如何护理论文十篇

如何护理论文篇1

一、加强文物保护和管理的重要性

1、加强文物的保护和管理是发展社会主义文化事业的重要部分

文物是文化的最直接最具体的反应，发展文化事业当然离不开文物的研究。另外，中华民族作为一个具有悠久历史的民族，各种文物可谓是数不胜数。国家一直都把文物的保护和管理作为文化事业的重要组成部分。泽东指出“我们这个民族有数千年的历史，有它的特点，有它的许多珍贵品。对于这些，我们还是小学生。今天的中国是历史的中国的一个发展；我们作为马克思主义的历史主义者，我们不应当割断历史。从孔夫子到孙中山，我们应当给以总结，承继这一份珍贵的遗产。”这体现党和国家领导人对于文物保护事业的重视，因此，我们必须加强文物的保护和管理。

2、文物保护对于经济发展起着十分重要的作用

随着现代社会的发展，文化在经济的发展中扮演着越来越重要的作用；反过来，经济发展对于文化的发展也起着至关重要的作用。上面已经提到过，文物是文化最直接的反应，是文化的结晶。因此，在发展经济的时候，要充分发挥文物的作用，也要加强文物的保护。

二、文物保护和管理的现状

1、与文物保护和管理相关的法律和政策没有得到具体的执行

为了加强文物的保护和管理，国家制定了相关的法律，提出了相关的政策方针。然而，在具体的执行过程当中，很多地方政府和相关的保护机构没有认识到这些法规和政策的重要性，很少有人去真正的去按法律办事，甚至有些部门违背法律规定去擅自做决定，导致文物被破坏。还有部分部门为了发展经济而私自对一些文物聚集的地区进行建筑施工，导致文物遭到破坏。

2、大量的文物损坏，急需维修

在损坏的文物当中，很大一部分是一些文物建筑由于常年失修，而且经过风吹雨淋导致文物损坏现象十分严重，有些建筑甚至面临着倒塌的危险，而且这也导致文物没有发挥它应该发挥的作用。另外，很多地方由于过度的追求经济发展的速度，在有文物建筑的地区进行商品房的建设，对一些文物建筑进行破坏，他们虽然宣称将地址移到其他地方，然而在这个过程中势必会导致文物的损坏。除了建筑类的文物以外，其他类型的文物也都有损坏的情况发生，然而这些文物很多都没有得到及时的维修。

3、博物馆的建设力度不够

博物馆是文物的“聚集地”，它对于文物的保护起着非常重要的作用，然而，现在的很多博物馆建设力度不够，问题还比较多。首先就表现为资费紧张。博物馆的经费来源一般是来自政府的拨款，然而这一部分拨款仅仅只能满足博物馆职工工资的发放和日常的维护工作，导致博物馆不能开展与文物保护相关的活动，也没有资金去征集文物，从而导致观众稀少，又进一步导致博物馆资金的短缺，形成一种恶性循环。另外，由于资金的短缺，导致很多人才的流失，现有的人才又没有积极性，博物馆的整体水平也就不能得到提高。

三、加强文物保护和管理的措施

1、加强文物保护和管理的法制建设

首先，要完善法规体系。建立完备的文物法规体系，是适应文物事业内、外部环境发展变化的需要，逐步建立既体现我国独特文化背景和文化传统，又与国外较为成熟的文物保护机制和文物法规体制相衔接的需要。所以，通过完善的法律去对与文物保护相关的责任和利益进行规定，有利于加强文化的保护。

2、加强博物馆的建设

首先，要加大对于博物馆的投入，确保博物馆有足够的资金去征集更多的文物，培养更多的高水平人才，从而提高博物馆的水平，发挥博物馆的作用。另外，从整体上看，国家要搞好对全国博物馆行业的宏观调控和分类指导。在国有博物馆中，通过严格评估，确定重点，着力扶持代表国家水平和形象的重点博物馆，办好一批能够在某领域、某行业起到重要示范和龙头作用的骨干型博物馆，以及能够填补空白、符合时代需求、具有鲜明特色的各类专题博物馆。这样才能提高博物馆的整体水平，从而带动文物保护等相关事业的发展。

3、做好文物的维修和管理工作

文物都是经过很长时间的风吹日晒之后保存下来的物品，特别是建筑类型的文物，其破损程度相当的高。这也就需要地方政府和相关的机关加强文物的维修和管理，并且定期的对文物进行检测，防止一些毁灭性的情况发生，导致文物的彻底损毁。另外，还要培养具有高素质的人才，制定相关的管理体制，科学的管理文物。

总而言之，文物是一个民族文化的体现。中华民族具有悠久的历史和丰富的文化，各种文物更是数不胜数。然而，很多文物都遭到了损坏，文物保护工作还不够到位。这也就需要我们制定科学的方法和措施去加强文物的保护和管理，争取让更多的文物完整的保存下来，从而提高我国的文化影响力和更好的发展文化事业。

参考文献：

[1]王俏梅．如何正确处理文物保护与旅游发展之间的关系[J]．青年文学家,2006，(3)

[2]庞肖霞．文物保护与旅游开发利用研究[J]．边疆经济与文化,2007．(2)

如何护理论文篇2

关键词： 建构主义 中职 教学设计

与建构主义学习理论及建构主义学习环境相适应的教学模式可以概括为：“以学生为中心，在整个教学过程中由教师起组织者、指导者、帮助者和促进者的作用，利用情景、协作、会话等环境要素，充分发挥学生的主动性、积极性和首创精神，最终达到使学生有效实现对当前所学知识的意义建构的目的。”

一、教学目标分析

本课是中职一年级下学期德育课《职业道德与法律》第一单元的第二课，承接第一课《如何塑造自己的良好形象》，深化职业礼仪的基本要求、作用、道德意义等内容，对学生将道德规范、礼仪要求践行到职业中有助推性的意义。职业礼仪内容庞杂，操作规范具有行业性的特点。由于课时有限，因此我将本节课教学目标只针对所教护理专业班级的护理礼仪的践行，具体教学目标如下：第一，掌握护理礼仪的基本要求，了解职业礼仪的功能；第二，提高遵守护理礼仪的自觉性，践行护理礼仪，展示护士风采。

二、情境创设

在本节课的教学中，我运用在建构主义模式下目前已开发出的、比较成熟的教学方法随机进入教学（Random Access Instruction），使学生通过多次“进入”同一教学内容，实现对该知识内容比较全面而深入的掌握。这种多次进入，绝不是像传统教育那样，只是为巩固一般的知识、技能而实施的简单重复，而是都有不同的学习目的，都有不同的问题侧重点。

在具体的教学活动中，在情境创设上，讲到本课第二框题“职业礼仪展风采”时，我设置了一个课堂活动，要求学生按座位分片自由组成活动小组，分角色、有台词地表演，场景可选择医院门诊大厅导医台或医院病房。在课堂上限定二十分钟内准备，要求学生从表情、服饰、用语、热情服务等方面展示护理礼仪的基本要求，展现职业风采。

三、信息资源设计

因为本节课重点是职业礼仪的六个基本要求，这些内容在学生头脑中是有相关图式的。在中职一年级上学期，我所任教的学生已经学过《护理礼仪》、《中医护理》等专业基础课，所以本节课所授内容资源，我并没有通知学习前搜集，而是在课堂上提出思考问题，留出五分钟由学生回忆、思考，然后随机点名回答问题。提问之后，建议学习结合上学期掌握内容回顾、分析，使学生不至于一时间摸不着头脑。

四、协作学习环境设计

在个人已有图式的基础上，学生按座位自由结合成小组，开展小组讨论、协商，共同确定场景、角色、用语等。在讨论前提醒学生侧重护理礼仪的展现，至于护理技术部分，由于许多核心专业课（如基础护理、内科护理、外科护理、妇产科护理、儿科护理等）学生还未学到，表演时不做评论范围（有此说明，可以减轻学生在众目睽睽之下表演的怯场心理）。在小组讨论中间，提醒学生为了表演的流畅性，一定要在协定后写下台词，并注意用语规范。

由于邻近座位学生日常接触、交流频繁，小组合作积极性是可以保证的。为了避免小组讨论流于形式，沦为课堂闲聊、拉家常，讨论前的提示和讨论中恰如其分的评价显得尤为重要。

五、学习效果评价设计

本节课最后的情境展示活动，可以作为此次课学习效果评价的平台。学生分组表演完毕，分组互相点评、教师点评，纠正其不足之处并由学生演示正确做法，以区别错误和不规范的做法，进一步让学生感受行业氛围，熟悉护理礼仪规范。

六、具体教学环节、步骤及方法

1.（两分钟）简单组织教学秩序，回顾第一课内容，导入新课。

2.（八分钟）提问。提出“护理礼仪规范有哪些”，留出五分钟时间由学生思考，并告知会请六位学生来黑板演书。建议学生参考本节课教材23页“职业礼仪的基本要求”，结合所学《护理礼仪》，表明回答不必像课本那样精练，怎样想就怎样回答，也可带课本演书，但不能与课本语言重合。并清楚地向学生表明，期望所有学生都能参与回答，对课堂讨论作出贡献，从而为学生营造友好轻松地和谐氛围，最大限度地发挥学生的积极性，让他们作出有效的回答。

3.（三十五分钟）讨论、提问。学生在副板书位置写出自己的答案（配有实教图片），然后由我带领学生分析、讨论这六位

学生的答案是否符合护理礼仪，不符合的原因是什么。讨论完毕，再次回到课本23页，还是针对这六条基本要求，要求学生说出在具体的护理操作中护士该如何践行护理礼仪。此次回答不再给学生专门留时间思考，由学生毛遂自荐地回答问题，如果无人回答，再随机点名回答。这次提问在实质内容上跟第一次提问相同，只是从不同侧面协助学生内化护理礼仪，建构学生新认同的护理礼仪，提高其遵守规范的自觉性。

4.（四十分钟）小组讨论，情景表演。利用第一课时建构的护理礼仪规范，由学生按座位自由结合小组，分组讨论、合作、展示护理礼仪。讨论时间二十分钟，然后准备好的小组毛遂自荐上讲台表演。表演完一个我带领其他学生评论一个，挑毛病、指不足，并由学生演示正确做法。

5.（五分钟）评价。最后我对本节课教学重点、难点回顾，并对学生总体表现作出中肯的评价。

七、教学反思

建构主义教学很吸引人，但困难确实不小。它要求教师拥有大量的科目内容知识，其中包括：如何把抽象的道德的规范教给中职一年级的学生；在仅仅可以部分预测发展进程的对话中，如何迅速作出回应；如何驾驭课堂，而不至于“大撒把”；为学生有效学习建构支架，如何在恰当的时候提供恰当数量、恰当类型的帮助。同时，建构主义方法要求学生积极主动地参与，在学习中富有个人冒险精神。但总的来说，我认为建构主义技巧用来建构网络、开展过程和开发技能（综合运用）非常适合，对于德育课堂里的很多章节很适用。

参考文献：

[1]余胜泉，杨晓娟，何克抗.基于建构主义的教学设计模式[J].电化教育研究，2000（12）.

[2]何克抗.对美国“建构主义教学：成功还是失败”大辩论的述评[J].电化教育研究，2010（10）.

[3]何克抗.运用“新三论”的系统方法促进教学设计理论与应用的深入发展[J].中国电化教育，2010（01）.

[4]何克抗.关于建构主义的教育思想与哲学基础――对建构主义的反思[J].中国大学教学，2004（07）.

[5]王永锋，何克抗.建构主义学习环境的国际前沿研究述评[J].中国电化教育，2010（03）.

[6]何克抗.教学结构理论与教学深化改革（上）[J].电化教育研究，2007（07）.

[7]何克抗.我国教育信息化理论研究新进展[J].中国电化教育，2011（01）.

[8]何克抗.关于中国特色教育技术的自主创新[J].现代远距离教育，2011（01）.

如何护理论文篇3

[关键词] 实习护生；压力；应对策略

[中图分类号]G718 [文献标识码]B [文章编号]1673-7210（2007）08（c）-120-01

临床实习是护理教学的重要组成部分，是护生走向社会必须经历的一个阶段，也是护生走向工作岗位的第一步，在这一阶段护生可能会有哪些压力，如何帮助他们解决，这是一个值得护理教育工作者探讨的问题。

1 护生实习中的压力来源

1.1 就业

随着医学招生规模的扩大，毕业生供大于求的矛盾日益突出，大多数学生从进入实习开始就在为寻找工作或报考研究生做准备，尤其是实习的后半年，大多数工作无着落的学生根本无心实习，实习质量下降。

1.2 环境

护生从学校进入医院，作息时间、学习方式均与以往不同，易产生“文化休克”。主要是由日常生活活动的差异引起的，护生以前的生活规律被打破，他们需要花费时间和精力去适应新环境的文化模式。

1.3 护患沟通障碍

护生初到临床，缺乏人际交往的能力，当面对不同文化层次、经济、家庭、社会地位、信仰背景的患者时，护生缺乏与人交流的技巧，怕出差错，因此在与患者沟通时存在拘谨、生硬、寡言少语，甚至只是埋头做事的现象，使得护患关系淡漠，造成护生与患者的沟通障碍。

1.4 技术操作机会少

随着医学模式的转变，在“以人为本，以病人为中心”的护理理念中，患者对护理质量的要求也在逐渐提高，其自我保护意识越来越强，一般总是拒绝临床经验少的护生为其进行治疗护理。而带教老师也因工作忙、时间紧、嫌麻烦、怕投诉等原因较少给病人做耐心的解释工作，导致实习护生总是看得多、做得少。护生的动手机会减少，不利于临床操作能力的提高。

1.5 社会心理支持不足

许多人认为护理工作是辅助于医疗工作的从属位置，对护理人员缺乏理解，护理人员付出的辛勤劳动得不到认可。特别是近年来医患关系矛盾加深，一些患者把对医院甚至对医疗体制的不满，都发泄在护士身上。这样很容易导致护理人员产生自卑感、失落感及消极情绪。

2 应对策略

2.1 做好护生的思想工作

临床实习前，学校开实习动员大会，做好护生的思想教育工作，让学生明确临床实习的重要性，临床实习是护生理论和实践相结合，将知识转化成能力的过程。号召护生以积极稳定的心态投入到临床实习中。

2.2 做好“文化休克”的预防，强化岗前培训

护生进入新环境前，应提前了解、熟悉新环境中的各种文化模式，预防文化冲突时产生强烈的“文化休克”。进入新环境后，应尽快接触、理解新的文化模式[1]，完成由学生到护士的角色转换。

2.3 增加护生的沟通技巧

语言是人际沟通的主要方式，是护理工作中必不可少的工具，是最基本的素质。护生初接触患者时常感到束手无策，非常紧张，站在患者面前不知如何开口。老师可以给护生示范，如怎样进行自我介绍，如何与患者交流、收集资料，如何进行健康教育等，通过言传身教告诉护生该如何去做，怎样才能做好。老师在带教中，要引导护生注意自己的形象，提倡文明用语，微笑服务，关爱患者，掌握与患者沟通的技巧，掌握各类疾病的护理常规和健康教育知识，从而提高自身素质，确保临床实习质量。

2.4 提高实习护生护理技术操作能力

坚持理论与实践相结合，在以“病人为中心”的前提下，以“实习护生为本”。医院应在保障病人安全的前提下，尽量增加实习护生动手操作的机会[2]。实习护生在操作时常担心操作失败，怕老师指责而自信不足、胆怯、紧张而导致动作不规范，此时作为带教老师应安慰、鼓励护生，给予耐心细致的指导，操作成功后要给予肯定和表扬。带教老师要根据实习护生轮换实习科室的情况，努力增加实习护生的实践机会。

2.5 消除不良情绪，塑造健康心理

在护理工作中，许多护士不满意自己的工作，易产生各种不良情绪，这些消极的态度，不能解决实际问题，抱怨和压抑等不良情绪对身心有害无益。针对这种情况，护理人员应下决心消除这些不良情绪，做到精神愉快地做好每项工作[3]。带教老师应教育护生要爱岗敬业，不断进取，勤奋工作，努力学习和掌握新理论、新知识、新技术，不断开阔视野，提高自身素质，树立良好的社会形象，改变护士在以往的工作中给人们带来的负面影响。

[参考文献]

[1]李小妹.护理学导论[M].长沙：湖南科学技术出版社，2001.

[2]侯再花，张艳花.实习护士的压力源分析及带教老师的应对方式[J].护理研究杂志，2006，10（10）：2747-2748.

如何护理论文篇4

一、安乐死的概念及其类型

1、概念

安乐死的概念是理解安乐死的出发点，端在于许多有关安乐死的争议实际上属于各自使用的安乐死的概念不同所致，由此，统一安乐死的概念，才有可能为安乐死的讨论建立一个公共的平台。安乐死，英文为Euthanasia，该词来自于希腊语上的Eu（对应英文之Good）和Thanatos（对应英文之Death），故本意是指“好死”或“善终”。这也和中文“安乐死”的字面含义相对应，但是，假如由此仅对安乐死作字面的理解，显然是过于泛化了，既无法揭示安乐死在现代社会的非凡难点，也轻易使我们的讨论偏离方向。应当说，安乐死的目的是令人善终，但其适用范围和适用条件是特定的，并非指一切的善终。按照《辞海》的解释，安乐死是指因现代医学无法拯救而面临死亡的病人的主动真诚要求，医师为解除其不堪忍受的痛苦而采取无痛苦的办法，提前结束其生命。

2、类型

安乐死的类型有很多，我们介绍几种主要的且具有讨论价值的分类：

（1）自愿安乐死（VoluntaryEuthanasia）和非自愿安乐死（Non－voluntaryEuthanasia）

这是根据病人对死亡的意愿所作的分类。所谓自愿安乐死是指病人在治疗当时主动要求安乐死。非自愿安乐死是指病人在患病当时无法表达自己的意愿，但在治疗前曾经要求以后安乐死或者根据他们的近亲属或者清醒时指定的人的意愿，对其实行安乐死。这种分类的意义在于，病人的自愿能够构成安乐死正当化的理由？相比之下，非自愿安乐死比自愿安乐死的争议更大。

（2）主动安乐死（积极安乐死，ActiveEuthanasia）和被动安乐死（消极安乐死，PassiveEuthanasia）

这是根据医生终止病人生命的行为方式所作的分类，所谓主动安乐死，是指医生以作为的方式，达到缩短病人生命的结果，如对病人施以致命性药物的注射。被动安乐死是指医生以不作为的方式使病人因为其疾病而产生自然死亡的结果，如对病人停止治疗。这种分类的意义在于，涉及他杀的主动安乐死是否具有正当价值？被动安乐死虽然属于自然死亡，但是否违反医生的救治义务？相比之下，主动安乐死比被动安乐死的争议更大。

（3）直接安乐死和间接安乐死

这是根据医生的行为和病人的生命结束之间的因果关系所作的分类。所谓直接安乐死是指医生的行为是以直接致人于死为目的，假如实施该行为，必能终结该人的生命。间接安乐死是指医生的行为能够减轻病人的痛苦，但也具有终结人生命的风险和可能，也就是说，间接安乐死即使实施，医生的行为也只是诸多导致病人死亡因素中的一个，而并非唯一原因。实际上，直接安乐死和间接安乐死都属于主动安乐死。这种分类的意义在于，在直接安乐死中，医生对于病人的死亡持一种直接故意的状态，间接安乐死中，医生对于病人的死亡持间接故意，这种不同的故意状态决定了医生行为的可责性的大小，相比之下，直接安乐死比间接安乐死的争议更大。

笔者认为，（1）中的非自愿安乐死和尊严死比较接近，因此，该新问题的解决和具有病人主动真诚要求的安乐死有所不同。虽然从国外的实践来看，尊严死最终仍然是仿照安乐死的新问题来解决，即要求病人在治疗开始前即签署生前预嘱（LivingWill），但在实施条件上和安乐死有所不同，要比安乐死严格。（3）中的直接安乐死和间接安乐死虽然对主动安乐死下医生的故意形态进行了精细的区分，但这种区分对本文所要讨论的宪法学新问题的帮助不大。（2）的分类是现在最通用也最有实际讨论价值的一种分类方式，唯一的缺陷就是没有囊括助杀型的安乐死，同时，何为主动？何为被动？不够直观。鉴于此，根据终止生命行为的实施者不同，笔者建议将安乐死分为：助杀安乐死、他杀安乐死、放弃治疗安乐死。

二、安乐死在宪法学上的新问题

1、核心新问题——生命权、人性尊严及其竞合

一般认为，生命、自由和财产是人的三大自然权利。[3所谓自然权利，也就是，人和生俱来的、基于人之为人所应享有的、人在先于国家的自然状态中就具备的权利。因此，自然权利也被称之为“原权”，或者真正的基本权。所谓生命权，是指保障人的生物上、生理上存在不受侵害的权利。[4注重，这里的“生命”是纯粹生物上的、生理上的认定，不牵涉任何主观价值判定，有的学者认为，人的生命不同于其他生物的生命，而应是一种有“人生意义”的生命。笔者认为，人的“生命”前面不应加任何“形容词”，生命的存在本身就是价值，否则很轻易给藐视、无视人的生命造成借口。二战期间，纳粹党人就是以无价值的生命为由来推行其种族屠杀政策。所以，生命权应是普遍的。[5宪法上的生命权，[6主要具有两种性质：（1）作为一种主观权利（SubjectRight），它主要体现为防御权功能，即人可以请求国家不得侵害其生命。当然，这种侵害是指没有正当理由的侵害，也就是说，生命权的保障不是绝对的，而是相对的，这种相对性主要体现在：国家在一定条件下，可以剥夺人的生命，比如军人在战争中对敌人，警察在执行公务中对歹徒，法官可以判处犯罪人死刑等等。（2）作为一项客观价值规范（ObjectValueNorm）。即人的生命权本身是一种应得到社会全体尊重的价值，对于这种优先的价值，国家应当积极予以保护，防止其受到来自于国家之外的其他强制力的侵害，即国家对生命权的保护义务功能。[7国家对生命权的保护义务功能主要体现在立法上，立法者不仅应当对所有对生命权的本质的侵害进行禁止，而且这种对“侵害”的范围和“禁止”的程度必须是充分的，否则，就是国家保护义务的不足，而这种不足本身就等同于国家对保护义务的违反。在实践中，国家对生命权的保护义务就体现在国家通过制定《刑法》、《民法》对私人侵犯私人的生命权进行禁止、惩罚和赔偿的新问题上。根据“保护不足即侵害”的理论，关键在于，哪些情况属于私人的生命权的“侵犯”因而需要禁止？比如，安乐死属不属于医生对病人生命权的侵犯？当然，我们讲，由于生命权的保护不是绝对的，所以，这里的侵犯并非指所有的、一切的有损于生命存在的都算是侵犯，而是指没有正当理由的侵犯。在安乐死中，有人认为，正当理由就是病人的人性尊严相对于他的生命权，更应当受到保护。

在德、日宪法学的传统里，人性尊严除作为一基本权利之外，更是宪法保障基本权利的哲学根据和本质内容所在，故称之为基本权利的核心概念。[8就人性尊严的内容而言，[9主要包括两点：（1）人本身即是目的，不得被视为一种工具或手段；（2）自治和自决，不应处于控的他治他决的地位。0一般而言，人性尊严是唯一具有绝对性的基本权利，即不可转让也无法放弃的绝对价值。作为一种基本权利，人性尊严仍然具有两种性质：（1）作为一种主观权利，主要体现为防御权功能，即人可以请求国家不得侵犯其人格的独立和尊严，在此，国家的任何理由都不可能对人性尊严构成限制。（2）作为客观价值规范，由于人性尊严是基本权利的核心概念，而基本权利本身又是宪法存在的正当基础，因此，人性尊严无疑成为该客观价值秩序中的最高价值。也就是说，任何价值和其相冲突，都必须避让于人性尊严。

安乐死的新问题主要涉及到，当病人认为疾病带给自己的痛苦有可能使自己的人性尊严丧失，唯有结束生命才能恢复人性尊严的时候，医生到底是保护病人的生命权还是保护其人性尊严？能否有两全其美的方法，还是说只能保护一个，放弃另一个？在宪法学上，当一个基本权利主体的行为同时被数个基本权利所保障，这被称为基本权利的竞合。1但是，安乐死的情况似乎和传统的基本权利的竞合又不一致，盖由于基本权利的竞合中，两种权利之间是同时受保护，保护了一个也就保护了另一个，只不过是在法律适用过程中，应当选择优先适用谁的新问题。但是，安乐死的新问题在于，保护了一个就必然侵害另一个，两种权利之间是对立的关系。但是，这种情况也不属于基本权利的冲突，因为所谓的基本权利冲突是发生在不同的基本权利主体之间，其中，一方行使基本权利必然侵害另一方的基本权利，2而安乐死中两个基本权利都是针对同一主体而言。为解决此难题，有学者将之称为基本权利的内部冲突，对应于真正的基本权利冲突——外部冲突。3如何解决基本权利竞合中的内部冲突新问题。一般来说，有两种方式：（1）根据基本权利的位阶，基本权利的位阶是从基本权利的客观价值规范的性质出发，认为，单个的基本权利本身具有价值规范功能，同时，所有的基本权利共同构成一个制宪者所要塑造的、需要全社会共同遵守的、统一的客观价值秩序。在这个秩序中，每个基本权利根据自身对基本权利的核心概念的接近程度，也就是自身所蕴含的价值大小，有高低上下之分。这种核心接近理论是从正面来排序的办法。除此之外，还可以从反面来排序。那就是根据基本权利的限制程度，分为宪法明文的直接限制、宪法授权法律明文限制、宪法没有明文限制而作内部限制。因此，限制程度越大，位阶越低；限制程度越小，位阶越高。那么，从安乐死的情况来看，生命权和人性尊严之间，无论是从正面的核心接近还是从反面的限制程度大小来看，人性尊严毫无疑问都要高于生命权而得到优先保护。（2）具体案件的法益衡量。具体案件的法益衡量，实际上是反对基本权利之间存在一个僵硬的、固定的客观价值秩序，因为这并不能保证实现个案正义。因此，毋宁根据具体个案中当事人的自身情况，并联系当时的社会环境等作一综合地、全盘地考量。值得注重的是，近来德国理论的发展，认为，此种衡量并非一个简单地保护和排斥之间的关系，而应最大程度地进行调和。4这种调和理论的目的是要达到双赢，在缓和、妥协、让步的情况下尽量使两种基本权利都能合理存在，因为牺牲任何一种基本权利都是对人性尊严本身的侵害。假如从此调和理论的视角出发，安宁照护（临终关怀）无疑是最佳的选择，因此，学界也有人将之称为安乐死的“第三条道路”。

2、死亡权（TheRighttoDie）和基本权利的放弃

死亡权的概念是从个人自决权中推导出来，1988年，美国联邦最高法院在Cruzanv.Missouri案中对个人自决权的认可，有论者认为，这一判决等于间接地承认了病人对其自身的死亡方式及时间有决定权。51996年，美国第九巡回法院在CompassioninDyingv.Washington一案中认为，宪法已为寻求安乐死的病人提供了死亡权的法理基础，同年，第二巡回法院也在Quillv.Vacco一案中持相似的见解。6究竟死亡权的性质如何？美国学者大多将其和隐私权一样，视为一种免受国家和他人侵扰的自由。但基于若干理由，国家也可以干预。比如，为了维护社会人口的成长，对生命尊严和神圣的肯定，公共道德的考量，保护并防止个人对自身之侵害——国家有义务保护及防止个人因一时之冲动，对于自己身体或生命的残害，对第三人权益的保护——假如病人之利益和其周遭人、事物息息相关，病人选择死亡可能导致周遭人有无形权益之侵害等等。7对死亡权持肯定态度的澳大利亚学者认为，死亡权是生命权的延伸。其论点在于，生命权保护的内容有两个：一个是人格（Persona），另一个是躯体（Corpus），躯体是人的外在形体，人格是人的内在精神表征，或称为自我形象。人格和躯体是一体两面，缺一不可，否则生命权就失去依附。所以，人的生命假如因疾病或其他事故，导致人格的丧失，该个体之生命权实际已遭受侵害，单纯保存躯体已无意义，安乐死的实行就在于维护人格和躯体的完整性，或者说，死亡权的内容就是保护一个完整的生命权。8近来，对死亡权的理解倾向于将其理解为一种选择的自由（RighttoChoose）。以澳大利亚《北领地末期病人权利法》（TheNorthernTerritory‘sRightsoftheTerminallyIIIAct）为例，该法对死亡权的表述如下：（1）任何人对其生命均得按其本身之价值，有选择的自由，前提是其选择不能侵害他人的自由；（2）任何人无义务经历无法忍受的痛苦；（3）末期的疾病会引发无法忍受的痛苦；（4）病人宁愿死亡而不愿罹患痛苦的选择，并不干涉他人的自由；（5）当病人罹患无可忍受的痛苦时，应有选择死亡的自由。同时，该法第5条规定，当病人作出上述希望安乐死的请求时，医生可于任何时间、因任何理由，拒绝提供协助。9也就是说，死亡权成为一种病人、医生双方都可以选择的自由。经过如此转换，死亡权实际已丧失作为一种权利，而退化为一种类似于霍菲尔德所讲的特权（Privilege），因为所有的狭义的权利都是对应义务的请求权（Claim）。

和英美法系从正面谈论死亡权不同，德日宪法学则走了一条反面论证的路线，即所谓的基本权利能不能放弃？基本权利的放弃同样来自于个人自决权，基本权利的放弃并非放弃基本权利的主体资格身份，而是放弃基本权利的功能，实际上属于一种对基本权利的自我限制。基本权利的放弃具有以下特征：（1）个别性。即放弃基本权利的是基本权利的持有人，就涉及其利益因而得由其自由支配部分。反之，任何人不得代表他人放弃他人之基本权利。（2）自愿性。包括事前的承诺和事后的同意，该意思表示必须是在自由意志之下，不受任何人之教唆、威胁、强制。（3）个案性。基本权利的放弃只能在个案中行使，不能普遍地放弃。（4）暂时性。基本权利的持有人可以在任何时候撤回放弃。（5）有限性。基本权利的放弃并非没有界限，一般认为，基本权利不得放弃的情形是：第一，假如某一基本权利的行使涉及公共利益，此时不得放弃。比如，选举中秘密投票权，选民不得在选举中放弃这一权利而擅自亮票。第二，基本权利的放弃不得危及人性尊严。比如，自愿。0那么，基本权利放弃后具有什么样的法律效果？学者认为，等同于“未侵害基本权利”，1由此来看，基本权利放弃的理论比英美法系的死亡权理论更激进。

3、个人自决权和国家的保护义务及其冲突

自决权是人性尊严的内涵之一，即个人对自己的人格形成和发展享有自我决定的权利，并排斥国家及他人之侵害。这种自决一方面体现了对自己事务的斟酌决定，另一方面也有在决定的指导下行动自由的含义。由此可见，自决权应当是基本权利中自由权的核心。从个人自决权出发，任何专属于个人人格的事项都要由个人来自我决定，毫无疑问，像个人的生命存续和否当然只能由个人决定，而不可能他决，否则就构成对个人自决权的侵害。同时，根据我们前面所说的基本权利放弃的原理，事关人性尊严的个人自决权也是不能放弃的，也就是说，个人既无权决定他人的生死，也无权应他人的要求决定他人的生死。从意志自决中无法导出病人可以请求医生实施以结束生命为目的的处置。宪法层次的自决权绝不可以似是而非地以之为权利人“自主地作任何决定”的权利，更非得请求他人配合而为特定行为的积极请求权。基于此，病人自决权的最大意义在于得据此禁止或拒绝他人（包括医生在内）恣意性的医疗处置，因而其最能发挥关键性影响力的便是对于消极安乐死（放弃治疗安乐死）。2

我们前面讲过，国家对基本权利的保护义务是作为客观法的基本权利所具有的一个功能，该功能主要体现在国家通过立法，对任何来自于国家之外的强制力可能对个人的基本权利造成的侵害进行预防或者对已经造成侵害的人进行惩罚。因此，一国《刑法》是否对安乐死进行禁止，完全取决于国家保护义务如何履行。从国家的角度来讲，个人的生命权的存在是客观的，并且生命权不同于其他基本权利之处在于，它没有核心领域和领域之分，3任何对生命权的侵害都将导致其本质的丧失，所以，国家对生命权的保护义务必须非常严密。应当说，国家对基本权利的保护义务对基本权利的持有人是一个授益行为。现在的新问题是，这种保护义务的受益人能否拒绝接受保护或者说有没有强制受益人接受的国家保护义务？这里我们必须认真对待国家保护义务的性质新问题：（1）国家保护义务发端于基本权利的客观法性质，而基本权利的客观法性质的出现是为了弥补作为主观权利的基本权利的功能的不足，也即是说，基本权利的主观权利性质发展出的防御权功能和受益权功能，仍然是基本权利的主要功能或者根本功能。同时根据国家权力存在的正当性原理——保护公民的基本权利，假如这种保护反而使保护人成为国家权力的客体，即国家强迫公民接受保护，这无疑是本末倒置。（2）公民基于自愿拒绝接受国家的保护，原则上受公民的自决权的保护，因此，假如国家强制公民接受基本权利的保护将对公民的自决权构成限制。由此来看，《刑法》上没有必要惩罚进行助杀安乐死的医生。

三、结论

安乐死新问题是相当复杂的，本文既无力也无意解决所有的新问题，本文的目的仅在于提供一条在宪法学上论证安乐死的思路。这条思路就是首先界定安乐死的概念，区分安乐死的类型。其次，根据不同的类型，发现其争议的焦点。再次，从正反两方面的观点中，归纳出宪法学上有意义的新问题点。最后，运用宪法学的知识来分析这些新问题。

经过上述讨论，笔者认为：

（1）是否答应安乐死，在宪法学上的核心新问题就是病人的生命权和人性尊严的竞合，当然，这并非一个纯粹的竞合，而是存在内部冲突的竞合，假如把视角局限在安乐死范围内，那么，显然，根据基本权利的位阶，应当优先保护病人的人性尊严。假如把视角超出安乐死，那么，被称之为安乐死第三条道路的“安宁照护”（临终关怀）无疑是最优的选择。

如何护理论文篇5

在大要案刑事辩护中，律师只有明确自己是什么，能够干什么，才会更清楚要干好什么。否则在大案要案辩护中一味责怪“我讲我的，你判你的”、“法院如何判决与律师何干”种种不尽人意的“外因”，而不在“辩在于精、理在于行”的内因上下功夫，无助于律师在个案及整体执业水平提高。

“重在参与，不计胜负”作为以“成败论英雄”、以“

结果论是非”的相对论，在现实生活中可作为一种，却不为人们普遍接受，经济生活中一般意义上的“白猫黑猫论”，高考中的“唯分数论”均如此。但是大案要案刑事辩护则不同，“重”诉讼过程，“轻”诉讼结论，应当成为诉讼辩护行为准则。

首先，从诉讼法理而言，程序公正优于实体公正，经合法程序所产生的结论，不管是否合理，均应接受，传遍中国诉讼法学界及司法界的美国辛普生案典型意义亦在于此。自九十年代初启动的我国审判方式改革，又经1997刑事诉讼确认的庭审模式，已相当突出诉讼程序过程的独立性及重要性。

其次，从辩护制度的作用而言，律师辩护旨在为法官断案创造兼听则明的条件，律师无权断案，也无权左右法官如何断案。

再次，从诉讼证明责任及认识论角度而言，举证责任在“民”，证明责任在“官”，对同一事实控辩双方的认识会有差异，依法唯有法官才能下判，一旦判决生效，理解的要执行，不理解的也要执行。

基于以上缘由，律师参与刑事诉讼，欲否定或改变指控内容，唯有在诉讼过程中“下足功夫”，才有可能“功夫不负有心人”，获得理想的法院裁判结论。大案要案刑事辩护，“重”诉讼过程，“轻”诉讼结论除以上所述缘由，更有以下特别需要注意之处：

l、大案要案审查要求之严厉、规格之高，不是一般刑事案件可比拟。无论在事实认定、政策理解及法律适用方面，笔者不认为作为—名辩护律师会比司法机关有更高明之处。当然人无完人，大案要案即使经过高规格的审查程序，不排除仍会存在事实证据、法律适用问题。作为一名辩护律师要提出不同于已有结论的意见，争取不同于已有结论的辩护结论为法院所采纳，应当清楚自己是什么，能够干什么，怎么干什么。不切实际的“重”结论，向当事人许诺诉讼结论，效果不是欺己便是欺人。

2、刑事诉讼中辩护律师的胜诉、败诉问题，在笔者看来，根据法律规定，辩护律师的职责是据实依法提出有利于被告人的材料和意见，维护被告人的合法权益。是否采纳辩护律师的意见，取舍权在法官。

3、坚持刑事辩护优劣的正确评判标准，不以结论是非论英雄。衡量辩护律师胜诉败诉的标准应当是看他是否发现了所有应当发现的事实依据及法律适用问题；是否很好地组织运用这些问题表达出有利于被告的辩护意见；是否能审时度势地采用恰当的方式让法庭接受辩护律师的意见。律师辩护从某种意义上也可以认为是对检察机关公诉、法院判决发挥有限的监督制约作用。

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讲法律、讲政治、讲社会效果

刑事辩护应当讲事实，讲法律。律师参与刑事诉讼，更是以法律为唯一法宝。离开法律，律师参与刑事诉讼将一事无成。

相当部分刑事诉讼庭审调查举证质证及辩论中，控辩双方激烈交锋，主要是事实之争，而不是法律之争。可是不少事实之争与法理见解有不可分割的联系，而且不少事实之争所涉及到的是完全不同的法律关系领域。法律并不是空洞、抽象之物，要注意通过讲法律来讲政治，讲社会效果，笔者以为这符合目前的国情。无论是社会文化传统观念，还是公众评价标准，目前我国上上下下对法律的崇尚，虽已过渡出启蒙阶段，可尚没有到达“法律至上”的境地。

通过讲法律来讲政治、讲社会效果，讲法律不仅是途径，还是动因。庭审诉讼，分析论证控辩事实不能脱离程序法所确定的诉讼规则，更不能脱离实体法所确定的判断讼争是非的规格、标准。因此，事实之争也是法律之争。没有法理识辩能力，既无法进行有力的事实之争，也无法对事实之争作出正确的判断。律师在刑事诉讼中如果不能坚定的树立起基于对党和国家坚持依法治国方略的信心，基于对检察机关、审判机关依法办案的信任，基于律师工作的特点所开展的“重”诉讼过程、“重”庭审举证质证有效的辩护，很难会取得或根本不可能会取得实际的、良好的辩护效果。

举证质证“嘴硬”，法庭辩论“嘴软”

因此，大案要案的刑事辩护，关键不在如何进行法庭辩论，而在于法庭调查如何质证举证。

1997刑事诉讼法所确定的庭审模式及审判方式改革，已将律师法庭辩护的重心从法庭辩论阶段前移至法庭调查阶段。在时间上，控辩双方在庭审调查阶段可以对证据进行质证辩论；在内容上，包括对证据的关联性、客观性及合法性，从实体到程序均可作为质证辩论的范围。庭审调查阶段的举证质证，重中之重。

刑事诉讼的证明要求是运用证据证明案件事实达到客现真实的程度，客观真实需要由确凿、充分的证据作支撑。案件证据辩清论明，辩护结论则是水到渠成、瓜熟蒂落之物，无需多费口舌，有时还不言自明。当然法庭辩论是控辩双方在举证质证的基础上进一步归纳、论证举证质证思路要点，亦是控辩双方举证质证的继续和展开。

从法理角度讲，对基于同一法律规范调整的同一事实，控辩审三方应当有基本一致的看法，不会发生很大的或原则性的分歧。辩护人并非一定要提出与控方不同的观点才能显出辩护人的价值，辩护人提不出不同观点的案件并非没有辩护人的作用。即使辩护人认为有不同观点，且据实依法有理有据，也要思忖如何提出，方式要得当，用词要谨慎。可适度加强表达力，却要把握分寸，不能因为控方某个证据存在瑕疵，便出言指责控方“草菅人命”等。除此，大案要案的辩护还要从实际出发，考虑辩护论点的可行性。

庭审调查阶段，举证质证不“手软”，追求举证、质证原理与技术在庭审中得到淋漓尽致的发挥；辩护论点定位应适度。如“事实不清，证据不足”，从刑事辩护原理讲，属于法定的辩护种类，虽不同于“无罪辩护”，可“事实不清、证据不足辩”进退余地大，且相当靠拢刑事诉讼法所确定的“相对无罪”或“疑罪从无”，虽“宁软勿硬”，其实则为“软中有硬”、“棉里藏针”。在是非已讲清理明情况下，遇到仍不明事理的“蛮缠”，并非要将对方驳得哑口无言方才解“馋”，点到为止更显律师儒雅学识，大度气质。

大胆敢辩与谨慎善辩

从某种意义上讲，刑事辩护律师上庭是否“有话”说，比如何“说”来得更实际。如无话可说，才是刑事辩护律师更“头痛”之事。当然“有话”说，是有道理的话，而不是胡言乱语。律师要在法庭上说“话”，并非一个敢字可以解决问题。不仅大案要案，就是一般的刑事案件，胡言乱语的“律师说话”，不仅无助于刑事辩护，更会有损于律师本身形象，法庭辩护不以“敢辩”为荣，而是以“善辩”为尊。

首先，善辩需以敢辩为前提，没有敢辩，也不会有善辩。为刑事被告辩护是律师的法定业务及职责，只要据实依法辩护，没有必要顾虑辩得对错。辩得有理被法院采纳，律师功不可没；即使辩错，律师亦不会因此承担任何法律责任。为确保律师“敢辩”，不少国家的法律明文规定律师享有庭审言论豁免权，我国虽然没有如此明文规定，却亦有法律明确据实依法提出有利于被告的材料和意见是律师的法定职责。

其次，没有善辩的敢辩近似于瞎辩，辩不如不辩，大案要案的辩护更是如此。善辩，就要揣摩举证质证的策略，讲究庭审发问技术，审时度势，要在发现问题，讲清问题，使控审方接受辩护观点上下功夫。善辩，就要反复掂量，权衡再三。律师在法庭上讲的话，应是经过深思熟虑，而不是正在想的。善辩的律师应能善于发现矛盾、解决矛盾，准确找出矛盾的主要方面和应对之策。善辩，不是胆怯，而是真正的会辩与敢辩。

再次，无论是敢辩还是善辩，要以当事人的合法权益为重，不以辩护人的一时痛快为快，辩护律师在法庭上一言一行，虽与律师本人没有直接因果关系，但最终结果将体现在被告人身上，由被告人承受。律师在法庭上是被告合法权益的专门维护者，通过律师的辩护，应得出有利被告人的法庭辩护效果。哗众取宠、虚张声势的“敢辩和善辩”，最终无助于维护当事人的合法权益，还有损于律师形象。

大案要案刑事辩护的忌讳

法庭辩护是律师发挥个人才智的机会，众目睽睽的大案要案更是律师难辩出名的时机，如何辩得有理、有力，辩得正确、得体，要注意以下几点：

1、对确有事实、法律证据作无罪辩护的辩护用语，要注意不损害检察机关形象，忌辩护用语具有不正当的煽动性与鼓动性。

2、对有罪证据间有矛盾、不一致的案件，要作证据不足辩，忌草率提出被告人无罪的辩护观点。

3、对控辩双方观点不一致的案件，或控方存在明显缺陷的指控证据及内容，坚持据实依法辩护，既要敢辩更要善辩，忌“得理不饶人”。

4、忌随意为被告人评功摆好，在适用法律问题上提出双重标准。

如何护理论文篇6

随着社会的发展和医学模式、护理模式的转变，过去以“疾病”为中心的观念转变为“以人”和“人的健康”为中心的服务理念。“夯实基础护理，提供满意服务！”就是卫生部2010年关于 “优质护理服务示范工程”活动的主题。在我院开展的优质护理活动中，ICU作为第一批示范病房,根据卫生部、省卫生厅、医院制订的活动方案有关精神，从每一件小事做起，切实把优质护理服务落实到工作中的实处。受到患者、家属、社会的好评。

1 优质护理服务模式的实施和体会

1.1 全科动员、转变观念，强化“以人为本”和“以病人为中心”的服务理念：2010年初，卫生部在全国范围内提出了开展优质护理服务示范活动。医院通过召开院周会、全院护士大会,分层次、分阶段地进行了深入动员和部署,明确了活动的指导思想、活动目标、主要内容、方法步骤及相关标准和要求,充分调动起广大护理人员参与活动的积极性和主动性[1]。不仅如此，科室最初每周组织人员进行相关资料的学习和讨论，每个人就如何落实好基础护理、如何有效改善服务、如何使护理工作贴近临床和服务患者，进行了思考并写出了自己的想法。强调基础护理对病员身心康复起到的重要作用，引导大家换位思考，设身处地的感受“如果我是病人，我希望……”。通过学习和动员，使护理人员对优质护理服务内涵有了深刻的认识和理解。在护士长的带领下全科护理人员率先递交了优质护理服务承诺书。大家统一认识、郑重承诺：转变过去“重专业、轻基础，重技术、轻服务”的观念，牢固树立“以病人为中心”的服务理念，加强危重患者的临床护理工作，为患者提供安全、优质、满意的护理服务。

1.2 加强人力资源配置、改变排班方式：自开展优质服务以来，在院领导的支持和配合下，不断优化人员配置和组合，护士与床位比由原来的2.5:1增加到3:1,新入ICU的护士也由过去一毕业就到ICU改变为至少有2年以上临床工作经验、能力强的护士。实行弹性排班, 护士长每天根据患者病情的严重程度、当班护士的个人能力进行床位的安排，实行24小时全方位、不间断的个性化整体护理。除分管患者的护士外，每班有一名经验丰富、能力强的护士担任组长，全面负责护理质量的监控。从而从人力上保证了优质护理服务的开展。

1.3 加强护理人员的专业素质培养 ICU患者病情危重、变化快，医疗设备繁多，开展的新技术、新项目也多。因此，要求护理人员必须具备扎实的医学理论知识，敏锐的观察力和较强的应变能力和学习能力，并能掌握各种仪器的操作。因此，科室在原有分层次培训基础上，每月加强一次理论学习和一次临床技能培训，每周三晨交班后进行10-15分钟的小讲课。在一年的时间内，先后派人到北京、上海、香港等地进行进修学习，通过多种方式全面提高护理人员的专业素质。更好的为患者服务。

1.4 加强基础护理：强化落实基础护理应是护理工作的根基、源泉、护理人员的基本功[3] 。尤其在ICU， 患者病情重，自理能力丧失，护理人员要有高度的责任心和耐心细致的慎独精神，做好患者的基础护理，如头发、口腔、皮肤的清洁护理。为了确保基础护理落实到位 ，护士长每天强调基础护理的重要性和必要性，每班由组长进行基础护理的检查和指导，护士长抽查。为此，我科专门增设了两台洗头机，每周为患者洗头1-2次，每天为患者口腔护理、擦浴、冲洗会阴，下午用热水泡脚，使患者清洁、舒适，减少并发症的发生。

1.5 加强护患沟通和健康教育：护患间良好的关系及交流是良好的护理效果的基础[2]。ICU患者面临生命的威胁和病痛的折磨，加上无家人陪伴，大都有焦虑、孤独、绝望的不良心理，除了做好患者的日常护理工作外，应多和患者沟通交流，主动向患者介绍目前的治疗情况，所取得的治疗效果；对不能进行语言交流的患者（如气管插管、切开患者）提供交流的技巧（如手势、写字等）；采取各种方法加强患者心理疏导，增强患者战胜疾病的信心；同时加强与患者家属的沟通。使家属能及时了解患者的情况。并鼓励家属提供心理支持。

1.6 为患者提供舒适护理：创造安静、舒适的治疗环境：保证病室内环境清洁、空气清新、温湿度适宜，物品摆放整齐、有序。各种监护治疗设备的报警音调至能听见的最低音量，正确设置报警线，一旦报警要及时查看原因，及时消除报警。医务人员不在患者床旁谈论病情，避免大声喧哗，走路时避免拖沓，工作人员的手机调至震动，避免在病区内打、接电话。打、接工作电话时声音应轻；患者进行医疗护理操作或抢救时，把布帘拉开或用屏风遮挡，营造一个相对独立的空间，既保护了患者的隐私，又避免对旁边患者的影响；取舒适的，定时为患者翻身；减少肢体的约束；适度镇痛镇静；提供亲情护理。

1.7 做好术前访视:对术后需ICU监护的患者，术前一天由ICU护理人员到病房了解患者的情况，做好ICU相关情况的介绍和术后可能面临的情况，让患者有良好的心理准备接受术后治疗。

1.8 热情接待病人:病人入ICU时，护理人员面带微笑，迎上前去，轻呼患者，判断病人的意识、麻醉苏醒情况，对清醒的患者介绍其现在在哪里，主管的医生、护士等。亲切的言语、和蔼的面孔、细致的讲解，很快就能缓解患者入住ICU的陌生感和焦虑、疑虑。除了作好患者的入室宣教外，还给家属详细介绍ICU的有关制度，需要注意和配合的事项，使家属放心。

1.9 护送病人:患者转出ICU时，由主管护士通知家属和病房，作好相应的准备。护士护送病人。并仔细向患者讲明出ICU后的注意事项：如何有效的咳嗽排痰，预防呼吸道感染；如何均衡饮食，增强身体抵抗力；如何进行功能锻炼；如何识别身体不适的异常信号等等。其间，每周一次抽出时间去病房探望患者，了解患者的康复进展情况，直至患者康复出院。

1.10 简化护理文件书写:实行护理文件表格化。开展优质护理以来，我们对各种护理文件书写进行了反复的设计和修改，不仅使其符合临床护理文件书写的需要，也大大节省了时间，使护士有更多的时间和精力为患者提供直接护理服务，把时间还给护士， 把护士还给了病人。

2 体会

优质护理服务开展一年有余，无论是护理质量还是患者、家属的满意度都有所提高，尽管取得了一些成绩，但优质护理服务还需要我们在实践中不断的探索和改进。在具体实施的过程中，强调“以人为本”的服务理念，注重细节，重视病员及家属的反馈意见，不断的改进和完善各项工作，秉承着“全心全意为人民的健康服务”的宗旨，规范护理行为，落实基础护理，改善护理服务，保证护理质量，真正做到以病人为中心，贴近病人、贴近临床、贴近社会，最终做到“患者满意，社会满意，政府满意”。

参考文献

[1] 陆皓,张华,李娟,等开展“优质护理服务示范工程”活动的实践与体会[J ] . 护理志，2010，27（8）：1206-1231

[2] 赵长云,范宇莹.谈非语言性沟通在护患关系中的应用[J].实用护理杂志,2002,18(6):73

如何护理论文篇7

关键词：创意；创意产业；知识产权；法律保护；创意经济

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2011）33-0024-05

一、创意的含义

创意，《现代汉语词典》的解释是“有创造性的想法、构思等。”英文中的“创意”一词是originality，其汉语的意思包括了创意、新奇、独创性、创作性、创作力、独创力等。在美国司法实践中发展出一种“思想观念提供权”，即在他人未经许可而使用了权利人所提供的思想观念时，提供者可以依据合同关系或者保密关系要求使用者给与相应的报酬,该权利也可以被称为“创意提供权”或者“点子提供权”。

近年来，西方发达国家已经形成了一个新的产业部门，即“创意产业”，也叫“创意经济”。所谓创意产业是指“源自于个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业。”“创意产业”在现在的国际经济领域中已经占据了重要的地位，并且对人类的生活产生了重大影响。据联合国有统计，创意产业预计到2010年全球创意产业的总产值将达到4.1万亿美元。创意产业已经成为许多制造业和服务业的原动力，创业产业在一个国家国民经济中所占的比例已经成为衡量一个国家综合实力的重要内容。

二、我国对创意法律保护的现状

由于创意产业的基础是人的创造性思维，即创意产业是人的智利活动成果在产业上的运用。对于创意产业中出现的著作、专利、商标等创意的具体表现形式，我国目前有相应的法律、法规、司法解释规定予以保护。对于不属于专利、商标和著作的创意我国《合同法》、《反不正当竞争法》和《合理化建议和技术改进奖励条例》中有一些规定。但是上述法律、法规所保护的也仅仅是特定的知名商品特有的名称、包装、装璜和全民所有制企业、事业单位的职工对本单位提出的合理化建议的情形（非全民所有制单位仅仅是可以参照本条例执行），因而其保护范围过于

狭窄。

相反，在司法实践中已经屡屡出现要求对其创意进行保护的诉讼，如十二女子乐坊纠纷案、北京国联医药经营有限公司诉北京紫竹药业有限公司广告创意及著作权纠纷案、北京世熙传媒文化有限责任公司诉搜狐电视节目版式纠纷等。由于我国没有明确地对创意进行保护的法律规定，这些案件无一例外原告均败诉。但这样的结果是鼓励了那些恶意仿冒、模仿具有经济价值的创意、打法律球的人，而扼杀了创意者作出创意的积极性。这种司法判例显然与我国现行的鼓励创新的基本国策是不相符合的。因此，有必要对创意的法律保护从理论上进行研究，为我国今后的立法和司法实践提供理论支持。

三、创意受到法律保护的条件

创意在一定条件下可以像一般的普通商品一样在市场上进行交换，并且能够为创意人带来收益，也能够为接受创意者带来经济利益。因此创意具备了经济学意义上的使用价值，也就具备了价值。这种具备“价值”的创意，在某种意义上而言就是一种特殊的“商品”，因而就构成法律上的“财产”，当然其应当属于一种“无形财产”。既然创意在一定条件下构成“无形财产”，那么对这种“无形财产”法律就应当予以保护。

同时，创意本身是一种智力活动，如果其未以一定的具体表现形式出现，一般都把它看作成为一种“思想”、“观念”。而著作权法只保护思想观念的表达而不保护思想观念本身；专利法只保护已经具体化的技术方案而不保护发明创意。一般来讲知识产权法不保护思想观念，其原因在于如果将思想观念以知识产权法的形式予以保护，那将会造成对文学艺术和科学技术的基础的垄断，会阻碍文学艺术与科学技术的发展。因此如果对所有的创意都赋予以“法律上的权利”，则与现行的《著作权法》、《专利法》的基本立法精神和理念相冲突。因此对创意提供法律保护也应当有一定的条件限制，不能对任何“创意”都进行保护。结合我国现行法律和美国司法判例，作者认为受到法律保护的创意应当具备以下四个要件：

（一）创意必须是新颖的

所谓新颖性是指创意必须是新的，不是常见的和人人皆知的构思、建议或者方法，也不是常见的和人人皆知的创意的简单变化。新颖性包括两种情形，一是客观新颖性；二是主观新颖性。所谓客观新颖性也可称之为绝对新颖性或者独创性。即在该创意作出前客观上不存在与之相同或者基本相似的创意。所谓主观新颖性是指对于使用者而言是新的，以前不知道的创意，即可具备新颖性。根据美国的司法判例，该两种创意都可以得到法律的保护。具有客观新颖性的创意基于财产权理论，可以得到财产法的保护。而具备相对新颖性的创意可以基于合同法理论进行保护。关于英美法系基于财产理论的保护与基于合同理论的保护有何不同，我们将在下文中详细论述。

之所以要求得到法律保护的创意必须有新颖性，主要是基于这样两方面的理由：

从正面而言，具备绝对新颖性的创意是创意者自己独创出来的，而且在经济活动中能给使用者带来经济利益，对社会日常生活和经济生活能带来好处和利益。这一点上就如一般的专利、版权、商标一样，它具有价值；而即便是仅仅具有相对新颖性的创意而言，它对于使用者而言也同样能带来利益或者好处，同样具有价值。

从反面而言，那些不具备新颖性的创意也就意味着该创意已经为社会公众所知，或者已经为使用者在接受创意者提供其创意以前所知。对于公众已知的创意其实就是一种公共信息，任何人都不能将其占为己有，因此其不能成为一种财产权，不能受到类似于英美法上财产法的保护。在大陆法系就是不能受到物权法或者与物权法类似的专利法、商标法和著作权法的保护；而那些连相对新颖性相也不具备的创意，对于接受者而言，就意味着接受者在接受该创意的时候，他已经知道该创意。对于自己已经知道的创意，没有任何理由让他再支付任何对价。

还有一种特殊情况是，当某种所谓的“创意”因广泛传播，已经完全成为共有领域的知识信息，不具有任何的新颖性或者独创性，但是创意的接受者因为各种原因不知道该“创意”。对于此种情况无论是基于财产法理论还是基于合同法理论都不应当获得保护。因为这种所谓的“创意”实际上是创意者没有做出任何贡献的“创意”，这种创意本身应当属于公共知识，属于社会公共财富，任何人都可以无偿使用。

（二）创意必须是具体的

所谓具体性是指创意必须具备一定的有形的表现形式，能够为他人所感知的明确的创意。其表现形式可以是书面的，如计划书、建议书、建议报告或者信函的形式；也可以是口头的，如创意者以口头汇报的形式将自己的创意全部告诉给接受者。

具体性的判断标准在美国的司法实践中有两种，一种是“不需要任何修饰就可以立即实施”的标准。按照这种标准，创意必须是创意接受者在接受创意后能够不必进行任何加工、整理或者修改就可以立即实施。但是这种标准几乎否定了所有的创意的保护，因此在美国绝大多数州不采用此判断标准。另一种判断标准是“足够清楚和具体的标准”。按照这一标准，一项创意只要不是模糊的、不确定的、不完整的，创意接受者只要可以依据该创意实施，该创意就具备新颖性。

如上文所述，法律对创意提供保护是基于创意能够为使用者带来好处、利益或者解决问题，当创意具备了具体性的条件下才可能被接受者理解、掌握，进而加以利用，才能为接受者带来好处、利益或者解决问题。不具备具体性的创意不能为接受者带来任何好处、利益或者解决任何问题，因而就失去了法律保护的意义。因此创意必须具备具体性。

（三）创意必须是可实施的

所谓可实施性是指创意接受者能够按照创意的内容具体实施该创意。创意的可实施性与上述具体性条件紧密相关，但是两个不同的要件。换言之，可实施性的创意一定符合具体要件；但是具备具体形式的创意不一定都能够被实施。因为只有能够被实施的创意才能为接受者带来好处、利益或者解决具体问题，不具备可实施性的创意当然不能为接受者带来任何利益，因此创意必须具备可实施性。

（四）创意必须具备有益性

所谓有益性是指创意的实施的结果能给接受者带来利益。这种利益的表现形式可以是多种多样，如带来了经济上的获利，解决了具体的问题等，都是有形的表现。至于创意是否真实地给接受者带来经济利益或者解决了具体问题，作者认为这不是判断创意能够受到法律保护的必备要件。因为接受者在实施该创意的时候，受到主观的或者客观的原因，没有完全按照创意中所设定的条件去实施，因而产生不了相应的预期效果。但是这种结果并非创意提供者的原因所造成。因此，只要完全按照创意的内容去实施确实能够为接受者带来利益，就具备了有益性。但是只要通过实施创意给接受创意者带来了经济上的利益，而且这种利益应当是相对显著的，就应当认定具备了有益性。

四、创意保护的法律模式

(一)产权法的保护

英美国等普通法系国家的财产法基本类似于大陆法系的物权法，调整人们之间因物而产生的法律关系。关于物的分类，英美普通法由讲其分为具体物和抽象物。在抽象物中有包括了专利和版权、商标等知识产权。因此专利、版权、商标在英美等普通法系国家也被视为财产权。英美法系的合同法则是调整人与人之间的关系，不涉及物的权利。在英美法系，法律对于财产权和合同的救济方式是不同的。大体而言，财产权得到的保护相对比较严格，救济方式更多，如恢复占有、禁令、损害赔偿等；而对合同的救济的方式较少，主要是违约赔偿。因此，在美国的司法判例中，对具有绝对新颖性的创意，一般是基于财产法理论进行保护，但其仅仅适用于盗取他人商业价值的情形。对于只具有相对新颖性的创意只是基于合同理论来进行保护。作者认为美国司法判例中的做法值得我国借鉴。

如上所述，创意有绝对新颖的创意和相对新颖的创意之分。绝对新颖之创意是创意人自己独立创造出来的思想观念、构思、方法等，其具备了与专利、商标和版权形同的性质，因此创意者应当对其具有“垄断权”，故应当对其采用类似于一般知识产权的保护方式进行保护。产权法保护的客体都是权利人拥有绝对支配权的客体，如有形的动产、不动产，无形的著作权、专利权、商标权等。创意要受到产权法的保护必须具备绝对新颖性，即该创意是前人没有提出过的创意。

就目前而言，我国还没有相应的产权法来保护具有绝对新颖性的创意。但是对于能够转化为一些具体表现形式的创意可以得到一些相关产权法的保护。如《专利法》第六十二条第（二）款规定发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人有权在诉讼时效内要求支付使用费。已经表现为书面形式但未获得专利权的工艺、方法、程序其本质就是创意，因此专利法的这一规定在一定范围内位创意提供了法律保护。再如在《商标法》中对于以类似于注册商标的标志在与注册商标核准的商品或者类似商品上使用的行为也属于被禁止的行为。该规定实际上也属于对创意的保护。与注册商标“类似”的标志其实就是模仿或者抄袭了商标权人的创意，而该行为是被《商标法》所禁止的行为，因此《商标法》在一定程度上也为创意提供了法律保护。根据《反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等混淆行为被禁止；一些涉及到工商业领域的工艺、方法、程序，信息，且创意人采取了保密措施，如他人以盗窃或者其他不正当方式获得该创意的，该行为违反了我国反不正当竞争法的规定。

（二）合同法保护

对于只具有相对新颖性的创意，是社会公众所知的公共信息或者知识，不能被任何个人所独占或者垄断，而财产必然是一种独占性的利益，因而相对新颖的创意也就不能构成一项法律意义上的“财产”，不能受到财产法的保护。但是基于创意提供者与接受者之间的“服务与被服务”关系，创意提供者毕竟为接受者的利益做出了一定的行为，且该行为确实产生了一定的有益的效果，因此基于合同理论可以对其进行保护，但不能涉及合同之外的任何第三人。其实在现实生活中我们的法律已经对创意予以保护，如向律师咨询，律师收取咨询费；到医院看病要向医院缴纳挂号费或者诊疗费。律师和医生其实向当事人和病人所提供的就是一种思想观念，也就是一种创意。大多数情况下律师和医生所提供的思想观念都是一种公共知识，但当事人和病人并不知道，因此对于当事人和病人而言是具备新颖性的，且能够解决实际问题的。而且律师和医生的收费的依据就是基于双方之间存在着法律符合的合同或者医疗服务的合同。这种合同可能是明示合同，也可能是法律推定的事实合同。

依据我国《合同法》的规定，两个方面的条款能够对创意提供法律保护：

1．关于技术合同的规定。在《合同法》中的《技术合同》一章第三百二十四条规定：与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。第三百三十条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”的解释是：包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。

上述法律和司法解释中已经将与技术有关的背景资料、技术标准、技术规范等技术文档和不属于专利的技术成果作为法律所保护的客体，而且所规定的保护条件是“当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案”，即其应当具备“相对新颖性”。并且将“对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用”，即公知公用技术排除在外。这一点与本文前面所论述的创意应当具备的条件是完全吻合的。

2．《合同法》总则中的规定。除了《合同法》中关于技术合同的规定外，《合同法》第四十二条还规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这里不仅仅是规定了商业秘密，而且还有诚实信用原则的规定。因此我们可以将合同法的上述规定作扩大解释，即作为有相对新颖性的创意都可以依此规定获得保护。而且从上述我国《合同法》规定的内容看，无论是明示合同还是事实合同，无论是明示条款还是默示条款都可以获得合同法的保护。

五、对我国立法和司法的建议

（一）在司法实践中扩大著作权保护的客体范围

知识产权法的保护客体从其产生以来一直在不断扩大，原来明确不予保护的客体逐渐被知识产权法所保护，如植物新品种原来不受任何法律保护，而现在一些国家不仅授予其“植物新品种权”，而且还授予其专利权。著作权保护的客体也同样如此，必然会随着社会的发展进步不断扩大。

创意与著作权保护的客体最为接近，许多创意如果将其从单纯的思想观念中走出来，并且以具体形式表现出来，那就是一种著作权的客体。因此，首先在司法实践中法院不应当拘限于《著作权法》所规定的几种著作权客体，而应当将只要符合独创性和可复制性的作品都应当认定为作品；其次，对于那些只是在表现的形式上与作品不同但在实质上相同的作品认定为侵权作品。再次，通过邻接权理论，将一些受到邻接权保护的客体也作适当扩大，如电视节目的模式与出版者版式设计相似，在司法实践中也应当将其等同为版式进行保护。

（二）制定专门的《创意保护法》

创意已经形成了一种产业，而且将在国民生产中占据着越来越重要的地位。虽然我国目前的一些法律能够对一些创意进行保护，但是毕竟各种不同的法律有着其相对严格的保护范围和条件，不能对创意进行全面保护。因此在实践中就出现了众多恶意模仿他人创意的行为但是创意的权利和利益无法保护的现象。本文前述的十二女子乐坊等三个案例可以说都属于此种类型。为解决这些问题，作者认为可以结合我国的实际，借鉴美国司法实践中的一些做法，创立一个新的法律――《创意保护法》。在制定该法时可以采取以下两方面的措施：

1．创立新的制度。

（1）设立登记和仲裁制度。在美国以好莱坞为基地的“美国西部作家协会”创立了一种“脚本登记”制度。根据这个制度，自由作者在向电影公司或者制片人提供自己创作的脚本前，先到脚本登记处进行登记，登记处在收到脚本后打上日期戳，并保存至少5年。一旦将来发生诉讼或者纠纷，自由创作人可以依此为依据主张权利。同时脚本登记处还在双方当事人自愿的基础上提供仲裁服务。对于仲裁结果上访当事人一般都愿意接受，即便诉到法院，法院也不会轻易仲裁结果。

美国实践中的这一制度可以为我国所借鉴。在我国的创意产业中也有众多的全国性和地方性协会，如电影协会、戏剧协会、广告协会、建筑协会、科技协会等等，这些协会也完全可以成立“创意登记处”，并提供相应的仲裁服务，以便更好地保护创意。

（2）明确规定一些规则，如将提交给接受人的构思、创意视为秘密。在美国的玩具行业中，制造商形成一种惯例，即将创意者提供的有关玩具制造的一些创意视为秘密，以保密的方式接受有关创意，在使用了相关创意后，按照行业惯例向创意者支付一定的费用。而且美国的法院对玩具行业的这一惯例也予以认可，并且作为解决纠纷的依据。

美国玩具行业的这一惯例也可以为我国制定《创意保护法》提供借鉴。在该法中明确规定涉及到创意产业的行业中的一些惯例作为当事人权利的依据。

2．将目前我国散见于各种法律法规的相关内容融于其中。如上所述，我国目前能够为创意提供保护的法律、法规非常分散，虽然我们可以通过理论解释能使其对创意提供一定的保护，但是大多法律、法规没有明确规定保护创意。而我国又是个典型的大陆法系的国家，法官大多只适用有明确规定的法律，对于规定不明确的一般不予适用。因此在司法实践中涉及到对创意保护的问题上，法官在适用法律的时候会产生很大的分歧。结果法官往往以法律没有明确规定而驳回原告的诉讼请求。这种司法判决对于保护我国的创意产业显然是不利的。因此作者认为有必要制定一部统一的《创意保护法》，将上文所提到的散见于各种法律、法规、司法解释中的规定进一步明确化，并借助于法典的立法技术将其系统化。这样将能够使法官在遇到涉及创意保护的案件时有明确的法律依据，为创意者提供更好的保护，更好地促进我国创意产业的发展。

参考文献

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[5] Smithv.Recrion Corp.，191USPQ397(1975)。

如何护理论文篇8

内容提要: 宪法学的核心任务是对宪法文本进行解释，因此，解释方法尤为重要。本文以德国《基本法》的意见自由条款的解释为例，归纳、分析德国宪法解释方法，并在此基础上，考察我国宪法解释吸收、借鉴外国宪法解释的可能性。 严格意义上的宪法学不同于宪法历史学、宪法社会学、政治学、宪法哲学等其他与宪法有关的学科。这些学科分别从自身独特的学术视角研究宪法，而从根本上来说，宪法学是对宪法典条款进行解释、系统化的学说。当然，宪法史学等与宪法有关的学科的研究，能够为宪法解释提供辅助作用。例如，立宪史的知识，能够明确立宪者的原意，在这种意义上，立宪史对宪法学具有辅助作用，但其对于宪法解释的直接意义，也就仅限于此。如果我们暂且将与宪法有关的学科笼统地称为广义宪法学，而将进行解释、系统化工作的宪法学称为狭义宪法学。很明显，我国宪法学者倾向于研究广义宪法学，相比之下，狭义宪法学的研究或多或少被忽视。在这方面，关于宪法解释方法的文献很少，而对中国宪法进行具体解释的著作则更加有限。与中国的情况不同，德国的宪法学者非常关注狭义宪法学，将宪法典的解释视为宪法学者的核心任务。德国宪法学者运用解释方法，对《基本法》条文进行了大量解释。本文的目的，就是分析德国宪法学界对《基本法》意见自由条款的解释，找出所运用的解释方法并对其进行分析，然后探讨通过比较解释借鉴德国宪法解释的可能性。 一、意见自由的保护范围 《基本法》第5条第1款第1句前半句规定，人人有权以语言、文字及图画自由表达及传播其意见。这是一条关于意见自由保护范围的规定。大体上来看，意见自由的主体是人，受保护的行为包括表达和传播两个方面，而受保护方式则包括语言、文字和图画。然而，还有很多问题需要通过宪法解释予以明确：意见究竟是什么？是否只保护有价值的意见，将没有价值的意见排除在外？事实陈述与意见处于什么关系，是否受保护？意见自由条款是否区分政治性表达和非政治性表达？经济言论是否受保护？表达的内容受到保护似乎毫无疑问，但是意见表达的时间地点等是否受保护？下文考察德国宪法学界是采用什么解释方法，通过宪法解释来回答此类问题的。 （一）、意见表达和事实陈述 1、意见表达 对于意见的概念，德国宪法学界基本上采取了文义解释的路径，从 “意见”（Meinungen）的日常含义出发，对其进行界定。联邦宪法法院认为，意见是个人对于事物、事件、观念或者人物所形成的观点，意见具有很强的主观属性，它总是能够归属于个人，而对某一事物的态度和价值判断构成了意见的基本特征。意见不分真伪，只有理性和感性、有根据和没有根据、周到和片面的区别。 《基本法》是否限于保护有价值的意见？回答这个问题的时候，主要采取目的和系统解释的方法。如果视意见自由的目的就是促进公共舆论的形成，为民主制度的运行提供保障，则对政治生活没有价值的意见的确不值得保护。然而，从系统解释的角度来看，《基本法》第1条明确将人的尊严规定为最高的价值，而人的表达需要的满足，与人的尊严密切相关。因此，在服务于民主生活之外，意见自由的另外一个目的，就是保障人的表达需求得到满足。无疑，表达没有价值的意见，也能够满足人在这方面的需求，因此，意见自由不限于保护“有价值”的意见，而是对所有意见表达都提供保护，不对意见进行区分。换言之，只要是意见的表达，都属于意见自由的保护范围，甚至无论这些意见是否损害他人权利或者对公共利益构成威胁。但是，这并不意味着这些意见表达不受限制。相反，下文还将说明，这些消极因素可以是对意见自由进行限制的理由。 2、事实陈述 人们的言论除了意见表达之外，还包括事实陈述。它是对事件、状况的描述。与意见表达不同，事实陈述的主观属性较弱，它强调有关事实的真实性。无论陈述者个人真实意图是什么，事实陈述的外在特征都在于描述客观事实。事实陈述有真实与虚假之分，可以通过证据被证实或者被证伪。 从字面上看，《基本法》第5条第1款第1句只保护意见的表达，而不包括事实陈述。对于事实陈述是否受保护的问题，无法采取文义解释。在实践中，联邦宪法法院是这样来回答这一问题的：意见作为价值判断，通常与特定事实紧密相关。事实是价值判断的客体，同时也是价值判断的依据。因此，事实陈述在意见形成过程中起到很大作用。正因为其对意见形成的意义，事实陈述也受到 《基本法》第5条第1款第1句的保护。由此来看，这种解释大体属于目的解释的范畴，即从意见自由的目的，推导出实现这一目的所依 赖的条件也受到保护。 因为不真实的事实陈述对于意见的形成没有任何意义，所以不正确的信息似乎不应当受到保护。然而，事实陈述是否真实，并不是从一开始就确定无疑的，而是往往在动态的交流过程中才明朗化。无论人们如何谨慎，仍然难以绝对避免错误。如果只保护其真实性没有任何疑问的事实陈述，而任何错误都导致有关事实陈述不受基本权利保护，则自由交流的过程将在很大程度上受到不利影响。人们将出于对制裁的恐惧，过分限制自己的言论而不进行真实的事实陈述。因此，在这个问题上不应当采取事后的视角，即使事后证明为不真实的事实陈述，也归属于意见自由的保护范围之内。只有在当事人明知有关事实不真实而有意撒谎的情况下，或者有关事实陈述在作出之时就明显不真实的情况下，它才不受保护。在这个问题上，联邦宪法法院论证的落脚点是自由交流的目的，从此推导出对事实陈述的真实性要求不得过高的结论，因此也采取了目的解释方法。 （二）、政治性表达和非政治性表达 1、政治性表达 意见自由保障不同意见和观点之间进行交锋，是民主制度得以运行的前提。[11]考虑到意见自由的这一目的，政治性表达毫无疑问属于意见自由的保护范围。 2、非政治性表达 与政治性言论相比，非政治性言论是否属于意见自由的保护范围，存在一些疑问。如前所述，德国主流宪法学者对于这一问题的回答，从系统解释的角度结合《基本法》第1条关于人的尊严的规定，得出人的表达需求应当得到保护的结论，在解释《基本法》第5条第1款的时候，再将保护人的表达需求作为意见自由的目的，从而对非政治性表达是否受保护的问题得出了答案。具体论证如下：向他人表达自己的意见，是人的一个根本的需要。[12]在任何社会，人们相互之间进行的思想和感情交流都是不可或缺的。然而，人们之间的交流并不限于政治领域。如果只有政治性言论才受保护，而将非政治领域的表达排除在外，则这种做法不尊重人的基本需要[13]，实质上意味着个人有服务于国家机器正常运行的义务[14]，而这不符合《基本法》第1条关于人的尊严的规定。换言之，人的尊严条款要求将非政治性言论也纳入意见自由的保护范围。 此外，也有学者指出，非政治性和政治性表达之间也不存在绝对的界限。很多情况下，非政治性言论具有潜在的政治因素。很多不直接属于政治领域的信息，对于政治决策过程也可能产生影响[15]，因此非政治性言论也属于意见自由的保护范围[16]。这种论证指出非政治性和政治性表达之间不可绝对分离，其隐含的逻辑，仍然是政治性表达有利于民主制度运行的功能，属于目的解释。 在经济生活中，广告和抵制呼吁是比较常见的非政治性表达。就广告而言，它通过夸耀产品和服务的方式，促使他人购买有关产品和服务。一般而言，广告者追求自身的商业利益。从文义解释的角度来看，《基本法》第5条第1款第1句并没有给行使意见自由所追求的目的设定任何限制；就目的解释而言，广告也和通常的意见表达一样，也能够满足表达的需要、以及促进公众之间的交流，因此广告也受到意见自由的保护[17]。 在广告之外，抵制呼吁是经济生活中的另外一种表达形式，其目的是动员他人采取或者不采取一定的行为，对某一商品、服务进行抵制。它对被抵制人可能产生不利后果，这一点对其是否受到意见自由的保护提出了疑问。就其手段而言，呼吁人意图说服他人参与抵制某一商品或者厂商，而说服效应受到该基本权利的保护。[18]因为物理暴力、经济压力或者其他强迫手段使得他人不能够完全自由地作出决定，而意见自由的目的是保障人们自由的、不受暴力影响的交流过程，因此使用强迫手段的意见表达行为不受保护。[19]因此，采用强制手段的抵制呼吁不属于意见自由的保护范围，而只要不采取强制手段，抵制呼吁也作为意见表达也受到《基本法》第5条第1款第1句的保护。[20]这种论证，仍然属于目的解释的范畴。 （三）、意见自由保护的行为 在明确意见自由对于上述各种言论本身提供保护之后，德国宪法学者还通过宪法解释，明确意见自由保护什么行为。 1、受保护的消极行为 从字面来看，自由就意味着从事或者不从事某种行为的可能性。因此，意见自由也是一项消极自由，国家不得强制任何人进行或重复特定的意见和事实。[21] 2、受保护的积极行为 意见自由的目的，是保证人们能够自由表达和传播意见。因此，意见自由作为积极自由，首先保障人们自由地决定表达具有什么内容的意见，在这方面不受国家的控制和影响。[22]此外，表达方式包括语言、文字以 及图画。对于语言、文字和图画的概念，一般进行字面解释，认为语言实质包括录音在内的所有口头表达方式，文字是指用各种具有约定俗成的含义的书面语言符号进行的表达方式，而图画则是指通过形象的直观符号的表达方式。[23]相比之下，《魏玛宪法》第118条第1款规定了“语言、文字、印刷品、图画或者其他方式”（Wort， Schrift， Druck， Bild oder in sonstiger Weise）。对于这一差异，德国主流宪法学者立足于制宪史，指出制宪会议并不想对表达方式进行限制，采取了目前的措辞，特别是不再规定“其他方式”，仅仅是为了行文的简练和流畅。[24] 此外，意见表达目的不在于表达本身，而在于取得理想的效果，例如要引起公众的注意力。为了达到效果，表达风格起到很大的作用。联邦宪法法院多次强调，意见自由保护各种风格的表达行为。不仅稳重、高雅的意见表达受到保护，夸张的、辩论性质的、挑衅的、以及令人不悦的表达也属于意见自由的保护范围。[25]因此，表达风格的选择也受到意见自由的保护。除了表达风格以外，是否能够达到一定的效果，适宜的时间和地点往往起到重大作用。 因此，意见自由也保护人们选择进行意见表达的有利时间和地点。[26] 由此可见，对作为积极自由的意见自由的解释，德国宪法学界主要采取目的解释的方法。 二、意见自由的限制 按照《基本法》第5条第2款的规定，意见表达及传播自由受一般性法律规定、青少年保护的法律规定及关于个人名誉的法律的限制。宪法解释需要澄清很多相关问题，例如这三个限制依据分别具有什么含义，在意见自由和其他法益发生冲突的时候，究竟应该如何处理。下文考察德国宪法学者通过什么解释方法来回应这些问题。 （一）、限制意见自由的依据 《基本法》第5条第2款分别规定了一般性法律、青少年保护的法律及关于个人名誉的法律构成对意见自由的限制。 其中，一般性法律是指并不以限制意见自由为目的、但是对意见表达具有影响的法律。例如，交通法上的规定为了保障交通安全，禁止人们以妨碍交通的方式发表演讲。这并不意味着立法者可以随意通过法律来限制意见自由。相反，按照系统解释的路径，必须结合《基本法》第5条第1款和第2款的规定，即解释一般性法律、青少年保护和个人名誉的法律时，又应当以意见自由为指导。在任何情况下，都应当保障所有领域、特别是公共生活领域的言论自由。[27] （二）、意见自由和其他法益之间的权衡 1、权衡的必要性 由此可见，意见自由可能和一般性法律所追求的目的（例如交通安全）、青少年保护和个人名誉产生冲突。在出现冲突的情况下，法官在解释和适用有关法律的时候，必须进行系统解释，在意见自由和与其相冲突的法益之间进行权衡。在意见自由的行使损害更重要的、应当被保护的利益的情况下，则意见自由应当让步。在个案中是否存在这种情况，应当在综合考虑所有相关因素之后予以判断。[28]因此，意见自由并不具有绝对的优先地位。[29] 2、已经确立的权衡规则 联邦宪法法院在多年的审判实践中，按照系统解释的方法，已经逐步发展出了一些权衡规则。在进行权衡的时候，价值判断和事实陈述并不受到同等对待。[30]其原因是它们的危害性不同。听众一般能够认识到，意见表达作为价值判断，只是一种个人观点。听众往往进行自己的价值判断，而不直接接受他人的观点。与此相反，事实陈述表面上都主张有关事实是真实的，而听众往往很难加以鉴别。如果听众不能够亲自对其进行考证，则最后只能选择相信或者不相信有关事实陈述。因为这一原因，事实陈述对于与此相冲突的法益通常具有更大的危害性，有必要对其进行较为严格的限制。[31] 就事实陈述而言，只有在有关事实陈述真实的情况下，意见自由原则上才优先于与之相冲突的法益。然而，这方面也存在例外。例如，有关他人私生活的事实陈述，即使是真实的，也不值得保护。此外，违反信任关系取得信息之后予以公布的，意见自由也不优先于受侵害的法益。[32] 在价值判断即狭义的意见表达方面，联邦宪法法院也进行一些区分。首先，《基本法》第1条规定的人的尊严具有绝对性，不可以和其他法益相互权衡。因此，如果有关言论触及人的尊严，则意见自由必须让步。[33]这构成了典型的系统解释，这方面有一些具体案例，例如在一个宪法诉愿中，一份杂志讽刺宪法诉愿人与法官相互勾结，刊登了一幅漫画。在漫画上，一只猪和一些披着法袍的猪在交配。联邦宪法法院认为，这幅漫画侵犯了人的尊严。[3 4]其次，有关价值判断为“侮辱性言论”（Formalbeleidigung oder Schmähung）的，则名誉保护优先于意见自由。但是，联邦宪法法院对污辱性言论作了一个很窄的定义。贬低他人、夸大、恶意的批评尚不构成污辱性言论。只有在有关言论不属于客观讨论，而是以贬低他人为首要目的，而且不提供任何依据的时候，有关言论才构成污辱性言论。[35]在有关言论不涉及人的尊严或者不够成污辱性言论的情况下，则需要考虑个案中的所有相关情况。例如，意见自由受限制的程度与有关法益受影响的程度应当相当，必须区分有关言论是首次挑起争议，还是对有关言论的回应。主动引发争议的人，应当比被动卷入争议的人承受更大的限制。[36] 3、权衡中的推定规则：公共领域中的意见自由 原则上，意见表达可以分为私人领域或者公共领域的意见表达。前者仅仅追求个人的目的或者经济利益，而后者则涉及公共利益。公共领域的意见表达对于民主体制的运行具有重大作用。如果这个领域的自由交流受到限制，则直接对公共生活产生消极影响，损害公共利益。因此，在意见自由和相冲突的法益之间进行权衡的时候，如果有关意见表达属于公共领域，则推定意见自由优先。[37] 三、德国意见自由条款解释中运用的解释方法分析 前文按照意见自由条款的内在体系，从保护范围、限制两个方面系统地介绍了德国宪法学界对该条款的解释。在此基础之上，我们可以分别分析文义解释、历史解释、系统解释、目的解释的运用情况。 对于《基本法》第5条第1、第2款涉及的诸多概念，如意见、语言、文字、图画以及一般性法律，德国宪法学者进行了文义解释。然而，文义解释本身并不能够澄清这两款规定所涉及的很多相关问题，文义解释只构成了解答这些问题的必要而并不充分的条件。 历史解释方法也运用于意见自由条款的解释，例如通过考察制宪者在 “语言、文字和图画”之后省略“或者其他方式”的原因，即为了行文简练流畅，说明并不是不保护其他方式的意见表达。然而，除此以外，这种解释方法较少被运用。 与历史解释相比，德国学者更为经常地采用系统解释方法。例如，通过考察《基本法》第1条关于人的尊严的规定，得出保护人的表达需求是意见自由的目的之一的结论。就意见自由的限制而言，有关论证基本上都是采取系统解释的方法，例如考虑到人的尊严条款，联邦宪法法院得出意见自由的行使不得侵犯人的尊严的结论；而在不涉及人的尊严的时候，应当考虑《基本法》第5条第1款规定的意见自由、第2款规定的一般性法律所保护的法益、青少年保护已经他人名誉，在相互对立的法益之间进行权衡。这种权衡本身，就是典型的系统解释。 在这三种解释方法之外，意见自由条款的解释最为经常地运用目的解释方法。德国主流学者认为意见自由具有满足人的表达需求、服务于民主制度运行的两个目的。例如，从第一个目的出发，得出了没有价值的意见、非政治性言论都受到保护的结论；而从第二个目的，则得出了在意见自由和其他法益发生冲突的时候公共领域的言论优先的规则。如果不采用目的解释，诸如此类的重要问题都无法通过其他解释方法得到有说服力的解答。由此可见，文义、历史、系统和目的解释并不相互排除，而是相互补充，但是在这四种方法之中，目的解释具有特别重要的地位。 四、中德宪法解释现状的比较 中国《宪法》第35条规定言论自由与德国《基本法》第5条第1款规定的意见自由相对应。从宪法规范本身来看，中国宪法上关于言论自由的规定比《基本法》第5条第1款第1句的规定更为简明扼要。此外，言论自由的限制并不规定在同一个条文中，而是和其他基本权利一样，都受第51条的调整，这一点也与德国《基本法》的规范方式不同。然而，除此以外，很难在中国的言论自由和德国的意见自由之间进行具体的进一步比较。一个重要的原因就是中德宪法解释体制方面存在的差异。在德国，联邦宪法法院在宪法案件中必须先解释《基本法》的相关条款，然后才能够作出判决。在长期的审判实践中，数量庞大的案件提出了各种各样的宪法解释问题。身为公法专家的宪法法官就这些问题作出的宪法解释，使得《基本法》条文的含义越来越具体，在解释过程中，宪法法官也参考其他宪法学者的观点，同时，德国公法学界也在学理上进行宪法解释，对联邦宪法法院的判决进行评论，因此联邦宪法法院的法官和其他宪法学者共同组成了一个宪法解释的共同体。 中国的宪法解释体制与德国体制存在较大差异。根据《宪法》第67条，全国人大常委会解释宪法。然而，现实中全国人大常委会并不对《宪 法》条文进行细致的解释。而在人民法院是否具有宪法解释权的问题尚未澄清的情况下，法院在审判中很少引用宪法条文。因此，在现实中基本上不存在权威的宪法解释。在德国需要通过联邦宪法法院的宪法解释来解决的问题，在中国不是由全国人大常委会（或者人民法院）的权威宪法解释来处理的，在制度上似乎并不存在宪法解释的需求。在这一背景之下，也就难怪严格意义上的、系统的宪法解释基本上还没有成为中国公法学者的研究重点了。其后果，就是既不存在权威的宪法解释，也不存在学理上的宪法解释。就我国宪法第35条规定的言论自由而言，在德国已经有相应明确答案的下列问题尚未得到回答：受保护的言论是否仅仅限于政治言论？如果非政治言论也受保护，这两种言论的宪法保护是否有所不同？经济广告是否作为一种非政治言论而受保护？上当受骗的消费者是否可以呼吁公众抵制商品和服务？谎言、谣言是否受保护？言论自由保护什么消极和积极行为？《宪法》第51条给言论自由设定的界限究竟在何处？ 对于中国宪法解释的体制，很多学者都持批评态度。改革该体制的方案林林总总，包括由最高人民法院在个案中解释宪法，建立与全国人大常委会平行的宪法委员会，以及设立中国的宪法法院。公法学界的一个任务是对不同方案的优缺点进行深入研究和比较，为政治决策提供参考。另外一个或许更为重要的任务，是在改革现有体制之前，提前在学理上进行宪法解释，促进学术界和社会公众在宪法理解上达成共识。这一任务的重要性，体现在如下两个方面： 首先，有说服力的、成熟的宪法学理解释能够为未来的权威解释打下基础，否则将来的宪法解释机关仍然只能从零开始，而不能够在已有共识的基础上进行论证，使其权威解释具有一定的说服力。这不利于学术界和公众接受和认同权威宪法解释，最终可能导致新的宪法解释体制达不到理想效果。 其次，在宪法解释体制改革之前的今天，宪法解释在社会生活中已经具有重要意义。虽然宪法尚不能像法律一样在司法诉讼中发挥能够被切身感受到的效力，人们还是越来越频繁地以宪法作为评判事物的标尺。在公共话题的讨论中，宪法是政治正确的重要话语。《物权法草案》的反对者搬出宪法，指称该草案违宪，在社会尚导致了很大争议，就充分说明了宪法在公众心目中的地位。在社会大众总体上逐渐改变对宪法的认识的时候，部分群体尤其重视宪法。在经济生活中，有关宪法条款历次修改之后，非公有制经济在宪法上的正当性已经确立起来，这就使得宪法在非公有制经济群体中具有崇高的威望。在这种情况下，公共生活中实际上已经产生了对宪法解释的需求。宪法的学理解释正好能够迎合这一需求，同时又有利于增强人们的宪法意识和促进守宪习惯的培养。 五、比较宪法在宪法解释中的功能 明确了宪法学理解释的重要性之后，马上出现了如何解释宪法的课题。宪法的解释，原则上和法律解释一样，主要采取文义解释、系统解释、历史解释和目的解释四个方法。那么，比较宪法在这方面能够发挥什么作用呢？下面着眼于德国学者对于《基本法》第5条第1款第1句前半句以及第2款的解释，考察比较宪法在我国宪法解释中可能具有的功能。 （一）、比较宪法有助于发现问题 一般而言，宪法解释都是针对具体问题进行的。抽象的、脱离实际生活的宪法解释没有太大的实际意义，也难以操作。然而，如前所述，中国宪法原则上不进入司法诉讼，所以法院没有必要在个案中解释宪法。在这种情况下，中国宪法的解释可以参考国外发生了什么宪法案例，这些案例提出了什么问题，其中哪些问题在中国宪法上也有意义。然后，公法学者可以就这些问题有的放矢地解释相关宪法条款。就意见自由而言，德国的宪法解释是针对前述很多问题进行的，而这些问题在我国基本上都是存在的。 （二）、对外国宪法解释所下结论的借鉴 外国宪法学就某一个问题进行宪法解释的时候，其论证可以分为理由和结论两个部分。例如，在德国宪法上，公共领域的言论与其他法益相冲突的情况下，原则上意见自由优先。就结论而言，德国宪法上的这一结论对解释中国宪法上的言论自由提供了参考，明确了一个可能的解释方向。鉴于外国法对本国法的解释所提供的这种指导，德国学术界中的一种意见认为，比较法对于国内法的解释起到一定作用。[38]国内也有学者指出，通过与外国法的比较，可以探索法律发展的一般规律，比较解释可以使得解释结果更加符合法律的一般原理和精神。[39]然而，在任何情况下，都不能够以外国宪法上如何如何为由，来主张中国宪法上也应该如此。从这个角度来看，针对某一问题解释中国宪法的时候，外国宪法解释对相同问题所下结论具有一 定的、但是有限的参考价值。 （三）对外国宪法解释所提出理由的借鉴 就理由而言，需要进行区分。由于各国宪法在文义、系统、历史和目的方面存在种种差异，一国宪法的解释中提出的理由可能不适用于其他国家的情况。但是，因为各国宪法之间或多或少存在一些共同点，例如规定很多类似的基本权利，这就使得一国宪法解释中的部分理由也可能适用于其他国家。只要是相关理由也适用于本国情况，则对本国宪法的解释完全可以借鉴外国宪法解释中所提出的理由。事实上，德国联邦宪法法院有时就在这种意义上采取比较宪法的方法。例如在吕特案判决中，该法院援引法国1789年法国《人权和公民权利宣言》第11条指出，自由表达意见是最重要的人权之一，紧接着引用20世纪三十年代美国最高法院法官卡多佐的原话，称该基本权利在一定意义上是任何一项自由的前提。[40]就中国的言论自由而言，中国《宪法》也规定了包括第2条在内的很多建构和保障民主制度运行的条款。从系统解释和目的解释的角度来看，因为公民的政治言论对于宪法所规定的民主制度具有重要意义，政治言论也应当受到特别保护。由此可见，德国的宪法法官提出的公共领域的言论对民主生活的重要性，也完全适用于中国。在解释《宪法》第35条的时候，可以依据这一理由主张政治言论受到特别保护。此外，不能否认，人具有表达的需要。《宪法》第33条第3款明确规定国家尊重和保障人权，此外《宪法》第38条规定了公民的人格尊严。保障人的表达需要，符合这两个条文的精神。在这种意义上，我国宪法上的言论自由和德国的意见自由一样，也以保障人的表达需要为目的。从这一目的出发，我们可以推导出没有太大价值的言论也受到宪法保护的结论。此外，将有意的或者明显的谎言排除出意见自由的保护范围的时候，德国的宪法法官提出如下理由：谎言对于意见的形成、对于公共生活中的交流没有任何意义；但是对真实性提出太高的要求又将抑制交流。[41]这种论证，立足于意见自由的服务于民主制度的目的。如前所述，这一目的也是中国言论自由所追求的目的之一，因此，这些理由也适用于中国宪法上的谎言保护问题。当然，这并不排除其他可能的理由。例如，《宪法》第38条禁止对公民进行诬告陷害。因为诬告陷害的主要手段就是谎言，因此，考虑到《宪法》第38条的规定，言论自由也不保护作为诬告陷害手段的谎言。 由此可见，在宪法解释中从比较宪法的角度借鉴外国宪法解释的有关论证理由具有可行性。这种借鉴，大多是在目的解释的框架内进行的。具体而言，我们在考察某一宪法条文所追求的目的的时候，可以通过比较法，分析外国宪法学者在解释宪法的时候认为外国宪法的相关条文追求什么目的，然后考察中国宪法的这一条文是否也以此为目的。如果能够对此得到肯定的答案，则可以由此出发，推导出进一步的结论。因此，这种意义上的比较解释，仍然属于目的解释，而并不构成文义、历史、系统和目的解释之后的第五种解释方法。 注释: 《联邦宪法法院判决集》第33册，第14页；第90册，第247页。 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 《联邦宪法法院判决集》第33册，第14页；第90册，第247页。 Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II. Rn. 7， 8. 《联邦宪法法院判决集》第30册，第347页。 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 《联邦宪法法院判决集》第90册，第247页。 Degenhart， in: Bonner Kommentar zum Grundgesetze (126. Aktualisierung)， Abs. 5 Abs. 1， 2 Rn. 117. 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页；第90册，第249页，第254页。 [11] 《联邦宪法法院判决集》第5册，第205页。 [12] Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II. Rn. 54. [13] 同上。 [14] Bethge， in: Sachs (Hg.)， Grundgesetz-Kommentar (3. Aufl.)， Art. 5 Rn. 19. [15] Hoffmann-Riem， in: AK (2. Aufl.)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 10. [16] 参见Hoffmann-Riem， in: AK (2. Aufl.)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 22. [17] Degenhart， in: Bonner Kommentar zum Grundgesetze (126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 134. [18] Erichsen，in: Jura 1996， 84， 85; Degenhart， in: Bonner Kommentar zum Grundgesetze (126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 152. [19] 《联邦宪法法院判决集》第25册，第264、265页；第62册，第244、245页； Zippelius/Würtenberger， Deutsches Staatsrecht， 31. Aufl.， München 2005， S. 241. [20] 《联邦宪法法院判决集》第25册，第264、265页；第62册，第244、245页；Starck， in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hg.)， Grundgesetz-Kommentar， 5. Aufl.， Art. 5 Abs. 1， 2 Rn. 33. [21] Schmidt-Jotzig， Handbuch des Staatsrechts， Band VI， 2. Aufl.， Heidelberg 2001， § 141 Rn. 27. [22] Vgl. Wendt， in: v: Münch/Kunig， Grundgesetz-Kommentar， Band I， 5. Aufl.， München 2000， Art. 5 Rn. 18. [23] Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II.， Rn. 70， 71， 72. [24] Scheuner， VeröffVDStRL Heft 22， S. 63 u. a.; Herzog， in: Maunz/Dürig， Grundgesetz-Kommentar (Stand: 126. Aktualisierung)， Art. 5 Abs. I， II.， Rn. 73. [25] 《联邦宪法法院判决集》第54册，第138、139页；第61册，第7、8页。 [26] 《联邦宪法法院判决集》第93册，第289页。 [27] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第208页。 [28] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第209、210页。 [29] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第230页。 [30] 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页。 [31] Grimm， N JW 1995， 1702. [32] 《联邦宪法法院判决集》第66册，第139页。 [33] 《联邦宪法法院判决集》第75册，第380页。 [34] 《联邦宪法法院判决集》第75册，第369页以下。 [35] 《联邦宪法法院判决集》第61册，第12页；第82册，第283、284页。 [36] 《联邦宪法法院判决集》第12册，第126页以下；第54册，第138页。 [37] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第208页。 [38] Häberle， JZ 1989， 916ff; vgl. Zweigert/Kötz， Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts， 3. Auflage， Tübingen 1996， S. 16ff.. [39] 张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年，第12页。 [40] 《联邦宪法法院判决集》第7册，第208页。 [41] 《联邦宪法法院判决集》第61册，第8页；第90册，第249页，第254页。

如何护理论文篇9

【关键词】宪法；信息自决权；基本权利

基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对“权利天赋论”与“权利国赋论”的批判，以其沟通行动理论为支点重构了“权利互赋论”的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序；二是人民权利的概括式保留；三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民、人性尊严或一般人格权之保障息息相关；二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性；三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主秩序与价值观者。[4]汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森；有经验式研究的典型，如霍姆斯；有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，[6]所以，“作出结论本身……（不需要）我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提”。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的“明希豪森困境”。阿列克西是带着走出“明希豪森困境”强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼“中国宪法学如何超越‘明希豪森困境’”。[9]但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是“深刻的偏面”，若融合各种研究方法，一不小心则有可能陷入“肤浅的全面”。能超越“为什么”式无穷追问的困境吗？在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。“深刻的偏面”与“肤浅的全面”，你要选择哪一种？或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。

作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性？答案应该是否定的。因为，没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利？这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。从本质言，“新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性”。[10]因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。

一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965年griswold案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论（penumbra）来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第1修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等；又如第3修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容；还有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。

我国现行宪法基本权利条款集中列举于第2章“公民的基本权利和义务”，涉及权利条款为第33条至第50条，其中宪法第38条可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。现行宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容，为以往三部宪法都不具备的权利内容。之所以会新增加这一权利内容，一般认为是吸取我国十年浩劫惨痛教训的直接体现。“在修改宪法的过程中，许多同志都指出，十年，在‘左’的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。对于这一段历史我们不应该忘记。”[11]“因此，为了吸取历史上的经验教训，防止公民人格尊严被侵犯，宪法中增加这个新内容，以国家根本大法给予保障，是完全必要的，非常正确的。”[12]现行宪法第38条的“人格尊严”条款是一项具体的基本权利还是一项宪法原则性的权利保护条款？为了解决此难题，林来梵教授将此条文进行了“人格尊严条款双重规范意义”的解读。将条款内容分解为二部分：前一部分为“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，类似于表达了德国“人的尊严”那样的基础性宪法价值的内容。后一部分为“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，表达了一项个别性权利的保障内容，大抵相当于宪法上的人格权。[13]林教授对宪法第38条作双重规范意义上解读后，又撰文倡导将宪法第38条前段和后段合为人格权条款，然后认为就大陆法系的人格权理论，我国宪法学便有诸多值得仿效之处。将该条款视为可以进行扩张解释的宪法条款，应该囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、姓名、隐私、名誉、肖像和语言等等权益，甚至可以包括新兴的环境权、婚姻或性方面的自决权。[14]类似的观点还有，“从逻辑上看，《宪法》第38条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范”。[15]也有与此相反的观点，如谢立斌博士认为我国宪法第38条的“人格尊严”只是我国宪法上的一项重要的基本权利，尚不能构成一项宪法原则。[16]但也有学者认为宪法第38条仅是原则而已，认为“在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利”。[17]另外还有学者的主张更为复杂，将宪法第38条的“人格尊严”从本质、性质以及功能等三方面论述了人格尊严的宪法意义。[18]上述诸多围绕现行宪法第38条的研讨，若就条款本身的解读言，是一件有意义的事，但如果从该条款对于其他基本权利所可能起到的价值与作用言，则条款本身是否为一项基本权利还是一项宪法原则不会成为问题的关键。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则，视其为具有德国基本法第1条的“人的尊严”那样的宪法价值，那么此条款具有概括性条款的功能。“从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之，人格权内涵中最具特征的当是其‘概括性’，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。”[19]仿效德、日、美等国对基本权利概括条款的解读，为信息自决权这一新式基本权利的产生可以提供足够的空间。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。借鉴类似美国griswold案中道格拉斯的晕影理论，人格利益的保护外延有足够的解释空间，而且随着政治、社会、经济、文化等现实条件的变化，与人格利益所涉的边缘权利也必然有在宪法上存在的空间。如果认定其为既具概括性权利属性，又具有具体基本权利的功能，那丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本权利提供解释余地的张力。已有学者以著名的“女示众事件”为例，尝试着以宪法第38条为框架设计新型人格权的产生模式。首先将“人格尊严”认定为一般人格权，这意味着，一个涵盖一般人格法益的框架性的人格权应运而生了，它统率着已类型化或将要类型化的各项具体人格权，为社会变迁中需要保护的新型人格法益上升为正式权利形态提供空间，而新型人格法益的产生模式即为：“人格尊严（一般人格权）?某些具体人格权应成为宪法对人格权进行调整的模式。”[20]在美国法律语境中讨论个人信息侧重于隐私权视角。1974年《隐私法》虽然冠以隐私的名义，但其内容却围绕个人信息保护而展开，被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法律。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的“不受干扰的权利”逐渐演进至当前具有积极性的“资讯隐私权”，即“免予资料不当公开之自由”或“对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利”。[21]德国个人信息保护的里程碑判决，即联邦的1983年人口普查案判决，正是以基本法第1条与第2条的人的尊严与人格权为宪法依据，通过对一般人格权至自决权再到信息自决权的逻辑演绎确立了信息自决权为本案的权利核心。基本法秩序的中心是人的价值及其尊严，人身为自由的社会成员必须于自由的自决权下活动。基本法第2条第1款与第1条第1款所保障的一般人格权，除了特别的自由保障之外，还提供了对公民自决权的保护。公民必须基于自决的想法得出个人权限，即基本上由个人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活的事实。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性，此项权利须特别加以保护。[22]因此，无论现行宪法第38条的“人格尊严”是概括性权利还是具体基本权利，其都不失为其他与人格所涉的新型基本权利提供解释空间的可能性。人格尊严与宪法未列举的基本权利之间，一方面人格尊严可视为为人民保留自己权利提供了价值基础，另一方面人格尊严又可视为是全部宪法上基本权利的出发点与归属点。正如有学者认为，我国“人格尊严”条款从本质言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。[23]信息自决权的全部核心在于信息主体对其自身信息有选择权与决定权，涉及的是人的价值与人的尊严。唯有在自由的选择权与自决权前提下，人才得以成为自由的社会成员。正是如此，公民必须基于自决的想法决定自己的信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用。因此，我国现行宪法第38条的“人格尊严”条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。

二、从概括性权利条款中证明在立法技术上，为适应未来不可预期的社会发展变化，同时也避免遗漏需要保护的权利，宪法中除了明文列举具体基本权利内容外，大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第9修正案。该条款规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。”从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。

（一）概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含12条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治·梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787年9月15日制宪会议上，对于宪法草案中不列入权利内容，乔治·梅森发表了强烈的反对意见。[24]当列入宪法的提议被会议否决后，乔治·梅森采取了三项行动：一是拒绝在宪法上签名；二是将反对意见公诸于社会；三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终，费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。此后，其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。[25]华盛顿于1787年9月17日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出：“古今往来，要在应该交出的权利和应该保留的权利之间，画出一条精确的界线，从来不容易。”[26]在第1条至第8条权利清单列举基础上增加第9条，是基于一种担忧，即列举了8项权利是不是意味着否认其他权利的存在。同时，第9条宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剥夺公民的权利。但是有意思的是，还有第10修正案，该条内容规定：“本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。”依理，有限政府的理念有第10条足够。因此，伊利教授认为“第九条修正案背后的思想之一，就是该条文用语中表达出来的思想”，[27]也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第9修正案有“限制权力派”与“未列举权利派”的争议，并认为前者接近制宪者的原意，而后者体现当前对第9修正案的理解。[28]美国宪法第9修正案规定：“本宪法对于某些权利的列举，不得解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。正如有美国学者认为：“第九修正案的语言和历史表明，宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利，且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。”[29]但也有学者对第9修正案与第14修正案的开放性持谨慎反对的态度：“如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施，不能发展出一种讲原则的，有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为，那么，负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性：法院完全应该不去触碰开放性条文。”[30]这样的规定，从文本意义上理解则具充足的开放性，几乎可以用来支持人民主张的任何权利，而“这样的想法会引起巨大的恐慌”。[31]但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第9修正案与第14修正案为乐趣的司法实施机构。griswold案中，戈德伯格大法官发表协同意见，强调宪法第9修正案的重要性，认为一直以来，宪法第9修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分，并认为用第9修正案去论证正当程序条款中的“自由”概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第9修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过，历史中，通过宪法第14修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第9修正案的宪法实践要早的得多。[32]事实上，这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965年griswold案中第9修正案有了一席之地，但主笔法官道格拉斯既没有采用第9修正案，也没有采用传统的第14条修正案，而是从既有的基本权利条款中以“晕影”理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权，并将其视为宪法上的基本权利内容。

就德国言，其基本法第1条与第2条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”。“人人都有自由发展其人格的权利”。信息自决权正是由基本法第1条第1款与第2条第1款延伸，经由的认可而成为德国基本法上的基本权利。德国基本法第2条第1款规定人格权，即每个人都有权自由发展人格。围绕着“人格”及“发展”这两个不确定的概念，在德国宪法理论的诸多不同角度的讨论下，此条款也被冠以德国基本法上最复杂的条款。但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范，即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。如德国基本法第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯是宪法明确规定的有名人格权。另外，基本法第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可视为与人格权密切相连的有名基本权利。

就日本言，日本《宪法》第13条规定：“一切国民，均有做为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重。”此条款通常被冠以“个人的尊严”，并被认为是日本宪法中概括基本权之一。另一概括性基本权是第14条的平等权。如芦部信喜所言，日本宪法自第14条以下详细列举了宪法上的人权，“不过，这些人权规定只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权”。而伴随着社会的变革，宪法第13条的“生命、自由及追求幸福之国民权利”才是那些“新的人权”作为宪法保障的权利之一的根据。[34]佐藤幸治教授在其1970年隐私权代表论文中，提出“隐私权就是控制自己相关信息的权利”，“受日本宪法第13条的保护”。[35]阿部照哉等亦同样认为“在此，将隐私权解为个人系在道德上自律的存在，追求经判断对自己系属良善的目的，与他人交流，且对自己有关的资讯之公开，有选择范围与性质的权利”。[36]将美国的“独处”或“私事不受干预”式的隐私权逐步解读为“个人就一定私的事情，被解为不受公权力干涉，得自我决定的权利”。37随着信息化社会的进展，进而将偏消极性的隐私权解读为“控制关于自己信息的权利”。[38]（二）我国宪法中的概括性权利条款：人权条款2004年宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”作为现行宪法第33条第3款内容，成为当年宪法修改时继“财产权入宪”外的最大亮点。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则，规范意义上涵盖了“非完全列举主义精神”。[39]韩大元教授曾从规范的角度深度解析了中国宪法文本中的人权条款，内容为：一是作为宪法原则意义上的人权；二是国家价值意义上的人权；三是转化为基本权利内容的人权。并认为“从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的。”[40]类似的观点还有，人权条款是“宪法未列举权利的‘安身之所’”；[41]“人权条款”可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。[42]与宪法第38条“人格尊严”不同，“人权条款”的解读上几乎出现一面倒的情形，即将该条款理解为我国宪法未列举基本权利的概括性条款。

之所以对“人权条款”会有如此一致的评价，原因不外乎，一是基于我们对人权保护的热情，另一是该条款在宪法中所处的位置。现行宪法第四次修正时，围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题，有三种设计方案：一是写入宪法序言；二是写入宪法总纲；三是写入宪法第33条。[43]现在我们所看到的位置是置于宪法第33条，此条位列我国宪法第2章“公民基本权利与义务”中首条的位置。宪法条文的前后顺序的设计绝对不是偶然而是刻意而为。正如德国基本法第1条的“人的尊严”之所以具有如此高的价值地位，与其第1条的身份密不可分。现行宪法第33条中原先规定的核心内容则是“公民在法律面前一律平等”。平等是原则还是权利，在我国也是个众说纷纭的话题，但笔者倾向于是一项原则而不是具体权利。理由很简单，当在描述任何“平等权”时，我们会发现其实“平等”所起的作用是作为定语的修饰词，即强调“平等权”的话语方式都为“平等地保护什么权”或“平等的享有什么权”等。因此，保障平等权的实现，本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。

就现行宪法第33条“人权条款”，笔者持同样观点，即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。同时，另一项概括性权利为平等权。我国已有学者从隐私权的角度论证个人信息控制权，如周汉华教授认为个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利。[44]但从我国言，首先隐私权是否为宪法权利尚处于学术上论证的时期，虽然也取得了一些较显著的成果。[45]借用一个尚未在宪法上正式承认的基本权利来证明另一个基本权利，不但缺乏证明的可信度，并且是一种不科学的论证方法。隐私权在美国的发展确实经历了从隐私权到信息隐私再到信息的自我控制权，这是因为隐私权的宪法性在美国已由联邦最高法院通过宪法解释的方式加以认可，而我国不具有美国这样的情况。在我国要从规范上证明信息自决权的存在，必须以现行宪法涉及公民权利的条款为基础，在这些既有条款内容中，通过学理式的解释方法进行合理的解读以及合乎逻辑的方法才能得以证成。

综上所述，信息自决权能在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条与第33条，并且，这两条宪法条文在信息自决权的证成中缺一不可。同时还可参考宪法第37条的人身自由不受侵犯、第39条的住宅不受侵犯、第40条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第41条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响，这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。因此，这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。值得注意的是，信息自决权虽然未被宪法文本明文列举，但从未超越宪法文本。[46]从形式上言，未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成，从来都是处于宪法文本之内的。

三、域外经验的佐证从权利的形式规范上看，我国宪法第38条与第33条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。2008年实施的《政府信息公开条例》第25条规定，公民有权向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府所掌握的信息，并且在有证据证明其信息记录不准确情形下，有权要求行政机关予以更正。这是我国信息公开制度中的个人信息保护条款，即信息主体对其自身信息的获取权与更正权。在个人信息保护法未制定之前，这是个人信息保护的一种“搭车”之举。[47]但由于我国的宪法解释机制未能有效的实施，也没有一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释与保护，如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型基本权利，成本代价显然太高，而且也不算是一种好的策略。因此，事实上得承认，信息自决权作为一项基本权利的宪法保护在我国没有多少经验可言。但我国处于一个开放的世界社会之中，并且我国自改革开放后，不断充分汲取着其他国家的先进理念与制度，包括宪法理论与制度在内。如果能从国外的实践与宪法文本中找到信息自决权作为基本权利而存在，那也可以从另一角度佐证它在我国同样可以成为基本权利体系的一部分。

（一）域外实践中的佐证信息自决权作为一项基本权利，在美国、德国与日本的实践中，通过宪法解释机构的诠释已成为一项既成的事实，对此上文已有论及，在此不再重复。除美、德、日三个具有典型性又有各自特色的国家外，另有不少的国家与地区同样将信息自决权作为一项基本权利加以保护，虽然不同国家在设计具体保护的法律制度时，有不同的视角及采用不同的概念，但个人信息保护制度的基本精神内容都围绕着保障公民信息自决权的实现。

在英国，涉及隐私的判例很少，而且至今尚未对隐私权加以确认。因为，他们认为，个人隐私只能是一种法律以外的东西，或者最多它只不过是一种附属的价值。[48]而且英国也没有一部统一的成文宪法典，所以也无法从具体的宪法条款中解读信息自决权是否存在。但有意思的是，英国1984年《数据保护法》论证的初期就是以保护隐私权的视角作为立法的目的。英国政府从20世纪60年代开始讨论隐私权的立法，其中，1967年里昂的《隐私权法案》、1969年沃顿的《隐私权法案》以及1970年杨格的隐私权研究报告为立法奠定了基础。1975年，英国工党政府发表了《计算机与隐私白皮书》和《计算机：隐私保障报告》。这二份报告重点考察了公共领域内的个人数据使用现状，采用了“数据保护”概念，并就制定数据保护法的可行性进行了论证。1984年《数据保护法》颁布。[49]漫长的隐私权保护立法过程，其最终的成果是以确保信息自决权实现的一系列个人信息保护原则与措施为内容的《数据保护法》。

在法国，美国式的隐私权与德国式的信息自决权被称为个人资料保护权，经由宪法委员会的解释，以宪法第66条为依据发展出个人资料保护权。法国宪法第66条规定：“司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法律规定的条件使此项原则获得遵守。”由此，宪法第66条的“人身自由”为法国宪法保护公民基本权利的一项宪法原则。在成文法制上，法国于1978年通过《电脑、资料库与人身自由法》，并建立了一个具有监管性质的全国电脑与人身自由委员会。1987年的《国民身份证制作暨电脑管理系统办法》对个人资料的查询与调阅设置了严格的限制性条件。法国宪法未明文规定个人资料保护权，但通过宪法委员会的宪法解释，从隐私权的角度确立个人资料保护权的基本权利地位，其中以1993年8月13日与1995年1月16日的两个决议最为重要。1993年决议扩展了宪法第66人身自由的保障范围，将隐私权纳入宪法层面保护的权利，而1995年有关社会安全与计划法的违宪审查决议中，再一次确认隐私权为宪法所保障的基本权利。确认隐私权为基本权利的前提下，这两个决议都明确了禁止个人资料的永久保存。[50]法国宪法委员会通过一系列决议“提升了私生活保护原则的地位，并且具有宪法价值。宪法委员会在行使监督法律的合宪法职权的同时，也给个人权利的保障提供了又一重要保护”。[51]在菲律宾，1998年7月，最高法院在blasf.ople案中宣告菲律宾总统所推行的“国民识别资料电脑化系统”违宪。该电脑化系统的核心内容是以每位菲律宾公民的“人口资料号码”为通用资料码，应用生物特征技术与电脑技术，通过连结全国各机关而成为一个个人信息系统。最高法院判决的陈述理由有二个：一个理由是侵害立法权，违反权力分立原则，另一理由则是认为该计划侵害到人民的隐私权。在电脑系统的协助下，政府将得以建立一个庞大的个人信息库。此信息库的存在对于任何执政者言，都是难以抗拒的滥用权力的诱惑。谁控制资料？谁能接近资料？何种条件下、何种理由下收集？这些问题都没有明确的规定。因此，最高法院以隐私权为依据，适用严格审查标准，认为总统的政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险，所以违宪。[52]在匈牙利，于1991年4月13日的no.15-ab案中判决认为，涉及以国家普查方式建立国民资料库的宪法争议违反了宪法第59条所保障的个人资料保护权，因此违宪。判决主文中，宣告了两项违宪内容，即为未来任意使用，无特定目标而收集及处理个人资料属于违宪；为无限制的使用而建立一般性、统一的个人识别码属于违宪。[53]上述国家中，虽然不同国家，基于不同的宪法制度，法律术语上习惯用词各不相同，但是，无论是英国式数据保护还是法国的个人资料保护，无论是菲律宾式隐私权保护还是匈牙利的个人资料保护权，所涉及的保护问题大致上都是共通的，即都可视为与信息自决权相关。特别就匈牙利而言，信息自决权内容在宪法第59条的“个人资料保护权”中完全可以视为已被宪法明文规定。

另外，我国台湾地区在信息自决权的确立与保护方面也有若干实践。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。1992年，就银行客户的存款、放款或汇款等有关信息的保护上，“司法院大法官会议”作出“释字第293号解释”，第一次提出隐私权概念。2000年，就“刑法”第301条第1款及第2款的诽谤罪规定是否与“宪法”第11条保护的言论自由案件，“司法院大法官会议”作出“释字第509号解释”，第一次从“宪法”第22条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受“宪法”保护的基本权利。2004年，就“三一九枪击事件真相调查特别委员会条例”赋予调查委员会调查与吕秀莲在选举前夕遭受枪击真相的这一组织及其职权是否符合“宪法”问题上，“司法院大法官会议”作出“释字第585号解释”，认为隐私权虽非“宪法”明文列举，但基于人性尊严与个人主体性的维护以及人格发展的完整性，并为保障个人生活秘密空间免受他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权应为不可或缺的基本权利。2005年，捺指纹换取身份证案中，“司法院大法官会议”作出“释字第603号解释”，在“释字第585号”保护隐私权的基础上，进一步认为就个人自主控制个人资料之资讯隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及资料记载错误之更正权。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围，并有吸取德国信息自决权保护的精髓，王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的“资料保护的大”。[54]我国澳门特区政府作为《个人资料保护法》的提案人，其在提案理由陈述中指出，隐私权作为基本权利范畴内的一项权利，如何保障隐私权在不断出现的新科技面前提出了新的挑战，因此，个人资料的保护就成为一个很重要的课题。[55]由此可见，将个人资料保护的权利纳入基本权利范畴是特区政府提案时的立法目的。当《个人资料保护法》出版时，澳门立法会将其纳入《规范基本权利的法律汇编》，题目为《个人资料保护法》。正如立法会在出版该册法律时所指出的，“最初出版《规范基本权利法律汇编》时，本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律，而现在相关法律通过，是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。这表明立法会将继续秉持推广法律和宣传基本权利的精神，以贯彻澳门的基本法律所宣扬的宗旨。”[56]值得一提的是，孙平博士经过初步统计，发现目前世界上明确确立了个人信息保护宪法地位的或者明确建立了个人信息保护法宪法基础的一共有55个国家与地区。这55个国家与地区基本上囊括了现今世界上经济与法治比较发达的国家与地区。根据各个国家与地区在实践中认定方法的不同，区分了确立个人信息保护的宪法地位的两种方式，即直接修宪或间接释宪。将个人信息保护直接写入宪法，将其作为宪法基本权利的一部分的已有32个国家，主要集中于北欧与东欧，包括俄罗斯、瑞典、匈牙利等，另外还有西班牙、葡萄牙与希腊等。间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有23个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。[57]（二）域外宪法文本中的佐证有法国学者认为“欧盟数据保护法的根源是人们内心深处那种控制个人数据的渴望，以避免重蹈第二次世界大战的覆辙。数据保护权既见于欧洲人权文献，也见于各国宪法”。[58]从国际组织的文献看，2000年尼斯欧盟高峰会议中，签署并公布《欧盟基本权利》。该第7条规定了私生活及家庭生活受尊重权，第8条明确宣示了对个人信息的保护权，这二条内容被置于的自由篇内容中。随后，该内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。

首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有32个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。另外，周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告，对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明，如爱沙尼亚1992年宪法第42条与第44条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。又如希腊宪法2001年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。[59]其次，联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权，这一权利保护在各国宪法文本中都有不同程度的体现。两位荷兰学者通过计算机处理，对142部成文宪法进行了比较研究。就其对于“私生活的保护权”在各国宪法中的规定进行统计的结果表明：1788年至1948年间，28部宪法中有24部规定；1949年至1957年间，10部宪法有8部规定；1958年至1966年，42部宪法中有30部规定；1967年至1975年间，58部宪法中有52部规定；1949年至1975年，110部宪法中有90部规定，比例达81.8%。比“私生活的保护”这一个人权利宪法保护比例高的个人权利只有5个权利，从高到低分别为：不受任意逮捕（包括受到公正审判，无罪推定等）（90.9%）、良心自由与宗教自由（88.2%）表达自由（87.3%）、结社与集会自由（86.4%）、平等保护（83.6%）。[60]最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。根据其统计资料，欧盟成员中有21个国家有个人资料保护的法律，其中有明确宪法依据的有17个国家，主要集中于东欧国家。另列举了欧盟外的20个制定个人资料保护法的国家，其中有明确宪法依据的有10个国家。61而根据美国电子隐私信息中心研究的《隐私与人格———全球隐私权法律及发展调查报告》（2004）的统计，现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权，从早先的“居住自由”、“秘密通讯”，至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。

四、结语信息自决权的精髓在于信息主体对其自身信息的选择与控制，即自我决定的权利。由信息主体自由地决定其个人信息何时、何地、何种方式被收集、储存、处理以及利用。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中，围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示，但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等，从上述数据中应该可以得出最直接的判断，即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家，特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。在我国，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。由于没有切实有效运作的宪法解释机制，信息自决权在我国当前，只处于一种理论研讨的阶段。但相信随着理论研究上的不断深入，若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现，当质与量的演变达到一定程度的时候，通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。

【注释】

[1]马剑银：《哈贝马斯的基本权利观—商谈论视角的基本权利体系重构》，载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。

[2][德]罗伯特•阿列克西：《论宪法权利的构造》，张?译，《法学家》2009 年第 5 期。

[3][10]童之伟：《法权与》，山东人民出版社 2001 年版，第 651-652 页，第 297 页。

[4]李震山：《多元、宽容与人权保障———以宪法未列举权之保障为中心》，台北元照出版有限公司 2007 年版，第66 页。

[5]汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 5 期。

[6]参见[德]卡尔•恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第二章。

[7][德]卡尔•恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第 13 页，转引自[德]罗伯特•阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 283 页。

[8]可参阅舒国滢教授翻译阿列克西的《法律论证理论》一书的代译序内容，另外从阿列克西教授的《论宪法权利的构造》一文中也可以感受其欲走出困境的强烈意愿。

[9]周刚志：《中国宪法学如何超越“明希豪森困境”》，《江苏行政学院学报》2008 年第 4 期。

[11]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社 1996 年版，第 163 页。

[12]孔令望：《新宪法保障公民的人格尊严不受侵犯》，《法学》1982 年第 12 期。

[13]林来梵：《人的尊严与人格尊严—兼论我国宪法第 38 条的解释方案》，《浙江社会科学》2008 年第 3 期。

[14][19]林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。

[15][20]石毕凡：《作为基本权利的人格尊严及其规范意涵———以“女示众事件”为例》，《现代法学》2008 年第 5期。

[16]谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严———兼与林来梵教授商榷》，《政法论坛》2010 年第 4 期。

[17]韩德强：《论人的尊严—法学视角下人的尊严理论的诠释》，法律出版社 2009 年版，第 237 页。

[18][23]刘志刚：《人格尊严的宪法意义》，《中国法学》2007 年第 1 期。

[21]参见翁岳生：《资讯立法之研究》，台北三民书局 1987 年版，第 39 页。

[22]参见萧文生译：《关于〈一九八三年人口普查法〉之判决》，载《西德联邦裁判选辑》（一），“司法院”司法周刊杂志社 1990 年印行，第 324-325 页。

[24][25][26][美]麦迪逊：《辩论—美国制宪会议记录》（下），尹宣译，辽宁教育出版社 2003 年版，第 771-773 页，第 866页，第 847 页。

[27][30][31][美]约翰•哈特•伊利：《民主与不信任———司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社 2011 年版，第 35页，第 41 页，第 34 页。

[28]郭春镇：《从“限制权力”至“未列举权利”———时代变迁中的〈美国联邦法第九修正案〉》，《环球法律评论》2010年第 2 期。

[29][美]阿丽塔•l•艾伦、理查德•c•托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社 2004 年版，第 30 页。

[32]如通过 1905 年洛克纳诉纽约州案推定了“契约自由”为第 14 条修正案中自由的一部分。此案的判例在 1937年的西岸宾馆诉帕里什案中被，认为“缔结契约双方地位不平等，或为公共卫生而需要保障双方之一方时，政府应有权加以干涉”。

[33]张源泉：《德国之信息自决权》，载《第四届全国公法学博士生论坛论文集（2009 年）》，第 39 页。

[34][38][日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社 2006 年版，第 103-104 页，第 107 页。

[35][日]佐藤幸治：《隐私权（公法层面）的宪法论之考察》，转引自葛虹：《政府巨型数据库与隐私权保护—日本“住基网络诉讼”的启示》，《法学》2010 年第 10 期。

[36][37][日]阿部照哉等：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 101 页，第 103 页。

[39]林来梵、季?┟簦骸度巳ūU希鹤魑??虻囊庖濉罚?斗ㄉ萄芯俊?005 年第 4 期。

[40][43]韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004 年第 4 期。

[41]张薇薇：《“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”》，《法学评论》2011 年第 1 期。

[42]秦强：《我国宪法人权条款研究》，中国人民大学 2009 年博士学位论文，第 55-61 页。

[44]周汉华：《个人信息保护：公民的一项基本权利》，《人民法院报》2005 年 3 月 21 日。

[45]如张军：《宪法隐私权研究》，中国社会科学出版社 2007 年；王秀哲：《隐私权的宪法保护》，社会科学文献出版社 2007 年版；屠振宇：《宪法隐私权研究》，法律出版社 2008 年版。

[46]有学者论证住宅权为宪法基本权利时提出“超越宪法文本的未列举权”这一观点。参见孙凌：《论住宅权在我国宪法规范上的证立—以未列举宪法权利证立的论据、规范与方法为思路》，《法制与社会发展》2009 年第 5期。

[47]李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社 2009 年版，第 171 页。

[48]参见徐亮：《论隐私权》，武汉大学 2005 年博士学位论文，第 19 页。

[49][61]参见孔令杰：《个人资料隐私的法律保护》，武汉大学出版社 2009 年版，第 118-123 页，附录四之第 333-344页。

[50]参见徐正戎：《“户籍法第八条捺指纹规定”释宪鉴定意见》，《台湾本土法学》2005 年总第 75 期。

[51]朱国斌：《法国关于私生活受尊重权利的法律与司法实践》，《法学评论》1999 年第 3 期。

[52][53]参见黄昭元：《无指纹则无身份？》，载《民主•人权•正义》（苏俊雄教授七秩序华诞祝寿论文集），台北元照出版有限公司 2005 年版，第 497-498 页，第 499-500 页。

[54]王泽鉴：《人格权保护的课题与展望（三）》之隐私权（中），《台湾本土法学》2007 年总第 97 期。

[55]《理由陈述》，www.al.gov.mo/lei/leis/2005/08-2005/cn.htm，2011 年 8 月 9 日访问。

[56]www.gcs.gov.mo/showcnnews.php?dataucn=25502&pagelang=c，2011 年 8 月 9 日访问。

[57]孙平：《政府巨型数据库时代的公民隐私权保护》，《法学》2007 年第 7 期。

[58]christopher kuner：《欧盟的隐私和数据保护》，温珍奎译，载周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社 2006 年版，第 28 页。

如何护理论文篇10

论文关键词 民间文学艺术作品 著作权归属 集体所有论

一、 问题的提出——从“乌苏里船歌”纠纷案说起

（一） 案情简述

“乌苏里船歌”纠纷案缘起于1999年11月郭颂参加的一次中央电视台晚会。晚会上，郭颂在演唱《乌苏里船歌》时，屏幕上打出《乌苏里船歌》的作曲者为汪云才、郭颂。主持人还在演唱之后说：“刚才郭颂老师唱的《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，可长期以来我们一直把它当作是赫哲族民歌。”郭颂对于这一误导性介绍并未纠正而是表示默认。该节目一经播出，立刻引起了赫哲族人民的强烈反响，他们纷纷表示本民族传唱了多年的民歌经典一夜之间成了别人的不能接受。在赫哲族群众代表与郭颂协商无果后，黑龙江省饶河县赫哲族四排乡人民政府以自己的名义一纸诉状将郭颂告上了北京市二中院，本案历经北京市高院二审终于尘埃落定，最终以郭颂败诉收场。法院判决郭颂以任何方式再使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”并在《法制日报》上发表音乐作品《乌苏里船歌》系根据赫哲族民间曲调改编的声明。

（二）本案存在的问题

本案最大的争点在于原告是否为适格主体？郭颂提出的抗辩理由中就包括四排赫哲族乡政府不具备原告的主体资格，由乡政府提讼于法无据。民间文学艺术作品不同于一般的个人作品，其具有如下特征：一是群体创作性与个体传承性；二是传统稳定性与时代变异性；三是信息变异性与文化开放性；四是载体有形性与信息无形性。 基于对民间文学艺术作品性质的不同认识，有学者提出要对民间文学艺术作品进行特殊的立法保护，认为特殊法保护原则的引入不仅能够将民间文学艺术作品中包含的民族权力和经济权利提到法律权利的高度，而且不影响整个法律体系的自恰性和逻辑性。 甚至有学者认为民间文学艺术作品的保护已非知识产权制度所能调整的范围，应当在非知识产权框架下予以讨论。 本文认为对于民间文学艺术作品不管采取何种保护路径，统统回避不了一个问题：民间文学艺术作品的权利归属。

二、 权利归属基本原则的分析

（一） 利益平衡原则

民间文学艺术作品蕴含着一个民族和区域的文化特质，反映着它们独具特色的精神面貌，存在着与市场机制相结合，创造巨大市场利润的潜力，因而著作权权属纠纷才会在近几年来打得火热。因此，如何调和各方诉求，找到利益平衡点就显得至关重要。

就现实情况分析，主要存在下述三对利益冲突：第一，民间文学艺术作品原生地居民与作品的讲述人、记录人、表演者和传承人的利益矛盾。口述者、记录人和传承人的贡献不能抹杀，一方面是基于他们对作品的流传确有贡献的现实角度考虑，另一方面也考虑到应当通过利益刺激的机制鼓励更多的人投身于民间文学艺术作品的保护中。在“乌苏里船歌”纠纷案中，郭颂就是一个表演者和传承人的角色，虽然他不享有该曲目的著作权，但是不能因此就否认他对赫哲族民歌传承所起到的作用，在为商业目的而使用该民间文学艺术作品时仍应保护郭颂作为该作品邻接权人的权利。第二，不同民族区域或族群基于同一或类似作品而产生的利益诉求的对立。我们一般能够判断该作品大致来源于哪个区域，但对于其具体作者是哪个族群或个人却无十足把握。这就会在不同族群中引发争论，一旦处理不当有可能引发区域对立情绪。例如《乌苏里船歌》纠纷案中赫哲族另一乡政府对郭颂持否定态度。为此，本文认为可以依据各族群提供的证据将涉案各族群整体认定为著作权人。第三，民间文学艺术作品权利人与社会公共利益的矛盾。著作权本质上是一种私权，私权基于其特点，应当确立其保护的底线，防止因过度保护而造成对公共利益的损害。《著作权法》中规定的合理使用、法定许可及强制许可使用制度就是具体体现。在私权与公共利益的博弈中，被引用最多的就是“公有领域”一词，所谓公有领域是指不受知识产权法保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社会公众自由利用。 在众多的民间文学艺术作品侵权案例中，侵权人使用最多的抗辩也是该作品已经进入公有领域，不再受知识产权保护。如果在民间文学艺术作品侵权中不加限制地使用公有领域加以解释，那么民间文学艺术作品的著作权将名存实亡。

（二） 权利保障原则

作品讲述人、记录者和传承人享有何种权利，学界有不同的声音。一些学者认为应当将传承人确立为著作权利人， 另有学者认为应将传承人、记录者、表演者和口述者置于邻接权人的位置予以保护。 还有一些学者基于民间文学艺术传承活动的不同类型和实质作用，主张视不同情况赋予传承人以版权人或邻接权人的法律地位。 本文倾向于第二种观点。该观点既实现了原生地族群与讲述人、记录者和传承人的利益平衡，又保障了邻接权人的利益。

（三） 传承与发展兼顾原则

中国要在文化大国的基础上转型为文化强国，其关键在于转变发展思路。既要在传承的基础上创新，又要在保护的基础上引入市场机制。文化产业的市场化发展能够有效缓解文化发展上的财政支持不足，通过法律确权，能够进一步激发各族群保护本民族文化的动力。长期以来，民间文学艺术作品权属不明的状况，实则造成了“公地悲剧”的后果。落实民间文学艺术作品的权属的根本目的在于更好地促进其发展，借助知识产权制度，实行文化与市场接轨，进而将软实力转化为经济效益，并将其用在民间文学艺术的保护上。

三、 国内关于权利归属理论的回顾

（一） 个人所有论

持该观点的学者认为民间文学艺术作品的著作权应当归属于传承人所有。在作品的流传和发展过程中，传承人对作品的贡献是最为显著的，由传承人享有著作权是民间文学艺术版权难题的终结。 然而，该观点表面将问题简单化了，但是在实际操作层面至少还存在着以下障碍：首先，若传承人享有权利，该如何确定权利的保护期限，是传承人生前加死后50年还是永久无期限保护？如果是无期限永久保护，那么传承人死亡，著作财产权是否能够发生继承，继承人该如何确定？其次，民间文学艺术作品是同一族群或社区的成员集体智慧的结晶。传承人对于作品的形成并无实质性贡献，仅仅为其更好地传承做出了一些辅工作。最后，对同一作品可能存在两个或两个以上的传承人，权利的分配又将成为绕不开的话题。此外，不排除极端情况下，民间文学艺术作品已无在世的传承人。

（二） 国家所有论

民间文学艺术作品因其特殊性，不便于将其著作权分配给个人，又考虑到集体行使程序的复杂性和不可操作性，在该情况下，由国家行使所有权最为合适。该观点最大的弊端在于忽略了知识产权的私权性质。该观点严重背离了“谁创作作品，谁享有著作权”的基本原则。基于现实角度考虑，国家代行著作权多有不便，例如美国影视公司翻拍《花木兰》一案中，如果由国家出面主张权利，那么就存在着以国家公权力对抗私主体的嫌疑，也容易影响两国正常关系。

（三） 集体所有论

民间文学艺术作品的传承过程虽然复杂，但并不能否认其所处环境的封闭性，作品所属族群之外的其他族群并未对作品的产生作有任何贡献，自然不能享有任何权利。 依据著作权法的基本原理，著作权应当优先归属于自然人，但是民间文学艺术作品与普通作品不同，不能一概而论，因此不能直接适用该原理，但是从另一个视角审视著作权集体所有并不违背这一原理。我国《著作权法》就对合作作品著作权的共有有明文规定。当然，著作权集体所有论并不是最佳的解决方案，只能说是三种理论中可操作性最强的一种。集体所有论从本质上看，只是进一步缩小了权利归属的范围，并没有做到最大程度上的确权。在司法实践中至少还存在着权利遭受侵害时由谁提讼的问题。本文开篇提出的“乌苏里船歌”纠纷案也暴露出这一问题。那么在著作权集体享有的前提下，如何进行维权制度设计也是我们需要探讨的问题。就目前我国《民事诉讼法》和《著作权法》的规定来看，有以下两种途径：一是代表人诉讼制度。一旦发生侵权案件，作品原生地族群成员即可民主推选代表人，代表全体成员进行维权诉讼，诉讼行为对其未出庭的当事人同样发生法律效力。并且案件诉至法院后被审查认为涉及的作品是民间文学艺术作品，法院就应当追加原生境群体成员作为当事人参加诉讼。 二是成立著作权集体管理组织。该方式在我国已有相当的尝试，例如1992年12月成立的中国音乐著作权协会就属于著作权集体管理组织。它是专门维护音乐著作权人合法权益的非营利性社团法人。 著作权集体管理组织具有专业性、效率高等优势，相较于代表人诉讼更具可采性。