宪法学理论十篇

宪法学理论篇1

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本理论，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“法律”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（英文，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命时代，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个政治制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的历史文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效方法。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“自然正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近现代宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在问题及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“在民”原则：WE THE PEOPLE；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的发展：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外影响。

第三部分：人民

一、1、几个基本概念：人民、国民、公民、民族；2、各类“人权宣言”与“人权法案”介绍；3、宪法中公民权利规定的演变。

二、基本权：1、平等权；2、政治权利与自由：私有财产权-表达自由-结社自由（附论：政治团体）；3、宗教自由（附论：“政教分离”理论）4、德国基本法第一条：人性尊严不可侵犯；5、美国宪法第十四修正案：正当程序和平等保护；6、基本权的限制：紧急状态-比例原则-三阶理论；7、“9.11”之后的宪法发展。

第四部分；选举

1、选举的含义；2、选举的意义；3、选举的原则；4、选举的类型；5、选区的划分；6、选举的程序。

确定了作为一门学科的“宪法学”的基本内容，我们才可以确立“宪法学”与其他学科的区别；进而，我们才能找出“宪法学”与其他学科的联系。我们所说的“宪法学”与其他学科的联系，并不是仅指两个学科之间互为背景的平等联系，而且还是指其他学科用以支持论证“宪法学”的某些联系。为了能够证立“宪法学”中的制度和原则，“宪法学”除了要在“宪法学”自身的理论中获得证明以外，还应该从相关学科中找到理论和公理的支持。从这个意义上说，历史学、政治学、几何学的理论和公理最能支持和论证作为一门学科的“宪法学”中的制度和原则。而通常认为的“宪法学”与哲学的关系则发生在作为一种理论体系的“宪法学”之中。

“宪法学”与历史-我们知道，在久远的古代希腊民主和罗马共和时期，“宪法”是以城邦组织规则的形式存在的；而到了古代罗马帝国时期，立法中常用“宪法”一词表示皇帝的“诏令”、“赦令”、“谕旨”，以区别于其他法律文件。8经过数千年的演变，我们今日所说的“宪法”，竟已是全民性的产物（很多国家的宪法的效力发生在全民公决通过以后），它早已不是“治民”而是“民治”的规则。显然，历史学为我们提供了丰富的知识背景。此其一。其次，历史事件也为我们理解和比较今日世界各国的制度状况提供了比较镜鉴。比如，1215年，英国的约翰王在贵族诸侯的刀光剑影下签署了《自由大》，而此时，在这个地球上，知多少帝王将相昏睡在子夜；再比如，到19世纪中期，欧美主要国家的产业革命已经基本完成，而在此时，东方的黎明静悄悄。诸如此类的历史事件，可以帮助我们了解影响世界各国宪法发展的政治、经济因素。

“宪法学”与政治学-政治学的研究范围大致为：国家论、政府论、阶级论、政党论、民族论、革命论和国际论。“国家论”研究国家的起源和本质；国家的产生意味着国家制度的产生，而国家制度就是通过宪法确立的。“政府论”研究政府体制和政府机构，这恰是宪法和组织机构法的主要内容。“阶级论”研究阶级关系在社会关系中的地位，而国家权力的分配与运行反映在宪法中，实质上就是各阶级在宪法中的地位。“政党论”研究的论题则是政党制度，而政党的法律基础就是宪法中的结社自由。“民族论”研究的论题是民族的形成、民族的平等、自治和自决等；而宪法中的民主制度则是这些论题的基础。即是说，宪法民主是民族内部及民族间的平等、自治和自决的条件。“革命论”研究革命的作用。革命是与改良相对的一个政治方式。宪法既是改良的产物，也是革命的产物。历史上每一次大的革命和改良的成果都是用宪法记录下来的。而构成宪法内容之一的“高级法”还是判断革命正确与否的依据。“国际论”研究民族国家间的政治，而宪法则是民族国家的最高法，也是民族国家的标志性法律。即是说，宪法把一个个民族国家区别开来。至于民族国家的政治，新近有一种认识意味深长，作者将“专制”排除在政治之外。在作者看来，“政治”专指以古希腊传统为代表的治理方式（也即政治必须以民主为基础），所以，政治体制中不包括专制政体。9这种见解虽然将“政治”定义在狭义的意义范围内，但却有助于我们观察专制统治行为的宪法意义究竟为何。

“宪法学”与几何学-“宪法学”属于社会科学，而几何学属于自然科学，它们之间有什么关系呢？我们知道，社会科学中的一个命题、一种制度，首先必须能在本学科中获得理论上的证立；其次，还应该获得相近的社会科学领域中的某些学科的理论论证支持。比如，国家与社会的关系结构呈二元并行的关系最有利于国家与社会各自的发展。这个命题已经在政治学、社会学和法学（尤其是宪法学）中获得了证明。国家与社会各有各自不同的运行规律。我们相信，这种证明如果还能得到几何学中公理和定理的论证支持，则能充分说明被证命题的真理性。显然，几何学中“只有两条平行线才不相交（不中断）”的公理能证明国家与社会平行才能并进。这样的例子不胜枚举：比如，我们为什么要采用普选制，一般的回答当然是：它体现了平等权、在民等重要的宪法价值；而这一制度也印证了几何学中的一个基本定理：两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。再比如，宪法中的“三权分立”原则，其设立之目的是为了使各种权力相互间得到制约，以避免出现权力腐败，保持政治的适度平衡。过去，人们认为“三权分立”只有形式主义的三权分立；现在，人们则认为既有形式主义的“三权分立”，也有功能主义的“三权分立”，还有形式主义和功能主义相结合的“三权分立”。这项制度举世风靡，经久不衰。那么，国家的权力为什么要分三个载体，我们可以在几何学中找到公理支持：不在同一直线上的任意三点确定一个平面。“平面”意味着“三点（三权）”的位置是等高的，当连结三点（三权）使之成为“关系”时就可以构成一个任意三角形，三角形的稳定性表明：三点构成“关系”时才是稳定的；而“任意”表明三点（三权）分立的形式可以是多样的，即可以是功能主义的，而非局限于形式主义的。再比如，我们经常看到法治国家时而减税，时而增税，这实际上是寻找国家与社会之间的最大合力：应该说明，国家与社会应该呈平行并进状态并不是说国家与社会不能发生关系，而是尽量少发生关系。国家与社会的关系主要表现在两个方面：一是普选，另一是征税。这正好构成一个四边形：国家、社会、普选和征税分别为四条“边”。由于普选是定期的，那么，要使这个四边形的对角线最长（即合力最大），只有调整一条边，即征税政策。这种观察方法有助于我们认识“税”的宪法意义；而“税”几乎可以说就是宪法的基石，“税”将财产权、立法行为和法律导向自由，“税”将政府行为导向。

因此，我们可以认为，社会科学中的一项制度或一个命题，如果能够在自然科学的公理和定理中获得证明，则就是社会科学的真理。当然，我们必须避免另一种倾向，即将社会科学的某些理论“数学化”，比如，新近就有一种法律论证理论，其中的一些学者几乎是用数论逻辑来构筑法律论证。殊不知，法学即人学，缺乏人文意义的法学是没有社会意义的，而人文意义不能完全从自然科学中寻找。自然科学中的某些公理和定理只能帮助我们证明社会科学的某些制度和命题，它不能取代社会科学理论本身。

三

如果说作为一门学科的“宪法学”，主要是传授该学科系统的基本知识，那么，作为一门学问的“宪法学”，则是正确和准确反映宪法内容的系统的基本理论，即关于宪法的理论。

什么是理论？愚以为，凡能称得上是“理论”的，必须同时具备以下几项内容：1、有几个相关联的“问题域”，即在该理论体系中可提出一组组问题。2、有几个相关联的“命题群”，即在该理论体系内，有一系列可引起论证的命题。3、对“问题域”中的主要问题和“命题群”中的主要命题，已有获得证立的理论体系。4、该理论体系内的“问题域”和“命题群”是开放性的。

那么，什么是宪法理论呢？宪法学，究其根源，是研究“权利-权力”关系的。在这里，“权利”是对社会的一种抽象概括，社会是权利的载体；而权力则是对国家的一种抽象概括，国家是权力的载体。“权利-权力”关系即“社会-国家”的关系，也即“人民-政府”关系。基于这样的认识，宪法理论，在国家层面上，主要的问题应包括：权力如何产生？权力如何分配？权力如何运行？如何追究权力滥用？相应的命题则是：人民；权力分立；正当程序；越权无效；等等。在社会层面上，主要问题应包括：社会如何才能抵御国家的干预？人民以何种方式享有基本权利和自由？人民遭到国家权力侵害后如何获得救济？相应的命题则是：基本权利的范围；权利救济的方式；公民的宪法地位；宗教与公民社会的关系；等等。在社会与国家关系层面上，主要问题是：应建立什么样的社会-国家关系才能保证社会与国家平行并进？相应的命题则是：立宪主义；地方自治；联邦制和单一制；等等。

作为一个理论体系的“宪法学”应该包括上述主要问题和主要命题。那么，如何证立这些问题和命题，就是宪法理论的任务。我们知道，不同的思想渊源、不同的价值取向、不同的理论依据、不同的论证方法，可以得出不同、甚至是完全不同的理论结论。同时，我们也知道，完整的宪法内涵（即同时有法律规则、超法律规则、“高级法”），其思想内涵的丰富程度，应该囊括人类全部的进步成果。换言之，我们需要用一切人类进步思想论证上述问题和命题。只有这样，才能形成基础牢固、逻辑缜密的宪法理论体系。本文的目的不是为读者提供一个完整的宪法理论体系，而是提供一些论证宪法问题和宪法命题的思考途径。本文认为，一个经得起推敲的宪法理论体系必须始于证立“人”（具体的、个别的自然人）在宪法中的地位。 我们知道，人类的实践-认识活动造就了双重主-客体关系。一方面，人把外部世界（自然、社会）作为认识和改造的对象，这时的主-客体关系就是人与世界；另一方面，人类也把实践-认识活动引向人类自身，人类社会发展的过程也是人类自我认识的过程。于是，这里又有了另一重主-客体关系，即作为自我认识主体的人与作为主体认识和控制对象的人的行为。“宪法学”研究中的关系显然是后一种主-客体关系，即权利-权力关系，而这一重关系的逻辑起点就是“人”。因此，人是宪法的出发点。

在权力层面上，我们可以通过契约理论论证人的地位。卢梭的社会契约论表明：要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人。即是说，每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集合体。10这个集合体，在古代叫城邦、共和国或政治体，在近现代，就叫国家。这个集合体集合了人民最高的共同意志，集体地称为“人民”，个别地称为“公民”。而洛克的政府契约论表明：每个结合者都不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利，并且保留着部分权利，作为撤回已交出的权利的权利。交出的权利同他人联合成为一个政治共同体。11洛克的这个政治共同体就是政府。卢梭和洛克的契约论是近代民主制度的理论基础。以此理论建立起来的民主政府在多数情况下，运行良好，个人在这种民主制度中的地位就是个人在宪法中的政治地位。

在权利层面，我们所说的“社会是权利的载体”，实际上就是说“个人是权利的载体”。享有权利是个人实践-认识活动得以展开的前提。人们熟知的自然权利理论为我们提供了承认“人之为人”所应享受的基本权利的理论保证。这一理论强调基本权利先于国家权力而存在，实证法只能承认而不能限制和剥夺。现行的基本权理论（包括自由的基本权理论、制度的基本权理论、基本权的价值理论、民主-功能的基本权理论、社会国的基本权理论，等等）均以自然权利理论为基础。正是因为信奉“权利先在”，法律必须信奉“保守主义”，不得过多限制和禁止个人自由。同时，正是信奉“权利先在”，在保障个人自由和权利方面，法律却又应信奉“积极主义”，制定出严密的保护规范体系。可见，在权利层面上，也可以证立人是宪法的出发点。

在“高级法”层面，“自然正义”理念作为弥补实证的宪法规则之不足的不竭源泉，为使宪法规则不断改进提供了保证。这就是将“高级法”作为宪法之一部分的重要意义。如果说，人在权利和权力层面的地位还体现在法律意义上，那么，“人”进入“高级法”领域则就不仅是法律意义上的人，而且还是伦理意义上的人。我们通常所说的人本主义，实际上是在法律的基础上，将对人的思考进一步导向伦理方面，目的是丰富人的伦理意义，从而提高整个社会的道德境界，使人在行为上不断完善。可见，宪法的最高理想只有在“高级法”中才能实现。从这个视角观察，人又是宪法的目的。所以，人既是自然存在，也是意义存在。

至此，我们可以说，自古代城邦规则到今日现代宪法的演进过程，实际上也是在人的实践-认识活动中，人类不断汲取人类进步思想的过程。我们从希腊哲学中学会了如何追问世界的本质和本原；从英国的经验论哲学中学会了如何探求人的认识能力和认识活动，从分析哲学中学会了如何探讨客观知识（逻辑、语言等）。这一切为我们如何立法、如何进行宪法解释，提供了理想的知识背景。我们从柏拉图的哲学中，了解到“理念世界”和“现实世界”的划分；从卢梭、牛顿和康德的思想中知道了什么是“实践理性”和“纯粹理性”；从康德和叔本华的哲学中了解到什么是人本主义。这一切均有助于我们确定国家与政府的努力方向、国家与政府行为的目的，实现宪法的终极理想。 作为一个理论体系的“宪法学”是与汲取人类哲学领域里的进步思想分不开的。

参考文献：

1 （日）芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司出版，1995年1月初版，第31页。

2 K·C·惠尔著、甘藏春、觉晓译：《现代宪法》，宁夏人民出版社，1989年7月第1版，第4页。

3 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第99-100页。

4 亚里士多德认为，在“政治正义”中，一部分是自然的，一部分是法律的，“自然的”是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在，而“法律的”则意味着起初既可以是这样，又可以是那样，……。参见《尼各马科伦理学》，第7章，第1-2节。

5 Holland， Elements of Jurisprudence（12th ed， 1916）， p.14. 转引自爱德华？S.考文著、强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店，1996年11月版，第Ⅳ-Ⅴ页。

6 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第42-45页。

7 参见戚渊：《宪法新分类及其意义》一文。（尚未发表，有兴趣的读者可向作者索寄）

8 许崇德主编：《中华法学大辞典（宪法学卷）》，中国检察出版社，1995年3月第1版，第659页。

9 Minogne著、龚人译：《政治学》第一章：“政治中为什么没有专制者的地位”；牛津大学出版社，1998年出版，第1-9页。

宪法学理论篇2

关键词：逻辑起点；契约视角；两个基本概念；三个问题 

【正文】 

一、逻辑起点 

（一）“人是什么”的探讨 

“人是什么”这是一个古老面又常新的话题。古希腊德菲尔神庙中的一句隐言：“认识你自己”，昭示了人类自己本质的探讨。人性，顾名思义即人之本性，或称人之本质，是与其他动物相比较而显现和凸现出人所独具有的，区别于他物的质的规定性。但是，人的存在不单是个体的存在，而且是作为集合的社会类的存在，因此人性又是与社会的历史发展相伴而随的。“人是有意识的类的存在物[1]” 

概言之，就是人具有自由意志这一人类特有的本质属性，这种以自然本能为基础但对自然本能的超越，是在人的生存环境即自然的物质环境、社会的物质环境、社会的精神环境之中不断地社会化，也就由自然人到社会人的过程中逐渐完成的。 

（二）自由意志——人类本质属性 

每个人受利益的驱使做出一定的行为，欲望无止境，是不是自由也无止境呢？人的自由和自然的自由是不是都没有限制呢？从本质上说，人的自由是有限的而自然的自由是无限的。自由就是最大的不自由，过度自由就是不自由，这是自由最基本的辩证特征[2]。 

宪法的自由理念有其肯定和否定两重形态，这两种不同的形态产生出宪法的具体框架，即肯定性自由构建起人民主权，基本人权，权利的神圣与平等，否定性自由构建起权力制约，依法治国保障权利的实现。一言之：法是人的意志自由的自在自为的定在[3]。 

二、契约视角 

契约一词最早源于私法。民事当事人在商品交易中主体地位平等，彼此选择意志自由，共享利益，实现互赢。约的效力，本质上是话语的效力。所谓“give you my words”，对已成立的契约的遵守，是契约最基本的内容。因此，从一定意义上讲，平等、自由、互利是契约精神的本质内容。 

国家的权力属于人民，但不可能人人都参与权力的行使。为解决这一矛盾，霍布斯最早提出了社会契约论，他认为有两类国家：一类是“以力取得的国家”，一类是“按约建立的国家”[4]。因此，人们以契约形式来确定人民与政府的权利与义务，这个契约就是以宪法为中心的法律法系。宪法以最高法出现，它规定了国家权力属于人民，政府的权力来源于人民的授予与委托；契约思想也为宪法具体制度提供了合理的运行机制，代议制的核心在于通过直接选举和间接选举，选举自己满意的代表去行使国家权力，选举的过程是“多数表决”的过程，也是一种集体合意达成契约的过程。 

三、两个基本概念——基本权利和公共权力 

基本权利源于人权，人权是指“人，因其为人而应享有的权利”，它主要的含义：每个人都应该受到合乎人权的对待。人权的这种普适性和道义性，是它的两种基本特征。人权是与生俱来的，是天赋的，具有三种形态：一、自然形态：包括追求幸福的权利，生命权，自由权，财产权；二、法定形态：权利，人权是权利的前身，权利的法律对部分人权的确认；三、实有形态：人们能够实际享有的权利[5]。 

现代法治的特点之一是制约权力，这一功能被称为制控权，控权的本质是公共权力的扩张性和道德的不完善性决定的。公共权力具有逐利性、独立性、扩张性、侵略性、不对等性、利益性和社会性。公共权力的扩张本性使得制约权力，三权分立成为宪法的必要任务。 

公共权力来自于每一个人权的让步，为了保障人权，实现人民主权，宪法规定了人民主权、基本人权、权力制约、法治原则四大原则，还通过权力制约权力，权利制约权力，社会监督等一系列措施规范公共权力，防止其任性和专横，把公共权力纳入宪法和法律的轨道。宪法是人民意志的体现，是人权的保障书，最大限度地发挥公民的创造性和积极性，实现国富民强的目标，实现民主与法治，从而保障社会发展的和谐与有序。 

四、三个问题——是什么；为什么；做什么 

（一）宪法是什么？ 

Who I am ？是每个未成年人走向成熟必须面对的问题，宪法也不例外。了解宪法的概念是我们每个法学学生的首要任务，这也是宪法学科走向成熟的标志。 

关于宪法的概念很多，有传统的也有现代的： 

定义一：“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现[6]”。 

定义二：“宪法是规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利、具有最高法律效力的国家根本法[7]”。 

定义三：“宪法是规定国家权力和公民权利分配、行使的具有最高法律效力的国家根本大法[8]”。 

首先，宪法是根本法，是法律之根、之本，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；其次，宪法的两个基本概念，制约公共权力，从而最大限度地实现人民主权，宪法的核心价值在于它是公民权利的保障书，列宁曾指出：“宪法就是一张写着人民权利的纸”，孙中山先生也屡次提到：“宪法者，人民权利保障书也”；再次，宪法是政府与人民的契约，是人民权利的让与和政府承诺的实现。最后，宪法由国家强制力作后盾。 

因此，我认为宪法的概念是：宪法是由一定公共权力机关制定或认可的，用以保护公民权利和制约公共权力，并由一定的公共权力强制执行，具有最高效力的契约性文件。 

（二）我们为什么要学习宪法？ 

宪法学理论篇3

历史不能重演 ,但不同的历史时代却可能有相似的问题。 1 9世纪末、2 0世纪初的中国与今天一样 ,都处在社会政治与法制的转型时期。因此 ,研究过去 1 0 0年中国宪法思想的发展 ,对今天的宪法学和当代中国的宪政建设有深刻的借鉴意义。康有为是清末民初最有影响的思想家 ,在 1 9世纪的最后几年 ,他领导了中国知识界的启蒙运动。先是 1 895年的“公车上书” ,其后 ,他以进书和进谏的方式掀起了一场自上而下的政治体制改革。在康有为之前 ,从来没有一个思想家敢于像康有为那样把他们改革中国政治体制的建议和设想反复向皇帝提出。在我国历史上 ,他首次倡导了政治体制上的中西结合 ,最早在中国提出了立宪政体 ,并提出了具体的宪政方案 :兴民权、设议会、进行选举和地方自治 ,在坚持儒家传统和帝制的前提下 ,逐步学习西方的立宪经验。康有为的立宪思想有很多保守的成份 ,但作为我们民族思想文化成果的组成部分 ,仍然应当重视。 一、康有为对中国宪法发展的贡献 康有为是中国第一批探索宪政的人 ,他的立宪思想可以从以下三个方面进行考察。 1 .依宪治国观念的引入。到戊戌变法以前 ,中国的封建制度存续长达 40 0 0年 ,不可谓没有法 ,也不可谓没有“以法治国” ,但是法自君出 ,权尊于法 ;法律作为一种统治工具 ,拘束臣民而不拘束君主 ;引礼入法 ,以家族为本位而维护封建等级制。当西方的资产阶级民主共和国相继建立 ,自由、平等、博爱等人权概念在 1 9世纪末传入中国之时 ,中国仍然是一个皇帝“口含天宪” ,君权至上的社会。康有为第一次提出了包含限制君权意义的法律概念 ,即宪法。他认为国家的政体可以分为专制、立宪和共和三种。在专制政体下 ,“一君”与“大臣数人共治其国” ,而立宪政体则是“人君与千百万国民和为一体”。① 因此 ,“宪法”就是“维新之路”。早期出国留学或出使海外的中国人 ,也曾经提出应当改革内政、学习西方的政治体制 ,② 但往往是简单的制度引介 ,没有意识到宪法限制君权、对抗封建专制的作用。自康有为提倡君主立宪以来 ,直至清末立宪 ,虽然历经共和制、帝制以及民主、专制政体之反复 ,历任政府无不以立宪为立国之开端 ,无不以宪法记载一国政治的基本原则 ,这未尝不应归功于第一代倡导依宪治国者。 2 .反对专制政体 ,主张君主立宪。在康有为时代以前 ,中国只有朝代更替 ,从无政体之变。自康有为始 ,君主专制作为一种政体受到挑战。康有为反对君主专制政体 ,主张君主立宪。他认为君主权威无限“大背几何公理” ,主张“立一议院以行政 ,并民主亦不立。”又说 ,“君臣一伦 ,亦全从人立之法而出 ,有人立之法 ,然后有君臣。今此法权归于众 ,所谓以平等之意用人立之法者也 ,最有益于人道矣。”由此 ,康有为在中国明确提出了作为资产阶级民主立宪理论基础的身份平等观。 康有为对立宪模式的选择在戊戌变法前后有所变化。戊戌变法以前 ,他提倡集权制的君主立宪 ,类似于日本和德国。但是戊戌变法之后 ,他提倡虚位君主 ,类似于英国。③ 戊戌变法时期 ,他认为“变法”应“以俄国大彼得之心为心法 ,以日本明治之政为政法”。前者意在强调其自上而下的改革方式 ;后者则指日本明治维新后所确立的君主立宪制。直到 1 90 6年《法国创兴沿革》中 ,康有为还分析说 ,(法国与日尔曼 )两国之创同时 ,而强弱异形于后 ,这主要是看君权是否能够集中而决定的。④ 有人认为 ,康有为在辛亥革命以后仍然提倡君主立宪 ,是反对建立民主共和国 ,实际上是维护封建专制。⑤ 笔者以为 ,这种看法是片面的。辛亥革命以后 ,康有为虽然主张君主立宪 ,但是所谓虚位君主 ,“是名皇帝 ,实非皇帝” ,君主的权限由宪法规定 ,“宪法全由资政院起草决议 ,则全由民权共和至明” ,并且宪法是“一国最上法、最高权”。⑥ 在这一设计当中 ,专制政体下皇帝的立法权、行政权、人事权和军权都已有名无实 ,与戊戌变法时期康有为所提倡的君主立宪相比 ,发生了质的变化。虽然他反对革命派的共和政体 ,称民主共和制不适合中国国情 ,⑦ 但是需要指出的是 ,民主共和与虚君共和同样是近现代资产阶级民主共和国的表现形式。从宪政发展史的角度看 ,近代意义上的宪法 和宪政肇始于英国 ,其主要特征就是确立了英国式的君主立宪制 ,这种君主立宪制对于封建专制而言无疑是一次历史性的超越 ,直到今天 ,其历史意义是不应也无法否认的。因此 ,忽视历史的进程和时代特征而断言康有为辛亥革命后立宪思想的反时代性恰恰本身就忽视了其所处的时代特征 ,是一种以今人之观念强求于历史人物的评价。 3.提倡权力制衡的政权组织形式。合议与分权是在传统方面或理性方面对于集权统治进行限制的特别手段。它们共同促成了现代行政管理和立宪政治。⑧ 作为世界宪政史最为恢宏的一幕的法国大革命 ,就曾经明确提出 :“凡分权未确立、权利无保障的国家就没有宪法”。康有为很早就从理论上肯定了三权分立、权力制衡理论的合理性。在戊戌变法之前所撰写的《实理公法全书》(1 888年前 )当中 ,康有为从几何原理出发 ,认为“以互相逆制立法 ,凡地球古今之人 ,无一人不在互相逆制之内。”⑨ 他认为 :“以一顺一逆立法 ,凡使地球古今之人 ,有彼能逆制人 ,而人不能逆制彼者。……则必有擅权势而作威福者 ,居于其下 ,为其所逆制之人必苦矣”。⑩ 在代御史宋伯鲁草拟的《变法先后有序 ,乞速奋乾断以救艰危折》中 ,他又具体指出了三权分立的主要内容 :“泰西论政 ,有三权鼎立之义。三权者 ,有议政之官 ,有行政之官 ,有司法之官也。夫国之政体 ,犹人之身体也。议政者譬若心思 ,行政者譬为手足 ,司法者譬如耳目 ,各守其官 ,而后体立事成。” ⑾ 同时 ,他反对机构设置重叠 ,认为中国之弊“在治地太大 ,小官太疏也。” ⑿ 宪法中“分权与制衡”原则包括两个层次。一是最高统治权按类别和职权分为立法、行政、司法 ,分别由独立的机关负责 ,同时它们之间又存在制约与平衡的关系 ;分权的第二个方面是国家结构形式上中央与地方的分权与制衡。从康有为后来的变法实践和政论看 ,他对三权分立专门的论述不多。但是 ,他倡导议会政治 ,实际上是分君主之集权 ;提倡地方自治 ,则是主张地方分中央之集权。 4.民权思想与政治观。在康有为之前 ,中国虽然有“民本”思想 ,但是却没有民权思想。康有为吸收了西方自由主义的民主观 ,强调公民自治。 在《万身公法书籍目录提要及实理公法全书》中 ,康有为较为系统地提出了自己的民权观。他认为 ,人生来平等 ,同时又充满差异性 ,这些充满差异性的人是独立的 ,有自主权 ,应当“以平等之意 ,用人立之法” , ⒀ 对此进行规范。他不但主张长幼平等、朋友平等 (治事门、论人公法 ) ,甚至认为君民之间也是平等的。在该书的君臣门实理 (引说一条 )中 ,他论述道 :“民之立君者 ,以为己之保卫者也。盖又如两人有相交之事 ,而另觅一人以作中保也。故凡民皆臣 ,而一命之士以上 ,皆可统称为君”。⒁ 把君主比作契约关系中的见证人 ,而不是以往以君主为一切社会关系的合法性来源 ,这在当时是一大思想进步。 以公民自治理论为基础 ,康有为主张实行地方自治。他认为 :“中国地方之大病在于官代民治 ,而不听民自治” ,“立法之意但以为国 ,非以为民 ,但求不乱 ,非以求治。…… (因此 )有大官而无小官 ,有国官而无乡官 ,有国政而无民政 ,有代治而无自治”。康有为所主张的地方自治 ,类似于“古者之封建也” ,“但古者 ,乱世封建其一人 ,则有世及自私争战之患 ,此所以不可行也。今者升平封建其众人 ,听民自治 ,听众公议 ,人人自谋其公益 ,则地利大辟 ,人工大进……”。他还提出了具体的参照系 ,即“因乡邑之旧俗而采英德法日之制” ,以“万人以上地十里者为一局 ,或名曰邑 ,……” ⒂ 等具体设计。在当时 ,地方自治的提出是与中国传统的大一统国家结构形式相对立的。地方自治有利于调动地方的积极性、减轻中央负担 ,并且在促进地方政治清明的同时形成对中央行政的牵制力量。不但如此 ,地方自治的基础是民治 ,这与中国历代的割据式自治或绅权和族权维持下的地方自治具有质的区别。从中国的法律和行政管理的传统看 ,维持国家秩序的规范当中不乏“治官之法”⒃ 和地方规范 ,然而其出发点乃是“治民”而非“民治”。以“民治”为目标的地方自治始自康有为为代表的戊戌变法派的启蒙。 需要指出的是 ,康有为虽然提倡地方自治 ,却始终反对联省自治 ,维护单一制的国家结构形式。 1 920年 ,军阀混战 ,各地方纷纷独立 ,有人以美国、德国实行联邦制而富强 ,提出联省自治的理论。对此 ,康有为十分清醒地认识到 ,美国、德国之所以实行联邦制在于其建国之前 ,本为“久远分立之邦” ,实行联邦制恰恰是为了统一。而中国自汉以后 2000年 ,皆以统一立国 ,采联省自治 ,实则分邦裂土 ,“非自治而冒名自治” ,实则军阀专制、“只有割据之军治 ,而民治无自而生 ,故军阀未除 ,自治二字不必假用”。⒄ 康有为的这一论点的正确性后来为中国历史的发展所证实。 二、康有为宪法思想的局限性 首先 ,尽管康有为的立宪思想曾经启迪和影响了后来的宪法理论 ,但是 ,其中却存在许多保守主义的成份 ,主要表现在对君权的妥协以及对传统的、占统治地位的以礼治国、儒法合流思想的吸收。 保守主义的立宪观曾经在西方取得了成功。但是在康有为时代 ,保守主义的立宪思想却不能解决中国的危机。当时中国所面临的国际国内矛盾都十分突出 ,同时存在着生存问题、民族问题和民主问题三重危机 ,而康有为的立宪观最关注的则是生存危机 ,即中国在国际上的地位问题。无论是设制度局也好、满汉平等也好 ,都是富国强兵的手段。即使康有为的变法能够成功 ,也只能解决中国危机的一部分 ,即生存问题。但是一方面 ,清政府的存在本身就一直受到合法性问题的挑战。专制君主制作为一种传统的统治方式 ,越来越不能适应中国社会的发展。另一方面 ,随着西方民主观念的引入和民族资产阶级的成熟 ,渐进的、调和的保守主义改革思想遭受更为激烈而迅疾的民族、民主革命的挑战 ,尤其是满族官员十分担心丧失既得权力 ,而人数众多的汉族则不满于长期以来的民族不平等。 其次 ,以康有为为代表的改良派缺乏成熟的阶级力量的支持。恩格斯在评价空想社会主义理论时 ,非常深刻地指出 :“不成熟的理论 ,是和不成熟的资本主义生产状况 ,不成熟的阶级状况相适应的”。 ⒅ 虽然有人称康有为属于上层民族资产阶级的代表 ,但是迄今为止 ,几乎还没有确凿可信的史实足以证明 ,在戊戌变法以前就存在着一个民族资产阶级上层。⒆ 实际上 ,康有为的变法思想来源于中国 1 9世纪转型期的特殊阶层 ,他们虽然反对专制体制 ,但是由于当时尚未形成独立的民族资本主义阶层 ,因而又不得不依附于专制体制中的开明官僚。正因为如此 ,改良派为推动立宪所采取的行动具有软弱性。戊戌变法以前 ,以康有为为代表的立宪派投靠帝党 ,而帝党由于缺乏实力 ,随时准备与守旧派妥协 ,从而导致“新政”失败。戊戌变法之后 ,他们仍然寄希望于清政府内部的改革。辛亥革命之后 ,康有为又因主张帝制和复辟而不见容于新的民族资产阶级和小资产阶级阵营 ,始终不可能实现自己的政治抱负。 第三 ,康有为对西方的立宪政治缺乏价值上的深刻认识。由于时代的局限性 ,康有为对西学的认识仍然停留在“器物”论的基础上 ,他还不能把资产阶级的民主政治与封建的开明政治严格区分开来。就宪法的来源看 ,立宪主义包括立宪的价值学说和立宪的规范形式两方面 ,其中宪法的价值尤其与资产阶级民主革命相伴生。它是一个“新开端” ,反映的是新生的获得胜利的资产阶级的利益。而康有为的立宪理想则是从社会进化论出发 ,希望调和君权与民权之间的矛盾 ,减缓新生力量对封建专制的冲击 ,维护旧体制。因此 ,康有为对宪法的理解是有内在矛盾的。一方面 ,他强调宪法是“维新之始” ;另一方面 ,又说宪法是传统的延续 ,认为中国的文教礼俗即英国的不成文宪法。 ⒇ 这实际上是混淆了两种传统 :民权传统和君权传统 ,仅仅把它们统一在“法治主义”或者“宪法”的规范秩序当中。实际上 ,资产阶级宪法之不同于“古典”的 (希腊城邦或罗马共和国时代 )的宪法 ,最重要的区别就在于它们所强调的宪法的精神不同。例如 ,激进的潘恩就十分强调宪法一词的政治意义 ,认为宪法不仅规范政府的组织形式 ,更是保护民权不受政府权力侵犯的立法。21 康有为虽然认识到民权的价值 ,但是在权利的实现与权力的效率之间发生冲突时 ,他就难免要为“效率”牺牲原则。例如 ,在光绪二十四年五月二十八日《答人论议院书》中 ,康有为说 :“君犹父也 ,民犹子也 ,中国之民皆如幼童婴孩 ,问一家之中 ,婴孩十数 ,不由父母专主之 ,而使幼童婴孩自主之 ,自学之 ,能成学否乎 ?必 不能也。敬告足下一言 ,中国唯以君权治天下而已 ,若雷厉风行 ,三月而规模成 ,二年而成效著”。22 在设立议院的问题上也是如此。康有为一直称赞西方的代议制 ,但是他主张设立的制度局、集意院、懋勤殿等都属于君主的智囊机构 ,而不是民选机构。不但如此 ,议院作为资产阶级国家的权力机构 ,是作为封建君权的对立物而出现于历史舞台之上的。然而 ,康有为和当时中国先进的思想家往往是从“通下情”的角度来认识其作用的。这样一来 ,议院的设立并不否定封建君权 ,相反倒成为强化封建国家机器的有效机制。这就不可避免地导致其宪政实践的诸多两难困境。 三、康有为立宪思想的来源 休•塞西尔认为 ,英国近代保守主义有三个主要来源 ,即人类的天生的守旧倾向、王党主义和帝国主义。撇开“人类的天生的守旧倾向”不论 ,分析康有为的宪法思想发展可以发现 ,康有为的立宪思想主要来自两方面 :孔教传统与“同治情结”。 康有为早年思想的演变经历了一个由儒家学说到佛学、道学 ,再由佛、道之学到西学的曲折过程。由于家庭环境的影响 ,康有为自幼即开始接受正统的儒家教育。 1 879年 ,康有为结识张鼎华 (字延秋 ) ,这是康有为成长过程中的一个重要转折点。从此之后 ,他“舍弃考据帖括之学” ,开始阅读“西国近事汇编” ,并“薄游香港 ,览西人宫室之环丽 ,道路之整洁 ,巡捕之严密 ,乃始知西人治国有法度 ,不得以古旧之夷狄视之。” 23 光绪八年 (1 882年 ) ,康有为自京应试返南海 ,“尽释故见”、开始“大讲西学”。康有为这一时期所接触的西学 ,仍然以游记和历史为主 ,并没有使他放弃儒家正统观念 ,而是对传统的儒教进行了“扬弃” ,做《新学伪经考》和《孔子改制考》。汤志钧在评价近代经学在中国的地位时曾意味深长地指出 :“把封建经学进行改造 ,……冲荡了封建势力 ,促进了思想解放。……封建统治者为了维持‘中体’ ,也只能说要‘西用’ ;资产阶级由‘革政’到‘革命’ ,也和儒家经学有关。经学的改造 ,是近代中国社会的动荡在思想领域中的反映 ,而经学在近代中国还能起它‘改造’的作用 ,又说明它的传统影响还是很深。” 24 由于坚持儒教正统 ,康有为有意识地摒弃了盛行于近代西方国家的某些民主观念。例如 ,他从中西文化渊源的不同出发 ,指出 :“中西之本末绝异有二焉 :一曰势 ,一曰俗。二者既异 ,不能以中国之是非绳之也”。虽然他当时主要是为了批评“中国……秉礼而日弱。泰西……尊贤而能强” ,但终究认为“幸先圣之学 ,深入于人心 ,故时清议能维持之朝居矣。25 不然 ,由今之法 ,不能一辛亥革命后 ,他更痛心疾首地谴责 :“今之共和 ,非革清朝之命 ,实革孔子圣教之命 ,黄帝民族之命 ,故可惊可痛 ,莫此为甚也。窃惟方药不论补泻 ,惟在能起沉疴 ;政体不论君民 ,惟在足以立国。盖身有老少强弱之异 ,决无万应之单方 :国有历史风俗之殊 ,,难全从人而舍己。若误行之 ,可以死亡。今中国群医之误 ,几以共和之方杀中国 ,成效已毕见矣”。26又说 :“万国礼教主无不跪 ,中国民不拜天 ,不奉耶、会 ,又不拜孔子 ,留此膝何为 ?” 27 这和他后来“引孔入宪”的作法是一脉相承的。 康有为保守主义立宪思想的第二个来源是其“同治情结” ,这是中国的王党主义。在《七十赐寿谢恩折》(1 92 7年 )中 ,康有为称 :“臣海滨鄙人 ,文质无底 ,虽十三世为士 ,而门非华腴 ,既四十岁而无闻……先帝……择臣于侧陋冗散之中 ,咨臣以变法自强之业 ,谕臣专折奏事 ,由是感激 ,竭尽愚忠。”28 此后 ,当梁启超企图与革命党合作时 ,康有为强烈反对 ,指责梁启超辜负圣恩。康有为所主张的变法 ,仍然是一种统治阶级内部的纠纷解决机制 ,是一种自我“革政” ,并未上升到革命。如果说“制度局也罢 ,懋勤殿也罢 ,都是百日维新时康有为借以寄身 ,借以参与到清中央政权中去指导变法的机构” ,29 那么在辛亥革命之后 ,帝制既已被推翻 ,他仍然坚持维护君主的利益 ,直至策动复辟 ,则充分表现出其保守的一面。 最后 ,辛亥革命以后政权长期处于不稳定状态 ,也使康有为对共和制丧失信心。辛亥革命之后 ,军阀混战、各派轮流执政 ,康有为 曾感慨万千地说 :“吾用法国责任内阁之制 ,则总统、总理日相争轧 ,黎宋卿、冯华甫、徐菊人之与段祺瑞 ,至于之战德国、战湖南。甚至于军事二十一条与日本为争具 ,前几亡国 ,后起争裂 ,幸而德败美胜 ,日本解约 ,否则中国亡之久矣。此法国共和制之不可行也。瑞士七总裁制广东行之 ,岑、伍、孙、唐争祸至今 ,瑞制又不可行矣。……十二年来号称共和 ,而实共争、共乱、共杀 ,以召共管而已”。30 因此 ,他认为民国是以“秦始皇专制之戮 ,而冒称共和 ,……。”31 本来就对君主制存有怀旧之心的康有为 ,经过辛亥革命后十几年的政治现实 ,再次对民主共和制失去信心 ,转而支持复辟帝制 ,反对当时的民主共和。 马克思在《黑格尔法哲学批判》中深刻地指出 :“当旧制度本身还相信而且也应当相信自己的合理性的时候 ,它的历史是悲剧性的”。32 康有为是近代中国第一个举宪法的旗帜对封建专制进行质疑和挑战的学者和改革家。虽然他的改革思想具有明显的历史局限性 ,但是这并不妨碍他作为近代中国宪法思想启蒙的第一人。正如卡西勒在评价欧洲的思想启蒙时认识到 ,从历史上看 ,尽管启蒙哲学热衷于进步 ,并力图粉碎旧法律的框架 ,建立新的人生观 ,然而它所表现出来的基本特征 ,却是屡屡返回那些哲学的老问题上去。33 这种一方面和近古和现存的秩序作斗争 ,但另一方面又不断回到古代思潮和问题上去的两重性同样可以用来理解康有为在宪法问题上的局限性和进步性。进一步来看 ,康有为试图结合儒家思想传统和西方立宪主义的努力虽然成为一幕“悲剧性的历史” ,但是作为一种方法 ,移植和借鉴国外的法学经验 ,并兼顾本国国情的思路 ,却被后来的学者所继承 ,直到今天也不失其现实意义。 ①上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法•请君民合治满汉不分折》。转引自张国华主编 :《中国法律思想史》 ,法律出版社1988年版 ,第440页。 ② 例如清末王滔、郭嵩焘和黄遵宪等。 ③参见上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•致冯国璋书》 ,上海人民出版社1986年版 ,第484页。 ④参见上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•法国创兴沿革》 ,上海人民出版社1986年版 ,第350页。 ⑤参见张国华主编 :《中国法律思想史》 ,法律出版社1988年版 ,第446页。 ⑥参见上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•让皇宣誓》 ,上海人民出版社1986年版 ,第418～420页。 ⑦在1926年4月1日“致吴佩孚书”中康有为写道 :“夫宪法必三权鼎立者 ,欲立法与行政各得其平 ,今约法以议员议宪法 ,则议员专制必大乱矣。总统乃一国人之公 ,故美令全国民举总统。然我约法乃以数百议员举总统 ,故曹总统受贿选议员之嫌 ,令公败危至此 ,可不鉴乎。”参见《戊戌变法前后•致吴佩孚书》 ,上海人民出版社1986年版 ,第503页。 ⑧参见马克斯•韦伯对于合议与分权的论述。《经济与社会》(上卷 ),商务印书馆1997年版。 ⑨《康有为全集•总论人类门》 ,上海古籍出版社1987年版 ,第279页。 ⑩《康有为全集•实理公法全书》 ,上海古籍出版社1987年版 ,第280页。 ⑾转引自孔祥吉 :《康有为变法奏议研究》 ,辽宁教育出版社1988年版 ,第294页。 ⑿《康有为全集•与洪佑臣柬论中西异学书(1891)》 ,上海古籍出版社1987年版 ,第537页。 ⒀上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•万身公法书籍目录提要及实理公法全书》 ,上海人民出版社1986年版 ,第47～48页。 ⒁上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•万身公法书籍目录提要及实理公法全书》 ,上海人民出版社1986年版 ,第55页。 ⒂上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•中国改制考》 ,上海人民出版社 1986年版 ,第282页、第283页、第286页。 ⒃对中国古代官制的研究表明 ,中国的治官之法十分完善 ,包括职官的设置、编制、任免、考选、考课、惩罚、俸禄、休致和对职官的一般监督和法律约束等方方面面。参见张晋藩 :《中国法律的传统与近代转型》 ,法律出版社1997年版 ,第163～202页。 ⒄上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•复湖南赵省长恒惕论联省自治电》 ,上海人民出版社1986年版 ,第 545页。 ⒅《马克思恩格斯全集》第20卷 ,人民出版社1965年版 ,第283页。 ⒆参见林增平 :《近代中国资产阶级论略》 ,复旦大学出版社1983年版。 ⒇“吾中国以文教礼俗为治 ,其经义、法典、律例 ,经吾无量之前圣先哲 ,阅世无量之沿革损益 ,体验吾国俗民情 ,宜民宜人 ,而后能行之当时 ,垂之后世。故数千年朝野沿奉而治 ,人民相习而安 ,如英所谓不成文宪法也。”上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•旧章宜尊不宜改论》 ,上海人民出版社 1986年版 ,第459页。 21“宪法先于政府而产生 ,政府是宪法的产物。……宪法不是政府立法 ,但政府是人民创制 ;没有宪法的政府是没有权利的权力 (原文为英文 )。“RightsofMan” , (ed .H .Collins)p .p. 93and 2 0 7,fromE .S .C .WadeandAWBradley“ConsitutionalandAdministrativeLaw” , p .5, 1 0 thed , 1985. 22转引自孔祥吉 :《康有为变法奏议研究》 ,辽宁教育出版社1988年版 ,第329页。 23康有为 :《康南海自编年谱•戊戌变法》第4册 ,第115页。转引自孔祥吉 :《康有为变法奏议研究》 ,辽宁教育出版社1988年版 ,第8页。 24汤志钧 :《近代经学与政治》 ,中华书局1995年版 ,第215页。 25《康有为全集•与洪佑臣给柬论中西异学书(1891)》 ,上海古籍出版社1987年版 ,第535～537页。 26上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•致吴佩孚电》 ,上海人民出版社 1986年版 ,第591页。 27上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•1916年9月致北京电》 ,上海人民出版社1986年版 ,第532页。 28上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•七十赐寿谢恩折》 ,上海人民出版社1986年版 ,第270页。 29转引自孔祥吉 :《戊戌变法奏议研究》 ,辽宁教育出版社1988年版 ,第331页。 30上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•致吴佩孚电》 ,上海人民出版社 1986年版 ,第590页。 31上海市文物保管委员会编 :《戊戌变法前后•致冯国璋书》 ,上海人民出版社 1986年版 ,第486页。 32马克思 :《黑格尔法哲学批判》 ,人民出版社1962年版 ,第5页。 33[德]卡西勒 :《启蒙哲学》 ,顾伟铭等译 ,山东人民出版社 1996年版 ,第228页。

宪法学理论篇4

关 键 词：宪法学，经济宪法，经济学

经济学关注政治、法律问题，法学注重相关经济因素，是一个由来已久的学术传统。在物质文明、精神文明和制度文明紧密关联，学科理论高度综合化的条件下，总结法学、宪法学与经济学理论交融的历史过程，对于更新宪法学理论与方法，实现经济宪法学理论创新，是很有意义的。

一、法学与经济学交汇中的宪法理论

把政治、法律和经济联系起来思考的最初尝试，可以追溯到古希腊的亚里士多德和中国春秋战国时期的管仲、墨翟等古代先哲。到了近代，亚当。斯密率先结合政治和法律制度分析经济发展，从而开创了古典政治经济学［1］。美国实用主义法学家霍尔姆斯大法官在19世纪末曾预言：未来的法律属于研究统计学和经济学的人们［2］。这些早期探索已经昭示着法学、宪法学与经济学交融的前景。

在法学与经济学相互融合的过程中，经济学家在研究领域的拓展和研究方法的更新方面充当了理论先导。法学家则提供阵地扮演了组织者的角色，并将两个学科的结合引向系统化。

（一）旧制度经济学的领域拓展

20世纪20年代末到30年代初的世界经济大萧条，全面暴露了市场体制的缺陷，动摇了人们对“看不见的手”的信念。政府对经济的干预使经济活动与法律事务的关系更加密切，经济学开始向法学渗透，形成了以美国经济学家康芒斯等为代表的制度经济学。

制度经济学主张“法制居先于经济”，明确地将财产权和法律制度纳入经济学范围，宪法在其中也受到重视。康芒斯认为，法院对经济利益冲突的调节“系根据宪法上关于合法程序、保护财产和自由以及平等的法律保障这几方面的条款来行动的”，制度经济学试图把“法律制度配合到经济学里面，或能配合美国司法机构所采取的这种根据宪法的路线”[3].制度经济学虽然通过把宪法和法律纳入经济学范围实现了经济学研究领域的拓展，但由于未能更新研究方法。以致法律与经济的结合显得随意而松散，宪法问题也未得到充分的研究。

（二）新制度经济学的方法更新

根据研究法律制度的需要更新经济学方法的任务。是由以科斯为代表的新制度经济学学派完成的。1960年科斯在《法与经济学杂志》发表《社会成本问题》一文，提出后来被称为“科斯定律”的基本思想：如果市场交易是无成本的，则权利的界定对经济效率没有影响；但事实上市场交易是有成本的，因而权利的初始界定必然影响经济制度的运行的效率[4].新制度经济学以交易费用为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面考察制度安排与资源配置效率的关系，为对法律制度进行经济分析提供了一个新的理论框架，更新了经济学研究方法。该学派对宪法与政治已有一些探讨，以道格拉斯。诺斯和哈罗德。德姆塞茨的分析最有代表性。

诺斯在研究制度变迁时十分注重作为基本制度规则的宪法，认为宪法的“目的是通过界定产权和强权控制的基本结构使统治者的效用最大化”[5].其目标是：建立财富与收入分配方式；为竞争界定一个保护体制；设立执法体制的框架以减少经济部门中的交易费用。诺斯指出：“离开产权，人们很难对国家作出有效的分析。”[6]他运用产权理沦研究国家，提出了“新古典国家理论”，认为国家决定产权结构，因而应对产权结构造成的经济增长、衰退或停滞负责。国家有三个特征：一是为取得收入而提供“保护”和“服务”作为交换；二是为使收入最大化而为每个不同的集团设置不同的产权；三是面对其他国家或国内潜在统治者的竞争。因而国家有双重目的，既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用使社会总产值最大化以增加国家税收。这两个目的之间的矛盾、冲突和对抗，就成为国家兴衰的原因。

德姆塞茨用科斯定律研究民主政治，指出：“当政治竞争的功能完好无缺时，个人对从事政治活动的偏好不再与民主制度有较大的关系”[7].但是，了解政治和候选人情况需要信息费用，投票者个人不能决定政治结果，因而不愿进行政治投资。所以民主是不完全的，其中“少数人有权力去影响政治结果”［8］。这就为政党、政治投机、利益集团和政治垄断提供了一种解释。但新制度经济学忽视法律的自身价值，把研究的侧重点放在财产法、契约法和侵权法方面，对宪法的研究显得粗略。正如美国国际开发署经济政策与制度发展问题专家诺曼。尼称尔森所说：“宪法秩序还是制度分析中关于运行改进的对策中最不清晰的一块。”［9］

（三）法律经济学对宪法的经济分析

与康芒斯的制度经济学几乎同时出现的法律现实主义运动，直接导源于实用主义法学，其重要倾向之一就是“强调经济学”［10］。美国芝加哥大学法学院率先为法律专业的学生开设经济学课程，聘请经济学家执教。1958年，经济学家迪莱克特教授在芝加哥大学法学院创办《法与经济学杂志》，从而为新制度经济学和法律经济学的产生创造了条件。

但是，直到70年代以前，法学家们在法学与经济学的交叉领域并无很大的理论建树。 1973年芝加哥大学法学教授波斯纳的巨著《法律的经济分析》问世，才从根本上改变了局面，标志着法学与经济学进入了全面系统化的双向融合阶段。波斯纳的经济分析不仅包括了普通法中的财产法、契约法、侵权法和刑法，也包括了政府调节市场、商业组织与金融市场、收入与财富分配等方面的法律以及程序法，宪法和联邦制也成为经济分析的对象，从而形成了法律经济学的庞大体系。

在对宪法所作的经济分析中。波斯纳认为：“宪法解释比一般法规的解释更灵活这条原则，表明变更宪法的成本要高于变更一般法规的成本。”［11］宪法在州与联邦之间、联邦政府内部分权，是为了提高改变宪法条文的成本，而对个人权利的宪法保护与此不同，是为了增加剥夺权利的成本。在谈及普选制、代议制和分权制时，波斯纳认为，对任何群体选举权的剥夺都会引起该群体的财富向选举中实力强大的集团再分配，选举权的普及将增加财富再分配的难度；由于昂贵的信息费用使民众通过直接民主形式不可能作出明智的决策，代议制可以节省信息费用：“分权制的目的就在于防止对国家强制性权力的垄断”［12］，这种垄断形式的成本可能高于其他一切垄断形式。此外，波斯纳还就经济正当程序、联邦制的经济属性、种族歧视、思想市场等宪法问题作了专章阐释，颇有新意。

以波斯纳为代表的法律经济学对宪法问题的分析虽然比新制度经济学更加具体深入，但仍谈不上全面、系统和深刻的研究。而且，波斯纳以财富最大化目标和效率价值取代宪法的其他重要价值，因而据此得出了一些错误的结论。如在种族歧视问题上，波斯纳针对著名的“布朗诉教育委员会”一案提出，法院应该要求南部各州为黑人教育提供更多经费作为保留学校种族隔离的条件。从而把种族歧视视为可以通过支付一定成本后，如何阻止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众？“［13］

对此，公共选择派的答案有两个：其一是从政治上回归18、19世纪的立宪主义立场。布坎南声称，自己的理论是“18、19世纪传统智慧精华部分的表达和再现［14］”。公共选择以社会契约论和个人主义为政治信条。崇尚民主、平等、自由、公平和个人权利的宪法价值观，认为宪法须适应民主的要求，民主应有宪法保障。其二是，从经济上复兴亚当。斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府经济权力方面。布坎南批评凯恩斯主义把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，主张国家和家庭一样需要节俭和量入为出［15］。因此。公共选择学派主张制约政府征税、财政和货币方面的权力，实行预算平衡。

公共选择自60年代出现以来，已经产生了广泛的实践和理论影响。自70年代开始，布坎南等人亲身参与倡导、草拟和讨论宪法修改建议，展开了宪法改革运动，在部分州获得了成功。到80年代，平衡预算与限制征税的宪法修正案草案得到了里根政府持续的支持，通过了参议院司法委员会的审查并被提交国会两院审议。该草案虽然于1982年秋被国会否决，但它在公众中的影响仍然长期存在。已有一些州吁请召集制宪会议，考虑限制政府的财政支出。从理论上看。新制度经济学，法律经济学的宪法与政治分析乃至一般宪法学和政治学理论，都受到公共；选择的影响，正统的西方经济学家也不得不承认它的地位。应当承认，公共选择学派对宪法价值的重视、对宪法克服政府缺陷的功能分析、对集体行动的研究都具有较高的学术价值和一定的实际意义。但在运用理性经济人假定和主观价值论时则走向极端，甚至把公平税赋与个人或群体脱离共同体的自由联系起来，则是不可取的。而且，公共选择学派的理论具有高度的综合交叉性，包括了财政学、经济学、政治学、伦理学和宪法学等诸多学科，在内容上相互交错，并没有一个完整、系统而一致的“宪法经济学”体系。

三、挑战与回应：走向经济宪法学

经济学在宪法领域的开拓和渗透，法学对经济学方法的吸纳，已经对传统宪法学理论形成挑战。宪法学不得不面对挑战。创新理论，走向经济宪法学。

（一）宪法学对经济研究的初步尝试

有人考证，“经济宪法”问题是由德国宪法学家F.伯姆最先提出的。目前，在德国、法国、美国、日本和韩国等国家，“经济宪法”已经成为学者们公认的宪法学范畴，并受到专门的研究，经济宪法学理论体系的基本框架正在形成［16］。

在我国，宪法学理论一向坚持以马克思主义为指导，而马克思主义对宪法和法律的基本观点就是经济的观点，对宪法的经济研究本应成为我国宪法理论的优势，但遗憾的是，马克思主义对宪法的经济观被教条化。宪法的经济研究长期不受重视。直到1992年以后，宪法学界才对宪法与市场经济的关系、财产权的宪法保护、恢复罢工自由等与经济关系最为密切的宪法问题进行探讨，有的学者还提出了经济宪法的概念，开始运用经济学方法研究宪政和公民权利保障［17］。这些探索显然是很有价值的，但还只是初步尝试，总的说来，表现出泛泛而论甚于深入具体思考，感性认识多于理性分析的弱点，尚未进入拓展研究领域、更新研究方法的阶段。

（二）经济宪法学：宪法学的视角转换、领域拓展和方法更新

首先，要正确估价并利用经济学与宪法学各自的相对优势。经济学面对生产、交换和分配领域内普遍存在的数量关系，成功地将数学工具运用于人类行为与制度分析，因而“获得了其他社会科学无与伦比的技术上的优势”［18］。经济学利用这种优势完善了实证分析方法。构造许多理论分析模型，因而得以向其他社会科学领域扩张、渗透和入侵，人们形象地称之为“经济学的帝国主义”。有趣的是，“经济学的帝国主义”倾向在部分法学家身上表现得比经济学家明显得多。这些法学家不仅全面采信经济学，而且以效率概念取代正义概念，试图把传统的法律概念从法学中剔除掉，波斯纳代表了这一极端。另一方面，“不少传统的法学家瞧不起分析法律的经济学家的工作，却又因之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法”［19］。著名法学家德沃金代表下全面否定经济分析的另一极端，［20］他的“法律帝国”与波斯纳的“经济帝国主义”适成对照。

笔者认为，对经济学在技术与方法上的优势视而不见。简单拒绝它们对宪法的分析价值，或者全面采信经济学来替代宪法学，都是不可取的。前者可能使宪法学丧失自己的阵地，失去对社会经济生活的影响力；后者忽视宪法价值，终将削弱宪法对社会经济关系的调节能力。因此，经济宪法学应当正视经济学在研究方法和技术上的优势，并予以吸收和采纳，使宪法学面向宪政建设、体制改革和经济建设实践，研究社会经济关系的宪法调整，摆脱单纯的条文注释和把目光盯在书面宪法上的局限性。同时，宪法作为根本法，是法律价值的集中体现，系统地确认了秩序、公正、自由、平等、民主、法治和人权等法律的基本价值，宪法学在对这些价值的规范研究方面具有优势。应继续拓展和深化这种研究，弘扬宪法的理想。可以说，经济宪法学就是要在坚持宪法理想的前提下，促使宪法学的视角从书面宪法向现实宪法转变。

其次，拓展宪法学的研究领域，在市场、个人与国家的动态关系中把握宪法。宪法是民主制度的法律化，“市场与民主的联系，从多方面估量，乃是一个惊人的历史事实［21］。 同样，平等、自由、人权、法治既不是个人主观愿望的结果，也不是来自政府掌权者的恩赐，而是内生于市场的价值机制、竞争机制的供求规律之中。不理解市场经济与宪法的关系，就不能理解市场，也不能理解宪法。

布坎南曾把当代社会面临的挑战说成是政治和制度方面而不是经济方面的挑战，是不全面的。美国经济学家和政治学家林德布洛姆的看法更为中肯，他说：“在世界上所有的政治制度中，大部分政治是经济性的，而大部分经济亦是政治性的。［22］传统宪法学理论把宪法视为公法，宪法学眼中只有政治宪法，应当说是片面的。事实上，宪法不仅授予并制约公共权利，同时也确认、保障并限制私人权利，我们只能把宪法视为一切法律的母法。

因此，在经济学把政治、宪法作为自己研究领域的同时，宪法学也应向经济方面拓展。研究市场关系、市场机制及其对宪法的影响，形成经济宪法的理论。

再次，更新宪法学的研究方法。传统宪法学的研究方法单一而片面，只讲定性分析和规范分析，忽视定量分析和实证分析，定性分析被简化为揭示宪法的阶级性，规范分析被局限于宪法条文注释，因而难以说明复杂的宪法现象。

经济宪法学应继承和发展宪法学的现有研究方法，同时采纳经济学提供的新的研究方法与技术。定性分析应从宪法多层次的属性着眼，说明宪法的经济属性以及经济属性与法律属性和政治属性的关系，阶级性只是政治属性的一个重要方面。宪法领域也存在着大量的数量关系，选举制度、个人与集体、重大利益与一般利益等等都需要进行定量分析。经济宪法学应从经济学中借鉴定量分析的方法与技巧。在运用规范分析方法时，应摒弃简单的条文注释。在对宪法现象进行价值判断时，必须把宪法价值与市场经济的机制联系起来分析。同时。宪法具有特定的经济功能，能够对经济增长作出贡献，宪法与经济增长的关系要运用实证分析方法来说明。实证方法不等于实证主义，实证主义思潮的势头在当代已开始衰退。但实证分析方法并不因此而丧失其运用价值。此外，经济宪法学应广泛运用经济学的理性经济人、资源的稀缺性和外部效应等基本假定，引入成本收益分析；均衡分析等经济学基本方法。以及效率价值，全面研究宪法及其与经济的关系，着重考察经济制度、经济权利和经济权力等经济宪法现象。

总之，建立市场经济体制、依法治国，必须注重宪政建设，在理论上“注重对宪法进行经济学论证或者说对经济进行宪法学论证”［23］。经济学与宪法学对各自研究领域的拓展和研究方法的更新，使它们之间的相互渗透、交叉与融合已经成为大势所趋。经济宪法学的产生乃是这一历史过程的逻辑结果，是宪法学对经济学挑战的积极回应。

注解：

[1][古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1983年版，第239 、240页；巫宝三主编：《中国经济思想史资料选辑》（先秦部分），中国社会科学出版社1995年版。

[2][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[3][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1962年版，第9页。

[4]参见[美]科斯等：《财产权利与制度变迁》论文集，上海三联书店。上海人民出版社1992年版，第20一24页。

[5][6][美]道格拉斯。诺斯：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店。上海人民出版杜1994年版，第229、21页。

[7][8][美]德姆塞茨：《竞争的经济、法律和政治维度》，上海三联书店1992年版，第50、55页。

[9][美]V.奥斯特罗姆、D.菲尼、H.皮希特编：《制度分析与发展的反思》，商务印书馆1992年版，第13页。

[10][美]戈尔丁：《21世纪美国法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》1995年春季号。

[11][12]Richard B.Posner，Economic Analysis， Little ，Brown and Company，1986， P58l一583.

[13]Richar B.Mekenzic，Constitutional Economics，Preface by Edwin J.Feulner， Jr.， Lexington， 1984.

[14] James.M.Buchanan，Constitutional Economic，（）xford，1991，P43.

[15]参见[美]布坎南：《赤字中的民主》，北京经济学院出版社1988年版，第1、180—184页。

[16]参见徐秀义、韩大元：《宪法学原理》（上），中国人民公安大学出版社1993年版，第206页。

[17]参见许崇德主编：《中华法学大辞典。宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第305页；拙作：《平等、自由和公民权利的经济观》，《法律科学》1995年第5期；邹平学：《宪政的经济功能初探》，《法律科学》1996年第2期。

[18][19][美]罗伯特·考持、托马斯·尤伦《法和经济学》，上海三联书店。上海人民出版社1994年版，第9、10、11页。

[20]See R Dworking，Why Efficiency？ A Response to Professor Callabresi and Posner， Hofstra Law Review 563（1980）； 参见朱景文：《对西方法律传统的挑战》，中国检察出版社1996年版，第191页。

[21] [美]查尔斯·林德布洛姆：《政治与市场》，上海三联书店。上海人民出版1994年版，第4页。

宪法学理论篇5

[摘 要] 从1906年开始，清末统治者宣布实行“预备立宪”。对于这场宪政改革，传统的观点皆以“骗局”二字加以认定而对其影响认识不足。笔者认为，清末预备立宪加速了清王朝的灭亡；摧生了新的政治制度，开创了中国政治近代化进程；同时给国人以深刻的民主宪政启蒙教育。[关键词] 预备立宪；宪政；政治近代化；民主政治启蒙教育中国二千多年的封建历史，始终没有跳出“人之道（损不足而奉有余）”与“天之道（损有余而奉不足）”循环往复的怪圈。每隔三五百年，就要在经济大萧条当中，通过暴风雨式的起义和革命实现改朝换代。大清王朝也毫不例外，在历经康、雍、乾三代的兴盛和繁荣之后，内忧外患接踵而来。为了减轻和消除人民反抗斗争的“心腹之害”和外国侵略的“肘腋之忧”，也为了适应阶级力量对比发生的明显变化，清政府逐渐意识到对上层建筑实施某些“变革”的重要性和紧迫性。1901年，清政府终于宣布实行“新政”。先是照搬大陆法系模式进行法律修订，若干年后又推出“预备立宪”。试图通过法律的变革和“宪政”的允诺最终实现“皇位永固”。事实证明，这些举措并没有挽救清王朝的没落与灭亡之路。但是，清末修律客观上奠定了中国近代法制的基础，基本完成了从古代法制向近代法制的转变。而对于晚清预备立宪活动，学术观点颇不一致，多数学者往往从保守性和欺骗性角度出发加以批评和否定，笔者认为，事实并非仅仅如此。一、晚清预备立宪概述晚清预备立宪实际上就是晚清政府政治上预备实行宪政的活动。宪政（Constitutionai Politics）指的是以宪法为中心的民主政治。它源于古希腊文的“民主”（Democracy）一词，意为“人民的权力”。宪政最基本的要求是政府应受制于宪法以及公民权利的广泛保护。晚清政府之所以实行预备立宪，有其深刻的历史背景。从国际环境看，十九世纪末、二十世纪初，经过中日甲午战争和八国联军侵华战争，帝国主义进一步加紧了对中国的侵略步伐。但是，1900年的义和团运动粉碎了他们企图瓜分中国的迷梦，迫使他们转而采取“保全”、扶植清朝傀儡政权，实行“以华治华”，从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发，他们要求清政府披上“民主宪政”的外衣。就国内形势而言，十九世纪晚期，中国的经济结构和阶级结构已发生了明显变化，资产阶级旧民主主义革命正在兴起，封建专制主义制度与发展资本主义生产关系的矛盾、与不断高涨的民主思潮的矛盾，都已十分尖锐；以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展，而代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动，企图通过立宪 分得一点权力。不愿接受任何变革的清朝统治集团，在义和团运动的沉重打击下和资产阶级革命的震撼下觉察到，如再不作任何“革新”的表示，必将“全局糜烂”，“溃决难收”，必须慎重选择“善后之策”，才能苟延残喘，保持危在旦夕的统治地位。而所谓“善后之策”，就是“一曰用严峻之法，摧锄逆拭氛，二曰行公溥之政，潜消戾气”，即在加强镇压的同时，用“政治上导以希望”的策略，欺骗人民，瓦解革命，拉拢立宪派。对于立宪活动得以展开的一个直接原因却是1905年的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个专制大国，给清廷上下以很大震动。“日俄之胜负，立宪专制之胜负也”。朝野上下普遍将这场战争的胜负与国家政体联系在一起，认为日本以立宪而胜，俄国以专制而败，“非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制”。于是，不数月间，立宪之议遍于全国。因为日本于明治十五年曾派员赴欧洲考察宪政。清廷遂于1905年派载泽、端方等五大臣出洋考察。次年，五大臣先后回国，上书指出立宪有三大利：“一曰皇位永固，二曰外患渐轻，三曰内乱可弭”，建议进行“立宪”。但是，他们指出，“今日宣布立宪，不过明示宗旨为立宪预备，至于实行之期，原可宽立年限。日本于明治十四年宣布宪政，二十二年始开国会，已然之效，可仿而行也。”清朝统治者看中的正是“预备”两字。1906年9月1日（光绪三十二年七月十三日），清廷颁发了《宣示预备立宪谕》，“预备立宪”由此而来。1906年，清政府设立考察政治馆，次年改建为宪政编查馆，作为预备立宪的办事机构，此后，进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。咨议局作为各省的议事机构，其权限是讨论本省应兴应革事宜，讨论本省的预决算、税收、公债以及单行章程规则的增删和修改，选举资政院议员，申复资政院或督抚的咨询等。但是，它的权 力受到本省督抚的严格限制，同时也是极少数有产阶级上层男子的代表活动场所，它并不具备资本主义制度下地方议会的性质。资政院于1907年开始筹建，它的宗旨是“取决公论，预立上下议院基础”。它并不是资本主义制度下的国家议会，从它的人员组成、议事内容和程序看，它是完全受制于皇帝、毫无实际权力的一个御用机构。二、制定颁布宪法大纲和《宪法重大信条十九条》。清政府在宣布预备立宪之初就采取了无限拖延的策略，但慑于革命运动和为了拉拢立宪派，不得不于1908年宣布立宪以九年为期。并同时公布了“宪法大纲”，作为今后的制宪刚领。大纲的精义有三：一是君主神圣不可侵犯；二是君主独揽统治权；三是臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权，人民无权，以维护封建专制主义为根本目的，它一方面激起了人民的激愤，同时也让立宪派大失所望。《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下，清政府为了渡过危机而临时炮制的“宪法”。没有实质意义，并成为清朝政府预备立宪最后走向跛产的记录。二、晚清预备立宪评析对于晚清预备立宪的保守性和欺骗性，频频见诸专著、教材和学术论文，这里不再赘述，笔者认为，这项政治活动除了具有它的保守和欺骗的一面外，还有非常重要的另一面，那就是它的积极意义。这场宪政改革涉及的内容极其庞杂，触动了社会的方方面面，在造成极大混乱的同时，直接加速了清朝的灭亡并为摧生新的政治制度作好了准备，在客观上开创了中国政治的近代化进程，也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。（一）预备立宪的直接后果：加速了清朝的灭亡，摧生了新的政治制度。预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾，引起了社会的极大混乱，加速了它的覆灭。1、督抚离心。在镇压太平天国运动过程中，以曾国藩、李鸿章、左宗棠为首的汉族地方督抚迅速崛起。他们手中握有地方的政权、军权、财权，几乎不受中央控制，清王朝从此呈现出强枝弱干的局面。可以这样说，随着中央政府在一系列内外战争中威信及政治意志力不断衰弱，清王朝后半期的统治就严重依赖汉族督抚来支撑。这种情况当然为中央政府所不容。从1901年实行新政开始，清政府不断采取措施削弱地方督抚的军权和财权，而把它集中于满人之手。1903年，设立练兵处，企图控制各省编练的新军。实行宪政改革后，这种情况明显加剧了：1906年设立陆军部，由它统率帝国的全部陆军，该部的尚书及两位侍郎都由满人担任，这样陆军就全部由满人统率；设立度支部，控制地方的收支，宣布只有中央才拥有对外借款及铸造、发行货币权。宪政改革越往前推进，汉族官僚手中的权力不断丧失，而中央政府集中的权力越来越大。在1911年成立“责任内阁”的十三名成员中，满人八名，并且皇族就占了五名，汉人仅四名，载沣的两个兄弟分别掌握着陆军和海军。这样，行政和军事大权就全部集中于皇室之手。汉族官僚普遍感到被欺骗了，他们对满洲政府的不满就空前表现出来。2、立宪派的背弃。绅士是传统社会的精英。一方面，他们有传统的科举功名，或曾经担任过政府官员，在地方社会有着显赫的地位，对民众有着非常大的影响。在晚清，绅士们维护清政府的统治，是清朝统治的基石。另一方面，清政府也给予绅士种种特权，如减免税负，可以出入官厅、参与地方审判等。因此，绅士和清政府可以说是一种互相支持、互相利用的关系。一般来说，绅士是保守的，他们比较倾向维护传统的体制和意识形态，这与维护他们的地位和在地方的威望是一致的。但在经过义和团和八国联军事件后，他们终于认识到闭关锁国那一套不行了，于是逐步放弃了过去保守的观念，致力于兴办新学、投资实业。有些人成为实业家，有些人还出国留学、游历或进新学堂学习，因而在思想观念上逐渐发生了变化。这表明，绅士阶层已经从一种传统社会精英向现代社会精英转变，正在成长为新绅士。在清末新政之前，绅士们虽然在地方上有着巨大影响，但他们是分散的，各自为政的，预备立宪给他们登上全国舞台提供了机会。朝廷设立咨议局、资政院以及推行地方自治，给他们提供了新的合法的活动场所，并使绅士阶层实现了全国性的集结，形成了当时政坛上举足轻重的力量-——立宪派。他们以咨议局和资政院为阵地，对地方和中央的政务和舆论产生非常重大的影响。立宪派形成后，怀着对国势日衰的深切关注，他们急切希望在中国能实行宪政，以抵制日益严重的革命，并在宪政中有他们的一席之地。同时，他们对满洲贵族垄断政权核心的状况越来越不满，在咨议局和资政院会议上他们同清政 府不断发生激烈冲突。为了速开国会，1910年他们掀起了中国历史上三次规模巨大的国会请愿运动。当他们的要求被拒绝，当“皇族内阁”成立之时，他们感觉到清政府已经无药可救，许多人转向革命，成为清政府的对立面和掘墓人。立宪派的离心倾向和最后对清政府的绝望带来了严重后果。在武昌起义爆发的7个星期内，15个省以咨议局为中心纷纷宣布独立，立宪派抛弃清政府是个很大的因素。3、农村骚乱。清政府推行宪政改革需要大量的经费，而这些费用都以各种名目强加到百姓头上，再加上许多官吏在推行改革过程中趁机中饱私囊、搜刮民财，百姓负担不断加大，许多处于绝境中的民众纷纷起来反抗。当时上海的《东方杂志》作过调查，1909年曾发生起义113起，1910年285起。清政府在农村推行禁种鸦片、人口普查、革除陋习等运动也引起了极大的骚乱。例如在1909年至1911年中，浙江、甘肃、贵州、满洲和山西等地发生的与禁种鸦片的禁令有关的持续几个月骚动；同一时期在华中数省发生的反对谷物涨价和提高田赋的暴动；1906年以后各省因人口普查、资助新学和改革运动而引起的动乱等等，情况都是如此。起事者捣毁公共建筑、辱骂、监禁甚至处死地方官。民众力量的不断打击，动摇了农村中旧的生产关系，并瓦解了清政府在农村地区政权的根基。（二）清政府在实行“预备立宪”过程中，相应地对旧有政治体制进行改革，它缩小了皇帝与国会之间的权力比例，调整和改造了君主专制制度，直接冲击了二千多年的专制政体，不自觉地向政治近代化建制迈进。清政府宣布实行“预备立宪”之后，逐步采取一系列措施来推行宪政改革。1908年8月，清政府颁布了《钦定宪法大纲》。《大纲》由“君上大权”14条和“臣民权利义务”9条组成。该法以日本《明治宪法》为蓝本，它规定君主拥有广泛的权力，这也是该法颇受世人诟责的原因。但是我们也应该看到，《大纲》的公布，这本身就是对在中国已经延续了2000多年的“君权神授”的君主专制政体的否定。因为从此之后，皇帝的权力就必须受宪法和法律的约束，它已不再是“至高无上”了。该法明确规定由议院制订法律，皇帝不得以命令改变法律。它的确缩小了皇帝和国会之间的权力比例，这无疑在当时是进步的。该法还规定了广大臣民有言论、著作、出版、集会、结社、财产、居住、人身自由；有诉讼、依法担任官吏及议员的权利，非依法律规定，不得加以逮捕、监禁及处罚。这表明，清政府在近代化价值取向上的进步，同时，中国政治近代化也迈出了艰难的第一步。1909年10月，各省（除新疆外）咨议局先后成立。咨议局是省立法机构的前身，由地方士绅选举产生，可以就本省的预决算、税收与公债、地方性法规、资政院成员的选举及其它改革事宜作出决议。这种决议如督抚无异议时，应负责执行；如督抚表示异议时，应重审；双方始终不能达成一致时，应征求资政院的决定。督抚有权召开、中止或解散咨议局的会议。因此，咨议局还算不上是一个立法机关，只能算是绅士们的表达意见机构。但是，“咨议局的出现完全可能约束各省督抚专断地使用他们的权力。”因为，绅士在地方上有重要的影响，他们是督抚在地方社会和经济的支柱，就是在以前，督抚们也不敢轻易得罪他们。咨议局的成立，给督抚的压力无疑是增大了。绅士们不断地利用咨议局的各种会议和活动，反映民意，维护公众利益，日益影响着地方政局的发展。同时，绅士们的实践，又不断地提高了自身的民主自治能力和参政水平，这为辛亥革命后立宪派迅速接管地方政权打下了基础。为了适应立宪政体的需要，清政府对行政和司法机关进行一系列改革。首先，精简了许多臃肿的国家机构。太常寺、光禄寺、鸿胪寺都被并入礼部，旧兵部、练兵处和太仆寺合并成陆军部，户部和财政处被改组成度支部，刑部被改组为法部。为了明确责任，各部改原来的双头领导制为单一领导制。在各部之外还单独成立了大理院、审计院和资政院。大理院作为最高司法机关，独立于行政机关，与之相适应的，在省的各级还设立了审判厅。审计院则是负责审计各部帐目的部门。而资政院是国会的前身，由它制订法律，为将来实行上下议院打基础。这些措施，显然都有利于建立一个高效、清廉、责任明确的现代政府。到1911年5月，旧内阁、军机处和政务处都被撤销，成立“责任内阁”。内阁由一名总理大臣和两名协理大臣，以及民政部、度支部、学部、陆军部、海军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部和外务部各部大臣组成。这是中国历史上第一次出现的立宪制政府，尽管它因为五名皇族入阁而颇受非议，但它却是中国用责任内阁制取代君主专制， 以和平方式改造专制政体的第一次大胆尝试，是一次全新的探索。还有必要指出，这场宪政改革并未因为其失败而失去意义，因为革命不能代替宪政。所谓宪政，亦即立宪政体，是指由社会多数人制定的或被多数人承认的宪法性法律（通常指成文宪法），所确立的公共权力的组织、相互关系、职责权限、活动规则，以及旨在保护公民权利的政法体制。立宪政府的本质特征就在于使宪法和法律来限制政府的权力，保障公民的基本权利。所以中国要实行宪政，并不仅仅针对皇帝，即使打倒了皇帝，也还是要实行宪政。宪政是对权力的限制。无论掌权者是谁，以什么样的名义掌握权力，其手中的权力都要受到宪法和法律的限制。而在革命没有推翻君主专制之前，改变君主专制而实行君主立宪的进步性更不容否定，人们没有理由放弃努力，坐待民主共和的到来。（三）预备立宪大大传播了宪政知识，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了群众基础。清政府宣布预备立宪后，海内外立宪派欢呼雀跃，热烈拥护，他们纷纷组织政党性质的团体，准备投入到宪政运动中去。当时规模较大的有海外的帝国宪政会和政闻社，国内的预备立宪公会和宪政讲习会等。他们通过出版宪政刊物、书籍，举办法政讲习所，从事调查并编辑法律等形式，大力宣传宪政知识，培养司法和地方自治人才，为宪政出谋划策。清政府成立咨议局、资政院和推行地方自治，极大地激发了整个知识阶层的参政热忱，他们纷纷投入到议员的选举中，把其作为参政的阶梯。以江苏省咨议局为例，第一届常年会共收到议案184件，其中属议员提95件，占一半以上，还有71件是人民清议案。说明议员极具参政的积极性和主动性，同时也说明各阶层群众也把咨议局看成反映意见进而采纳他们意见的民意机关。正是通过咨议局的议政实践，立宪议员们不断提高自身的民主意识和管理水平，为辛亥革命后迅速从政打下了基础。1910年，立宪派为推动清政府速开国会，掀起三次规模巨大的国会请愿运动。第一次参加者达20万人，第二达30万人。这是一场群众性的爱国的、冲击君主专制的资产阶级民主宪政运动。它沉重打击了清朝专制政权的权威，给人民以普遍的民主教育，并把宪政知识广泛地传播到知识群体中去。从某种意义上说，清末预备立宪为我国宪政运动的发展奠定了群众基础。

宪法学理论篇6

近年来，随着我国民主建设的深入发展，社会民众的宪法意识逐渐增强，许多广受关注的社会问题，如农民工权利的保护问题、受教育权的问题，等等，都被纳入宪法的视角进行讨论。而被称为“中国宪法诉讼第一案”的“齐玉苓案件”，更是引起了我国法学界的长期关注与讨论。“宪法的司法化”，这个被某些宪法学者质疑其学术严谨性的概念，一度成为全国媒体炒作的焦点。与此同时，宪法学界的同仁们也在积极引入案例分析、事例分析或者实例分析等教学方法，积极推进宪法的教学改革，使宪法学的教育一改往日“政治说教”的“枯燥平板”风格，吸引了广大学生的浓厚兴趣。本文拟对宪法事例的法理内涵进行初步分析，以探讨事例教学的内在原理，希望能够引起学界同仁的批评指正，促使这一新型教学方式更加规范化与科学化。

一、有关“宪法事例”及类似概念的诸种争论文联盟议

在2006年6月，笔者有幸参加了由中国人民大学宪法与行政法治研究中心主办的“宪法学教学改革研讨会”，在会上聆听了韩大元教授等人对于宪法案例教学所发表的精辟见解。从与会各位宪法学同仁的观点来看，宪法教学中到底是是使用“案例”、“事例”，还是“判例”、“实例”或者“范例”，学者们之间似乎还存在着较大分歧。在相关论述中，尤以韩大元教授与郑贤君教授的观点最富有典型性。韩大元教授认为：“宪法案例是指涉及到宪法问题并且对有关宪法问题存在分歧性认识的具体的宪法事实和宪法行为，宪法案件是涉及到宪法问题并存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为提交宪法审判程序加以解决的具体事例。…而宪法事例是指涉及到宪法问题但是并不一定存在分歧性认识的宪法事实和宪法行为，也可根据宪法原理虚拟的一种事实状态。”而在郑贤君教授看来，在宪法学教育中，“实例’一词更能反映宪法学的教学需要和特质。‘判例’是法院做出的有关宪法案件的判决及其从中抽象出来的原则。在判例法国家和有些成文法国家，法院作出的判例起到补充成文宪法的作用，具有法律效力。我国没有真正意义上的司法审查，没有真正意义上的宪法判例。‘事例’是实践中发生的一些真实的事实，它们不是法院作出的，但其中蕴涵着宪法原理，可以在教学过程中以宪法原理为标准对这些事实进行分析、评判，并做出结论。‘范例’是教学过程中经常使用，但范例包括的范围很广，有些是真实的，有些则不是真实的，经常是为了说明一些原理而虚构出来的。‘实例’则是在对应宪法学原理的抽象性意义上而言的，用以概括宪法学教学中的有关实践内容的例子最为贴切。”她还认为，“实例”中的“实”与“名”相对应，包括判例和事例，实例教学的功能在于可以增进学生对宪法原理和宪法价值的认识能力和感受力。

笔者无意于质疑韩大元教授与郑贤君教授的相关观点。只是从本人有限的宪法教学经历而论，笔者更加倾向于使用“宪法事例”这一概念来指代这一种新型的宪法教学方式，原因在于：从法学教学方法来看，我们常说的“案例教学方法”，主要源自于美国哈佛大学法学院院长兰德尔，是指从司法判例中寻求裁判规则与法律原理，它是英美法系大学法律教育中的主要教学方法。故而，从法学教育的实践来看，“宪法案例”与“宪法判例”两个概念并无太大的区别。至于“宪法实例”，其范围不仅包括“司法案例”即“司法实例”，而且还包括其他的宪法实例，因宪法不同于其他法律部门，其实施不仅有赖于司法机关的保障，而且需要其他国家机关与全体公民积极履行宪法赋予的职权或者权利，共同捍卫宪法的至上权威。于是，其他机关履行宪法职能的行为、公民履行宪法权利、捍卫宪法权威的行为，都得以构成宪法上的“实例”。所以，宪法实倒的范围一般较“宪法案例”更为广泛。但是，宪法作为国家的根本大法，它不仅“是对历史各阶段的生活经验进行了批判性的总结”，而且更为重要的是，它作为规范政治和社会基本形态的基本法，“对于解决未来时代政治上与社会上的难题具有开具处方的意义”。宪法学教师在讲解宪法学原理的时候，不仅需要引证已经发生的宪法实例，而且有的时候需要“寂然凝虑，思接千载，悄焉动容，视通万里”(《文心雕龙·神思第二十六》)，大胆预设可能发生的宪法事例。换言之，宪法规范的功能决不仅仅在于解决已经发生的各种争议，更在于“防患于未然”，防范未来社会可能会发生的各种问题。于是，虚构某种宪法实施状态或者对真实发生的宪法实例进行加工改造，以适应宪法教学的需要，就成为宪法教学中的一种必要措施。正是在这种意义上，笔者以为，“宪法事例”较“宪法实例”、“宪法案例”而言更加符合改进宪法教学的需要。

二、宪法事例的范围

虽然宪法事例教学方法已经在我国宪法教育中得到了普遍的应用，但是，我国学界对于我国是否存在真正的“宪法案例”等等问题，显然还存在着很多不同意见。笔者认为，撇开宪法理论上的诸多争议不论，就其法理内涵而言，宪法事例不仅包括宪法案例，而且可以包括存疑案例与涉宪事例。

第一，宪法事例包括宪法案例。宪法教学中涉及到外国宪法相关原理的介绍与讲解之时，宪法案例构成最重要的宪法事例。例如，在美国宪法史上，1801年“马伯里诉麦迪逊案件”涉及美国违宪审查制度的起源以及此种制度模式的正当性与合理性，而1954年“布朗诉教育委员会案”以及随后的1957年“小石城事件”涉及到种族歧视及宪法平等权问题，等等。这些案件都是可以直接应用于宪法教学中的重要案例。当然，外国的宪法案例散见于有关外国宪法的专著或译著之中，需要我国宪法学者长期关注与深入探讨，特别是对外国宪法学界对其本国的宪法案例有何种理论争议、持何种理论观点进行跟踪研究，方能览其全貌、得其精要。

第二，宪法事例包括存疑案例。我国是否存在真实意义上的宪法案例?我国宪法学界对此还存在不同观点。例如，郑贤君教授就认为：“特别是在实行司法审查的国家里，普通法院或者以宪法规范作为依据审理案件构成法治国家法律实践和法律生活的一部分。这一实践活动提供了大量的实践例证，它既印证着宪法学理论，也是宪法学理论发展的活头源水，还为宪法学教学提供了大量可以引用的例证。由于我国缺乏违宪审查，这方面的例子自然匮乏几近于零。”而另一位宪法学者王禹先生则认为：“我国《宪法》序言规定，宪法是国家根本法，具有最高的法律效力，……当然包括了作为审判机关的法院，其审判活动以宪法为其根本准

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则，由此可以推断出法院应当有权援引宪法作出判决。”王禹先生还收集了三十多个在法律文书中援引了宪法的案例。其实，郑贤君教授与王禹先生的不同观点也体现了我国宪法学者在“宪法案例”概念上的重大分歧：在我国的人民代表大会的体制之下，人民法院是否具有违宪审查权抑或是否可能具有违宪审查权?宪法到底是纯粹的公法还是兼具有“公法”与“私法”的双重属性?我国是否存在实质意义上的“宪法案例”?从对“齐玉苓案件”的相关观点来看，我国宪法学界乃至整个法学界就存在许多不同观点。笔者以为，我国宪法学界所存在的这些理论争议是我国社会转型时期之特殊国情所致。由于宪法文本对相关问题规定不明，而拥有宪法解释权与违宪审查权的全国人大常委会对于相关争议亦从未明确表明其认识与态度，这是理论分歧长期存在而且不能得到解决的现实原因。换言之，在有权机关作出权威解释之前，这种理论争议是无法消除的。但是，这并不妨碍宪法教师在宪法教学中援引这些案例，并根据自身的理论观点进行讲解与评述。存疑案例的大量存在，或许是我国当前宪法事例教学中的一个典型特点；正是在这个问题上，体现并考量着我国宪法教师的理论素养与人文襟怀。

第三，宪法事例包括涉宪事例。如前文所云，宪法事例的范围虽然并不仅仅局限于宪法的司法实例或者司法判例，但是，从理论界与实务界所关注的重点来看，宪法事例主要是与一个国家的违宪审查制度紧密相关。或者说，最为典型的宪法事例，仍然是在各国违宪审查实践中所发生的重大案件。所以，在不同的违宪审查制度模式之下，其典型的宪法事例之范围也必然有所不同。例如，在法国的宪法委员会体制之下，宪法事例显然包括了有关总统选举、议员选举以及全民公决等行为之合宪性争议的事件；而在德国的体制模式之下，只有对有关法律之合宪性争议的事件才属于典型的宪法事例；反之，在美国普通法院为主体的违宪审查制度模式之下，一切公权力机关涉及侵犯公民基本人权的案件(包括行政案件)均得属于宪法案件。我国的违宪审查制度尚在形成之中，学者们对于人民法院能否直接适用宪法规范审理案件还存在着诸多争议，所以到底哪些属于典型的宪法事例尚处于存疑状态。笔者以为，宪法教学中运用宪法事例的目的在于生动、明白地阐述相关宪法原理，而不一定在于阐释或者建构中国的违宪审查制度模式。故而，所有涉及宪法条款的案件，均可以成为宪法教学中的宪法事例，例如周伟教授所的“蒋韬诉中国人民银行成都分行案”、“张家祥等人诉峨眉山市峨眉山风景旅游管理委员会案”，等等。虽然这些案件都属于行政诉讼案件，但是都涉及到了有关宪法平等权问题，所以均可在宪法教学中，特别是在有关宪法平等权原理的讲解中加以应用。

三、宪法事例教学的方法与步骤

韩大元教授认为，宪法个案的具体分析步骤包括如下因素：阅读个案，把握论据，寻求条文，确定焦点，综合判断，最后是检验、发展宪法学原理。而郑贤君教授则认为，在宪法学教学过程中，应有针对性地结合相关的宪法概念和原理引用宪法实例进行讲解，并在此基础上分析、概括、提炼。这方面应分以下步骤：选择合适的实例，介绍实例事实，结合宪法概念、原理、规范对事实进行涵摄，得出结论或者发现宪法问题。这些方法无疑都是极富启发意义的。笔者认为，宪法事例教学一般应该包括如下几个步骤。

第一，寻找宪法事例 虽然韩大元教授认为可以将宪法案例作为课程的核心，围绕案例进行讨论分析，但是从宪法教学实践的一般情形而言，宪法事例的运用主要是为了说明宪法原理或者探讨宪法制度中所存在的各种问题。故而，在宪法教学中，通常是为了配合某些章节教学的需要，先去寻找与这些章节之宪法原理相对应的宪法事例。

第二，寻找宪法规范依据并进行规范分析我国台湾著名学者王泽鉴先生曾经介绍了所谓之“请求权基础”的分析方法。“请求权”是指要求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利，而“请求权基础”(anspruehsgrundlage)，是指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，易言之，即谁得向谁，依何种法律规范主张何种权利。他认为这种方法能够“有助于培养法律人应具备的归纳、演绎以及来回穿梭于抽象规定与具体案例问的思考能力”。其实，寻求“请求权基础”的过程，也就是一个“找法”及进行法律解释的过程，它体现了法律学者尊重实在法规范的思维品格，不失为一种重要的法律思维训练方法。遗憾的是，由于我国宪法学在学科品格上先天不足，而现行的违宪审查机制与宪法司法适用实践又面临诸多问题，我国宪法学者在分析宪法事例的时候往往是长于原理阐述，短于规范分析。更有甚者，甚至无视现行宪法条款的基本文义，恣意拔高或者贬低我国宪法相关制度的价值。如此讲解，当然无法收到宪法事例教学的良好效果，也不利于培养学生的正确的宪法思维。

第三，对于宪法事例进行评价在我国的宪法诉讼机制建立健全之前，权威宪法解释的缺失必然是宪法学者在寻求宪法事例之规范依据时无法回避的困境。故而，在宪法事例分析的过程中，宪法教师还需要依据我国宪法制度中所蕴含的价值准则，甚至借助于外国宪法案例及其所蕴含的通行的宪法规则、宪法原理对宪法事例进行评价，以培养学生正确的宪法价值观念。

宪法学理论篇7

立法权是一种创制性的国家权力，立法可以为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础。为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事记录公开等制度。立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则，议会设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。宪法的各种规定保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至悄悄地被篡改。 二、为立法权行使中的“多数规则”设置限制之必须：宪政与自由 （一）自由宪政政府 1776年至1789年间，美国人民通过在先前的13个英国殖民地创立共和政府，将他们各自建立成为一个国家，并且通过1787制宪会议上，将邦联转变为一个真正依法建立的政府，宣布“该时代一种新的秩序”。在创立政治社会的过程中，美国人追寻一个自古以来就为西方人所信奉的目标：要建立一个足以维护稳定和秩序的政府权力，就必须首先认识到这一共同体的目的——对政府的形式进行组织，对政府的程序进行安排，并使它们最适于对政府权力进行限制，以满足共同体的政治权利和正义的观念，也就是我们称之为宪政主义的观念。而在宪政主义的历史上，重要的问题从来都不在于创造权力，而在于对其进行界定和限制。 宪政的整个保障系统都是围绕近现代意义上的个体性而展开的，个人是整个宪政框架内的轴心和枢纽。古希腊、古罗马和中世纪的公民，是一些具有个体性意义的个人，并且他们也都在当时的政治、法律和经济形态下具有一定的地位和意义。然而，近代宪政主义所确立的人的个体性却不是过去历史中关于人的个体定位的简单延续，而是一种全新意义上的对于人的个人性价值的重新定位和确立。通观人类政治思想史，可以看到，只有立足于宪政基础之上的个体主义才是真正与传统总体性政治哲学相对立的一种全新的政治社会思想。因为宪政所确立的个人原则，从逻辑上打破了过去那种个别从属于一般的普遍逻辑，而确立起一种以个体为核心的个人主义政治逻辑。总的来说，不是个人为国家或政府而存在，而是国家或政府为个人而存在，它们的价值立足在个人的生命、财产和自由这些现实的人权基础之上。 宪法对于个人权利的法律保障是宪政有别于其它任何政治体制的一个核心要素。1776年10月21日，马萨诸塞州的康科德郡作出一项决议：“宪法在其确切意义上是指为确保公民对权利的拥有和享用，对抗统治者的任何侵犯而确立的一项原则体系。”1789年法国《人权宣言》第16条更加明确地指出这一点：“权利未保障和权力未分立的社会，不存在宪法。”萨托利等现代自由主义者也曾明确指出，宪法的本质乃是在于它所具有的限权与维权的双重功能。所谓限权，是指其限制政府或国家的政制权力；所谓维权，是指其维护个人的基本自由权利。而宪法之所以能够 塑造出一个自由的政治制度，关键就在于它通过一种宪法性的组织制度和程序安排，对于政府或国家的权力给予有效的限制，从而保障个人的自由权利不被侵犯。在自由主义看来，只有实现了保障人权的目的，一部宪法才称得上是一种具有实质意义的宪法，或者说宪法才转变为一种宪政制度。斯托里大法官断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求人民把人身自由权和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。”[37]

宪法学理论篇8

一、 宪法现象是宪法学的研究对象

宪法学是一门科学，也是法学的一门分支学科。作为科学的宪法学有其特定的研究对象，一般将其称之为宪法现象，它们构成了学习与研究宪法学的主要内容。

何谓宪法现象？宪法现象包括宪法意识与宪法物质或者宪法思维与宪法存在两方面的内容。根据哲学的一般原理，哲学的根本问题也是最高问题是思维和存在，即物质和意识的关系问题。“世界上的一切现象，归根到底是物质现象与精神现象两类。它们的关系问题，是哲学首先必须回答的问题，也是解决哲学上其他问题的前提”。[③]同样，依据哲学的一般原理，作为社会事物之一的宪法学现象也可分为宪法意识和宪法物质、宪法思维和宪法存在两部分。[④]而宪法物质现象和宪法思维现象也就构成了宪法学的基本内容和根本问题。因此，对这一问题的回答，也就成为解决一切宪法问题的前提。

对宪法现象的探究又须界定究竟什么是宪法？只有在明确究竟什么是宪法的基础之上，才能确定宪法现象的内容。关于宪法的定义林林总总，不一而足，但归纳起来仍可以这样定义，即宪法是政治法，是政治生活的法律化表现出的以法律规范社会政治生活的根本大法。在以国家与公民关系为基点，也即以国家与社会分离为基础建立起来的现代政治生活中，这种政治法具体表现为通过以特定的机构按照特定的程序制定出来的既赋予又限制国家权力来完成对公民权利的保障。建立在这一定义和理解基础之上的宪法现象也因此具有了特定内涵。此外，宪法现象的内容不同于其他社会现象，法律是高度“形式化”的事物，这一“形式化”既表现为其外在的表现形式，也包含了程序和内容；宪法的形式表现就是法律文本或者宪法典。因此，宪法现象还必须包括宪法文本在内。这样，结合宪法的独特形式文本表征，具体而言，完整的宪法现象包括从理念、制度到法律文本的不同部分，即宪法理念、宪政制度与宪法典三部分内容，其中宪法理念从属于宪法意识和宪法思维层次；宪政制度与宪法典则是宪法存在的内容，也是宪法的物质依托与法律表现。此外，与之相关的是，对宪法现象的认识还离不开其所赖以生长的社会环境。因此，完整的宪法现象表现为一个国家以既定的宪法理念为基础建构本国的宪政制度，以书面形式将这些内容载于成文宪法典中，以此规范政治生活的实际运行，保障公民权利。

宪法理念是宪法意识和宪法思维的主要内容，它是关于宪法诸问题在人们头脑中或者在人们的精神和意识中所形成的理性形式。“意识是人所特有的对于客观世界的主观映象。……它包括感觉、知觉、表象等感性形式和概念、判断、推理以及形象思维等理性形式。”[⑤]所以，宪法理念是人们在实际生活中所形成的对宪法的直观认识和理性把握，包括人们的宪法认识、宪法感觉、宪法判断、宪法评价、宪法期待等，这些内容具体表现为基于宪法生活所形成的高度抽象出来的带有普遍性的一般的宪法概念和宪法原理，它们构成了判断宪法事物的理论标尺。

宪法制度和宪法文本从属于宪法物质和宪法存在的范畴。宪法制度也是宪政制度的内容，具体表现为立宪国家在一定的宪法原则和理念约束下的政治制度的实际运行过程。由于法律的高度形式化特点，故当今世界上多数国家宪法奉行成文主义，规范国家政治运行的规则和制度通过文字和书面形式表现出来，从而在一定程度上约束政府行为，规范政治生活。因此，在很大程度上，在具有司法或者中立机构保障宪法实施的国家里，宪政的运行过程也即一个国家以宪法理念和原则为指导，以宪法文本和宪政制度为依托，具体表现为司法审查和司法判断政府行为正当性的动态运行过程，而宪法文本也在很大程度上成为评判政府行为的圭臬；依靠对宪法文本中的文字所进行的文意解释、平意解释或者制宪者意图的解释已成为法治国家宪法生活的不可或缺的组成部分，这一过程离不开宪法文本，这也是宪法成文主义的价值所在。所以，宪法文本和宪政制度共同构成了宪法物质或者宪法存在的内容。

而不完整的宪法现象则不具备某一方面的内容。它们或者表现为一个国家有宪政而无宪典，如奉行不成文主义国家的英国宪法。在这样的国家里，由于缺乏宪典，因此，从某种意义上来说也就构成了不完整的宪法现象。[⑥]它们或者表现为一个国家的社会全体不具备宪法意识、宪法理念或者宪法思维，没有依据宪法思维而建构的宪政制度，而空有宪典，即有宪典而无宪政，这样，宪典就是装点门面之物，有名而无实，这样的宪典仅为名义上的宪法，即日本所谓的“外见的”或者“表见主义”的宪法。在不具备宪法理念的国家和社会中，无法根据一般的宪法原理进行思维，分析、判断社会事务，从而判定行为与事件宪法上的正当性。因此，仅以有无宪典而论，无法判定当今各国的宪法运行情况。这是因为，在当今各国，“宪法可能试图把国家政策制定者事实上没有任何限制的权力合法化。它也可能是一个国家‘意识形态宣言’、一个既存政府使自己合法化的努力，或是作为一个国家的出生证明。”[⑦]

二、宪法现象决定宪法学理论体系构成

前述分析表明，宪法现象是宪法学的研究对象。作为科学的宪法学表现为一个以宪法现象为研究对象的独特的学科体系。[⑧]同时，这一体系根植于一个国家特定的历史发展过程中，它不是一个孤立的社会现象，而是该国家特定政治、经济、文化与历史的产物。宪法现象和这一现象生存背景的综合就决定了作为宪法学理论体系内容的合理性与多样性。

首先，作为意识的宪法学包含了人们思维观念层次上对宪法的理性认识，它是宪法学获得其思想与学说层次分析的理性基础，即不同国家、不同时期人们对宪法的认识是不一样的，这也就决定了理论宪法学的存在价值。日韩等国的宪法学者总结出来的宪法学理论体系的逻辑基础正在这里。因此，宪法意识层面的宪法学包含这些研究领域，它们分别构成了理论宪法学的分支学科。这就是：宪法原理、宪法价值学、宪法逻辑学、宪法思想史、宪法学说史、比较宪法学等。

其次，作为物质和存在的宪法学包含了宪政制度和宪法文本两方面的内容，它们是宪法运行的基础和物质依托。不同国家、一个国家不同时期的宪政制度和宪法文本的表现形式与内容各不相同，这也就决定了将其作为研究内容的研究价值。其中作为制度的宪法学包括这样一些研究领域：宪政制度史、宪法发展史、宪法政策学、宪法判例研究等。文本的宪法学以宪法的形式表现即宪法文本为研究对象。宪法文本包含了文字和内容两部分，其中对宪法文本的不同理解又构成了宪法解释学的研究范畴。这样，宪法文本意义上的宪法学包含了两方面的研究领域：规范宪法学和宪法解释学。它们分别构成了相对独立的研究领域，也是实用宪法学的主要研究内容。

最后，宪法现象赖以生存的特定政治、经济、文化和历史决定了具有交叉意义的宪法学研究领域。宪法不是孤立的社会现象，其所生长、发育的土壤决定了可以从其他现象研究宪法的可能性，同时，社会各种现象的相互影响和相互渗透决定了社会学意义上宪法学研究的合理性和可行性，它们从不同侧面提供人们理解宪法现象的视角。这些宪法学的分支学科包括：宪法社会学、宪法政治学、宪法经济学、宪法文化学及宪法心理学等。[⑨]

因此，宪法现象的哲学分析提供了建立完整的宪法学理论体系的合理性。这一学科体系可用下图所示。

宪法原理、宪法价值学、宪法逻辑学

宪法意识-理论宪法学

宪法思想史、宪法学说史、比较宪法学

宪政制度史、宪法发展史

制度宪法学

宪法现象 宪法政策学、宪法判例研究

宪法物质-实用宪法学

宪法文本：规范宪法学、宪法解释学

宪法社会学、宪法政治学、宪法经济学

社会基础

宪法文化学、宪法心理学

（其中-代表了按照哲学构建宪法学学科体系的基本思路。 代表了按照社会学方法研究宪法学学科体系的设想。）

宪法学理论体系不仅有其内在的合理性，而且在一定程度上也为法学学术研究传统所证明。传统法理学流派的三大分类就既包含了方法的分类，也包含了各种流派的研究内容的分类。一般认为，近现代法理学分为三大流派，即自然法学派、分析实证法学派和社会法学派。三种法学流派的研究内容分别代表了对法律的道德基础、法律规范和社会目的和功能的分析。韦伯也曾提出了法学研究的三种基本方法，他将之归结为道德论、法律职业和社会学的研究方法。其研究方法、关注重点和法律效力的来源呈现这样一种关系。这有关系可用下图所示：[⑩]

方法

关注重点

所认为的法律效力来源

道德论

法律的道德基础

法律与外在伦理或道德价值之间的一致性

法律职业

法律的独立性

法律内部规则和原则的逻辑一贯性

社会学

法律与社会行动之间的关系

法律的社会功用

因此，按照法理学的传统分类和韦伯对法学研究方法的分类及其设定的研究内容，上述宪法学学科体系的内容也大体上符合这一分类及其内容。理论宪法学的内容基本从属于宪法的道德基础，由宪法意识所决定；实用宪法学的内容从属于宪政制度的运行过程，这一过程是在司法介入和参与下，依靠对宪法文本的解释所完成的带有评判性的动态过程，它带有较强的独立性，是中立机构或者法官在宪法规则和原则之间寻求逻辑一贯性的表现。严格而言，这一意义上的宪法学构成了宪法科学的内容，其方法和研究内容最具宪法学学科特性，因而也最具专业性。并且，这一过程通常伴随着宪法解释。社会学意义上的宪法学则研究宪法和社会行动之间的因果关系，具体探究宪法何以由成，其社会功用何在。社会学又称为实证的方法，其内容可分为两种。一种是以法律实证主义的实证方法分析规范之间的逻辑关系，它屏除价值的成分；另一种则是由法社会学和政治学等学科所发展起来的，以研究法律的社会基础、社会政治功能和意义。[11]本文所指的宪法社会学主要指的是后者，即研究宪法现象生成的社会条件、宪法规范和社会现实之间的因果关系，及宪法的社会功用等。

当然，宪法学的学科体系是开放的。随着研究的深入，建立在专业基础上的综合方法越来越受到重视，学科之间交叉的结果会不断出现新的宪法学研究领域。如，近来已出现了“生态宪法学”的研究。[12]

三、 宪法现象决定宪法学研究方法

宪法学理论体系的构成决定了宪法学研究方法的多样性。基于前述分析，宪法现象和宪法存在决定了宪法学是一门科学，是法学的一门分支学科，它有自己独特的研究对象。对宪法现象的研究构成了宪法学理论体系的内容，二者的综合也决定了宪法学研究方法。总体而言，这些方法从属于一般的法学研究方法，可以分为三类：形而上学的研究方法，主要研究宪法的理念及其价值，这些内容正是理论宪法学的组成部分；规范的研究方法，主要以宪法判例和宪法解释为研究内容研究法条之间的逻辑关系，这些内容是实用宪法学的组成部分；社会学的研究方法，主要用社会学和政治学方法研究社会历史、政治文化和现实与宪法之间的关系，这些正是宪法政治学、社会学和经济学等方面的研究内容。

根据布赖斯勋爵的概括，法律科学的研究方法主要有以下四种：形而上学的或先验的方法、分析的方法、历史的方法以及比较的方法。形而上学的研究方法就是从权利和正义等抽象理念出发推导出一套法律概念和范畴的方法，其目的在于探讨和论证法律的价值，为法律寻找到一个人性和伦理的基础。分析的方法则是关于法律规则的的结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理。历史的方法把法律视为一种在具体的时间和空间条件中不断演变和发展的文化产物，通过对具体法律原则和规范的含义作历史性的解释。比较的方法则是对各个民族国家的法律体系进行横向的比较，找出这些法律体系中的各种概念、原理、规则和制度之间的异同，一方面为理解和交流打下基础，另一方面则为改进本国的法律制度提供借鉴。[13]另根据坎托洛维茨和派特森的观点，法律科学中包含三方面的内容，即“关于现实的科学、关于客观或共享意义上科学以及关于价值的科学。[14]其中关于现实的科学就可以理解为法律概念、原则、规范及法律制度生成的社会现实条件；关于客观或共享意义上的科学可以理解对规范的研究；而关于价值的科学即研究法律科学的伦理和道德基础。关于宪法现象所决定的宪法学理论体系也从不同角度证明了宪法学研究方法不出这些方法的范围，从属于法律科学的基本研究方法。

宪法学研究方法除遵循法律科学的这些基本方法外，还有自己的独特的方法。这是因为，在法学诸学科内部，宪法现象决定了宪法学是具有一定“自治”性质的宪法科学，这也就决定了宪法学研究方法的独特性。多数教材的“绪论”或“前言”部分对宪法学研究方法进行了梳理，提出了本学科的一些基本的研究方法，如理论联系实际、历史分析、比较研究和系统分析等，这些都是研究宪法学的基本方法，也是被大家所接受的方法。无庸讳言，它们是极有价值的。但是，这些方法也有一定的局限性，即其为宪法学和其他学科所共用，尚无法标示出宪法学自身的学科特性。通常，学科的专业性和自治属性由一系列因素所决定，而方法的独特性是判断该学科是否具有一定自治程度的标志之一。昂格尔在谈到法律制度的自治性时指出，“自治性表现在实体内容、机构、方法和职业四个方面”。[15]宪法学也需要有独特的研究方法。因此，本文在此基础上提出其他的研究方法，这就是宪法学专业研究方法和综合性研究方法，具体指宪法解释方法与综合研究方法。这也是目前受到忽略或者一定程度受到轻视的宪法学研究方法。

1.宪法解释研究方法是一种极具宪法学专业特性的研究方法。[16]有学者认为，这一方法为宪法学所独有，是本学科的“独门暗器”和“看家本领”。[17]笔者赞同这一认识和判断。该方法为宪法学学科所特有，并且是其他学科所不见长的一种方法。而这一方法目前还没有引起足够的重视，究其原因，这一状况的形成又与我国不完善的宪政制度建设有密切关联。

宪法解释学又分为两种：一种可称为宪法注释学；一种是纯粹意义上的宪法解释学。前者通常存在于一个国家宪政发展的初始阶段，或者是在仅有宪典而无宪政的前宪政国家里。由于与宪政运行有关的相关元素尚不十分活跃，故而局限了宪法学者的研究空间；宪法学研究者只能就条文机械地作符合国家形势和要求的政策宣讲。宪法学研究方法的局限性与社会现实的关联性是一常见的现象，很多国家的宪法学研究方法在宪政发展的初期阶段经常受客观现实的局促，宪法研究者只能对宪法条文作符合国家形式的的政策宣讲，如早期日韩等国的宪法学研究。但是，并不能就此否定该意义上的宪法注释学；宪法注释学也并不因此完全没有价值。[18]这是因为，宪法注释学同样精密，它需要对宪法制定者的意图、国家客观形势和宪法条文有着精深的理解，而这些都是宪法学研究者所必备的，特别是该意义上的宪法学研究培养和训练了宪法学研究者对条文的熟悉程度。对条文的熟悉程度是判断一个法学家法律意识和法律素养的重要组成部分。法学理论研究不同于其他学科，研究者除必须具备本学科与相关学科的理论知识外，还需要“言之有据”。“据”就是法律根据，即在分析讨论一国制度、案例与事件时必须有相应的规范依据。熟悉宪法文本不仅仅需要熟记宪法条文，而且要深刻理解宪法结构、宪法各部分的法律地位、宪法规范之间的逻辑关系。如果缺乏这方面的训练，也就不具备法学理论工作者的基本法律素养，而注释意义上的宪法学提供和训练了法学研究者这方面良好素养的基础，这也是我们不可轻视这一研究方法价值及其研究者的原因，同时也是宪法学学习者和研究者必须熟记宪法和其他法律条文或者法律文本的根据。但是，这一方法也有相当的局限性，由于对宪法条文的注释仅仅附随于国家的政策形势，故无法树立其相对独立的学术地位，其学术与理论价值也无法得到适当地发挥，即宪法注释学既无法以宪法学基本原理作为判定政府行为正当性的标尺，也无法建立一种反思的宪法学，使宪法和宪法学理论在解决社会现实问题的过程中进行自我更新，并完善和发展宪法学理论体系。

纯粹意义上的宪法解释学存在于发达、完善和宪政成熟的国家之中。宪法解释是以宪法文本和宪法原理为依据，以宪政制度为依托，具体在司法或者中立机构的操作下进行和完成的一种旨在判定法律或者政府行为合宪性的过程与行为。实际上，宪法解释综合了宪法的各种要素，几乎包含了从文本、原理到制度的不同层面，是一个结合了理论与实践的动态运行过程。在此过程中，除上述要素外，流行的哲学与价值信念、一国特定的社会背景和形势、法官个人的心理、情感与气质等均综合作用于解释过程。因此，宪法解释是各种要素之间的有机统合。这一过程不仅极富实践价值，而且为宪法理论的发展提供了“源头活水”。在成熟的法治国家中，宪政运行有素，相关要素异常活跃，特别是政治与审判分离，与宪法实施与运行有关的司法机关或者中立机构具体承担了审查政府行为合宪性与保障公民权利的职责，这些活动伴随着大量的宪法解释。法官的活动和行为不仅发展了宪法解释的一些方法，而且宪法的内涵也相应得到了扩充、变化和发展，这就为宪法解释学提供了研究素材。建立在宪法解释基础之上的宪法解释学也因此成立并发展起来。

因此，无论是宪法注释学还是宪法纯粹意义上的宪法解释学，都提供了我们学习和研究宪法学的基本思路和基本方法。作为宪法学的学习者和研究者，必须对宪法学基本原理、宪法文本有着相当的熟悉程度，否则就不是一个称职的宪法学学习者和研究者。并且，宪法解释学还提供了我们深刻理解宪政国家中司法机关的地位和作用、司法权与立法权之间关系的契机。

2.综合研究方法提供认识宪法现象的完整图景。从根本而言，建立在高度专业化和职业化基础之上的所有学科分支都从不同角度提供我们认识、理解和阐释社会现实的分析工具，使我们获得对这一社会整体的局部认识。而学科的分工越细，我们对社会和人类自身的理解也就越丰富、越透彻、越深入、越全面。但是，这样的分析尚欠完整，分析的方法毕竟仅为局部的理解，如果不打破各学科之间壁垒森严的界限，我们就不能在学科之间进行有机整合，也即通过“科际整合”，获得和形成我们生存的社会环境的完整图景。因此，专业的宪法学研究方法只能提供一个国家宪政运行过程中的某方面的认识，它不能代替对其他学科的学习。并且，如果欲对宪法学有更深入的认识和了解，还必须具备相关学科知识体系的基本素养，学习其他的研究方法，这就对宪法学研究者提出了很高的要求，需要重塑自己的知识结构，以期具备综合研究能力，俾能更深入地开展宪法学研究。

因此，作为宪法学学习者和研究者，须和其他学科的学习与研究一样，保证自己的思想与时代一同成长。没有理由拒绝新知识、新思想；拒绝新知识、新思想的唯一原因是懒惰、自满、偏狭，甚或还有自负与狂妄。任何学科的学习者和研究者学习与研究的前提是承认自己的无知，因为，正是在由无知、求知和向着已知的过程中，人们的思想在成长，认识在深入，并在这一过程中不断发现新问题，正确地提出问题，并在理论和实践中参与问题的解决，而宪法学也在这一过程中逐步发展起来。这是作为知识分子和公民的双重使命所在。福柯曾经论及知识分子和公民的不同使命。他说，“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己的专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式，拆解被熟悉和被认可的事物，重新审视规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实现他的知识分子使命），并参与政治意愿的形成（完成他作为一个公民的角色。）”[19]宪法学学习者和研究者同样需要具备这样的知识品质。

同时，综合的研究方法还要求我们密切关注社会现实。历史法学派大师、德国法学家萨维尼发展的一套系统的历史研究方法认为，法律并不是有着自身目的性的整体性存在，而是一个由各种概念、原则和技术组成的复杂体，研究法律的历史不是研究一种“绝对精神”的历史演进，而是要研究不同的法律概念、原则和技术如何经由不同的历史发展过程而成为现实法律制度中的有机组成部分。萨维尼打破了把法律看成一个封闭体系的成规，分析了法律与社会母体之间的密切关系，研究了法学家从社会现实中抽象出法律概念和原则的过程，发现法律与“事实”之间存在着一种历史性的相互转化关系，许多现在的法律设计与过去都是首先作为事实而出现的。因此，他得出了一个悲观性的结论，即要想严格区分“事实”和“法律”，从而把法律构建为一个自足的系统，这在理论上和现实上都是行不通的。这也是我们在学习、研究宪法学过程中所应注意的问题，即不能过份夸大理论的作用，同时，必须对宪法生长的社会环境有一透彻的了解，并且把宪法置于一个历史发展过程中来具体把握各种宪法概念和原则生成的社会历史和现实基础。这样的宪法学才具有生命力。

需要注意的是，尽管当代学科发展为一种综合研究的方法，以此来确立对某一事物或者我们赖以生存的社会的整体认识，但就宪法学而言，目前的当务之急仍是走专业化路线。宪法学学习者和研究者迫切需要熟悉、深化宪法学基本概念、原理、原则、规范与技术。“现代社会的整个权利结构和知识/话语结构都以某种职业结构的面目出现，判断某一个人是否有资格就某一问题发言、是否有权力在某一领域发号施令的最重要的根据就是他/她的职业。”[20]这并不是逆学科发展趋势的潮流而动，而是中国宪法学所处的历史阶段所决定的。某一学科不过是一国特定历史现实发展状况的理论反映，由于新中国宪政走过了一个相当曲折的历史发展进程，故而宪法学研究在很大程度上受到了冲击和影响，致使带有较强的宪法学自身专业特性的宪法学始终没有能够得到充分和健康发展，这就不可避免地影响其专业化程度。一门学科的专业化程度是判断本学科是否成熟的标志，从这个意义上说，随着我国宪政建设的深入，我国宪法学在注意学科综合化趋势的前提下，还需要重新补足作为专业的宪法学的构成部分的研究。

那么，怎样才能使宪法学走向专业化呢？走向专业化的宪法学研究必须基于对宪法现象构成要素的思考。既然宪法现象包含了宪法意识与宪法物质两方面的内容，同时宪法的生长、发育又离不开一国特定的政治、经济、历史和文化，这就决定了专业的宪法学研究的研究任务，这就是必须对宪法学意识和宪法物质的构成要素作精深、透彻的学习与研究。这些内容正是前述宪法学学科体系的组成部分，即观念层次上的基本概念、原理，制度层次上的宪政制度、宪法文本，包括宪法运行过程中的宪法判例和宪法解释，以及作为宪法生存社会的基础的相关的社会学、政治学、经济学、文化学、心理学等方面宪法认识。只有这样，我国宪法学才能伴随着宪政建设与发展，逐步走向专业化。并在此过程中，自觉地与其他学科进行有机整合，完成作为宪法学学科的理论与实践使命。

四、 宪法学研究意义的再思考

基于前述分析，作为人类历史特定发展阶段的宪法现象因而具有了学习、研究其内容、历史发展演变的意义。这一意义不仅在于①对宪法学的研究提供我们认识、理解、阐释我们赖以生存的当下境况，解释政治家的行为和政治结构的动态运行过程，确立我们的活动准则和所依据的行为规则；还在于它在一定程度上②指导社会政治实践的运行与发展过程。借助这些理论，可以预测在这些宪法原则规范下的社会政治结构和人类行为的发展走向。并且，一定程度上，作为哲学的宪法学还带有相当程度的反思成分，即如何以其理论在回应社会现实发展过程中③进行自我修正，不断提升、丰富自身的理论内涵。只有这样，宪法学才成为其内容不断充实和发展的“科学”，才能建立一种“反思的宪法学”。宪法学在面临和解决新的社会问题过程中及不断变化的社会现实面前，才能具有更大的包容、应变及自我调适和自我更新的能力；宪法学理论体系才具有生命力

实际上，理论的主要功能在于解释，而不是指导实践；后者只在很小程度上发挥作用，这也正是许多思想家眼中的“理论”的作用。在讨论社会科学的研究方法时，就有人指出：“由于像韦伯这样的思想家的不懈努力，社会科学终于没有被自然科学所吞噬，而是发展了出了一套以‘理解’和‘解释’为核心的独特研究方法”。[21]费希曾经对“理论”和司法实践作出了区分。他认为，“理论”的目的是澄清司法实践的本质，说明它究竟是怎么一回事。[22]可见，理论在很大的意义上只是提供了一种我们认识、理解、解释和阐释我们生存的社会环境的分析工具。那些认为理论对实践具有绝对指导作用则是不当地夸大了理论的作用。这方面，哈耶克对理性所做的两种区分对宪法学研究的意义具有警示意义。哈耶克认为，存在着两种理性：一种是进化理性；一种是建构理性。“进化理性”是一种“内生秩序”，也是一种内部行为规则，它存在于事物的内部，遵循其内在的逻辑发展规律，是自然的。“建构理性”是一种“外部秩序”，也是一种外部行为规则，是人为的。而理论的目的就是认识这种内生秩序，并进而描述它。这样，理论因此就具有了局限性。同样，在一个宪政成熟的国家里，也存在着两种理性的区分：一种是立法理性；一种是司法理性。[23]而在相当大的程度上，宪政的实际运行端赖司法逻辑，也即司法理性。正是中立机构的存在，为宪法实施及宪法原则的具体化和生活化提供着制度保障。[24]这样，在很大程度上，宪法学或者宪法理论就不仅在指导着实践，更是对司法或者宪法保障机构的实践活动的理论总结，是司法机关活动的“理性化”结果，也是关于司法参与社会政治生活的理论总结和归纳，正所谓“理论是灰色的，而生活之树常青”。

弱化理论对实践指导意义的认识并不是完全否定理论的实践价值，而是如何正确地摆正理论与实践、意识与物质、思维与存在的关系问题，防止过份地夸大理论的作用，而忽视实践自身的规律与逻辑。这一认识也符合马克思主义关于意识与物质关系问题的理论。因为，只有在正确地认识二者关系的前提下，才能科学定位宪法学理论体系，并在此前提下决定研究者今后的研究方向与研究任务。

参考文献：

[①] 一门科学的研究内容主要包括本学科的本质、与非科学的分界、科学理论的发生、科学理论的结构、科学理论的检验、科学理论的评价、科学理论的发展、科学方法、科学的社会价值等。参见“科学哲学”词条。《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第763页。

[②] 参见[德]阿图尔。考夫曼、温弗里德。哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第448页。

[③] 《简明社会科学词典》，第812页。

[④] 例如，韩国宪法学理论体系中就有“宪法存在论”。 参见《韩国宪法理论的发展》，载《公法评论》。

[⑤] 《简明社会科学词典》，第1060页。

[⑥] 由于宪法成文主义具有的约束国家政府的禀性在一定程度上高于不成文主义宪法，这一问题近年来引发了英国宪法改革的争论。赞同者希望制定一部成文宪法，以此加强对政府行为的约束。作者注。

[⑦] 转引自[美]阿兰。S.罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年，第6页。

[⑧] 现代科学有不同的分类法，一种分为自然科学、技术科学、数学、哲学、社会科学。另一种分为自然科学、社会科学、思维科学、数学、哲学五大部类。也有的将科学分为三类：即科学被划分为自然科学、人文科学和社会科学。在此情况下，宪法学究竟从属于哪一种科学是有争论的。从学科发展史的角度看，法学一开始并没有获得社会科学的地位，鉴于法学的特性，早期人们眼里的法学更多的是一种职业，但是，它保留了独立的学科地位。“到第一次世界大战爆发为止，取得独立地位并被划归到社会科学领域的主要学科共有五门：历史学、经济学、社会学、政治学和人类学。”[⑧]同样是以“人”和“社会”为研究对象的科学，法学为什么没有被纳入到社会科学的学科阵营，而又能够保持独立的学科地位呢？这是因为，法学教育已经发展起来，大学已经设立了法律系，它的课程表与它培养律师的首要职能紧密相关。另一方面，注重研究普遍规律的社会科学家也以某种怀疑的眼光来看待法学。它似乎过于规范化了，太缺乏经验研究的根基了。它的各种法则不是科学的法则，它的背景似乎也太个别化了。[⑧]而作为法学的一个学科分支的宪法学也在很大程度上服从于这一事实。一般而言，法学在很大程度上是一种“实践”，是面对不同的具体问题作出的理性分析。法学有其“形式化”的一面，但它未曾、也不可能形式化到可以用数学或形式逻辑来表达的程度。[⑧]宪法学更是如此，它既有规范性的一面，同时又带有很强的政治性，这样，其研究对象也就不同于一般的法学学科分支，如民法、刑法等。

[⑨] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2000年版，第400、401、459、460、461页。

[⑩] 《韦伯：法律与价值》，第51页。

[11] 参见《现代宪法学基本原理》，第465页。

[12] 参见陈泉生《环境宪法学》，福建人民出版社2001年版。

[13] 《韦伯：法律与价值》，第20、21页。

[14] 参见《韦伯：法律与价值》，第21页。

[15] 参见[美]昂格尔著：《现代社会中的法律》，译林出版社2001年版，第50页。

[16] 参见《现代宪法学基本原理》，第461页。在此，需要指出的是，宪法学专业研究方法不只一种，还包括其他研究方法。

[17] 参见《现代宪法学基本原理》，第462、463页。

[18] 关于注释宪法学的价值和有关思考，可参见《现代宪法学基本原理》，第462、463页。

[19] 《福柯访谈录：权力的眼睛》，上海人民出版社1997年版，157页。

[20] 郑戈著：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，第39页。

[21] 郑戈著：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，第28页。

[22] [香港]陈弘毅著：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第24页。

宪法学理论篇9

教育权力的兴起 1949年时，中国有私立高校81所，占高校总数的39%。有私立中学2152所，占总数的42.4%。尽管现代国家的教育权力在清末以来有较大发展，但从中还是能看出古典中国以私学传统为主的残留格局。在西方，从中世纪产生的大学传统也是一种私学。这种私学传统慢慢形成了大学的自治和学术独立。尤其是大学授予学位的自主权，使教育和精神领域内的权威变得和世俗权力无关。这样才为现代宪政国家的"政教分离"模式提供了可能。因此尽管现代国家普遍都将教育视为应该由国家财政扶持的公益事业，使公立教育得到发展，甚至在很多国家公立学校都是比重最大的教育机构。但国家对教育的扶持，首先被视为国家的一种负担和责任，而不是一种可以因此干预和决定教育内容的行政强权。教育的内容与形式，普遍被认为是属于个人、民间的尤其是属于学校的私权范围。 美国、法国、德国和日本的宪法都没有授予政府教育权力的条款。美国宪法对教育未作任何特别规定。因为在当初的立宪者看来，所谓教育，不过是公民的思想与信仰自由、言论自由、人身自由以及结社自由的一种汇合形式而已。因此在美国，教育问题在国家内部主要体现为一个宪法问题和财政问题，而不是行政问题。普遍认为，美国宪法中与教育密切相关的，就是第一修正案（不得干预信仰和思想自由）和第十四修正案（非经正当程序不得剥夺人身、财产和平等的机会）。国会立法和司法判决对教育的适当干预（如招生中的歧视和公立学校教育内容中的政治中立），基本上都是从这两个地方来的。美国联邦政府也有教育部。但教育部的主要职能是帮助联邦政府实现"关于人人得到平等教育机会的承诺"。它的主要经费也是用于资助教育和低收入家庭的学生。换句话说，对国家而言所谓教育就是教育资助，所谓教育部就是教育扶贫部。政府并没有可以干预教材制定、教员选聘、招生和颁发学位等教育事务的国家权力。政府教育部门和公立教育机构更不可能因此形成庞大的垄断利益和教育腐败机会，并因此产生出抑制和夺取私立学校发展空间的利益驱动。 即使在和我们相近的大陆法系国家。德国宪法（基本法）中也仅仅规定了"教育制度应受国家之监督"（第七条），并未将教育本身视为一种国家权力。在法国宪法第五章"国会与政府之关系"中，也明确将教育排除在政府立法权之外，规定只能由国会进行教育立法。日本的宪法也没有任何条文涉及国家的教育目的和教育权力。但另一方面，自从1919年德国魏玛宪法开始使用"受教育权"一词以来，二战以后的国家颁布的宪法，基本上都将受教育权列为了公民的宪法权利。 把教育视为国家职能，把教育权定义为国家权力，用教育的国家性取代教育的公益性，无疑已背离现代文明社会的主流趋势，从而必然奠定政府对教育环节进行干预和控制的合法性基础。既然教育权是国家权力，国家就必须通过干涉、控制教学自由和直接支配学校教育，来保障其目标的实现。对教育的行政干预甚至不限于公立学校范畴，而必然延伸到民办教育的教材、教学、学位、招生、收费等自主办学权领域。这正是教育行政部门借统一教材、统一考试、统一大纲和学位授予等教育权力，频频制肘民办教育，乃至在2009年规定"原有的所有进行文凭考试试点的民办教育机构，一律终止招收文凭考试学生"的一个宪法根源。冠冕堂皇的政治权力和目标，在利润的诱致下，蜕化成了公立教育垄断集团攫取商业利益的借口。 教育立法的冲突 上世纪70年代末以来，民办教育的地位和发展，始终在受鼓励和受限制这两根线之间徘徊。从教育立法的角度看，两条线索之间存在着明显的冲突，这种冲突在本质上是一个宪政问题。 第一根线索，体现为扶持和鼓励民办教育。主导性的立法者是全国人大。其根源来自宪法第19条，"国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业"。1993年2月，《中国教育改革和发展纲领》指出，要"改变政府包揽办学的格局，逐步建立以政府办学为主、社会各界共同办学的体制"，对社会办学提出"积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理"的十六字方针。2009年的《民办教育促进法》更允许民办教育投资者获得回报。因为这些立法，民办教育从无到有，一度获得了长足发展。 第二根线索却充满了对民办教育的约束和争夺。主导性的立法者是教育行政部门，其根源是宪法中规定国家教育权力和意识形态目标的第24条。这一系列的主要立 法有三个，一是1994年的《教育法》，该法规定："任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构"。国外的私立学校包括大学，既有营利的，也有不营利的。在民办教育和市场经济发展初期，一概不允许民办教育营利显然是不明智的。尤其是在公立学校拼命营利的情形下就更显得不公正。二是1997年的《社会力量办学条例》，该条理延续了不营利的要求，第5条更强调："国家严格控制社会力量举办高等教育教育机构"。三是2009年4月生效的《民办教育促进法实施条例》，在人大立法允许民办教育投资者获得回报之后，教育行政部门一面取消民办高校的学位授予资格，一面通过这个条例，允许和鼓励公办学校参与民办教育，绕开公立学校不得营利的法律限制，继续扩展教育既得利益集团的垄断性，去和民办教育争夺可以营利的空间。 在这些立法的诱导下，公立学校的"民办化"势头如火如荼。2009年5月，教育部下发《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》，鼓励公立大学举办"民办"的独立学院。短短一年，目前25个省市已如雨后春笋般的出现了300多所所谓的民办"独立学院"，在校本科生达40多万人。此外，公立中小学也开始大搞所谓的校内"民校"。但另一方面，近年来民间资本支撑的真正的民办教育却呈现不断萎缩的趋势，新增民办学校逐年减少，相当比例的民办学校甚至濒临倒闭。一位黯然退出教育的民办教育家说，《民办教育促进法》到头来却变成了"民办教育破产法"。此说不无道理。 这两根线索，尤其是在由全国人大教科文委员会起草的《民办教育促进法》和在由教育部起草的《民办教育促进法实施条例》之间，从条文内容、公共政策倾向和宪法依据上，都存在着严重的立法冲突。从立法模式上看，反映出由全国人大主导的代议机关立法模式，开始取代以前由行政主管部门主导的政府立法模式。90年代中期以前的立法，往往是由国务院相关部委主持起草。但90年代后期以来，由全国人大的专门委员会负责起草的立法就多起来了。人大及其专门委员会通常缺乏行政部门的直接利益驱动，因此其公共政策倾向逐渐的具有某种宪政化、民主化的走势。譬如人大会自发的更多考虑社会舆论而非政府部门的难言之隐。但由于缺乏一个公开和竞争性的代议机关立法平台，以及人大与政府之间监督与负责的宪政关系也尚未到位，政府部门就通过滥用自己的行政立法权和大量的授权立法，去和人大进行立法的博弈和制度的角斗。 这种立法冲突在90年代末期以来，已多次发生。如《公路法》引发的养路费还是燃油附加税的争论。《通路交通安全法》关于机动车严格责任的争论等。由于违宪审查这一重要的宪政技术的缺失，政府部门的立法权几乎不受制约；加上它在人大立法和制度决策上的各种明显和隐性的影响力；政府的部门利益立场和全国人大正在逐渐形成的中庸立场之间，就形成了一个越发频繁和反复拉锯的立法冲突局面。有时候甚至连最高法院也会参与到这种制度博弈中来。如《破产法》草案在全国人大历经十年无法出台，最高法院干脆就在2009年自行颁布了一个详细的司法解释，其中主要条文都与当时的破产法草案无二。 今年二月国务院颁布的《民办教育促进法实施条例》，正是这种立法冲突的一个典型。该细则将长期享受垄断利益的公办教育力量引入民办教育，对真正的民办教育无异于釜底抽薪。教育权力不受限制的膨胀可见一斑。但这个细则从程序上看却是明显非法的。 第一，以往的行政法律因为粗放型的立法特征，一般都会授权国务院制定实施细则，如《税收征收管理法》、《外资企业法》等等。但近年来许多人大立法不再授权国务院制定细则。《民办教育促进法》就是恰恰没有授权国务院制定实施细则的法律。当初这个法律的出台过程也阻力重重，许多地方都与教育行政部门的意见相左。人大因此也不可能将一种全面的法律解释权授予给行政管理部门。于是《促进法》仅仅对"取得合理回报的办法"、在工商登记的"民办培训机构的管理办法"以及"境外的组织和个人在中国境内合作办学的办法"这三个问题，授权国务院另行规定。并且还明确废止了1997年旨在限制民办教育的的国务院《社会力量办学条例》。 但值得玩味的是，近年来行政机关常常在缺乏上位法授权制定《实施细则》的情形下，改用制定《实施条例》的办法对人大的法律进行各种裁剪式的解释。所谓条例，显示自己行使的不是人大的委托立法权，而是独立的行政立法权。但根据宪法和立法法，只有全国人大常委会才有立法解释的权力。国 务院并认为有解释必要的，"可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求"（立法法第43条），而不能自行解释。 《民办教育促进法实施条例》就是行政部门在没有授权的情况下，对人大立法的自我解释。教育行政部门出于对人大立法的不满，通过实施条例对《民办教育促进法》强行进行修正和限制，限制民办教育尤其是民办高等教育，使法律向着维护公办教育的垄断局面和商业利益倾斜。这个做法违背了基本的行政法原理和宪政常识，是可质疑和令人惊讶的。 第二，尽管《民办教育促进法》为民办教育开了获取回报的口子。但根据《教育法》，公立学校的运作仍然不得以营利为目的。《实施条例》规定公立学校和其他机构可以用"国家财政性经费"以外的资产合作兴办营利的独立法人的民办学校。事实上等于允许公办学校营利。既然独立学院是独立法人，就和公办学校本身的教育事业无关。那么公办学校无论以品牌还是其他资产合作办学，都是利用公益事业的资产从事营利性活动。国家之所以将纳税人的钱用于投资教育，正因为教育是公益事业；公立学校的资产均来自国家的投入及其孽息，使用这些资产进行营利活动，并与私立学校争利，显然违背了用纳税人的钱兴办教育的目的。因为国家显然不能为了一种营利目的，而通过强制性的税收进行融资。这个基本常识可以借用日本宪法的第89条来解释，"公款以及其他国家财产，不得供不属于公家的慈善、教育或博爱事业支出或利用"。尽管我们的宪法没有类似的明确表达。但这个实施条例仍然违反了《教育法》关于公立学校不得营利的规定。 而且如果民办教育是重要的，并具有促成教育多元化的独立价值。那么让公办学校去参与民办，显然不如直接拿一些钱去扶持民办教育。如西方国家的政府教育经费，有相当部分就是直接投给私立学校的。哈佛每年有数亿经费来自联邦政府。在澳大利亚，国家财政投入甚至占到了私立学校经费的70%以上。这就是因为政府没有干预教育事务的权力，所以它把钱投给公立学校还是私立学校，并没有差别，没有巨大的寻租空间。因此它只需要考虑教育经费的投入对于公益的影响。 经济学家弗里德曼等人甚至主张实行"教育券"制度，通过向受教育者发放一种凭证，好进一步将政府资助教育和直接兴办学校这两种职能分开。但在我们这里，因为教育首先是一种国家权力，教育行政部门可以借此渗透进教育的每一个有租可寻的环节。这在根本上造成教育行政部门千方百计挤压民办教育的空间，怂恿权力渗入教育，享受巨大的垄断利益。而且连民办学校可以获取回报这样的鼓励措施，都仍然眼红，要迫不及待的分一杯羹。 教育立法的冲突，从立法的模式上看，是我们正处于人大主导型立法与政府主导型立法之间的转轨时期造成的。从教育的角度看，则和把教育首先视为一种国家权力，并缺乏有效途径对其进行制衡有关。但因为我们目前没有对政府立法进行合法或合宪性审查的宪政制度，无论人大还是法院，都严重欠缺打击和纠正行政部门立法腐败的能力。 教育权力与受教育权的冲突 从宪法角度看，国家的教育权力，和公民的受教育权，也存在一种宪政上的紧张关系。如果投资教育是国家的一种责任，那么从逻辑上讲，公民的受教育权显然是先于国家教育义务的。因为国家行使教育职能的目标，正是为了实现和保护公民的受教育权。但是，如果具有某种实质的道德和精神目的的教育，被视为国家的一种权力和目标。那么教育就脱离了公民的受教育权，成为一种单独的国家理性（reason of state）。这时国家的教育权及其特殊的道德目标，就会构成对公民的受教育权的一种限制。把宪法上享有受教育权的公民，下降为了一个宪法上的"受教育者"。 因为在国家对教材、招生、收费、教学和学位授予进行统一的干预时，公民实现受教育权的途径和可能性，显然因为这种统一的干预而失去了更多的选择机会。从这个角度看，没有民办教育，没有教育标准和内容的竞争（如教材和考试方式的竞争），公民的受教育权就是不完整的--除非国家能够保障所有学生都得到高等教育的机会。反过来说，只要国家不能保证每个学生都获得升学，国家对教育内容和教育形式的任何实质干预，就都可能侵犯了公民的受教育权。 就业问题也是如此。教育的一切因素如教学、教材、教师选聘以及考试等，都会影响学生的成绩和未来的就业。以前国家对教育内容的控制，是和国家包办一切毕业生的分配相一致的。但在市场体制下，国 家对教育内容的控制，显然无法保证其行政行为在程序上的正当性。因为如果教育行政部门认为自己具有一种公共权力，能够决定让每个学生必须学习哪一种教材，必须按照某种标准思考，或必须接受某种形式的考试。那么教育部门就应该保障每一个失去选择权的学生将来都能找到工作。否则学生毕业后找不到工作，他们就有权利埋怨国家的教育伤害了自己的就业和生存能力。从法律的角度看，学生就有权针对任何一本部颁教材的任何错误或缺陷，要求教育部赔偿经济损失。并且如果社会上和学术上存在其他更合理的理论和观点，学生甚至可以提起宪法诉讼，认为教育部人为地限制和侵犯了自己的受教育权。 这种来自政府的统一限制，甚至也会对公民的思想自由构成侵犯。如今年9月12日，福建著名维权律师丘建东，就向成都武侯区法院提起诉讼，认为他在四川大学网络教育学院学习期间，该院的教材《马克思主义哲学原理》第178页关于"宗教在本质上是麻醉劳动人民的精神鸦片"的陈述，对他的宗教信仰自由构成了伤害。他认为这一出自教育部统一教材的的陈述，违反了宪法第36条"任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民"。他要求四川大学赔偿损失，并对教科书内容进行书面更正。这几乎是国内第一例针对教科书的宪法诉讼案。但教材中的学术观点能否被视为一种宪法所言的强制或歧视？我认为从法理上看，仅仅诉诸宗教信仰自由可能缺乏胜诉的说服力。按我上面的分析，根据公立学校和国家的关系，以及统一教材所造成的教育标准的垄断性，丘建东完全可以以"受教育权"被侵犯为诉讼理由。因为在一个教学大纲被垄断的教育体制中，他在理论上将无法通过学校教育而获知任何其他观点，他的宪法权利（受教育权和思想自由）显然因此受到了损害。 如果从这样的角度来看待打破教育垄断，抑制教育权力膨胀，大力促进民办教育的意义。那么民办教育及其自主办学权（学术自治）的实质，与公民的受教育权是直接相关的。民办教育的兴起，有助于打破国家对教学和学术不合时宜的全盘控制，帮助公民的受教育权的实现。而且公民兴办教育，本身就是公民的受教育权的一种集合、实现和延伸；公民的受教育权，也应该包括为自己和他人提供教育机会和教育内容的权利。 但作为国家职能的教育权力，在教育行政部门和教育垄断集团的利益驱动与裹挟下，却显得和国家大力发展民办教育、扩展公民的受教育权的努力格格不入。从宪政的视角追究其根源，一是在理论上，国家的教育权力与包括受教育权在内的公民政治权利，在宪法上构成了明显的合法性冲突。二是在制度上，因为政治改革的缺失，人大立法模式和政府立法模式，使教育制度的改革充满了人为的拉锯和不确定性。

宪法学理论篇10

    

    一、“一国两制”的基本概念和特征

    

    “一国两制”(One Country,Two Systems)系“一个国家，两种制度”的简称，就是在一个国家的前提下，在中国的主体部分坚持社会主义的同时，容许在发展背景特殊的局部地区和局部范围内保留原有资本主义，以利于在大范围内壮大发展社会主义。“一国两制”具有以下三个内容：

    

    (1)实行“一国两制”的前提和基础是“一国”。“一国”就是中华人民共和国，在国际上代表中国的只能是中华人民共和国。正是在这个前提下，实行两种制度并存。依据《中华人民共和国宪法》第31条规定，在台湾和平统一和恢复对香港、澳门行使主权后，都要设立特别行政区。特别行政区是中华人民共和国的一个地方行政区域，直接受中央人民政府管辖，两者的关系是中央与地方的关系，是垂直隶属性质。

    

    (2)“一国两制”下的特别行政区享有高度自治权。即享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。现行的法律基本不变；现行的社会、经济制度、生活方式不变；它的立法机关、政府由当地永久性居民组成。香港、澳门、台湾特别行政区可以“中国香港”、“中国澳门”、“中国台湾”名义单独同各国、各地区及有关国际组织保持和发展经济、文化关系，并签订有关协定。

    

    (3)“一国两制”的“两制”是具有不同性质、地位和作用的两种根本不同的制度。这是在各个方面，包括社会政治、经济、法律、教育制度等都不同。这两种根本不同的制度实行于不同地区。与此同时，也存在许多共同性或趋同性因素，如居民同属中华民族、语言文化传统一致，加速经济、社会发展是共同性目标。因此，大陆人民实行社会主义制度和政策。香港、澳门、台湾不改变现有的资本主义制度和生活方式，具有现实可行性。

    

    “一国两制”的基本特征包括：

    

    (1)统一共处性。“一国两制”构想产生于80年代，即国际范围内出现和平与发展为主旋律的新时代，这个时代的特点是以发展为压倒一切的大目标，不管原有基础如何，大陆、港澳台都面临继续发展的新形势，唯统一共处方可化解矛盾，把握时机，加速发展，以统一带动共处，以共处促进统一。

    

    (2)主次从属性。“一国两制”一方面意味着作为国家主体部分的大陆实行社会主义制度，同时允许香港、澳门、台湾三个局部地区实行资本主义制度。另一方面意味着体现国家主权的是中央人民政府，而特别行政区是中央政府领导下的地方行政区域。

    

    (3)辩证科学性。“一国两制”是有同有异的关系，首先是“一国之同”，即属于一个主权的国家，这个主权的国家就是中华人民共和国；其次是“两制之异”，即大陆与香港、澳门、台湾三地社会制度虽不同，但四地都是中国领土，其居民都属中华民族。“两地之异要服从一国之同”，在“一国之同”的前提下，保持“两制之异”。通过基本法的原则性规定，既维持了国家主权，又确保高度自治，两者之间的平衡与协调体现了高度科学性。

    

    (4)法律认同性。体现“一国两制”方针政策的法律文件，已经全国人民代表大会审议批准，成为国家意志并具有法律效力和保障。中英、中葡政府就香港、澳门问题所发表的《联合声明》，是具有广泛国际影响的法律文件，港澳两部基本法的制定更表明“一国两制”构想已进入具体实践阶段，受到中外越来越高的赞誉。

    

    (5)长期稳定性。“一国两制”的实行，不是短期行为，而是长期目标。在1997年和1999年后收回香港、澳门主权以及将来大陆同台湾和平统一以后，这种状况至少50年不变，因而，具有较高稳定性。“一国两制”的理论和实践，不仅在国内具有深远意义，而且在国际上形成了极大的震撼力量，这一模式将有可能发展成为解决更多国际争端的可行办法。

    

    (6)过渡性。“一国两制”的推行尽管具有较长时间的稳定性，但按社会发展规律，最终将会为“一国一制”所取代，至于如何取代，何时取代则决定于相关各方的自我完善程度。

    

    总之，“一国两制”构想具有解决国际争端的和平性和两种制度结合的突破性、保持稳定繁荣的可靠性、中央与地方政府分工的协调性、国家组织形式创新性等一系列前所未有的特征。

    

    二、“一国两制”理论形成的历史必然性

    

    “一国两制”的完整构想是中共十一届三中会会以后逐步形成的。其基本出发点是尊重历史、尊重现实，有利于中国的现代化建设和中华民族繁荣昌盛，体现中国各族同胞和平统一祖国的共同愿望。其实，中华人民共和国成立后“中央人民政府根据澳门和香港的历史和特殊地位，作出了‘长期打算，充分利用’的决策，同时又公开表明了香港、澳门是中国领土，我国不承认外国强加给中国的一切不平等条约，并将在适当时候通过和平谈判解决这一历史遗留问题的严正立场。这在今天看来，可以说是在一个国家的前提下，并存两种社会制度的萌芽。”[1]

    

    1979年元旦，全国人民代表大会常务委员会发表《告台湾同胞书》，首次宣布“尊重台湾现状和台湾各界人士的意见”的和平统一祖国的方针。同年1月，邓小平提出“只要台湾回归祖国，我们将尊重那里的现实和现行制度。”1981年9月30日全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英发表讲话，阐明关于台湾回归祖国，实现和平统一的9条方针政策，包括：在国家统一后，“台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权，并可保留军队，中央政府不干预台湾地方事务”；“台湾现行社会、经济制度不变，生活方式不变，同外国经济、文化关系不变。私人财产、房屋、土地、企业所有权、合法继承权和外国投资不受侵犯”；“台湾当局和各界代表人士，可担任全国性政治机构的领导职务，参与国家管理”[2]等，明确表述了“一国两制”的构想。1982年9月，邓小平在会见来访的英国首相撒切尔夫人时，正式提出可以用“一个国家，两种制度”的方案来解决历史遗留的香港问题。同年12月，第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”这样，“一国两制”的构想便获得宪法的依据，成为中国政府为实现祖国和平统一大业而实行的一项基本国策。

    

    “一国两制”的构想首先运用于香港问题的解决，继之运用于澳门问题的解决。按“一国两制”的方针，1984年12月19日和1987年4月13日，中国政府先后与英国政府和葡萄牙政府正式签订了《关于香港问题的联合声明》和《关于澳门问题的联合声明》，圆满解决了中国将于1997年7月1日和1999年12月20日分别对香港和澳门恢复行使主权的问题。两个联合声明分别宣布中华人民共和国对香港、澳门恢复行使主权时，将依宪法规定，设立中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区。1985年和1988年全国人民代表大会分别成立了香港特别行政区基本法起草委员会和澳门特别行政区基本法起草委员会，分别起草两个特别行政区的基本法。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》经过5年的努力，两次广泛征求包括香港地区同胞在内的全国人民的意见。于1990年4月4日，由第七届全国人民代表大会第一次会议通过。《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》经过约四年半的起草与咨询过程。于1993年3月31日由全国人民代表大会第一次会议通过。两部基本法的结构大同小异，基本内容大体一致。体现有中国特色社会主义政治制度的“一国两制”的构想进入法制化新

阶段。现在，香港特别行政区准备工作正密锣紧鼓地进行，而澳门距成立特别行政区的时间间隔也越来越短，这进一步标志着港澳的主权回归和“一国两制”的具体实施，已进入倒计时的阶段。国际上一些著名的研究机构都高度重视和认真评价这个战略构想，认为“这是20世纪世界战略史上从来没有攀登过的新高峰”，并指出：“这个战略构想是从邓小平的一贯的解放思想、实事求是的哲学观点派生出来的”，“这个构想抓住了人心，经济实力是当代世界吸引人心的最大的磁场。今后全世界进入以经济实力为中心，进行大较量、大竞赛的时代。谁抓住了经济发展的这个内核，谁就能成为时代的俊杰。”[3]英国前首相撒切尔夫人说：由于“一国两制”，历史上遗留下来的无法解决的问题通过对未来富有想象力的做法得到解决；国际生活中的分歧能够通过保持有关社会的自治和特性得到解决。[4]一些国际闻名学者表示，“在一个国家内保持两种政治、经济和社会制度的设想是一个高瞻远瞩的设想”，“一国两制”思想的提出，“可以为未来的政治哲学开一新纪元”。[5]美国一些高级专家更认为，邓小平的“一国两制”思想的提出，从战略的全局来看，其作用与意义可能超过“星球大战”，可构成超级战略。

    

    三、“一国两制”的理论价值与实践价值

    

    （一）对科学社会主义政治学和国家学说的发展

    

    1.对国家社会属性的再认识

    

    “一国两制”是中国几代领导人为实现祖国和平统一，特别是在十一届三中全会以后逐步形成的伟大构想。“这既是祖国和平统一的需要，又是国家和民族繁荣富强的需要；它既有利于国家和民族的长远利益，又有利于内地、香港、澳门和台湾人民的现实利益；既有利于内地的现代化建设，又有利于香港、澳门和台湾的稳定繁荣。”[6]因此，它决不是某一时期或某位领导人一时的权宜之计，而是中国现实和发展的根本需要。

    

    在和平发展时期，国家面临的首要任务，是尽快发展社会生产力，这是压倒一切的中心任务，也是中华民族总体的根本利益。作为社会主义国家，要充分发挥国家在建设方面的重要职能，并通过“一国两制”的模式，充分调动海峡两岸两种社会制度发展生产力的积极性，共同促进国家的繁荣富强。调动两种社会制度发展生产力的积极性，无疑是符合关于国家社会属性的思想的。

    

    2.对国家基本功能学说的创造性运用中国现在正处于社会主义初级阶段，即处于社会发展的一个“特殊时期”，所面临的现实是，大陆上实行的是社会主义制度，台湾、香港和澳门广大居民现在还不能接受；用资本主义方法，全面解决中国社会现实问题同历史发展背道而驰，也违反中国大陆亿万人民根本意愿。实行“一国两制”，就是你不吃掉我，我也不吃掉你，在这样的“特殊时期”，充分发挥国家作为社会调节器的作用，便可把社会主义和资本主义两种不同社会制度的矛盾和冲突保持在宪法和法律的“秩序”范围之内，用和平的方法调节和解决各方之间的矛盾和冲突，缩小差异性，扩大共同性，达到民族振兴繁荣、国家兴旺发达的目标。

    

    3.国家结构形式的新突破单一制的国家结构形式是中国固有的政治文化传统。从秦始皇统一中国起，迄今2000多年，一直实行单一制的国家结构形式，一个主权国家，只能是一种国体。在国家结构形式上，或者是实行单一制，或者是实行联邦制；不论是实行哪一种国家组织制度，其根本的社会制度是单一的。“一国两制”突破了中国的政治文化传统和一般的单一制国家模式，允许在一个统一的主权国家内部，在特定的地区实行不同的政权组织形式，这在国家结构形式上，是实行兼有复合制某些特征的单一制国家。

    

    “一国两制”的国家结构形式。是世界上一种崭新的国家结构形式，它既不同于单一制国家结构形式，也不同于复合制国家结构形式，而是具有中国特色的国家结构形式，这将是有史以来国家结构形式的新创造。两部基本法的通过，使“一国两制”这种新的国家结构形式由理论开始变为现实，从而保证了在国家对香港、澳门恢复行使主权同时，又保证了香港和澳门的长期稳定和繁荣。

    

    （二）对和平共处理论的发展

    

    邓小平在总结国内外形势和社会实践的新特点时，明确地指出：“现在进一步考虑，和平共处原则用之于解决一个国家内部的问题，恐怕也是一个好办法。根据中国自己的实践，我们提出‘一个国家，两种制度’的办法来解决中国统一问题，也是一种和平共处。”[7]这无疑是对和平共处理论的最新发展。

    

    基于大陆、香港、澳门和台湾的历史和现状，互相之间不宜采取以大吃小或以小吞大的解决办法，不宜诉诸武力，强行解决。用“一国两制”的构想来解决台湾、香港、澳门问题，可以避免在亚太地区以至国际社会引起政治动荡，有利于世界和平和动员各方面力量，共同振兴中华民族的现代化大业。因而，“一国两制”便为仍处分裂状态的国家实现和平统一提供了一条途径和崭新的模式。

    

    “一国两制”的和平共处具有以下一些重要特点。第一，用和平手段而不诉诸武力解决一切争端。第二，属一个国家内部的和平共处，“一国两制”的和平共处在外部是以国家间的和平共处为前提和先决条件的。第三，“一国两制”的和平共处具有特殊的法律保证。总而言之，“一国两制”的和平共处，是大陆的社会主义制度和香港、澳门、台湾现行的资本主义制度并存、共处在中华人民共和国境域内，并存、共处在中华民族大家庭中的新型和平共处体制。

    

    （三）对统一战线理论的发展

    

    统一战线思想是过去中国取得革命成功的三大法宝之一。十一届三中全会以后，整个国家进入了一个新的历史发展时期。统一战线也出现了新形势、新格局。“一国两制”的构想，使新时期的统一战线在性质上大大不于过去。爱国、民族统一，成为统一战线的旗帜。“未来香港政府的主要成分是爱国者。……爱国者的标准是尊重自己的民族，诚心诚意拥护祖国恢复行使对香港的主权。”不损害香港的繁荣和稳定。“一国两制”充分反映和体现了这种民族要求，从而使大陆人民和香港、澳门、台湾居民在民族独立、国家统一的旗帜下集合起来，团结起来。在“一国两制”科学构想的指导下，爱国统一战线既包括大陆广大工人、农民、知识分子和其他社会主义劳动者、爱国者，也包括香港、澳门、台湾和海外侨胞在内的全体拥护祖国统一的爱国者。可以说，包容了一切有爱国心的炎黄子孙。这样，“一国两制”就为如何加强爱国统一战线，提供了新的可行方式。

    

    （四）对利用资本主义生产要素建设社会主义思想的发展

    

    “特区是个窗口，是技术的窗口，管理的窗口，知识的窗口，也是对外政策的窗口。从特区可以引进技术，获得知识，学到管理。管理也是知识。”[8]香港、澳门在实行“一国两制”后，具有超级经济特区性质。香港作为具有巨大引力场和幅射力的多功能国际经济中心，其运作影响将继续加强。澳门虽小，但发挥与其他地位相称的特殊作用也是不容怀疑的。通过香港、澳门、台湾这些“窗口”、“桥梁”，可以更好地直接了解世界经济发展形势，从发达的资本主义国家引进资金、技术、人才和管理经验，可以扩大原料、材料和产品的出口贸易，可以大规模地培养训练现代化的管理人才。当前港台澳已分别占中国引进“外资”的第一、二、八位，对大陆十几年来改革开放的成功实践发挥了极为重要的作用。

    

    四、“一国两制”使中国特色社会主义宪法的包容性扩大

    

    

    十一届三中全会以来，中共中央总结建国以来的历史经验教训，并根据中国具体国情，解决了在落后国家如何建设社会主义的许多理论和实践问题，提出包括“一国两制”在内的关于建立有中国特色社会主义的一系列理论方针政策，并取得相当的成效。在祖国

统一的问题上，提出‘一个国家，两种制度’的创造性构想。在一个中国的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，香港、澳门、台湾保持原有的资本主义制度较长时期不变，按照这个原则来推进祖国和平统一大业的完成。这是一种新的社会主义发展模式。是对原有社会主义理论框架的重大突破，是社会主义宪政建设的新创造。“一国两制”构想的丰富内涵包括“一国两制”与中国改革开放和分三步走的发展战略相适应的关系问题，关于必须在坚持维持国家主权和领土完整的前提下体现原则性与灵活性相结合的问题，关于“一国”是“两制”的前提和“两制”的任何一方都不能改变对方，河水井水互不相犯的问题，关于高度自治与保留中央的一定权力的关系问题，关于港人治港、澳人治澳必须以爱国者为主体的问题，关于必须按照循序渐进的原则逐步推行适合于港澳情况的民主政制以保持港澳稳定的问题，等等。这就使得“一国两制”的构想进一步系统化和理论化，并构成了邓小平建设有中国特色社会主义理论体系的一个重要组成部分。

    

    五、“一国两制”对中国和国际法学界、政治学界提出全新研究课题

    

    邓小平关于“一国两制”的战略构想，现实地反映了争取和平与发展为主题的现时代本质特征，是当代有中国特色的理论新思维、新视野。“一国两制”的产生，只能放在争取和平与发展为主题的时代这一全球大背景下考察，才能有一个合乎时代和历史逻辑的正确命题与正确解释，并使历史的逻辑同理论的逻辑达到前所未有的和谐与统一。

    

    “一国两制”是邓小平深思熟虑的科学构想，不仅对于实现国家和平统一具有重要意义，而且对政治学与科学社会主义理论的创造性的运用和发展，对和平解决国际争端提供了可资借鉴的新经验、新方法，具有现实的国际意义，它属于建设有中国特色社会主义的崭新内容和理论突破，是政治学探索与研究的一项具有历史意义和划时代意义的重大成果，也是现代宪法学和政治学研究的全新课题和重要组成部分。

注释：

    

    [1][6]鲁平：《基本法——澳门新时代的蓝图》，在澳门基本法研讨会上的讲话，1995年5月26日。

    

    [2]参见《人民日报》1981年10月1日。

    

    [3]转引自《邓小平“一国两制”思想研究》，辽宁人民出版社1992年第5页。

    

    [4]《人民日报》1984年12月4日。

    

    [5]梁厚甫：《谈一个国家，两种制度》，《明报》1984年6月15日。