法哲学范文10篇

法哲学范文篇1

论文摘要:本文以功利主义原则为理论起点，从法哲学的角度时紧急进险行为进行了阐释，认为紧急避险是一种利益选择的结果，体现了立法者的价值取向。紧急避险的理论基础在于伦理思想、刑法谦抑主义和人性基础。

在生活中，往往会出现两个合法利益发生冲突，为保全其一而不得不全部或部分地牺牲另一利益的紧急情况，法律上称之为紧急避险。基于特定的价值取向，许多国家在民法、刑法中对紧急避险进行了相应的规范，如《德国民法典》第228条、904条，《德国刑法典》第34条、35条，《日本民法》第720条第2款，《日本刑法》第57条第1项，《意大利民法典》第2045条，《意大利刑法典》第233条等，我国民法通则第129条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第156条、刑法第21条，就是关于紧急避险的规定。

一、紧急避险的本质、构成条件

紧急避险属于刑法上的行为正当化事由之一。正当化事由是指客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合犯罪的构成要件，但实质上行为人没有罪过，不具备社会危害性与刑事违法性，依法不成立犯罪的事由。各国刑法理论对正当化事由的称谓不同，大陆法系刑法理沦称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩，前苏联和我国刑法称之为排除犯罪性的行为。有的学者明确把紧急避险归属于客观危害的阻却事由之一。

我国刑法第21条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”我国刑法中的紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小合法利益来保护较大的合法利益的行为。

(一)紧急避险的本质

各国的法律都肯定了紧急避险的价值，但对于紧急避险的性质则见仁见智。概括起来，国外理论界主要有以下几种学说:

1.大陆法系国家关于紧急避险性质的学说

阻却违法说。此说认为紧急避险不构成的根据在于紧急避险行为阻却了违法性。关于紧急避险之所以阻却违法性的原因，主要有放任说、合一说、优越利益说或法益权衡说等理论之争。

阻却责任说。此说认为紧急避险是阻却责任的事由。该说包括无责任能力说(自由意思丧失说)和无期待可能性说。

二分说。此说认为既不能把紧急避险一概视为了阻却责任的事由，也不能一概视为阻却违法性的事由。

阻却可罚的违法性说。此说认为紧急避险阻却可罚的违法性，或者说阻却刑事违法性。

2.英美法系国家关于紧急避险性质的学说

必要行为说。此说认为人在自己的法益遇到危难的紧急时刻，既然有作为行为的必要，法律就不应当干涉，即罗马法中的“必要则无法律”。

减小损害说。此说认为紧急避险造成的损害小于所避免的损害，这是紧急避险可以成为辩护理由的根据。

两害择一说。此说认为人在遇到紧急危险的情况下，有权选择损害较小的有利于社会的行为。

我国刑法理论通说认为紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小的权益的损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为，不仅不应承担刑事责任，而且应当受到鼓励和支持。也就是说，紧急避险的正当性在于法律的规定，本人认为通说有一定的道理，但紧急避险的正当性应该还有其道德伦理上的支持。

(二)紧急避险的成立条件

由于紧急避险以损害一个合法权益的方式来保全另一个合法权益，如果不对紧急避险规定严格的条件限制，紧急避险就可能成为恶的借口。因此，法律对实施紧急避险的条件进行了严格的规定，以保证紧急避险实施的正当性和有效性。

1.起因条件。紧急避险的起因条件是某种合法权益在客观上处在现实的危险状态之中。紧急避险中的危险是指国家、公共利益、公民的人身、财产和其他权利在客观上所面临的实际危险，即法律所保护的利益可能立即遭受损害和危害的一种事实状态。这种事实状态迫在眉睫足以造成严重危害，并且这种事实状态不是主观想象出来的，也不是未来要发生的，而是一种现实状态、客观上实际存在。危险必须实际存在，合法权益才会受到实际的威胁，采取避险措施才会成为客观需要。这种危险既可以是人为制造的危险，也可以是自然力量或者动物侵袭所造成的危险。

2.时间条件。紧急避险的时间条件是指对国家、公共利益和其他合法权益遭受损害的危险正在发生之时。危险正在发生，是指合法权益面临的危险迫在眉睫或者已经开始尚未结束。紧急避险的开始时间，是指由于某一危害事实的发生，合法权益即将或者已经受到损害的时间，如果这时不实施紧急避险，合法权益就必然遭受损害或造成更大的损害。这种危险既不是已经过去的危险，也不是未来的危险，而是当下就存在的危险。

3.限制条件。紧急避险的限制条件包括方法上的限制和主体上的限制两个方面。方法上的限制，是指紧急避险行为必须是在不得已的紧急情况下即没有其他方法可以避免危险时，才允许实施紧急避险行为。所谓不得已，就是指在当时紧急情况下，除了以损害另一较小的合法权益的方法来保全较大的合法权益之外，别无他法。主体上的限制是指在避免本人危险时，职务上、业务负有特定责任的人不能成为紧急避险的主体。所谓在职务上、业务上负有特定的责任，是指某些人依法承担的职务或所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险进行斗争。法律不允许职务上、业务上负有特定责任的人对个人面临的危险实行紧急避险，一方面是因为负有特定责任的人的工作具有排险性质，涉及国家和人民重大利益，如果允许他们避险，这与工作性质的排除性质背道而驰;另一方面，因为负有特定责任的人一般经过专门培训，具有与职责有关的专门知识和技能，一般可以在不损害自己的条件下排除危险。如果允许他们避险，则会给社会带来重大损失。特殊的职业者在特殊的法律关系中，可期待其忍受危险，即经受紧急避险的法律义务。

4.主观条件。紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，是避险行为正当性的重要依据。正当避险意图，是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态。避险意图包括避险认识和避险目的两部分内容。避险认识是指对正在发生的危险的认识。不但认识到正在发生的危险的真实存在，而且认识到这种危险指向的是较大的合法权益，还要认识到这种危险只能以紧急避险的方法即以损害另一较小的合法权益的方法来排除。另外，避险人对自己避险行为的手段、强度、可能造成的后果等亦有大体性认识。避险目的是指行为人实施避险行为所希望达到的结果，即只能是为了避险国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利遭受正在发生的危险这一正当目的，才能实施紧急避险行为。

5.对象条件。紧急避险针对的对象是第三者的合法权益。紧急避险行为所指向的对象是第三者的合法权益，就是为了保全一个较大的合法权益，而将其面临的危险转嫁给另一较小的合法权益。但不是说第三者的所有合法权益都能成为避险行为的对象，避险行为损害的第三者的合法权益必须小于或轻于被保全的合法权益，并且它的损失确实可以换来较大合法权益的安全。否则，就违背了法律规定紧急避险制度的初衷。

6.限度条件。紧急避险的限度条件，是指紧急避险不能超过必要的限度，造成不必要的损害。刑法没有规定紧急避险的必要限度，但一般认为紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。至于如何衡量两个合法权益的大小与轻重，应当具体情况具体分析，没有一个截然的标准。同种类的权益大小一般容易比较，对于不同种类的法益，一般认为国家利益、重大的公共利益大于个人利益;全局性的利益大于局部性的利益;人身权利大于财产权利;在人身权利中，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于名替权。

二、紧急避险的理论基础

(一)伦理思想

法律规定紧急避险这一制度，主要是因为在某种紧急状态下，两个合法权益不可能同时并存，此时要求公民忍受危难也不符合现实。而社会各个成员都有一定的牺牲自己少许利益来拯救陷于危难中的其他社会成员的道德义务。因此，为保全自己或者他人的更大的合法权益，不得不损害较小合法权益的紧急避险行为，体现了法律的公共利益性。笔者认为，立法者基于保护最大多数人的最大幸福的价值取向，设立紧急避险制度，是法律功利性的体现。功利主义保护最大多数人的最大幸福的原理，是紧急避险制度设立的一个基点。法律对紧急避险的规定期待着这样一种结果，即紧急避险行为的后果是尽可能地维护社会总体上的利益，尽可能保全最大的幸福。该规定考虑的并不是对具体某个人的权益的取舍，而是着眼于社会总体的利益的最大限度维护。从结果上讲，紧急避险是有益于社会的行为，虽然损害了某些合法权益，但保全了更多的、更大的合法权益。从社会利益的全局来考虑，这是一种有效率的行为。

紧急避险的行为虽说是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险而采取的行为，但客观上还是以损害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利为代价。但人们接受了紧急避险中的这种损害，认为这种损害是为了保全更大的利益是必须要付的代价，不但合法而且合理。那么人们为什么能够从情感上接受这种合法的损害呢?有学者认为紧急避险的正当性，不是来自于道德评价，而是基于紧急状态下行为特殊性的一种法律评价。应当仅限于法的角度考察紧急避险的法理依据，排除从道德的角度进行。笔者认为，紧急避险观念之所以能够为人们从情感上广泛认可，其原因并不仅仅因为这是一个法律的规定，而是有着深刻的伦理评价作为其理论支持的。应该从法律和道德的双重角度考察紧急避险的法理依据。

依照边沁的功利主义原则，紧急避险行为能够为增进最大多数人的最大幸福作出贡献是一种美德。人们在谈到美德时，往往认为美德和利益是对立的，在利益的场合不存在美德，实际上这是一种误解。“我们应该指出:存在着不同层次的利益，以及在某些情况下不同的利益是不能相容的。美德是为了一个较大的利益牺牲一个较小的利益，为了一个持久的利益牺牲一个暂时的利益，为了一个确定的利益牺牲一个可疑的利益。任何一个不是从这一概念出发的美德观念，其概念是混乱的，其动机是任意的。”美德和利益密切相关，在紧急避险的紧急状态下，为了避免较大的利益的危险就是一种美德。如果美德的内容没有利益的内涵，那么美德是空洞的。但此利益并非指哪一个人的利益，而是指最大多数人的最大幸福这个总体上的利益。表述功利主义最经典的词语就是:最大多数人的最大幸福。

最大多数人的最大幸福是人类行动的正确适当的目的，而且是唯一正确适当并普遍期望的目的，是所有情况下人类行动、特别是行使政府权力的官员放下执法的唯一正确适当的目的。功利是指可以给利益相关者带来利益或减少痛苦的一种倾向，如果利益有关者是指具体的哪一个人，那就是增进个人利益、幸福的倾向，如果利益有关者是共同体，那就是增进共同体的利益与幸福。法律作为一种普适的行为规范，不是针对某个人规定的行为规范。在法律的领域内，功利主义原则就是指增进全体社会成员总体的利益和幸福这样一种行为原则。紧急避险允许以损害较小的合法权益为代价，可以尽可能地减少社会总体利益的损失，这是功利主义原则在法律中的一个运用。也可以说，紧急避险制度是对功利主义原则的一个具体阐释。

紧急避险制度能够尽可能地增加社会整体的幸福，毫无疑问具有道德上的正当性。根据功利主义，当社会总体利益中两个利益发生冲突，不能同时兼顾时，自然要求保全较大的利益，这样才能保证最大多数人的最大幸福受到最小的损害。有学者认为，紧急避险之所以不负刑事责任，主要是因为它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，紧急避险是一种阻却客观危害的行为。笔者认为，紧急避险行为之所以阻却客观危害，从功利主义的角度来看，正是因为紧急避险行为在结果上尽可能少地减少了社会总体利益，即具有尽可能防止最大多数人的最大幸福受到损害的性质。

任何立法都有一个明确的目的，或者说应该有一个明确的目的，这个明确的目的不是权力和平等，也不是光荣和荣誉等等，而应当是最大多数人的最大幸福，是公共的幸福利益。立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。当两个利益相冲突时，法律要求行为人舍小利益以保大利益，舍轻利益以保重利益，以保障最大多数人的幸福的最大值。这正是紧急避险制度存在的伦理道德基础，法律规定紧急避险制度深层次的原因正在于此。

(二)刑法谦抑主义

除了伦理上的基础，紧急避险制度还有法律上的依据，其法律依据就在于刑法谦抑主义。所谓刑法谦抑主义，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用或者不用刑罚(用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益—有效地预防和抗制犯罪。紧急避险规定在刑法总则中，体现了刑法的谦抑性，我们可以反过来借此考量紧急避险的价值。刑罚的界限应该是内缩的，刑罚是国家为达到其保护法益与维护法律秩序的最后手段，能够不使用刑罚而以其他手段能够达到目的时，就应当放弃刑罚的手段。

生活中的许多侵权行为都具有一定程度的社会危害性，但刑罚处罚的范围是具有严重的社会危害性的行为。刑法的谦抑性内涵把刑罚处罚的范围限制在迫不得已的范围内，只处罚那些具有严重社会危害性的行为。刑法规定的刑罚是和所保护的权益的重要性相对应的。严重的社会危害性主要是根据社会价值标准作出判断，动用刑罚措施进行保护的权益应该是非常重要的权益。如果该权益可以用别的手段来保护，就应该避免刑罚手段。刑法把紧急避险行为排除在犯罪的范围外，最低限度地表明紧急避险行为不具有严重的社会危害性。实际上，紧急避险被排除在犯罪之外的最重要原因在于紧急避险在本质上是对社会有益的行为，如果不进行紧急避险，社会总的利益就会损失得更多。紧急避险的实施，目的是减少社会总体法益的损失。

再者，刑罚惩罚的是在客观上严重损害社会利益且在主观上有罪过的行为。从犯罪构成的主观要件来分析紧急避险行为，行为人在紧急避险状态下，预见到并希望由于对第三者的利益的损害会产生一定后果，但不能认为行为人主观上有罪过。在紧急避险中，虽然避险行为也损害了一定的合法权益，但行为人的目的是为了保全较大的合法权益，不存在刑法上规定的主观罪过。就损害较小的合法权益这一行为来说，行为人主观上必须明知会损害较小的合法权益并且仍然实施避险行为，但是紧急避险行为应该从整体上来看，而不能断章取义。作为犯罪的故意，不但要求行为人预见并希望某种危害结果的到来，而且也要求行为人意识到自己的行为有社会危害性，但在紧急避险状态下，行为人虽意识到自己的行为将对第三者利益发生损害的结果，但他更主要的是意识到自己的行为是为了保护社会更重要的利益。紧急避险行为从整体上看，结果是有益于社会的，这样就不存在严重的社会危害性，没有严重的社会危害性，自然就谈不上主观罪过的问题。

不管从客观上看还是从主观上看，紧急避险制度都体现了刑法的谦抑性思想。正因为这两方面的原因，使刑法把紧急避险行为排除在犯罪行为之外，这样法律就从另外一个方面认可、支持了紧急避险行为。

(三)人性基础

紧急避险制度的设立有其人性基础，人之所以不同于动物一个重要原因是人是有理性的，作为理性的原则要求人们不要牺牲较大的价值来迎合较小的价值，而是要牺牲较小的价值来保全较大的价值。紧急避险存在的必要条件之一是有利益冲突存在，法律设置紧急避险制度的目的是为了尽可能保全社会总体的利益，当两个利益不能同时保全时，就要求行为人对相互冲突的两个利益进行利弊、轻重的衡量，认识到一个利益大于另一个利益，从而采取法律上的紧急避险行为。

法律对紧急避险的规定，无疑涉及到人的主观性的认识，假定了行为人有判断利益轻重大小的知识。更进一步讲，紧急避险的规定，不但假设了作为个体的人有衡量利益的认识能力，并且能够按照自己的认识去行动的意志能力。实际上.同时还假设了行为人和其他人对利益轻重大小的认识是基本一致的，也就是说，对于什么是更重要的利益有大致的普通的标准。

法哲学范文篇2

一、国际法哲学的前提认识和基本内涵

(一)对“国际法哲学”的前提认识在分析“国际法哲学”的内涵与路径的时候，首先应当明确，对于国际法哲学这样相对新生的事物应当采取何种态度。笔者认为，在现阶段，应当倡导以下几个总体的立场:

第一，国际法哲学的开展尚处于初级阶段。在这一阶段，可能有不同的学者根据自己不同的背景和理解进行探索。哲学家可能会思考国际法律秩序的问题，例如康德、边沁、哈贝马斯和罗尔斯;社会学家会考虑国际社会的规范问题，例如奥兰·扬、安东尼·吉登斯和戴维·赫尔德;法理学者可能会分析国际法领域的问题，国际法学者同样会借助哲学、法理学或者其他学科的观点、方法来分析国际法的体系或者具体问题。

所有的这些努力都有其价值，不一定每一种努力都能获得成功，但应当以宽容的态度、开放的精神鼓励其多元尝试，自由发展。

第二，暂时无法确立国际法哲学的界限，不能将范围严格化。国际法哲学的研究还是一个远未定型的事物，其内涵、外延，研究的角度和具体方式都不应当预先限定，各种企图限定的做法都可能是画地为牢，而不能有真正学术发展的效果。提倡在各自发展的同时，多研讨、多争论，在争论中完善理论、提升方法，但绝不能党同伐异、惟我独尊。换言之，应当在比较宽广的谱系上看待国际法哲学，将对于国际法问题的深度分析广泛地纳入到国际法哲学的范围之内，进而采取对比、分析、筛选的方式，只有这样，才能通过广泛试错而找到正确的路径，才能为国际法哲学的未来发展奠定良好的基础。

第三，虽然对国际法哲学的具体内容没有明确的界定，但是国际法哲学的研究应当具有几个基本的品格:

(1)深入追问。国际法哲学，如同任何应当在认识规范的基础上解释规范、追问规范，在解释和追问中追求更高的学术境界，而决不能以事论事，或者缺乏论证地展开诗性思维，叙说一些貌似高深的论断;

(2)基于现实。正如有的哲学学者谈到“不关注生活的哲学就会被生活所淘汰”，不关注具体学术问题、实践问题的国际法哲学也会被学术所淘汰。如同其他法学学科一样，国际法理论的发展需要概念化，⑤但更需要对旧的概念和新生概念予以充分的阐释和说明，使之不仅仅是标签，更是可以在现实中应用的原则。国际法哲学的研究，必须回应国际法领域的现实前沿和重大理论问题，而不能孤芳自赏，更不应当考虑建立什么专业槽。

(3)广博汲取。国际法哲学的研究，欲图对有关问题作出有说服力的解释，就必须从更广泛的领域汲取营养，以求锤炼大智慧、形成大视野，在厚重积累的前提下做具有洞见意义的研究;

(4)平实表述。最好的学术研究应当使用浅白的语言清晰地说明道理，而不是用艰深晦涩的语言或者堆砌辞藻来表述未能清晰的思想。即使是法哲学层面的研究，也应当追求用普通人能听懂的语言将深邃的思想表述清楚，而不能试图构建一套“行业黑话”，让非专业人士一团雾水，甚至专业人士也模棱两可。“大方无隅，大器晚成，大音希声，大象无形。道隐无名。夫唯道，善贷且成。”(老子第41章)国际法哲学也应当在不框定范围、不急于求成、不追求显耀的平和心态下逐渐发展，才有可能取得有益的效果。

(二)国际法哲学的基本内涵国际法哲学不同于一般的国际法理论的范围。可以说，国际法哲学属于国际法理论的一部分，但并非所有的国际法理论都属于国际法哲学。在国际法的理论研讨中，对于国际法范围的研讨、对于国际环境法历史的探索、对于海洋法原则的分析，大多不属于国际法哲学的问题。例如，仅从国际法的角度分析国际民商秩序的发展就不属于法哲学的问题，因为这些是纯粹的国际法问题，而与法哲学没有明显的联系。

只有那些将法哲学的观点、理论、方法与国际法的理论与实践问题相结合的研究才能算是国际法哲学。在这一前提下，国际法哲学可以作这样的初步界定:国际法哲学是一种研究方法和研究领域，是以法哲学的理论资源、研究方法、研究路向和理论关怀，以国际法的理论与实践为核心对象的一种跨学科研究范式。它意味着哲学视野中的国际法、法哲学体系中的国际法、国际法的法哲学化发展以及国际关系、政治学、经济学、社会学国际法问题的跨学科研讨。

如果做一个简单的区分，我们可以说，广义的国际法哲学包含国际法与其他部门法、法学之外的人文社会科学学科的跨学科研究;中义的国际法哲学包括对于国际法问题的法哲学、法社会学、法文化学等的研究;狭义的国际法哲学即建立在本体论、认识论、价值论等哲学范畴之上对国际法问题的观察、评价、指引和归结。从当前国际法研究本身缺乏广度和深度的学术发展的立场看，广义的国际法哲学界定方式更能够展示国际法的未来和希望。

二、国际法哲学的必要性

国际法哲学的研究何以必要?对于这一问题的回答也应当首先回答:部门法哲学何以必要?有的学者提出，部门法哲学的发展“是法理学和法哲学向深广发展并充分发挥其理论指导力的必然需要，是部门法学自身朝着学理化、哲理化方向提升与发展的必然需要，是打通理论法学与部门应用法学的隔绝状态、形成二者良性互动机制的必然需要，是促进理论法学与部门应用法学有机分化并向着更高层次有机综合的必然需要。”这种分析同样适用于国际法哲学。笔者认为，国际法的法哲学研究，比起国内法的法哲学研究而言，更显得紧迫和必要，其原因包括:

(一)国际法规范本身的分散性，导致其理论需求大于国内法有的学者认为，由于国际法不成体系(fragmentationofinternationallaw)，所以根本无法理论化。这种观点初看起来虽然有些道理，但是如果认为理论必须在体系化之后出现，认为理论只有一种形态，似乎过于偏狭。诚然，法哲学、法理论可以从系统的角度出发形成周密而完整的法哲学体系;但同样可以对未能体系化的规范进行深刻分析。在未能体系化的领域，哲学层面的思维可能会有更大的指导意义和启发机会。从国内法的角度，由于立法的统一，相对完整和完善，以实证主义和语义分析可能解决大多数问题，但是在国际法层面上做不到这一点。

法哲学范文篇3

关键词：中国哲学；方法论；刍议

在近一个世纪的发展过程中，中国哲学大致经历了三种方法论的转型。第一，胡适、冯友兰在上个世纪早期提出了“以西解中”的方法。胡适在《中国哲学史大纲》(上卷)中，借鉴实证主义的方法，对先秦中国哲学史料加以考证、裁剪、分析，将中国哲学的主题结构规定为宇宙论、知识论、人生哲学、教育哲学、政治哲学、宗教哲学。冯友兰在30年代出版的《中国哲学史》中说：“今欲讲中国哲学史，其主要工作之一，即就中国历史上各种学问中，将其可以西洋所谓哲学名之者，选出而叙述之。”第二，50至80年代，阶级分析的方法成为大陆中国哲学研究的最为主要的方法。任继愈说：“阶级分析是马克思主义的基本方法，在研究哲学史的时候要坚持阶级分析。”张岱年也说：“我们研究中国哲学史，必须运用阶级分析方法。”第三，港台的“融会中西”的方法。上世纪50年代以后，港台一批学者为开出中国文化的新面貌，主张在挖掘中国传统文化的资源基础上，融会西方思想。牟宗三用“消化康德”的办法讲中国哲学，试图用“智的直觉”与“逆觉体证”的方法，重塑中国哲学的主体意识，而劳思光则主张用逻辑和理论性的文字表达出中国哲学的独特的人文主义灵魂。

尽管前辈学者深入探讨了中国哲学的研究方法，并在这些方法的指导下，取得了丰硕的研究成果，但当代中国哲学的发展，只有秉承“万物并育而不相害，道并行而不悖”的理念，坚持多元化的研究方法，才能使中国哲学的研究持之有故、言之成理，促进中华民族精神生命的提升。笔者认为，当代中国哲学建立的方法论体系必须包含以下五个方面。

第一，历史文本研究方法。众所周知，注释“文本”一直是中国古代学术的主要研究方法。在借鉴西方哲学的理论架构和研究方法的基础上产生的中国哲学，同样无法离开对古代文本的研究分析。无论是开创“中国哲学”的胡适和冯友兰等前辈学者，还是身居港台，素有近代新儒家代表之称牟宗三、唐君毅等人，无不具有深厚的国学功底，对中国古代文本有着广泛的研究和深厚的学术造诣。

笔者以为，历史文本研究方法的开展必须解决三个问题。首先，深入全面的了解文本。姑且不论汗牛充栋般的古代文献对学术研究造成的巨大困难，就是对中国哲学固有概念范畴的分疏，也是颇费精力的一件事。例如，源于《礼记·大学》的“格物”是理学中的一个重要范畴，虽然先秦至唐的经学家对它多有注解，但理学内部对这一范畴的解读尤多，以至于“格物”有七十二种解法。“格物”尚且如此，“道”、“神”、“心”、“性”等中国哲学的主要范畴的涵义就更丰富了。在分析具体范畴前，必须深入了解该范畴在中国哲学史上的原有内涵，而不应以主观的想象代替严肃的学术考证，否则极有可能劳而无功。时下有一种观点认为，中国哲学中的“天人合一”可以成为对治“现代性”带来的负面效果的有效手段。这一观点的实质是将“天人合一”理解为人与自然和谐同一。殊不知，中国古代的“天人合一”思想的重点在于通过人的内省体证而实现人与“道德之天”的“合一”，这与改善人与自然的关系的现解相去甚远。笔者以为，出现对中国传统范畴的“全新”解读的原因是离开了深入地、全面地、历史地考察中国古代文本，以主观的理解作为分析问题的前提。其次，问题意识是历史文本研究过程中的必须具备的素质。正如冯友兰先生所说，中国哲学的研究不是“照着讲”，而是“接着讲”，因此以问题为主线收集相关资料既能“呈现”文本的“原貌”，又是符合现代学术趋势的有效方法。再次，协调好以上两个方面的关系。从对文本的深入了解出发，考据是最主要的方法；而就提出问题着眼，创造性的思维则至关重要。乍看起来，这二者存在着冲突，但事实并非如此。这是因为，提出问题的基础在于真实地理解文本，而这只有通过考据才能实现；通过对文本的考据，则有利于我们了解文本在历史上的流变，为提出问题提供思想背景和文本依据。

第二，内史与外史相结合的方法。我们虽然将哲学视为有别于历史、文学的独立学科，但这决不意味着中国哲学是脱离中国社会、远离中国历史而独立发展的。中国哲学史的研究必须坚持内史与外史，即思想史与社会史相结合的方法。之所以如此，原因有二：首先，从中国传统学术的发展历程看，文史哲原本就是一家，关系极为密切。中国传统文人大多是兼治文史哲，只是近代以后，中国学术界才出现学科的分化，文史哲三分而立。其次，只有借助于历史和文学的相关资料和研究观点才可能深入理解中国哲学发展的脉络。一个时代的思想具有一个时代的特点，钻研史料，诠释思想，必须了解史料的时代背景。无此，对古代思想的解读只能是以今解古、以主观想象代替思想原貌，而详实地把握历史背景，则可以为我们提供重要的理论背景。一般说来，学界将两汉以来的繁琐学风和魏晋的动荡政局视为玄学产生的背景，而鲁迅更将嵇康“绝名教而任自然”视为其发泄对政治斗争失败的悲愤之情。可见，在不否认哲学史自身发展线索的前提下，将哲学史置于整个社会历史中考察是研究中国哲学的重要方法。

第三，学科交叉研究方法。学科交叉的研究方法古已有之，上文提到的中国古代文史哲一家就是中国学科交叉的典范。但笔者以为，从广义来说，当代中国哲学研究中的交叉学科是中国哲学与社会学、人类学、宗教学等社会科学之间的效；从狭义来说，是中国哲学内部不同主题之间的交叉。

哲学与社会科学交叉朐依据是：哲学问题不能与其他社会科学的发展截然分开，只有从其他社会科学的视角出发，才能更深入、全面的理解哲学史的演进过程。事实上，前辈学者已卓有成效地运用了这一研究方法。杨向奎先生在《中国古代社会与古代思想研究》一书中，通过研究曲阜孔家的历史档案，系统的分析了中国宋以后地方宗族的经济、宗法结构，并以此作为理学产生和强化的社会背景。匡亚明先生在《孔子评传》中，以对解放前西双版纳傣族领主制社会的民俗学研究成果为基础，还原出孔子生活的时代背景，并以此作为研究孔子思想的前提。如果说，杨先生和匡先生将中国哲学与历史文献学、人类学相结合的研究方法为当代中国哲学的研究提供了方法论上的指导，那么，这几年学术界讨论的重要话题——“儒学是不是宗教”就是交叉学科研究方法在中国哲学研究中的深化。可以说，关于“儒学是不是宗教”的争论既是中国哲学吸收宗教学研究成果所致，又是中国哲学与西方社会科学交叉、比附的结果。

除了学科之间的交叉以外，中国哲学内部不同主题之间的交叉也是中国哲学研究的主要方法之一。从宏观方面说，中国哲学由儒释道三教构成，三者既相互独立发展，又相互交叉融合，共同构成中国哲学发展的丰富图景，因此，只有运用三教交叉的研究方法才可能真正地、深入地理解中国哲学。

第四，“非同质化”研究方法。葛兆光在《思想史的写法一中国思想史导论》中说：“思想史与《思想史》的不同之处之一，其实就在于《思想史》的连续性、整体性以及连贯性的脉络，当《思想史》的写作者在其编辑之初将历史‘脉络化’的时候，就已经改变了思想史的原生状态。也许，历史上真正存在的思想，在其出现的时候，并没有特意安排或事先的设计，就像拓荒者在丛林杂生的原始雨林中寻路而行，没有事先的安排，没有刻意的布局，更没有人行的小道，只有头顶的星空在指示大概的出路，一切没有秩序。”问葛先生在这里指出了中国哲学研究的重要问题一“非同质化”研究方法，即哲学史的研究不可能以系统化、脉络化的理论作为研究的前提，哲学史或思想史的开展也许以我们想象不到的“断裂”式的图景呈现出来。如在考察宋明理学的社会后果时，一个普遍的共识是：宋明理学导致了宋以后，尤其是明清两代“存天理，灭人欲”的泛化、极端化。但社会的发展并不完全按照理学名家或经典的阐述而展开。“我们在自己生活的世界中也常常发现，可以依靠著述表达自己思想的精英、可以流传后世的经典，毕竟都很少，而且普通的日常的生活世界常常与他们分离很远，所以，当社会已经有条件使一批人以思想与著述为职业以来，他们的思想常常是与实存的世界的思想有一段距离。”这一视角看，我们也许更能够理解“阳为道学，阴为富贵，被服儒雅，行若狗彘”不仅仅是李贽义愤之下的痛斥，更是对当时社会现实生活的描述。叶朗在论及《西厢记》中的“有情世界”时说，汤显祖的“有情世界”是对人生而有之的人性的认同，追求“有情世界”是贯穿他的作品的主旋律网，这些都说明，在理学极度兴盛的明朝，理学并没有支配社会生活的方方面面，成为那个时代人们行动的圭臬。这与《四书集注》、《性理大全》等理学经典的理论构想相去甚远。

尽管如此，我们必须看到，“非同质化”研究方法依旧是中国学术研究的传统。明末编著的《明儒学案》和《宋元学案》采用的是传记加文选的写法，这种著述方法在一定程度上贯彻了“非同质化”的研究方法，再现了人物思想的历史变化。在当代研究朱熹思想的过程中，这种方法的运用则给我们带来了深刻的印象。陈来先生在考订朱熹书信的编年的基础上指出，朱熹心性论历经两次转变，第一次是所谓“一日谓然叹日”的见解，学者一般称为“中和旧说”；第二次是“已丑之春”的“冻然冰释”，一般称为已丑之悟。这一研究方法将朱熹作为存在着思想断裂或转化的“活”的对象的研究成果，而非一个终生不变的“同质化”个体。

第五，“返本开新”研究方法。尽管张岱年很早就说：“求中国哲学系统，又最忌以西洋哲学的模式来套，而应常细心考察中国哲学之固有脉络。”但中国哲学似乎总是无法摆脱一个阴影——中国哲学是西方哲学问题的翻版。笔者无意在此对这种现象作价值上的判断，只是认为，既然这种现象一直伴随着中国哲学发展的整个历程，那么完全隔离西方哲学的影响而追求纯而又纯的“中国哲学”是根本就行不通的。因此，“返本开新”就成为中国哲学的一个重要研究方法，即通过不同文化传统的哲学思想观念的比较会通，彰显中国哲学的独特智慧之思，拓展中国哲学的问题域，最终提供可以为当代中国人提供“安身立命”的精神家园。

法哲学范文篇4

关键词：法哲学；逻辑起点；法需要

关于法哲学逻辑起点，从目前来看，古今中外的法学家、哲学家们都有所探究，但不同的人，所处的历史条件不同，所站的角度不同，采用的研究方法不同，得出的结论也不同。人作为一个类群，不同于其他动物群类的最关键一点就在于人有自我发展、自我完善的能力。因此笔者所认为的法哲学应该是以对人与法的关系的研究贯穿于整个法哲学体系的始终，法哲学的终极价值目标是促进人的自我完善。由此推出法哲学的逻辑起点应当是法需要。所以本文试图以法需要作为法哲学的逻辑起点来进行探析。

一、需要与法需要

从价值层面来看，法哲学是人学，法哲学离不开人，它关注人的生存命运，追求人的自我完善、自我发展。从某种程度上说，一提到价值这一概念，就内涵着“需要”这一意义，人类的一切活动，都是出于某种需要。能否满足及在多大程度上满足人类的需要，是衡量一切事物和行为是否具有价值及多大价值的根本标志。

如果以“需要”作为法哲学的逻辑起点，可能会带来一个困难的问题：许多其他的学科，例如经济学、伦理学、教育学等等，都与人的需要之间存在着密切的联系，那么，是否一切关于人的学科都是以人的需要作为逻辑起点的呢？或者说，将人的需要作为法哲学研究的逻辑起点是否会导致法哲学研究的泛化呢？笔者认为，这种担心是可以理解的。因此，这里我们必须对人的“需要”进行法哲学上的定位，否则，法哲学的研究就真有可能与经济学、教育学、伦理学等的研究难以区分了。

基于以上的担忧，笔者试图从法律价值层面来探析法哲学，那么就离不开“法律需要”（或者说“法需要”）这一概念，回避法律需要就不能对作为人的活动重要方面之一——法的形成和发展、法律行为、法律关系等与法相关的问题进行把握。因此，在研究法哲学时，笔者试图把人的法律需要作为其逻辑起点进行探索。人的法律需要是一个重要的学术价值范畴和问题，它是法哲学体系中最为重要且最基本的概念，可以说是整个法哲学体系的起点。法律需要是法哲学研究的逻辑起点，这是从终极意义上而言的，也就是说，法哲学研究的出发点是人的法律需要，其归宿也是人的法律需要，借用黑格尔的话而言，是一种围绕人而由起点到终点之间的一种循环运动。

二、法需要符合逻辑起点的特征

第一，法需要是法哲学体系得以展开的起始范畴。笔者认为，不论是权利义务、法律行为，还是利益、占有，这样一些法哲学范畴的产生最终是源自于法需要这一起始范畴的。有学者认为法律需要最初基本上是粗线条式的实体性要求，甚至是模糊的法律公正观念，即感觉到这件事情需要由法律来管管。在由个体法律需要向群体法律需要、社会共同法律需要的转换过程中会逐步把法律需要转换为一系列的程序、权利、义务等形式表现的法律诉求，诸如商业交往规则、婚俗规则等。同时，人们在一定历史条件下的需要，决定着人们所追求的利益，而人们心目中追求的利益，又决定着人们的意向，支配着人们的行动。人们的行为总是一定利益的驱动。换句话说，法律上所说的利益主要是以权利要求的形式表现出来的，而且只有被法律反映了的、规定了的利益，才属于法律利益的范围，才是由法律所调整的对象，权利由利益而来，以利益为基础；而利益又是通过权利表现出来的，以权利、义务为其表现形式和手段，利益和权利又是同权力有关的，尤其是法律上的权益更是这样。可见，从原初出发点分析，人的法律需要是人形成法律关系的动因，同时又是人的利益的基础，是人进行法律行为的动机，直接的社会权利和义务不过是社会法律需要的外化形式。正是在这个意义上，我们说人的法律需要是法哲学体系的起始范畴，是法哲学的逻辑起点。

第二，法需要是抽象的规定。法需要之所以是抽象的规定体现在，一般说来，当人处于某种匮乏状态时，就会产生需要，需要反映到主观自觉意识，通过头脑被意识到，就引起追求和获取能满足需要的对象的意识，由此产生了欲望；当人产生了某种欲望而又未得以满足时，心理上就会产生不安和紧张情绪，这种心理紧张就会引起个体的内在驱动力，促使个体选择和寻找满足这种需要的目标，一旦目标找到了，需要就转化为动机，转化为实现积极性、自主性、能动性和创造性的驱动力的活动动机，动机是需要所引起的达到适当目的的行动意向；动机又推动人们进行满足需要的活动，以达到目标。我们可以看出，需要不同于欲望、动机，它是最初的、直接的和最简单的规定，法需要作为需要的一种同理如此，法需要总是基于一定生活现状而产生的需要，总是对一定对象的需要，它是人们对秩序的需要，对制度的需要，对一定的行为规范的需要，以及论证这些制度和规范的合理性的理论的需要。法需要的产生和存在正是意味着对社会秩序当前的调整措施的不满和否定，意味着超越现状的一种冲动或意向，由此形成了法律行为的动机，发动了一定的法律行动。因此，法需要也是抽象的，“纯有的”、“全空的”，不包含欲望、动机等内涵。

第三，法需要既是起点，又是终点，它们是辩证统一的。需要既是人类历史的起点，又伴随着人类社会历史的始终，既无法排除，也无法摆脱，是人的基本属性。同理，法的形成和发展也是基于人对法律的需要。一方面产生于人们的法律需要，另一方面最终也为了满足人们的法律需要。法律是人类在生产和生活的实际过程中，为了满足个体与群体生存和繁衍的需要，协调相互关系，实现社会稳定与和谐，求得共同发展的需要，以及人们自我肯定、自我完善和自我发展的需要，在个人欲望的满足和社会和谐之间确立一种平衡机制。可以说，人的法律需要，正是法律的最深层的根源。不断发展着满足着的法律需要，又促使人们以积极、主动的态度去认识、对待、调整和处理个人与他人、个人与集体以及人与自然的关系，最终达到起点和终点的辩证统一。

三、法的产生、存在、发展与法需要

一方面，从静态的角度进行分析，法律需要符合逻辑起点的本质内涵，其本身可作为法哲学的逻辑起点；另一方面，我们从动态的角度来看，法的起源、存在和发展与法律需要间的关系。

首先，从法的起源来看，恩格斯曾说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]从这段著名的论述中，我们可领悟到法律需要是社会关系发展到一定阶段的产物，对法律的需要不是从来就有的，法律这样一种特殊工具本身也不是从来就有的，人类社会从一开始就有规则，有关于正当的朴素观念，原始的习惯在原始人特有的信念的支撑下顺利地运行，它依靠个体自觉地服从和舆论的制约下得以实现。但是随着生产的发展，剩余劳动产品出现以及由此引发的利益分化和冲突，致使和谐被打破。正像黑格尔认为的一样，在市民社会中，劳动创造的财产在人与人之间是多寡不均的，这就可能使某些人为满足自己的需要而侵犯别人的财产所有权，就会有违背相互交换劳动成果的契约等现象出现。对别人所有权的侵害和对契约的违背，因此，就有必要制定法律对人的财产所有权、契约等给予保护。也就随之产生了对法律的需要和渴求，希望法律来调整这种被破坏的秩序，最终才制造出了法律这种特殊的规则。

其次，从法的发展来看，法是人之意识自觉的一种显示，人之意识自觉是日新、日日新的智慧现象，因此，法律不是一成不变的，当人类的智慧觉悟告诉人类，必须改变观念，改变规则方能生存下去，方能显示真实的时候，法律就应当变革。从而也可以说，它是随着时代的发展而不断变化的，不同的时代会有不同的法律需要，因而会产生新的法律规定。法律需要经过层层的丰富、完善、蜕变、扬弃，经过不同主体的多重选择和衡量，最终转变为法律，完成了从需要到满足（即形成立法）的一个循环。从法律的形成到人们利用法律来达到自己目的，这又是一个需要到满足的新的循环。接下来，新的法律实践又产生了新的法律需要，这便又开始从法律需要到立法的一个新的循环。在还需要有法律的社会中，这个循环是无穷尽的。需要不断产生，法也会不断向前发展，不断得以完善。

再次，从法的形式来看，法律规则是人的创造物，法及其形式渊源即法律（成文的、不成文的）本身就是人的一种需要，正是借助于法律，人类许多更高层次、更广泛的需要才得以现实化。法律需要最初基本上都是粗线条的实体性要求，甚至是模糊的法律公正观念，在由个体法律需要向群体法律需要、社会共同法律需要的转换过程中，人们对法律作为一种特殊的规则体系的追求和期待，在国家介入之前，在某些领域可能已经将法律需要具体化为技术性的规则了，只须由国家予以确认，这些法律需要即转变为法律。人们希望借助由国家制定或认可的、体系上完整、逻辑上严谨的规则来规范自己的生活，相对于无规则、无秩序的混乱而言，有规则的生活是更好的；相对于一般性的规则调整所可能带来的软弱无力、更新迟缓等缺陷而言，国家制定或认可的并保障实现的规则治理，又有其优势，有其不可替代的功用。法律规则之所以存在，其根本的原因在于社会关系的发展中逐步产生的对法律的需要。这种需要使法律成为该社会关系的内在规定性，即如果没有法律的参与，该社会关系就不能得到进一步的扩展和完善[2]。

综上所述，本文对法哲学逻辑起点进行新的探析，把法哲学的逻辑起点试着确定为“法需要”，并无对前辈思想进行指责之意，而是因为学术领域应当是开放的，思想应当是多元的，需要的是百花齐放、百家争鸣。加上法哲学这门学科的独特性，它作为哲学的一个分支，具有和哲学一样的特点，即超验性以及人类理性的有限性。因此，我们不可能对此问题最终性地解决，而只能是试图以自己的角度提出一种解决方式。

参考文献：

法哲学范文篇5

一、哲学与文人

哲学在文人书法中是奠定其世界观、人生观、艺术观的基石，也是影响文人对书法艺术创作观的根本因素。哲学在中国传统文化中所占的地位，完全可以与宗教在其他文化中的地位相比。因此研究中国文人书法，避开中国传统哲学的影响是很难阐释清楚的。就对中国古代文人的影响而言，传统哲学主要是指儒、释、道三家。儒家的哲学思想是入世的，具有治世的社会功能，因政治因素的作用，使之彰显，成为显学，一直处于正统地位；释道思想追求宇宙人生的绝对永恒的真理，对文人世界观、人生观影响更为深切，虽然处于隐学地位，却深受文人的欢迎。所以，当政治因素失效或影响较小时，释道思想就会产生强大的吸引力和影响力，如汉末之后，魏晋玄学、隋唐佛学的盛行，就是如此。宋代知识分子从政治需要出发，为恢复儒学的正统地位，建立了新儒学———理学，它就不得不融入佛道思想，以使知识分子能够接受。从此，中国传统哲学思想即以三家融合的既入世又出世的方式影响着文人的世界观、人生观、与文人书法创作观。“文人书法”的出现：在官用书体占据书法主导地位的时期，一部分仕大夫文人在自由、自主书写的基础上赋情赋意，又形成了“文人书法”群体。丰富了书法的表现内容及艺术格调，扩展了书法章法、笔法、墨法的多样化，促进了书法个性化和情趣化的发展。如苏轼是位典型的文人书法家，在文化上，前期尚儒而后期尚道尚佛。他与黄庭坚、米芾、蔡襄并称为“宋四家”。他曾遍学晋、唐、五代名家，得力于王僧虔、李邕、徐浩、颜真卿、杨凝式，而自成一家，自创新意。用笔丰腴跌宕，有天真烂漫之趣。自云：“我书造意本无法”；又云：“自出新意，不践古人。”黄庭坚说他：“早年用笔精到，不及老大渐近自然”；又云：“到黄州后掣笔极有力。”晚年又挟有海外风涛之势，加之学问、胸襟、识见处处过人，而一生又屡经坎坷，其书法风格丰腴跌宕，天真浩瀚，观其书法即可想象其为人。人书并尊，其后历史名人如李纲、韩世忠、陆游，以及明代的吴宽，清代的张之洞，亦均向他学习，可见影响之大。黄庭坚在《山谷集》里说：“本朝善书者，自当推（苏）为第一。”

二、哲学在书法中的特点是修炼艺术心性

哲学不单是一些纯粹的理论，教人获得一些知识，而是要教人通过实践(即修炼、修道)养成一种人格，达到一种精神境界。换言之，“道”是中国传统哲学的基本范畴。与道同体是沟通宇宙天地的根本方法，是实现超凡入圣的根本途径，也是达成那种精神境界的唯一手段。围绕得道、悟道、与道同体，各家都提出了各自的成就方法。因而，在路径上出现了出世与入世的区别，在成就的层次上出现了圣与贤的区别，在“道”的概念上，各家也出现了不同的表述和区别。要达到“与道同体”，就要修炼或修行，即修身养性。虽然各家的方法名目繁多，如有在凡俗生活事态上的修法，有远离人事进入深山的静修法，有气功的修法，有禅定的修法。但究其根本都是相通的，即表现在修炼心性上的一致。如佛、道两家主张出世，多用禅定的方法。论其实质，就是练心。所谓禅定，就是“静虑”、“思维修”。佛教各宗都是讲心(修炼心性)。通过修炼心性达到成佛成道的目的。象怀素晚年所书的《小草千字文》弘一法师晚年的书法作品，都是佛家静心修炼的结果。因此，年轻人要想在创作上形成一种不激不历的书法风格，必须有哲学与佛家的心态来修炼才能成为禅意的艺术风格。否则，没有修炼的境界是很难达到的。

三、哲学对文人书法的影响

基于哲学具有修炼心性、提升人格与精神境界的特点，因而对古代文人的思想、人格、生活态度和生活方式都产生了深远的影响。形成了崇尚道德人格的完善与超越尘俗的精神追求，在书法创作中注重人文精神与主体精神起到了决定性的作用。文人书法自身，也被赋予修养心性、陶冶性情的助道功能。

1.注重书法家的道德人格修养是文人书法的理想境界，这是儒家思想影响文人书法主体的反映。文人书法家道德人格修养，表现在文人书法的理论中，是十分强调书法家书外的人格与道德。陈师曾在谈到文人书法之要素时，即将人品列在第一。书法中也有“字如其人”之说。孟子说：“诵其诗读其书，不知其人，何乎?”(《孟子》)这种把文人包容在对作品的审美过程之中，把文人的道德人格作为作品的基础，也是一切文人艺术通用的审美准则。这是儒家思想对文人书法本体的影响。所谓比兴，即以物喻人，缘物寄情，借物来表达作者主体的人格与精神。在文人书法家中，他们爱画梅兰竹菊“四君子”，以文人画示众，这无非是言志抒怀，把它们视作自身思想与人格的化身。因为荷花出污泥而不染主廉洁，梅花象征坚贞主清高，兰花恬静幽香主纯洁，竹子刚劲不屈主气节，菊花示高傲脱俗显性格。通过人格化手法的运用，使其思想内涵与审美价值，远远超过了自然形象本身，蕴涵着高尚的人文精神。

法哲学范文篇6

当列宁在19世纪末踏上俄国革命的政治舞台之际，正是国际上修正主义、机会主义泛滥，俄国民粹派（注：民粹派是俄国革命运动中的小资产阶级派别，产生于19世纪60年代到90年代。当时他们主张发动农民反对沙皇专制制度和地主统治，他们以人民的“精粹”和农民的代表自称，着农民装到农村去发动民众，民粹派由此而得名。民粹派不承认社会发展是一个自然历史过程，无视资本主义在俄国发展的历史必然性，否认无产阶级和人民群众是历史活动的主体，主张采取个人恐怖手段，通过农民村社而过渡到社会主义。19世纪80年代到90年代，民粹派发生分化，一些人与俄国资产阶级自由派合流，成为自由主义民粹派，他们以“人民之友”自居，提出一些违背历史规律的“社会改造”计划，祈求沙皇政府来实行。自由民粹派代表着富农阶级的利益，主张与沙皇政府妥协，极力反对马克思主义。）全面攻击马克思主义的时期。为了反对修正主义和机会主义，把马克思主义同俄国具体革命实践相结合，建立无产阶级新型政党和完成资产阶级民主革命的迫切任务，必须扫除各种思想障碍，尤其是清除民粹主义在人民群众中特别是青年知识分子和部分工人群众中的错误影响。民粹主义作为一种观点体系，它包含以下三个特点：（1）认为资本主义在俄国是一种衰落、退步；（2）认为整个俄国经济制度有独特性，特别是农民及其村社、劳动组合等等有独特性；（3）忽视“知识分子”和全国法律政治制度与一定社会阶级的物质利益有联系。（注：《列宁全集》第2卷，第404～405页。）为了批判民粹主义的错误观点，列宁写下了《什么是“人民之友”以及他们如何攻击社会人？》、《我们拒绝什么遗产？》等著作，着重揭露了民粹派的唯心史观——主观社会学，同时阐发了法律的社会基础，从而坚持和发展了马克思主义的法哲学思想。

社会是活动着发展着的有机体

列宁说：“辩证方法要我们把社会看作活动着和发展着的活的机体”。（注：《列宁全集》第1卷，第159页。）社会有机体范畴是马克思主义法哲学的基本范畴之一，它是对人类社会这一特殊物质体系的总概括，是指由各种社会要素所构成的、有机统一的、活动着和发展着的特殊的物质形态。

在列宁看来，社会有机体有三个特点：

第一，客观性，亦即社会有机体是一个同自然界既相区别又相联系的客观物质体系，是“受一定规律支配的自然历史过程”（注：《列宁全集》第1卷，第136页。），这些规律不仅不以人的意志、意识和意图为转移，反而决定人的意志、意识和意图。从这一角度来看，社会发展史“是与生物学其他领域的发展史相类似的现象”。（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）因此，法律的出发点不是观念，而只能是外部客观现象。另一方面，我们又不能把社会规律的客观性“与物理学定律和化学规律相提并论”。（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）因为，“更深刻的分析表明，各种社会机体和各种动植物机体一样，彼此有很大的不同”。（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）社会规律是人的活动的规律，它的作用，又要通过人的有意识、有目的的自觉活动体现出来。

第二，整体性，即社会有机体是由各种社会要素所构成，其中的各个要素和过程之间是相互联系、相互作用和相互制约的统一整体，“而不是机械地结合起来因而可以把各种社会要素随便配搭起来的一种什么东西”。（注：《列宁全集》第1卷，第135页。）构成社会有机体的社会要素，是极其复杂多样的，但概括起来，可划分为如下两类：一类是社会生活、社会关系各个领域，它包括社会的物质技术关系、经济关系、政治关系、法律关系、道德关系和思想关系；一类是社会生活中人的领域，它包括个人以及由个人以特定的关系和纽带联系起来的人群共同体，如氏族、部落、家庭、民族、阶级、政党、国家等等。这两大类型的社会要素相互作用、相互联系，在劳动基础上形成了一个具有多层次复杂结构的有机体。劳动把人同自然界联系起来，形成生产力；同时也把人同他人联系起来，形成生产关系；在生产关系的基础上形成其他社会关系，派生出社会的思想和政治的上层建筑；由于脑力劳动和体力劳动的分工和私有制的出现，又产生出阶级，以及与阶级和阶级斗争相联系的国家与法。列宁把生产力、生产关系和上层建筑比作社会有机体的“骨骼”和“血肉”，（注：《列宁全集》第1卷，第111页。）把人和人由特定关系和纽带结成的人群共同体则比作社会的“器官”和“组织”，从而揭示出社会有机体是“活生生的形态”（注：《列宁全集》第1卷，第111页。）。

第三，辩证性，即社会有机体是一个运动着的有规律的辩证过程。列宁认为，社会有机体既然是一个自然历史过程，那么，它的运行和演进就是有规律可循的。马克思的最伟大贡献就在于揭示了“现代社会的发展规律”。（注：《列宁全集》第1卷，第105页。）“主观主义虽然承认历史现象的规律性，但不能把这些现象的演进看作自然历史过程”，因为，“他们只限于指出人的社会思想和目的，而不善于把这些思想和目的归结于物质的社会关系”。（注：《列宁全集》第1卷，第110页。）马克思不是这样，他从黑格尔所蔑视的“市民社会”中，即从社会物质生活和社会生产中揭示了整个社会生活、政治生活和精神生活的过程，并从中发现了人类社会形态演进的客观规律性。列宁指出，马克思这一论断的意义在于阐明了“调节这个社会机体的产生、生存、发展和死亡以及这一机体为另一更高的机体所代替的特殊规律（历史规律）”（注：《列宁全集》第1卷，第136页。）。

法律关系是社会物质关系的上层建筑

法律与社会之间的关系的性质，是马克思全部法哲学思想的核心问题。马克思对法的现象的分析，是从对法的现象在社会有机体中的地位的考察入手的。（注：公丕祥：《马克思法哲学思想述论》，河南人民出版社1992年版，第46页。）他通过对黑格尔法哲学的批判，校正了被黑格尔颠倒了的家庭、市民社会同国家与法的关系，从而为历史唯物主义法哲学观奠定了牢固的基石。

黑格尔在《法哲学原理》一书中，把家庭、市民社会和国家看作是观念矛盾发展过程的三个阶段，家庭是直接的、或自然的伦理精神；市民社会是伦理精神丧失了直接的统一，进行分化，而达于相对性的观点，它作为个人、诸家庭的聚集，是作为特殊性与差别性的阶段；国家是伦理精神或实体充分实现、完成并且回复到它自身的辩证统一，是绝对自在自为的理性的东西。所以，国家是社会生活各个领域的决定力量。这样，黑格尔就完全颠倒了家庭、市民社会和国家的关系，把国家与法当作整个人类社会的基础，而把社会的经济关系当作由上层建筑派生的东西。在他那里，不是市民社会决定国家与法，而是国家与法决定市民社会。

在《黑格尔法哲学批判》中，马克思对黑格尔的唯心主义法哲学观进行了批判，把被黑格尔颠倒了的关系再颠倒过来。马克思明确提出：“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第250～251页。）如果没有家庭的“天然基础”和市民社会的“人为基础”，国家就不可能存在。由于当时的马克思还不具备丰富的政治经济学知识，无法更深入地解剖市民社会内部的奥秘，还没有把市民社会同社会物质生活直接联系起来考察。为此，马克思花了大量的时间和精力去研究政治经济学。马克思通过研究发现：

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会’，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。我研究政治经济学所得到的结果，可以简要地表述如下：人们在自己生活的社会生产中发生一定的……关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程。不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。社会的物质生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中运动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。在考察这样的变革时，必须时刻把下面两者区别开来：一种是生产的经济条件方面所发生的物质的、可以像自然科学那样精确地确定的变革，一种是人们借以意识到这个冲突并力求把它解决的那些法律的、政治的、宗教的、艺术的或哲学的，简言之，意识形态的形式。我们判断一个人不能以他对自己的看法为根据，同样，我们判断这样一个人不能以他对自己的看法为根据，同样，我们判断这样一个变革时代也不能以它的意识为根据；相反，这个意识必须从物质生活的矛盾中，从社会生产力和生产关系之间的现存冲突中去解释。……大体说来，亚细亚的、古代的、封建的和现代资产阶级的生产方式可以看作是社会经济形态演进的几个时代。”（注：《马克思恩格斯全集》第13卷，第8～9页。）

列宁在大段地引用马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中提出的著名的唯物史观的公式（注：《列宁全集》第1卷，第107～108页。）之后，指出：第一，法律关系是由物质的社会关系决定的。法律属于社会的上层建筑，因为“思想的社会关系不过是物质的社会关系的上层建筑，而物质的社会关系是不以人的意志和意识为转移而形成的，是人维持生存的活动的（结果）形式”。（注：《列宁全集》第1卷，第121页。）这就是说，法律作为上层建筑的组成部分是由社会的经济基础（即物质生活关系）决定的，它的产生、本质、特点和发展变化的规律等等，归根到底都取决于社会的经济基础，即一定社会占统治地位的生产关系的总和。因此，“对政治法律形式的说明要在‘物质生活关系’中去寻找”，而不能从思想关系中去寻找。这就说明虽然法律不像经济规律那样具有不以人的意志为转移的客观实在性，虽然它是按照人们的意志自觉制定出来的，但这种意志归根到底则是根源于一定社会的物质生活条件，物质的社会关系才是法律的真正本原。

第二，法律关系的变更是由物质的社会关系引起的。既然法律关系是由物质的社会关系决定的，那么，法律关系的变更就必须是由物质的社会关系引起的。“随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也会或慢或快地发生变革”。（注：《列宁全集》第1卷，第108页。）列宁对此评价道：“达尔文推翻了那种把动植物物种看做彼此毫无联系的、偶然的、‘神造的’、不变的东西的观点，探明了物种的变异性和承继性，第一次把生物学放在完全科学的基础之上。同样，马克思也推翻了那种把社会看作可按长官意志（或者说按社会意志和政府意志，反正都一样）随便改变的、偶然产生和变化的、机械的个人结合体的观点，探明了作为一定生产关系总和的社会经济形态这个概念，探明了这种形态的发展是自然历史过程，从而第一次把社会学放在科学的基础之上。”（注：《列宁全集》第1卷，第111～112页。）至此，列宁根据马克思历史唯物主义法学观，既唯物又辩证地阐释了法的运动规律及其变化、发展的物质动因。

第三，法律是主观形式和客观内容的辩证统一。按照马克思主义的观点，任何社会意识形式，从形式上看，都是主观的。法律作为属于社会上层建筑的社会意识形式，也具有鲜明的主观特征。不过，法律表现形式的主观性，除了具有其他社会意识形式的共同表现方式之外，还具有其特有的表征。其一，法律是一种意志，是一种国家意志，实际是在经济上占统治地位的、掌握着国家政权的那个阶级的共同意志；正如马克思、恩格斯在《共产党宣言》中驳斥资产阶级所鼓吹的超阶级的法律观时所指出的那样：“你们的法不过是奉为法律的你们这个阶级的意志”。（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。）但是，“这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的”。（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，第268页。）这就表明，法律的本质，虽然在其表现形式上是一种意志，它具有主观表现形式；但就其内容来讲，它却是客观的，因为决定这一意志的社会物质生活条件则是客观的，是不以哪个个人或哪个阶级的主观意志为转移的。这就是说，从内容与形式的关系上看，法律是社会物质生活条件的意志化形式，它的内容根源于一定的社会经济关系。其二，法律的制定和产生是由当时人类某种思想产生的，（注：《列宁全集》第1卷，第109页。）即由掌握国家政权的统治阶级按照一定的程序，使“国家意志”固定化，使剥削阶级的统治“合法化”。这也就是说，统治阶级借助国家政权的力量，通过法律的制定来实现自己的意志。这一方面是说，法律的选择和制定确实如列宁所说是由“某种思想产生的”。然而，统治阶级为什么要制定这样的法律而不是那样的法律，既不是由统治阶级少数人的“意志”，更不是个别人的“任性”所决定，而是由统治阶级的整体的、长远的和根本的利益所决定的。诚如马克思在青年阶段早就指出的那样：“凡是在法曾给私人利益制定法律的地方，它都让私人利益给法制定法律。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第179页。）在法与利益的关系中，利益总是占法的上风。可是，马克思主义以前的法学家“不善于往下探究像生产关系（即物质利益关系——引者注）这样简单和这样原始的关系，而直接着手探讨和研究政治法律形式，一碰到这些形式由当时人类某种产生的事实，就停了下来”，这就难免陷入主观唯心主义的泥潭。因此，列宁强调：“必须到俄国社会各个阶级的物质利益中去寻找对于社会思想流派和法律政治制度的解释。”（注：《列宁全集》第2卷，第385页。）

第四，遗产制度以私有制为前提，而私有制则是生产和交换发展到一定阶段的产物。民粹派代表人物米海洛夫斯基歪曲和攻击马克思主义的历史唯物主义及其法学观，竭力否认法律的社会经济基础，批评马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中所提出的“两种生产”的理论，即物质资料的生产和人自身的生产是人类社会存在发展的基础的理论，认为“人自身的生产”即“子女生产是非经济因素”，（注：《列宁全集》第1卷，第120页。）“有它本身的生理根源和心理根源”，力图证明“不仅法律关系，就是经济关系本身也是两性关系和家庭关系的上层建筑”。（注：《列宁全集》第1卷，第121页。）他以遗产制度为例，认为“遗产制度是两性关系和家庭关系的上层建筑”，（注：《列宁全集》第1卷，第122页。）“因为没有子女生产就不可能有遗产制。”（注：《列宁全集》第1卷，第122页。）总之，在米氏看来，遗产制度同子女教育，同子女生产心理等等相联系，“是永恒的、必要的和神圣的”。列宁批判了民粹派的这一错误观点，指出：“其实，遗产制度以私有制为前提，而私有制则是随着交换的出现而产生的。已经处在萌芽状态的社会劳动的专业化和产品在市场上的转让是私有制的基础。”（注：《列宁全集》第1卷，第123页。）列宁强调，无论私有制或遗产，都是单独的小家庭（一夫一妻制的家庭）已经形成和交换已在开始发展的那个社会制度的范畴，而不是永恒的范畴。因此，米海洛夫斯基的观点是资产阶级的庸俗见解。“其所以是庸俗见解，是因为他用子女生产及其心理来解释遗产制度，而用氏族联系来解释民族；其所以是资产阶级的，是因为他把历史上一个特定的社会形态（以交换为基础的社会形态）的范畴和上层建筑，当作同子女教育和‘直接’两性关系一样普遍的和永恒的范畴。”（注：《列宁全集》第1卷，第124～125页。）公务员之家版权所有

社会发展与法律进步的规律性

在马克思主义看来，人类社会由于其内在矛盾的驱动，总是处在由低级向高级、由野蛮到文明的不断发展和进步的过程之中。在这一过程中，社会有机体内部的各个要素、各大领域相互作用，绘制了一幅社会发展与法律进步的历史画卷。列宁运用马克思主义唯物史观的理论与方法，批判民粹派否认社会发展与法律进步的相互关联及其规律性的主观唯心主义观点，阐明了社会发展与法律进步的必然性和规律性。

1861年2月19日（3月3日），沙皇亚历山大二世迫于沙皇政府在军事上的失败、政府的财政困难和农民反对农奴制的起义不断高涨的压力，签署了废除农奴制的宣言，颁布了改革的法令。（注：关于1861年俄国的农民改革的有关资料，参见《列宁全集》第2卷，第497～498页注85。）这次改革共“解放”了2，250万农奴，但是封建土地占有制仍然保存了下来；它使旧的徭役制经济受到破坏，但没有消灭，使得大多数农民还像以前一样，受着地主的残酷剥削和奴役。尽量如此，这次改革仍为俄国资本主义经济的发展创造了有利的条件，它是历史的进步而不是倒退。

而民粹派分子宣布这种发展是一种衰落，退步，因此主张“遏止”、“阻止”、“制止”资本主义“破坏”俄国的历史基石——村社制度。在他们看来，俄国的农民村社是一种比资本主义更高、更好的东西，资本主义在俄国的发展是偏离了为民族全部历史生活所规定的道路。对此，列宁批判道，民粹派对农村村社制度的理想化和粉饰，实质上是“宁肯停滞，也不要资本主义的进步”（注：《列宁全集》第2卷，第409页。），他们“宁肯让农民继续停留在他们因循守旧的宗法式的生活方式中，也不要在农村中给资本主义扫清道路”（注：《列宁全集》第2卷，第410页。）。在思想方法上，他们总是“从自己浪漫主义的、小资产阶级的观点出发同资本主义作战，便把任何历史现实主义都抛弃了，总是把资本主义的现实同对前资本主义制度的虚构加以比较。”（注：《列宁全集》第2卷，第408页。）他们漠视农民村社的等级制闭塞状态、连环保、禁止出卖土地和抛弃份地与现代经济现实、与现代资本主义商品关系及其发展处于最尖锐的矛盾中的“法律状况与经济现实”，“竟对警察禁止农民出卖土地的措施表示欢迎。”（注：《列宁全集》第2卷，第410页。）

对于民粹派分子这种“浪漫主义的梦想”，列宁提醒人们注意这样的一种事实：随着经济的发展，摧毁农民村社的等级制闭塞状态，日益成为农村无产阶级的迫切需要。农村资本主义的发展，破坏了无产者的“定居生活”，逐渐地以自由雇佣来排斥地主的盘剥。列宁用赞同的观点引用了“遗产”派（注：指车尔尼雪夫斯基等人，参见《列宁全集》第2卷，第498页注88。）代表之一维·伊万诺夫对民粹派的精彩的批判。伊万诺夫认为，民粹派与“经济唯物主义者”（即马克思主义者——笔者注）争论的实质就在于：我们在这里所保存下来的旧法规残余，据民粹派分子看来，可以作为法规进一步发展的基础。民粹派分子所以看不到这种旧法规是不堪忍受的，一方面是因为他们以为“农民的灵魂”正在向法规方面“进化”，另一方面是因为他们确信“知识界”、“社会”或“领导阶级”已经具备或定将具备完美的道德。他们责备“经济唯物主义者”不去偏爱“法规”，而相反地去偏爱以没有法规为基础的西欧政治法律制度。而经济唯物主义者则断言：在自然经济基础上生长起来的旧法规残余，在一个已经转入货币经济的国家里，变得日益“不堪忍受”，因为货币经济（即商品经济——笔者注）无论在全国各个居民阶级的实际状况方面，还是在它们的智力和道德方面，都引起了无数的变化。因此他们确信：产生国家经济生活中有益的新“法规”所必需的条件，不可能从适合于自然经济和农奴制度的法规残余中发展起来，而只能在西欧和美洲先进国家那样广泛和普遍地没有这种旧法规的环境中发展起来。（注：《列宁全集》第2卷，第413页。）列宁对此评价道：“因此，从这一方面看来，‘学生们’同60年代的‘传统’和‘遗产’要比民粹派分子接近得多。”（注：《列宁全集》第2卷，第413页。）

在此基础上，列宁论及了社会发展与法律进步的规律性：

第一，法律进步是与社会发展的轨迹同步的。在19世纪末，资本主义生产方式在俄国的发展是一种历史的进步，是生产力和商品经济发展的必然。当生产力发展到一定阶段，必然要同它们一直活动其中的现存生产关系或作为生产关系的法律用语的财产关系发生矛盾；当“这些矛盾充分发展”（注：《列宁全集》第2卷，第415页。）到一定阶段，社会革命的时代就会到来了。随着生产关系的变革，必然会改变旧的法律制度，从而实现法律制度的历史性变革。就俄国而言，反映市场经济的对“国家经济生活有益的”新法律，不可能从自然经济和农奴制度以及“适合于自然经济和农奴制度的法规残余中发展起来”，而只能在像欧美先进国家所具有的经济和法律“环境中发展起来”。（注：《列宁全集》第2卷，第413页。）

法哲学范文篇7

1、形而上的维度。法律现象的直观反映，不是哲学视域目的所在，它在法所繁衍弥漫的时空中，是一种超然状态的反思和审视，不受概念的束缚，不受既存、现存和未存的框架的影响，在理性的星空中自由游弋，是对法律现象的观念基础的思辨升华。也可以说，是物质实体的出发点，精神实体的落脚点。是通过感性认知现实世界之后，又借助理性去寻求完美世界。社会主义法治理念正是对中国法制发展历史的回顾，对法律文化传统的反思，更是立足过去，正视现在，对未来的一种理性的法律文化可行性的理性设计。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，是对今天中国法治适时的法治理念的一种形而上的概括。

2、人性化的维度。以人为本思想是贯穿法律文化理论的应有主线。“……理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众;而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。而人的根本就是人本身。……人是人的最高本质。”马克思这一论述阐明了一切理性产物必须具有人本性的基础特征。人作为类的存在物，既是一切事物的出发点，也是一切理论的落脚点，是法律文化进行哲学思辨不能偏离的生命线，人的自由意志能否合理显现则是衡量法律文化的标准。社会主义法治理念的人性化体现在不方面:一是人是法治的主体。这里的人是指人民，人民通过人民代表大会等国家权力机关行使国家主人的权力和权利，依法治理国家，依法维护自己利益。二是人是法治的受益者。执法为民说明了服务对象，公平正义设定了服务标准，人民是法治社会最终目的，这是社会主义法治理念的应有之义。三是自由平等的普遍性与互惠性。在社会主义制度背景下，法治成果惠及每一个公民，绝不会因民族、性别、年龄、文化的差别而区别对待，不存在被歧视和忽略的弱势群体，在法律的框架内，每个人都是自由的，人与人之间是平等的。一部分群体的获益不能以牺牲另外一些人的利益为代价，要有互惠理念，法律保障物质文明、精神文明和政治文明的成果具有普遍性。

3、批判性的维度。批判不是否定一切法律文化，而是敢于善于正视一切法律文化的不完善状态，去揭露并昭示天下，去批判以图超越。一味地顺从，不是哲学所固有的本真维度。在对法律文化的反思中，批判的态度无时不在，它是对历史回响的挑剔和选择，又是对当代迷茫的声讨和鞭策。不过，这种批判也是具有相对性的特征。“不管我们的批判性、否定性的见解具有多大的独立性，这种独立性始终只具有相对的意义，因为毕竟是在对象已经开启的问题域中的一种后续性的、回应性的思考。”批判是对现实中不合法现象的指责，对不正确法律文化理念的一种纠正，对社会行为的一种内心规范，在批判中使人们获得真知.在批判中走上理性之路，在批判中获得社会的进步

4、开放性的维度。开放性意味着法律文化的哲学思考属于永远的“尚未”范畴，处于永恒的超越状态。析学在途中。终极的理想目标，只是现实努力的方向，只能是无限地接近，而不会到达真实的彼岸。超越的维度是生成的必然要求。超越是批判性地继承和创造性地前进的混合体。对人自身的超越、人作为类存在物的超越、人与自然界对象化关系的超越、人与对象化世界关系的超越，说明了超越的概念外延的无限性。面对法律文化的这种超越既是对历史，也是对现存，既是对我，也是对他和它，是对人作为类的超越。既存的不一定是真正合理的，现实合理的不一定是要延续继承的，扬弃是超越的永恒主题，是“尚未”的现实内涵。通过对人的法制意识的深层不断蜕变，达到对人所处生存法制环境的改善。社会主义法治理念作为一种法律文化现象，也有其历史发展周期。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导，也不是其永恒内容，这只是社会主义初级阶段的理性选择，随着社会发展和二个文明建设的加快，其内容要发生微妙变化，到一定时期还要发生质的飞跃，当到了共产主义社会的时候，随着国家与法的消失，作为法律文化一部分的法治理念自然也要失去其存在价值。

5、价值化的维度。这显示的是方法论的内容。对法律文化的潜在的肌理的音lJ析，要通过多种价值手段来进行，体现着价值多元化的特征。无论是古代中国作为法律文化精髓的“刑德”思想，还是西方古希腊和古罗马的“理性”、“共和”思想，以及发展到近现代的“平等”、“自由”、“主权在民”、“三权分立”等复杂系统的法制思想，都在各自的时空内，在其有限的主观认知环境和客观状况下，与当时实践紧密结合，努力探索和追求着时代的公平正义，维护着相对的和谐。今天的中国，公平、正义、效率、秩序、自由、平等、利益，这些具体的评判标准是法律文化作用于法制现象，即影响立法、执法、司法、守法的观念杠杆。这同时也可嫁接到对法律文化的透视过程中。分析现存的法律文化的彰显运行在何种程度上体现了趋同于人的本质规定性的公平、正义、效率、秩序、自由、平等、利益，这就是社会主义法治理念的价值判断功能。这种价值判断贯穿于整个法治建设过程中，渗透于政府行为、法人行为和公民个人的言行中，特别是在思想上具有潜移默化的影响，让各种社会主义主体以这种理念为根据，以多元化价值标准作标尽.去判断某种思想、决策和行动是否是理性的需要说明一点，这种价值判断，不是个人的价值观，也不是一个群体的价值观.而是人作为类的价值观，在本文中更可限定为人民的价值观。

法哲学范文篇8

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

法哲学范文篇9

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

法哲学范文篇10

一、“科学哲学”的语义分析

一般来说，在英语中，有两个名词与“科学哲学”对应，一个是scientificphilosophy，指包括孔德（AugusteComte）、马赫（ErnstMach）、石里克（MorizSchlick）、卡尔纳普（RudolfCarnap）和赖欣巴哈（HansReinchinbach）等人在内的实证主义者心目中的“科学性哲学”；另一个是philosophyofscience，指当今被人们广为接受的“关于科学的哲学”（或者“科学哲学”）。显而易见的是，虽然两者都指涉哲学，但其中的含义具有天壤之别。前者界定的是哲学的性质，是一种狭义的哲学思潮，其目的是要用经验实证科学的范式来改造哲学，使哲学成为经验自然科学的一个附庸。至于后者，顾名思义，它所界定的乃是哲学的领域，是指对科学所进行的哲学反思，因而它是广义的哲学活动，又是哲学的一个二级学科。众所周知，出于“拒斥形而上学”的动机，实证主义者偏爱前者，为哲学贴上“科学的”标签，对科学哲学作出了狭义的解释。这种思潮的出现，根源于传统的思辨形而上学与19世纪以来蓬勃兴起的自然科学之间的对立。人们认识到，即使是对思辨形而上学作了大幅改造的康德先验哲学，也无法为新兴的自然科学提供合理的解释，因为康德哲学中的核心原理———先天综合原理以及范畴———被现代科学证明为荒谬的，几何学、时间、空间、因果性等都可以被还原为经验的。因此，他们将超出经验自然科学范围之外的一切问题斥之为伪问题（pseudoques－tion）。基于这种哲学观和科学观，实证主义对自然科学的成果及其问题所作的说明，是对科学的一种“逻辑重建”。在这种重建中所形成的科学哲学思想，被人们称为“标准科学哲学”。而“关于科学的哲学”（philosophyofscience，也常被译为“科学哲学”），既是一种“哲学活动”，也在其发展历程中逐渐演变成了一门独立的哲学学科。它以科学为反思的对象，试图对科学的可能性前提、科学的界线、科学中的概念和理论的结构、科学发现的逻辑、以及科学的不同学科所提出的问题等等，从本体论、认识论和方法论诸层面提供合适的解答。在美国科学哲学家瓦托夫斯基看来，科学哲学“本身也成为一门多边的和严密的独立学科”，它“把逻辑批判和改造的分析工具连同哲学概括的综合努力一道应用于科学史和当代的科学思想”，分析和阐释“科学思想的概念和模式以及它们的本质内容”，“是自然科学和人文科学之间的一座桥梁”。［2］瓦托夫斯基的这种看法，得到了当今大多数科学哲学家的支持。美国哲学家欧内斯特•内格尔（ErnestNagel）认为，科学哲学就是研究科学的逻辑，其中有三个领域需要研究：“科学解释的本质、科学概念的逻辑结构以及对各门科学中知识主张的评价”。［3］历史主义科学哲学的先行者、英国哲学家图尔敏（StephenE．Toulmin）直截了当地说，当代科学哲学与伦理学、逻辑学、知识论等哲学分支一样，是一门探索和分析科学研究过程中的诸要素的独立性学科。

约翰•洛西则独辟蹊径，对科学哲学作了一种颇具类型学意味的总结。在他看来，关于科学哲学，至少存在四种不同类型的观点：

（1）在某种意义上，科学哲学是关于主要科学理论之世界观的表述；

（2）科学哲学研究科学活动的预设和前提；

（3）科学哲学是一门分析和澄清科学的概念和基础的学科；

（4）科学哲学是以探究科学研究区别于他种研究的本质特征、科学研究的方法、科学解释的条件，以及科学定律、原理的认识论地位为其主要任务的标准二级哲学学科。［5］至此，科学哲学的语义基本上得到澄清，它至少包含了三个层面：

（1）作为哲学思潮的“科学性哲学”；

（2）作为广义的“哲学活动”的科学哲学；

（3）作为哲学学科的科学哲学。①需要指出的是，在当代，作为一种思潮的狭义的“科学性哲学”，已经失去往日的理论魅力，没有多少信徒对它顶礼膜拜了。人们更倾向于接受后两种意义上的科学哲学，并赋予它独立的哲学学科地位，使得哲学避免了成为科学的附庸的噩运。当然，我们也不应否认，在狭义的“科学性哲学”与作为广义的哲学活动和哲学学科的科学哲学之间，并不存在不可逾越的鸿沟，它们之间具有历史的连续性和逻辑关联性。

二、科学哲学的类型分析

澄清“科学哲学”的语义，无疑有助于我们理解科学哲学。但是，要进一步界定它，还需要进一步对它进行类型分析，甄别它的领域。因为，“（虽然科学哲学看起来）是处理一组密切联系的问题的一个得到清晰界定的学科，但实际上由于科学哲学在当前才被扶植起来，它还不是一个得到合适规定的分析领域。相反那些在这个领域的有贡献的人们经常表现出极其悬殊的目的和方法……”［3］（P2）也就是说，当人们出于不同的研究目的、采用不同的研究方法来研究科学时，就会产生不同类型的科学哲学。其中的差异，集中体现在加里•古汀（GaryGutting）所概括的对待科学知识的不同态度之上，不同的态度造就了领域有别、旨趣各异的不同类型的科学哲学。第一，经验主义的或实证主义的态度。经验主义将科学当作唯一名副其实的知识，哲学最多是一种澄清科学的结论及其藉以产生的方法之元反思（metareflection）。第二，康德式的或批判主义的态度。批判主义认为，科学仅仅提供一阶知识（first－orderknowl－edge），而哲学家则通过追溯科学知识之可能性的必要条件来揭示一种别具一格的真理领域。为哲学主张进行辩护要求预设科学的有效性，但是这些主张本身（与实证主义科学哲学的那些不同）构成与科学真理相比而具有不同位阶的“先验”真理领域。第三，本体论的或形而上学的态度。持此态度的哲学家主张，存在一个完全独立于（并且在某种意义上优越于）科学的哲学真理领域。这种独立的哲学真理提供了一种更普遍、更基本、或者说更具体的关于实在的洞见，而科学只是它的从属部分，并且必须利用它科学才能得到理解。

一般来说，实证主义者以及分析哲学家常常持第一种态度。他们坚持哲学的知识论立场，名正言顺地将知识（经验科学）高悬在哲学的庙堂，以之作为哲学的典范，赋予经验科学一种至高无上性，并企图用科学改造哲学，使哲学科学化。科学哲学就是研究科学逻辑———研究科学推理的规则及其有效性———的哲学学科，这一传统深深地渗入欧美科学哲学家的血液之中。维也纳学派的创始人石里克认为，哲学与自然科学不仅领域完全相容，而且两者之间存在一种自然的关系：哲学的要素存在于一切科学之中，它应该在自然科学这片故土中探寻具有普遍有效性的第一原则。［7］卡尔纳普主张，所有的哲学问题都是与科学及其命题、概念和理论的逻辑分析有关的逻辑问题，哲学无非是科学的逻辑而已，其使命就在于寻求具有句法特征的公理，以系统地说明语言的形式规则以及从这些规则中所产生的结果。质言之，哲学、科学哲学、科学逻辑、科学语言的形式句法学具有相同的领域，因而是等价的。［8］石里克、卡尔纳普等人的观点深深地影响了欧美分析哲学家对科学哲学之领域的理解。内格尔明确地主张，科学哲学就是“对科学知识和逻辑方法……的组织中显示的逻辑模式的考察”，其相应的研究领域包括三个分支：科学解释的本质、科学概念的逻辑结构以及对各门科学中知识主张的评价。前一分支领域主要研究科学解释的逻辑结构及其相互关系，它们在研究中的功能，以及知识系统化的手段；第二个分支领域研究的问题是：“经由各种各样的定义技术和测量技术对科学概念的表达，它们与观察资料的联系，以及它们在科学上有意义的条件”；第三个分支领域研究的是：“对各门科学中的知识主张进行评价的问题，如与或然性推理结构、在评价证据时采取的原则，以及归纳推理的辩护有关的问题。”内格尔坦承，感知觉的认识论问题以及宇宙的统一性等问题，与科学实践相去甚远，也无助于澄清我们对科学方法及其成果的理解，因此，他不会将这些问题纳入科学哲学的范围内。［3］（P2－3）当然，即使在欧美科学哲学家阵营里，也有不少人认识到，科学逻辑常常离不开科学认识论，故将二者合称为“逻辑的科学哲学”（TheLogicalPhiloso－phyofScience）。它既要研究科学知识的性质和结构，又要研究科学知识的发现和增长。而且，一旦将“科学逻辑”一词理解为一种包含“辩护的逻辑”（Logicofjustification；Logicofproof，也有人译为“证明的逻辑”）与“发现的逻辑”（Logicofdiscover－y）在内的广义概念，科学哲学的研究旨趣就会从逻辑向历史拓展，开创科学哲学与科学史互动协进的新局面。与分析哲学家们的经验主义态度相对立的，是大陆科学哲学家们的形而上学态度。他们反对赋予自然科学“君临天下”的地位，坚持人文科学（精神科学）的独立性，主张在科学之上尚有一个决定科学之可能性的独立的真理领域。这种态度，最早可以追溯到黑格尔的自然哲学。黑格尔从他那个时代的科学成果出发，反对心物之间的二元对立。在他看来，自然并非如笛卡尔所预设的那样是由力学规律所控制的诸物质对象合奏而成的乐章，而是一幅贯穿着历史观念的动态图景。历史和自然是不可分割的，它们是绝对精神得以产生的同一过程中的两个不可分割的部分，由绝对精神的辩证运动规律范导。黑格尔的这个基本结论，突出了以历史科学为代表的精神科学的合法性，它不但得到了大陆哲学家们的继承，而且孕育了强调精神科学之独特地位的新主张。柏格森则强调内在时间对于物理时空所具有的优先性，并从进化论的角度阐明了生命与时间的演化过程，为摆脱心物二分的窠臼提供了一个可资借鉴的途径。狄尔泰、布伦塔诺和胡塞尔、海德格尔、福柯等人为代表的欧洲大陆学者，进一步反思自然科学的合法性与客观性基础及其与人类文化的关系。他们反对自然科学所标榜的与主体无涉的、价值中立的客观性，强调作为认识主体的人在认识中的基础性作用。一旦他们将主体的人及其知识行为作为自己的研究对象，就形成了狄尔泰的生命哲学、布伦塔诺的描述心理学、胡塞尔的超越论现象学（或科学论）、海德格尔与梅洛庞蒂的存在主义、福柯的知识考古学等等。这些关于科学的种种理论，被加里•古汀称之为形而上学态度的科学哲学，是大陆科学哲学中不可或缺的思想流派。

如所周知，在大陆科学哲学阵营中，由于这些哲学家们在反思科学时的理论出发点不同、所持立场有别、采用的方法各异，导致他们的哲学主张各不相同，所研究的领域也各有侧重。然而，甄别之余，人们还是能够发现它们之间在研究领域上有着某种一致性。这些领域包括：

（1）对实证主义和唯科学主义的批判。胡塞尔痛批实证主义砍掉了科学的头颅，［9］海德格尔甚至发出了“科学不思想”的呐喊，直陈科学不能向人们揭示“存在”（being）的弊端。

（2）从更为广泛的与科学关联的领域来审视科学的合法性基础。胡塞尔不仅从形式上分析了科学可能性的逻辑条件，而且还揭示出科学在生活世界的日常实践中的意义起源；海德格尔则用关于人类存在（“此在”）的生存分析（existentialanalysis）取代胡塞尔关于观念本质（idealessences）的本质分析（eideticanalysis），得出了与胡塞尔一致的结论：科学必须在其与日常生活世界的联系中才能得到理解。

（3）向主体自身回溯，追寻科学的可能性条件。对科学知识的批判主义态度，则发端于康德的认识论批判，并由此演变出批判主义的科学哲学。康德提出“认识何以可能”的问题，导演了哲学史上的“哥白尼革命”。自此以后，人们意识到，科学只是一种“一阶的知识”，只有解决了科学的可能性问题，科学才会具有真理性，因此，在研究“认识”之前，应该先对“认识”进行认识。于是，一个君临科学真理之上的一个先验真理领域———“二阶的知识”———开始展现在人们面前。在“回到康德”的旗帜下，“新康德主义者”柯亨、纳托尔普、卡西尔等人认为，哲学的任务就是要说明包括数学在内的科学知识的可能性条件，并进而阐释包括伦理、艺术、宗教在内的一切知识的可能性。新康德主义者继承了康德的先验原则，承认对对象的认识需要通过知性的概念“形式”来建构纯感性“质料”，但抛弃其“自在之物”的观念，否认在它们之间存在着一种中介———时间、空间等感性的先天形式，也不承认认识质料和认识形式之间的区别，试图消解康德学说所存在心物关系矛盾。他们认为，哲学要成为确定科学事实及其逻辑前提的先验方法，就必须认识到，经验对象的建构只能在科学史的历程中才能实现，其对应于科学家所提供的精密形式结构之精确性的每一个发展阶段，都离不开对世界的理解。因此，在卡西尔看来，科学并未展现出一幅关于实在的客观图景，毋宁说，它奠基于对材料（da－ta）的选择及其符号化解释。质言之，科学就像语言、艺术、神话、宗教一样，也是对于实在的符号化解释，并且是文化的不可分割的一部分，因为文化并不局限于人文，它也囊括了科学和技术在内。

柯亨的先验方法、卡西尔的符号学说等使得批判主义科学哲学在人类文化领域中牢牢地占据了一席之地，批判哲学的信徒卡尔•波普则使这种科学哲学达到了高峰。②卡尔•波普高举“批判理性主义”的大旗，主张科学哲学就是要研究“知识的逻辑”，即分析科学家提出假设、建构理论的认识论和方法论基础。［10］他反对赖欣巴哈、卡尔纳普等实证主义者对知识的逻辑所做的“归纳重建”，认为“科学知识的逻辑分析与事实问题无关，而只与正当或正确的问题有关。它的问题是下列这一类的：一个陈述能被证明为正当吗？这个陈述在逻辑上是否依赖于某些别的陈述？或者与它们相矛盾？……”［10］（P8）因此，从方法论上看，重建知识的逻辑就是要运用“试错法”对科学理论进行批判性的“演绎检验”：借助演绎逻辑，从尝试性理论中得出一些结论；然后在这些结论之间，并和其他有关的陈述加以比较，来发现它们之间存在的逻辑关系（如等价性、可推导性、相容性、不相容性）。

三、科学哲学的工作定义

如上所述，对待知识的三种不同态度，造就了不同派别的科学哲学，由此产生了各派别的科学哲学在研究领域上的分歧。但是，如果我们像赖尔所说的那样，偶尔地回顾确定一下所追随的思想路线和出发点，［11］（P8）通过回顾与比较，总能够在不同的科学哲学家之间找到他们的哲学思想的出发点和思想路线的某种契合，并形成一个思想之网。事实上，就科学哲学阵营来看，尽管在二十世纪二、三十年代，经验主义的科学哲学家与形而上学的大陆科学哲学家之间的关系曾经达到了彼此无话可说的地步，但是，大多数科学哲学家都不会在加里•古汀所区分的不同态度之中，作出绝对取舍。无论是两大派别产生的早期，还是它们发展过程的后期，在其代表人物之间都展开了内容丰富、富有成果的对话。这种碰撞所产生的思想火花，至今仍然激荡在科学哲学的上空，为后来者带来了无限的启示。在笔者看来，在这些不同派别的科学哲学之间，至少存在以下几个方面的共同点：（1）哲学观上某种程度的不谋而合。他们至少都会在某种程度上持有这样一种观点，即，科学哲学就是对科学的一种批判性重建，尽管它们在重建的出发点、方式等方面各有不同。这或许是大陆科学哲学与英美分析性科学哲学的一个交汇点。（2）方法上某种程度的殊途同归。19世纪末以来，时代精神发生了颠覆性的变革，人类精神已经进入了“分析的时代”。这个时代的思想家，无不以“分析人的思想、分析人们理解和接受这个世界或相互交流的观念”［12］为己任，因此，分析的方法不仅是分析哲学家的专利，而且也得到许多大陆哲学家的青睐。这个时代的科学哲学，则力图：“

（1）理解科学的方法、基础和逻辑结构；