司法体制论文十篇

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司法体制论文篇1

滥觞于1984年6月1日的我国海事司法体制，以大连、天津、青岛、上海、广州和武汉六家海事法院的成立为标志；其后，又有海口、厦门、宁波和北海四家海事法院相继成立。十八年来，随着海事审判和海事法院的持续发展，截至1999年8月19日以北海海事法院的挂牌成立为标志，我国业已形成了分布合理、管辖区域覆盖中国沿海地区和长江水域的“海事司法网络”，从而基本完成了具有中国特色的海事司法体制雏形的构建。

海事法院成立伊始，全国人大常委会及最高人民法院即对其体制问题作了概括性规定，其后又作了若干补充。总体而言，我国海事司法体制具有以下特征：

1、最高人民法院民四庭负责监督指导全国海事法院审判工作。

1987年3月31日最高人民法院设立交通运输审判庭，负责对全国海事审判工作的监督指导。其具体职责是：作为最高人民法院的业务审判庭，负责审理在全国范围内有重大影响的重大、疑难海商、海事第一审案件；审理各高级人民法院作为第一审的海商、海事上诉案件；审理经最高人民法院终审的海商、海事再审案件。同时，交通运输审判庭作为最高人民法院的职能庭室，代表最高人民法院行使监督指导权，即监督各高级人民法院、各海事法院海商、海事一、二审案件的审判工作；指定跨省、自治区、直辖市或跨海域的海商、海事方面的案件管辖；协调海事法院与地方各级法院及与其他部门之间的工作关系；对海商、海事审判工作进行调查研究，总结经验，指导审判实践。交通运输审判庭成立以来，创造性地完成了以上工作，而最杰出的成果则是实际主持起草了《海事诉讼特别程序法》，这是新中国第一部以最高人民法院名义起草并获通过的法律。随着新世纪大民事审判格局的确立，交通运输审判庭更名为民事审判第四庭，其职能作了相应调整，但对海事审判的监督指导功能不但没有改变，相反，该功能还相应地得以强化。

2、海事法院所在地的各高级人民法院是海商、海事案件的二审法院，并对各海事法院的审判工作进行监督指导。

我国海事司法体制的现行建制是“三级二审终审制”，海事法院的级别相当于中级法院，不设海事基层法院，其上诉审法院为其所在地的各高级人民法院。目前一般是在有关高级人民法院民四庭设一个组，负责海商、海事案件的二审工作，同时也负责本辖区内有重大影响的海商、海事案件一审工作（但实践中一审案件都由海事法院负责）。在监督指导方面，高级法院主要是根据法律法规及最高人民法院的司法解释，给予海事法院以审判监督和指导。监督和指导的形式既可能是书面的规范性文件，如广西区高级人民法院就北海海事法院收案范围而面向全区各法院所发的文件，也可能是口头形式进行直接的监督指导。

3、海事法院负责辖区内的海商、海事案件一审工作，并接受所在地高级人民法院和最高人民法院的监督指导。

随着北海海事法院在1999年8月19日的挂牌成立，我国沿海主要的省、自治区和直辖市都设立了海事法院。海事法院之多，为实现2010年成为亚太地区海事司法中心之一的目标奠定了物质上的基础。

本着机构设置和人员配置都力求精简的原则，海事法院内一般设有告申庭、海商庭、海事庭、执行庭、政治部、办公室、研究室和法警队等机构，人员配置大约为40人至60人。1984年成立的六家海事法院，由中央委托交通部组建，并由交通部所属的港航部门作为代管单位进行管理，形成了行政主管部门甚至于企业管理海事法院的体制（1990年后成立的四家海事法院不存在这种体制问题）。这一体制是特定历史时期的产物，起到过积极作用，但终究与世人仰慕的法治原则及科学审判规律相悖，1999年6月，已将这六家海事法院纳入海事司法体系，成建制地移交给所在省、直辖市党委和高级人民法院共同管理，彻底与交通部门及其所属企业脱钩。这一改良是及时的（抑或太迟了一点）和必要的，否则司法独立从体制上即失去了保证，其裁判即便公正也难服人心，法治国家的进程必受阻滞。

海事法院的收案范围由最高人民法院规定，现行的是2001年8月9日公布并于9月18日起施行的《关于海事法院受理案件范围的若干规定》，这是我国因应加入WTO的现实而采取的一项重大司法举措。具体收案范围是海事侵权纠纷案件10种、海商合同纠纷案件22种、其他海商、海事纠纷案件26种、海事执行案件5种。随着航运业的发展，海事法院的收案范围将会增加。海事法院审理案件，程序上适用《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》，实体上适用《海商法》、《合同法》、《民法通则》等。

二、海事司法体制的一般评价

在我国，海事审判已成为与刑事审判、行政审判并驾齐驱的一种审判体制，是民事审判中颇具特色的一种审判制度，是我国统一司法体制不可或缺的组成部分。在古代中国，以刑民不分为审判体制的特色之一，这是与商品经济极度不发达相联系的。随着经济的进步与发达，审判门类的细化并趋于专业化已成为一种发展方向。海事审判的出现并使其地位得以巩固，正是这一发展方向的结果之一。

作为世界上少数几个专门设立海事法院的国家之一，我国的海事法院是改革开放的成果，同时又对改革开放起到了巨大的推动作用。新中国法院成立伊始，即有了海事审判的实践，但因客观原因，这种实践只是零星的、非独立的（融于民事审判之中）和不自觉的。始自1979年的改革开放运动，极大地推动了国际贸易和远洋运输业的发展，海商、海事案件层出不穷，普通法院囿于自身的性质或局限而对这类案件的审理力不从心，迫切需要专门法院的加盟介入。1984年首批六家海事法院的成立，正是这一形势发展的合理结果。海事法院审判案件，以事实为依据，以法律为准绳，严密保护中外当事人的合法权益，从而建创了优良的海事法律软环境，在国际上树立了公正司法的形象。二十年来，我国对外贸易、远洋运输、船员劳务输出、造船业及相关产业迅速发展，国际海上贸易量和提供国际航运船舶吨位位居世界前八位至前五位，我国已成为公认的海洋大国、航运大国。对此，海事法院功不可没。

司法体制论文篇2

[07]曾广载：《西方国家宪法和政府》，湖北教育出版社1989年3月版，第240－241页。 [08]王晓民主编：《国外议会研究文丛》第一辑，华夏出版社2001年4月出版，第80页。 [09]引自孙哲著：《左右未来：美国国会的制度创新和决策行为》，复旦大学出版社2001年3月出版，第89－90页。 与非著：《美国国会》，中国民主法制出版社2001年7月出版，第40页。 American Constitutional Law . Second Edition by Laurence H. Tribe.1988 by the Foundation Press, INC. [12]吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》，群众出版社1992年12月版，第281－282页。 [13]李道揆著：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年9月版，第57－59页。 [14]美国总统有多种角色，相应地拥有诸多正式权力，包括作为行政首脑，总统有权执行政策，监督政府行政部门的工作，任免政府官员，编制行政预算；作为立法者，总统有权提出法案（向国会提交国情咨文并将其认为必要而妥善的措施提请国会审议），否决已由国会两院通过的法案，在"非常情况下"召集国会举行特别会议；作为政党领袖，总统有权控制全国的党组织，控制联邦政府的任命权，借助自己的声望影响各州和各地区的党派；作为首席外交官，总统有权缔结条约，签订政府协定，行使外交承认权；作为武装部队总司令，总统有权指挥美国武装部队，任命军官职务，发动战争，采取多种军事行动；作为处理危机的决策者和国家元首，总统有权监督国家事务，作为国家元首代表整个国家。对于美国总统的权力边界，罗斯福总统曾经说过："除了宪法或法律禁止的行为之外，总统根据国家的需要可以采取必要行动，这不仅仅是他的权力，而且也是他的义务。"转引自【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第266页。 [15]参见梅玫编译《美国政治手册》，时事出版社1992年3月版，第43页。另外，在《美国国会》一书中有这样一个典型案例：1992年6月3日，众议员皮斯特提出一项议案（HR5318），要求有条件给予中国最惠国待遇。由于布什总统一直主张无条件给予中国最惠国待遇，而许多议员认为中国的人权状况没有改善，对布什的政策日益不满。于是，该法案在国会形成势头，最后众议院以339票支持、62票反对获得通过，参议院则以"一致同意"方式通过含有修正案的该法案，众议院又以呼声表决方式通过参议院文本。9月28日布什否决了该法案并退回国会。9月30日，众议院以345票支持、74票反对再次通过该法案。10月1日，参议院以59票支持、40票反对通过。但由于参议院未达到法定三分之二多数的要求，布什的否决得以维持。参见与非著《美国国会》，中国民主法制出版社2001年7月出版，第85页。 [16]转引自陆润康著《美国联邦宪法论》，书海出版社2009年9月出版，第115页。 [17]梅玫编译：《美国政治手册》，时事出版社1992年3月版，第21－22页。 [18]孙哲著：《左右未来：美国国会的制度创新和决策行为》，复旦大学出版社2001年3月出版，第63页。 [19]【美】麦迪逊著，尹宣译：《辩论：美国制宪会议记录》上，辽宁教育出版社2009年1月出版，第57页及该页页下注"【62】"。 [20]【美】施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第30页。 [21]美国在50个州政府下，还有16506个县政府，13522个市政府，3034个镇政府，1 9431个学校特别区政府，35356个特别区政府（共计87849个地方政府）。参见【美】文森特·奥斯特罗姆等著，井敏等译《美国地方政府》，北京大学出版社2009年4月出版，第2页。 [22]总体而言，美国历史上向联邦政府集权变化的表现主要有：1、为了混淆"授权"这一概念以便使联邦政府能够做宪法没有明文禁止的任何事情，对宪法第一条第八项中"必需而适当的"条文进行了笼统的解释；2、联邦政府在南北战争中获胜，表明各州不可能凭借武力成功地抵制联邦的力量；3、根据宪法第十四条修正案在全国建立了民权保障制度，这就使联邦政府拥有了界定和实施民权的权力；4、按照州际贸易条款的有关规定，联邦权力随着全国性工业经济的出现而增长；5、联邦对州和地方政府的拨款作为这两级政府岁入的主要来源和联邦干预州和地方事务的主要手段而增长。参见【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第394页。 [23]【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译：《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第401页。 [24]参见【美】托马斯·戴伊，哈蒙·齐格勒著，孙占平等译《民主的嘲讽》，世界知识出版社1991年8月版，第397－402页。

司法体制论文篇3

【摘要】当前我国税案频发,而打击乏力。造成这种状况的主要原因是:我国税收执法体系特别是狭义上的税案行政执法和税收司法体系在衔接上存在脱节。必须从制度改革出发,在根本上改变当前各自为政的局面,建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

【关键字】税收执法;税收司法;检查权;税务稽查局;税务法庭

在当前市场经济条件下,公共利益与个人利益的对立,越来越多地反映为税收上的矛盾。从近几年来看,我国涉税犯罪在总量上呈现出上升的趋势;在手段上日趋复杂化、隐蔽化;在规模上向着集团化、国际化的方向发展。但与此同时,我国现行的涉税案件执、司法制度难以满足震慑犯罪、保障国家税收的需要。

一、当前税收执司法存在的问题

(一)税务检查权设计不科学,造成涉税案件检查的先天不足,直接影响到后续的税收司法效力。

1.国地税两套稽查机构的存在,造成税案检查的口径不一,使税案检查缺乏严肃性。根据《税收征管法》实施细则第九条,我国的狭义税收执法主体可界定为稽查局,由于税收征管体系的特点,稽查局相应地划分为国税稽查局、地税稽查局,这两套机构各自独立,行使对应税种的执法权。在实践中,双方很少相互合作、资源共享,由此产生了一系列问题。如由于双方人员的知识构成、地方利益的掣肘、掌握的资料等原因,可能对同一纳税人的同一事实做出不同认定,甚至相互矛盾,从而使后续的税收司法活动陷于两难地步。且双方各查各税,而在司法上要求所有税种合并计算,往往出现部分构成犯罪的税案在执法中认定过轻,未能及时追究刑事责任,降低了法律的刚性。

此外,《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,偷税案中的偷税比例计算为纳税年度的偷税总额除以应纳税总额,但如果一项偷税行为涉及多个税种,在应纳税总额的认定上是相当困难的。如纳税人采用账外销售的手段偷税,至少涉及增值税、企业所得税两个税种,而这两个税种分属国地税,如果各查各账,可能会出现分子过小、比例偏低的情况。且如果账外销售年度亏损,其所偷税款可能是下一盈利年度的企业所得税,即同一偷税行为,其所偷税款却分属两个纳税年度,如何认定其偷税总额和应纳税总额便成为一个难题。另外,国地税全部查处完毕,移送公安机关后才能合并进入司法程序,在时间上则会造成税案查处的迟滞。

2.税务检查权过窄,层次过低。随着我国经济和社会的发展,新情况不断出现,致使《征管法》第54条税务检查权的列举过窄、层次过低,已无法适应新形式下打击涉税犯罪的需要。如电子商务、网络购销转让交易或网上提供有偿服务业务日益普及,而这种电子商务、电子邮件或经营软件是否可以检查在54条里却没有列举。此外,当前的大量检查归结为找账和找人两大关键:(1)对企业账外经营或设内外两本账的案件,关键在于找账,即找到账外的相关资料和暗设真账的内容。有时,举报人指明了这些资料的所在位置或大致范围,但在检查中,如遇到纳税人不予配合,将藏有内账的柜子或房间上锁,检查人员则只能望洋兴叹。因为《征管法》只赋予税务检查人员“经营场所检查权”和“责令提供资料权”,而未赋予经营场所搜查权。即税务人员在纳税人的经营场所只能检查纳税人提供的事项,对于纳税人拒绝检查或加以隐匿的经营资料或账册,税务人员无权强行取得。虽然征管法也规定了拒绝检查的处罚事宜,但与可能被查出几百万元账外经营的大案或涉嫌犯罪相比,纳税人宁可被以拒绝检查的名义处以数万元的行政处罚。这就使上述两项检查权形同虚设。(2)对于大量的假发票案件关键在于找人,若不能获取相关知情人员的配合和及时羁押犯罪嫌疑人,案件线索一断就成了悬案、死案。但现实的情况是除了公安部门协查的发票案件和事先提请公安部门介入,对于突发的假发票案件,税务人员只能眼巴巴地看着相关嫌疑人从容逃脱。

3.税务检查随意性过强,无统一科学的账务检查程序和工作底稿留档备查。这主要是指在检查过程中,究竟查些什么内容,往往由检查人员的主观经验判断,无必要的监督制约机制。税务检查随意性过强,不仅使税务人员执法权有了寻租的空间,造成一些应查处的涉税违法行为得不到及时查处,或在查处过程中避重就轻,改变涉税违法行为的性质,直接影响到涉税案件的查处。

(二)涉税犯罪日趋普遍和地方利益的掣肘,造成税务司法力度相对不足。

从最近3年的国家税务总局统计数据来看,每年被查纳税人中的56%左右存在各种涉税违法行为,其中40%以上立案查处,每年百万元以上的大案在3000宗左右。涉税违法行为的主体涉及各地区各行业。

按照《税收征管法》实施细则,对于涉税案件的检查由省以下各级税务局的稽查局负责查处,构成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民检察院和国家税务总局《关于撤销税务检察机构有关问题的通知》及公安部和国家税务总局《关于严厉打击涉税犯罪的通知》,规定涉税犯罪案件应由税务部门移送公安机关,由公安机关依《刑事诉讼法》规定行使侦查权。公安机关不向税务机关派驻办案机构,不建立联合办案队伍,不以各种形式介入或干预税务机关的活动。上述决定在保持了税务机关独立行使税收执法权的同时,也造成了其与司法环节的脱节。

公安机关将税案检查归入经济案件侦查部门。由于公安经侦部门同时涉及对税务、金融、假冒、诈骗等各种经济案件的侦查,往往缺乏相应的专业化税案检查人员。随着市场经济的发展,税案检查在专业上往往涉及企业管理、会计、商贸、法律、计算机和税收等多方面相关知识。而目前公安机关的人员构成则基本上为公安专业或转业军人,极少有经济、法律背景的人员,其直接结果就是公安机关难以独立行使税收侦查权,对涉税犯罪予以有效打击。为弥补此缺陷,公安机关往往邀请税务机关检查人员配合,共同办案。但这种配合是临时性的,双方各有所属,意见难以统一,效率不高;或干脆只当“二传手”,将税务稽查局查处完毕后移送的案件进行整理,移送检察院,根本无法发挥税务侦查权的作用。

另外,部分金额较大,如偷税额在百万元以上的大案往往发生在当地的龙头企业中,这些企业与各级政府部门有着千丝万缕的关系,而公安机关的设置对应于各级政府,分别接受同级人民政府和上级公安机关的领导。因此,在对上述大案的查处上,往往受地方利益掣肘,造成应查不查,或无限制拖延。甚至还出现被检查人在税务机关向公安机关移送案卷完毕后,邀请公安机关重新取证,提供与原案卷相矛盾的证人证言,而公安机关予以全部认可,以案件出现新证据为由,将案件退回税务机关的现象。

(三)涉税违法犯罪的隐蔽化、团伙化、高智能化、高科技化和产业化发展,进一步凸现了税务司法专业人员的缺乏。

从当前查处的涉税案件来看,行为人已不限于单纯的隐匿销售,而是通过复杂的业务流程设计,规避税务部门的检查,采用少列收入、多计支出、转移定价、虚造单据、转变业务交易性质等多种方式实现偷税行为的隐蔽化。甚至在一些会计、税收、法律等专业人员的帮助下,仔细分析当前税法的空白点,结合高科技的手段进行。这就决定了涉税案件的大量争论集中在收入、成本的确认,业务流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判断纳税人是否存在主观恶意的案件中,庭辩的焦点往往是纳税人在设计相关业务流程时,是一时疏忽还是故意为之。对于这些问题,只有通过对相关证据进行推导,区分正常业务和非常业务,才能做出正确的判断。这就要求检察人员、法官具备相当的企业管理、生产经营、会计方面的专业知识,但现今检察院、法院的人员往往偏重于法学专业,缺乏相应的经济专业素养,在具体案件的处理上难以把握准确的尺度。

二、构建完善的税收执司法体系

只在管理层面的修修补补,显然不足以从根本上解决当前税务执司法滞后于整个国民经济发展和税案频发的现状。笔者认为,必须从制度改革出发,在根本上改变当前的各自为政局面,才能建立一个完善、统一和高效的税收执司法体系。

(一)合并国地税稽查局,成立税务稽查局,独立于税务局的征收、管理之外,实施对涉税案件的执法工作。

国地税分家的最初设想在于分清中央与地方的税收征管,在划分收入财权的基础上,进一步规范中央与地方的关系。但作为涉税案件的执法来说,其主要目的不是为了收入,而在于维护国家税法的严肃性,维护正常的税收征管秩序。将稽查局分为国、地税不仅无助于税收执法工作,反而产生前文所述的种种弊端。因此,要解决当前所面临的问题,应该合并国地税稽查局,成立税务稽查局。且税务稽查局的设置不必一一对应于同级税务局。可根据所在区域的经济发展状况,效法中国人民银行的做法,在国家税务总局之下设置若干大区税务稽查局,在大区税务稽查局下设二至三级税务稽查局,全面负责对应区域内的涉税案件执法工作。

(二)在税务稽查局下设税侦处,赋予侦查权,在条件成熟的时候,归并、衔接税收执司法程序。

目前我国税警设立的最大障碍在于管理上双重领导制的脱节和对滥用警察权的顾虑。笔者认为,可以借鉴日本的税警设立形式,即将有限的侦查权赋于税务稽查局的特定部门。该部门在管理上从属于税务稽查局,在行使检查权时比普通的稽查人员额外拥有营业场所搜查权、传讯权、逮捕权、移送检察权(上述权力的行使程序同公安机关)等,但没有使用暴力工具(警械、枪支等)的权力。同时,借鉴以往税务机关和检察机关合署办公的税检室经验,将有经济学(会计、税务)背景的人才充实到税案的公诉环节。将税务稽查局执法完毕的税案直接移送税检室,进行审查,提起公诉。在条件成熟时,可以将税收执司法程序进行一定程度的归并,即税务稽查局在普通检查中,发现涉嫌刑事犯罪的,直接在内部移交税侦处;侦查完毕后,确认涉嫌犯罪的,直接移送检察院税检室,进入公诉程序。

(三)加强税收司法人员的专业素质,必要时按大区成立税务法庭。

从发达国家的经验来看,税收司法人员的业务素质的培养大致分为三种情况:对税务专业人员进行司法培训、对法律专业人员进行税务培训或由税务、法律人员分工合作、组成团队。鉴于税案的特殊性,可以成立由注册会计师、法官组成的税务法庭合议庭。税务法庭的设立不应对应于行政规划,以免地方的掣肘和机构的涣散、臃肿。而应根据地域、经济特征,设立综合性的法庭,一个法庭可以对应于多个税务稽查局所移送的案件。这不仅有助于对税务案件审判的把握,而且可以避免出现滥用自由裁量权,使相似性质的案件判决结果悬殊过大。

[参考文献]

[1]张小平.日本的税务警察制度[J].税务研究,2001,(6).

司法体制论文篇4

（一）跨国知识产权民事司法协助制度的语义特性

国际民事司法协助制度即指一国法院或其他主管机关，在民事案件中依据另一国法院或其他主管机关请求，代为或协助送达文书、调查取证及其他协助外国法院进行民事诉讼的行为，或根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，承认与执行外国法院的民事判决或仲裁裁决。而跨国知识产权民事司法协助制度从属于国际民事司法协助制度的范畴，即指一国法院或其他主管机关，在知识产权民事案件中，依据另一国法院或相关机关请求，代为或协助送达文书、调查取证及其他协助外国法院进行民事诉讼的行为，或根据另一国法院或相关机关或当事人的请求依条约或关系国法律，承认与执行外国知识产权民事判决或仲裁裁决民事判决或仲裁裁决。

大多数国家均加入了较多的国际知识产权统一公约，公约文本均有严格限制公共秩序保留的条款，且知识产权诸权利的产生都有明确的前置条件，故违反公共秩序的知识或信息无法进入民事司法协助程序。那么，跨国知识产权民事司法协助制度因受公共秩序保留的较少规制，而很可能成为国际民事司法协助有所突破的优先领域。

（二）跨国知识产权民事司法协助制度的演进趋势跨国知识产权民事司法协助制度一直都在趋同化发展着。就协助制度的法律形式而言，跨国知识产权民事司法协助制度将会逐步从小范围的知识产权民事司法协助具体事项的解决条例向较为全面的知识产权民事司法协助的双边协议演进，并最终落实到区域或全球的知识产权民事司法协助公约，凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的条约整合化的趋同态势。就协助制度的法律范围而言，自21世纪初始，以欧盟为代表的区域组织就在区域内创立规则,以直接立法对民事司法协助中的域外送达、调查取证、外国法院判决及仲裁裁决的承认和执行等作出规定，并在区域内的成员国间发生当然效力。

这些或改进或细化或创新的规则大多超越了对加入既有双边条约和多边公约的限定条款（如保留条款等），凸显出跨国知识产权民事司法协助制度的适用延展化的趋同态势。

此外，跨国知识产权民事司法协助制度的规范化态势也比较明显。一方面，由于知识产权对世界经济发展发挥的潜在价值，知识产权的保护也突破了传统地域理论限制。一系列国际知识产权条约和公约的订立，使得保护知识产权的规范体制从一国扩及区域甚至多边。另一方面，掀起于19世纪70年代的国际私法统一化运动一直持续发展。该运动旨在以签订国际条约或公约的方式，确立起适用于区域甚至多边的统一国际私法规范。国际民事司法协助制度作为国际私法体系的重要组成部分，也迎合了统一规制的调整动向。

二、构建中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的必要性及可行性

（一）必要性

1.中国-东盟自贸区的经济一体化进程需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度。作为迄今最大的发展中国家自由贸易区，中国-东盟自贸区发展尤为迅速。中国和东盟成员国间的往来也会触及货物贸易以外的更深层面，包括跨国知识产权及其相关贸易。而实践中，良好的跨国民事司法协助制度一直是巩固区域经济联系、带动区域经济一体化的有力保障。因此，加强中国与东盟成员国在中国-东盟自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作，是以法律协调促经济合作的区域发展的必然要求。

2.解决中国与东盟成员国间知识产权民事法律纠纷需要彼此间高效的知识产权民事司法协助制度迄今，中国-东盟自贸区尚未签订区域内的民事司法协助多边公约，且大多数东盟成员国的民事司法协助制度方兴未艾。而他们既有的司法协助制度在域外送达文书、调查取证、承认与执行判决及仲裁等方面的操作和程序冗余。故加强中国与东盟成员国在自贸区内的跨国知识产权民事司法协助合作就具有解决纠纷、简化程序的现实意义。

（二）可行性

1.中国和东盟成员国间的某些共识是彼此知识产权民事司法协助制度的构建基础

尽管中国和东盟成员国知识产权和民事司法协助具体规定上有别，但有着基于地缘性的相近文化传统和基于体制性的相似历史遭遇。加上彼此间有关知识产权贸易中资源要素的互补现状，处理彼此间知识产权民事纠纷时，一般不会诉诸针锋相对的民事诉讼，故民事司法协助往往成为较理想的替代选择。中国与东盟成员国已构筑起法律合作与发展高层论坛、法律事务论坛等，且中国与东盟成员国签署了刑事司法协助的综合性协议、专题性协议及共同打击跨国跨境刑事犯罪活动的法律文件等，这些既有尝试也为中国-东盟自贸区域内彼此知识产权民事司法协助提供了构建基础。

2.中国和东盟成员国间的相关协定是彼此知识产权民事司法协助制度的构建载体

中国-东盟自贸区法律文件中也存在包含知识产权民事司法协助构成要素的一些协定。1995年《东盟关于知识产权合作框架协定》明确了东盟国家加强知识产权保护的主张，拟定了知识产权保护的目标，划分了知识产权保护的合作范畴。2002年《中国与东盟全面经济合作框架协议》要求各缔约方依照世界贸易组织及世界知识产权组织现行规则和相关规定，共同协商、便利和促进与贸易有关知识产权的保护与合作机制。2004年《中国-东盟自由贸易区争端解决机制协议》设置了较为详尽的磋商、调解调停、仲裁程序、补偿、中止减让的办法。2009年《中国-东盟知识产权领域合作谅解备忘录》和《（中国）东盟关于技术法规、标准和合格评定程序谅解备忘录》具体涉及知识产权审查、质量控制、自动化与数据库建设等方面。此外，中国与泰国、新加坡、越南、老挝等东盟国家签订了民事司法协助的双边协定。这些法律文件为解决彼此知识产权民事案件提供参考，成为构建彼此间知识产权民事司法协助制度的现实载体。

三、中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探

（一）当前跨国知识产权民事司法协助制度的主要模式

1.海牙国际私法会议模式

海牙国际私法会议在构筑统一的国际民事司法协助制度上作出了较大努力。尽管没有明确提及缔约国间知识产权民事司法协助制度，但以其在国际民事司法协助制度构建的实践观之，很大可能上，海牙国际私法会议仍会以缔结统一多边公约的模式来协调缔约国间的知识产权民事司法协助。

2.欧盟模式

一方面，欧洲联盟成立前的欧洲经济共同体时期，区域内各成员国主要是通过缔结条约（《建立欧洲经济共同体条约》的第220条规定）来规范和协调区域内的民事司法协助制度。1997年《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》作出改动。原属于第三支柱调整的民事方面的司法合作事项，改为第一支柱的欧洲共同体管辖事项。欧盟理事会随后颁布《关于在成员国之间送达民事或商事司法及司法外文书的第1348/2000号条例》和《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的第44/2001号条例》。至此，欧盟民事司法协助制度确立了区域内直接立法的运行模式。

另一方面，欧盟内部也出现了跨成员国的知识产权民事法律冲突实践。欧盟四个宪法性条约是各成员国间调整知识产权民事法律冲突的文件基础。《建立欧洲经济共同体条约》第100条和第220条是欧洲经济共同体各成员国间调整知识产权民事法律冲突的主要依据，其中第36条专门规定知识产权的具体冲突规范。《共同体专利公约》《共同体商标规则》《共同体植物品种权规则》《共同体外观设计规则》等更是对成员国发挥着直接效力。且后来的《尼斯条约》又扩充了知识产权民事法律冲突规范的适用范围，增加了程序透明度。故欧盟也很可能会以在欧盟权力机关推行直接立法的模式来规范成员国间的知识产权民事司法协助。

3.美国模式

自20世纪中后期，出现了一种新颖的立法模式---示范法.美国可以说是该模式的较佳贯彻者。美国各州享有较大私法立法自主权，往往会出现同一或者相近领域的法律制度在不同州间的区别。美国大多借由示范法来协调各州分歧，推动联邦法律统一化。该模式在民事司法协助制度和知识产权冲突规范领域也均有所适用。

在民事司法协助制度方面，在联邦宪法的法律基础上，美国各州以示范法指导州立法来规范和协调州之间的民事司法协助。在知识产权冲突规范方面，2007年美国法律协会制定《知识产权：跨国纠纷管辖权、法律选择及裁决原则》（《ALI原则》）来解决跨国知识产权民事冲突中适用法律的问题。即管辖法院依当事人请求或依职权发起动议，来判断纠纷是否属于《原则》所含事项。实践中，将《原则》作为律师和法官对具体知识产权冲突中分析法律语言，厘清法律逻辑的辅助参考，即一种示范法的性质。特别是《原则》还对属于知识产权民事司法协助内容的外国法院裁决的承认和执行问题作出指引。其中，第403条还对不予承认或者执行裁决的情形加以详尽列举。

尽管美国模式协调的是在一国境内不同区域的协助制度和冲突规范，但仍给跨国知识产权民事司法协助制度适用示范法模式提供了有力的实证支持。

（二）中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的模式初探

1.基于海牙国际私法会议模式视角

从发展重心比较，海牙国际私法会议致力于统一整个民事司法协助制度在内的私法体系，中国-东盟自贸区则倾向推进经贸合作一体化。从职能机构比较，海牙国际私法会议有负责公约起草和签订的专门机构，中国-东盟自贸区还没有效力相当的职能和立法机构。从法律体制比较，海牙国际私法会议成员国大多存在较为健全的民事司法协助制度，凭借会议能够规整彼此民事司法协助制度，一些东盟成员国还没有民事司法协助制度，且已有制度可操作性不强，很难迅速达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约。现阶段中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备海牙发展模式的条件，但可以将达成跨国知识产权民事司法协助的区域公约作为制度构建的长期发展目标，在制度安排上有的放矢。

2.基于欧盟模式视角

从区域一体化发展比较，欧盟拥有高度紧密的组织形态和效力显著的硬法机制，具备等级较高的一体化水平。欧洲理事会履行最高权力机构职能，负责法律、法规和政策的制定及共同外交和政府间合作与协调等一系列事务；欧盟委员会履行执行机构职能，负责实施欧盟一系列决定、法规及相关条约。中国-东盟自贸区长期秉承功能性合作的软法特色，区域内首脑会议、部长会议、高官会议等还没有规范化的运行与管理机制，法律文件一般不直接对成员国内个人发生效力。中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助从一开始就与欧盟的发展模式的客观条件南辕北辙，故难以效仿。

3.基于美国模式视角

从制度的政治基础比较，美国是联邦制政体，各州的立法权行使是建立在主权国家的前提下。示范法较容易在各州得到认可和推行。中国-东盟自贸区内均为独立主权国家，在本位利益的驱使下，很难通过制定跨国知识产权民事司法协助制度示范法来促成协调，决定了中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度不具备美国的运作基础。但是，在中国和东盟国家现有政体前提下，参照亚非法律协调委员会的范例，是有可能构筑一个类似法律协商委员会来专门负责相关法制的协调，增补、整合、创设、规范彼此知识产权民事司法协助制度的协议，并持续引领着向区域公约的方向发展。

四、结语

总之，中国与东盟成员国间知识产权民事司法协助制度的构建模式不能直接套用既有实践，只能在考虑知识产权民事司法协助特殊性和中国-东盟自贸区各方现实性之下，进行符合有序运作、发挥实效、与时俱进的制度探索。

参考文献：

[1]肖永平。国际私法原理[M].法律出版社，2007:389.

[2]邵培樟。海峡两岸知识产权民事司法协助的界定与立法现状[J].前沿，2013（20）：68-69.

[3]于政文。中国涉外民事司法协助程序改革研究[D].大连海事大学，2002.

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此外，瑞士民主立法实行的“双重多数”制表现出相当保守的趋势：一项新的宪法修正案虽为人民的多数所接受，但因为多数小州的反对而不能生效。这实际上还是少数人在州的民主权力下反对多数人民主的成功。人民复决和人民倡议也有问题。一些瑞士人认为，在瑞士表决的历史上，人民复决从来都起着保守的作用；人民倡议则不然，它虽无助于将显然保守或进步的思想转化为法律，却可用以定期地组织政治战役。不过，恰恰是这些政治战役，主要的又是战役中使用的各种手段，损害了公民在直接民主制度下所享有的政治权利。 第三，联邦与州的分权面临挑战。各州在一些领域希望扩大自己的权限范围，同时指责联邦政府日益膨胀其权力；联邦政府亦在批评州利用一切机会争权夺利。其实，双方都有扩大权力的需要和表现。扩权的必然性已随着社会的发展进步而显得日趋紧迫，现在的问题不在于对宪法确立的既有权力配置关系能否改变或者变更，而在于如何变改，如何才能在人民能够接受、代价最小的情况下建立新的权力分割的平衡。中央多集中一些权力，联邦政府就可以在国际和国内事务中发挥更大、更有效、更主动的作用，为瑞士人民创造更有利的国际和平环境和发展条件；各州希望取回更多的权力，因为这些权力本来即属于州所有，要回自己的东西，无疑是天经地义的。旧的权力平衡被打破，如何才能建构新的立法权力关系，将是瑞士人民和政府在最近与将来面临的重要问题。 第四，法律体系的不统一，必然导致法制不统一。而这又与一个经济高度发达、人民相当富裕、国家比较稳定的社会状况不相协调，特别是与现代法治要求的统一性相悖。瑞士法制不统一的弊端很多，最突出的问题是： 1、使人民的权利得不到一致的及时的保障，而同样的犯罪行为，在不同的程序下则可能产生不同的处理结果； 2、一些不可避免的法律冲突和不同的程序规定，增加了人民寻求法律救济的难度； 3、在州与州之间人为地制造司法上的障碍，既妨碍州际间的司法合作与交流，又徒增法律实施的成本； 4、不利于与国际社会的接轨，国际法规范在各州难以贯彻。 第五，瑞士人民投票制度的弊端。人民投票是瑞士直接民主的主要形式，它存在的问题除了难以集中意见、政治运作效率低等以外，人民参投率低，直接民主易为少数人操纵也不容忽视。在直接民主的人民投票的形式下，人民的主权实际已为少数人攫取。瑞士只有60%的公民享有投票权占人口比例约20%的外国人和18岁以下的瑞士人无投票权)，从1945年以来，每年人民投票的参投率不到40%，以50%的过半数票为通过法案的标准，则实际情况是：100%(全体瑞士人民)×0.6(享有投票权的公民)×0.4(参加投票的公民)×0.5(法案获得通过的票数)=12%。这就意味着，在一切都假设是公正的程序下，瑞士人民投票的法案也只是由占人口百分之十二的公民决定的，直接民主的多数在这种程序运作中变成了少数。如果再把妇女只在1971年以后才获得投票权的因素考虑进去，那么，瑞士民主投票的民主性还要大打折扣。瑞士外交部四司司长也不得不承认，必须看到瑞士直接民主的两面性。他说：这种“直接民主是最坏民主中的最好的民主形式。”[08] 由于征集签名的人民倡议、人民复决以及动员人民参加投票都需要有人组织、宣传和需要一定的物质保障，而这些若没有强大的金钱势力作后盾是不行的。于是，金钱对于投票行为不可能不产生影响。据一项研究显示，在从1977--1981年的41次联邦投票记录中，投赞成票使法案获得通过的一方，在广告上的花费是另一方的三倍；投反对票使推翻法案获得成功的广告花费两倍于另一方。1991年，瑞士议会为了获得5万人的签名，至少支付给组织者30万瑞士法朗作为活动经费。面对这种现象，宪法学的林德教授给了我们一个颇有障眼法意味的折中的结论：“在瑞士，我们既不能肯定地说金钱可以买到选票，但也不能证明相反的情况不存在。”坦率的西格先生则一语中的地指出：“的确，如果表决涉及的厉害关系很大，政治战役中投入的金额可能十分可观。投票行为胜负的较量，常常是金钱的较量，其结果通常是钱多者胜。”[09]

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与此同时，在现行体制下，律师被排除在体制之外，他们只不过是以法律为生计的平头百姓。同时，由于他们的执业权利受到种种限制且得不到充分保障,这就更加大二者的不平等性。而且,他们的来源渠道、任职资格、生活经历、知识背景等方面也存在巨大差异。在来源渠道上，我国退伍军人是法官的摇篮。法官来源主要是军转干部安置，他们并没接收系统严格的法律训练，而只看其行政级别。而律师则不然，他们多受过正规法律教育且接受教为严格的职业训练并要通过淘汰率极高的职业考试。这就造成他们生活经历、知识背景等方面产生巨大差异。在任职资格上，即使是新修订的《法官法》对法官职业限制也没有律师要求严格。①这就使得法律职业门槛不一，造成他们职业素质不一，也就无法长生职业认同感。第二、从观念上看。由于受传统官本位思想以及人治意识的影响，法官、检察官很难对律师有所谓的职业认同感。同时，由于他们不同的生活经历、知识背景使得他们很难形成共同的职业意识和职业思维。因而，在法官、检察官眼中，律师只不过是一些唯利是图的小商人，而自己则是执掌生死大权的“官”。在当事人眼中也是如此，他们更重视法官而不是律师，而且他们重视的是具体的人格化的法官而非一种制度化的抽象的法官。因此，在社会生活中广泛流传“打官司就是打关系，请律师不如请法官。”同时，由于我国传统的青天大老爷思想根深蒂固使得他们中很大一部分人都有一种“有问题找领导”的思想。在他们心目中根本无所谓司法最终解决原则，啥问题只要领导作主就行。目前，我们社会上大规模上访即明证。在一般人心目中甚至还存在这样误解，律师的首要职责是维护司法公正，其次才是维护当事人的利益。其实则不然，维护司法公正是法律职业者的共同奋斗目标，律师的首要职责应该是维护民权，即有效的对抗国家公权的滥用而最大限度捍卫市民的权利。第三、从现实生活中看。在现实条件下，法官的薪金待遇并不是很高，有的甚至比一般公务员还要低。“很难想象法官为生计而操心的同时能为正义操好心。”也正如贺卫方教授所讲，贫困的法官其崇高的地位有何从而来。然而，律师执业虽然风险较大但他们收入普遍较高，生活也较为优裕。同时，在现下，司法腐败已成为一个热门话题，这就使公众对司法的不信任感加强。所以，时下司法官员在我们社会中的形象和声誉普遍不高。受上述诸因素影响我们国家出现了西方社会截然相反的结果——法官成为律师，被人们戏称“法官为律师的摇篮”。这一切更拉大了法官、检察官和律师的素质，严重阻碍了我们司法水准的提升。高素质的法律职业共同体是建设社会主义国家的决定力量，它不仅是法律文化和法律制度文明的创造者，而且也是法律制度的实践主体。那么，我国时下应如何构建高度职业化的统一的法律职业共同体？笔者认为，现今在中国所需建构的应是法律职业共同体的精神和理念——“职业认同” P21，而非法律职业共同体实体。在法律活动中，法律职业群体内部人员的价值取向及由此产生的思维模式应各自带有独特的行为特征。如果缺乏职业认同感，那所谓的法律职业共同体也就失去了存在的依据和生长的土壤。“职业认同”在本质上是以法律职业的群体思维方式及其规范限制为基础的，规范限制主导和遏制不同的法律职业者的个性思维而使之行为被规范在统一的职业道德中，以避免其游离于法制理念之外。为此，笔者认为，我国现在应以国家统一司法考试制度推行为契机，着重从以下几方面进行改革：第一，实行统一法律职业教育和职业培训制度。司法并非是适宜于一般大众的职业，法律专家的素质也无法完全依赖民主的选拔制度而取得。P21我们只有实行一系列职业整合措施，才能使所有法律职业者在知识背景上的共同得以进一步增强，为法律职业共同体的构建而提供相关的专业因素。因此，我们应继续扩大现有的法律教育规模。同时，也应防止法律职业教育的过多过滥，应由教育部统一核准，并取消现有的一些院系的名不副实的法律专业设置，从而保证法律专业素质教育的质量。另外，为了知识更新的需要也应实行统一的司法培训制度—法律职业继续教育。P58法律职业继续教育是指取得法律资格后的教育,他不是学历教育,不应成为学历教育的补充。前些年，法院、检察院迫于其法官、检察官队伍学历层次普遍较低的状况，纷纷成立业大、学院等教育机构，这些机构已使其系统内的大部分人获得了大专文凭。现在，应适时转变法院、检察院各自教育机构的性能，使其真正成为法官、检察官的教育基地。可以考虑依托各政法管理干部学院，融合法官、检察官教育培训机构，成立国家、省两级的司法学院，统一承担法官、检 察官、律师的继续教育任务。在这样的司法学院中，以继续教育而非学历教育为内容，注重国内外立法动态的介绍、注重法律实践的研讨，师资由优秀法官、检察官、律师和学者共同组成，对法官、检察官、律师的继续教育进行统一规划，其继续教育的内容可以各有侧重，但应相互协调，避免目前由于三者教育机构多元、继续教育内容各异导致的沟通障碍，比如，以往的继续教育，对于新型领域的知识，如公司证券知识，律师因市场需求可能先于法官、检察官受训，而对新型业务领域的实践及涉及法院、检察院的司法改革内容，律师又缺乏及时的受训，这样，原本可能法学背景就不同，继续教育内容的差异又加剧了个法律职业者之间的意识冲突。因此，统一的法律职业继续教育制度可以是经过一元资格考试的法律职业者之间的意识冲突。因此，统一的法律职业继续教育制可以使经过一元资格考试的法律职业者的知识和技能始终处于同一水准，增进工作中的相互理解。从经济学的角度看，成立同一的司法学校，把法官、检察官、律师作为法律职业的整体实施继续教育，可以充分的利用的有限的教育资源，避免在校舍、师资、图书、设备等方面重复投入的浪费。对此，笔者非常赞赏司法部法制教育司副司长霍宪丹关于“尽快建立与国家行政学院相适应的国家、省两级司法学院，统一承担法官、检察官和律师的法律职业培训、专项研修和专业继续教育”的观点。

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自媒体（We Media）是一个传播学概念，最先由谢因波曼与克里斯威理斯联合在其研究报告中提出：它是普通大众经由数字科技强化、与全球知识体系相连之后，一种开始理解普通大众如何提供与分享他们本身的事实、他们本身的新闻的途径。

自媒体为任何一个普通民众提供了一个发声平台，通过自媒体，任何人都可以向特定或不特定的人群传播信息。就当前而言，最常见的自媒体形式主要包括如下4类：（1）微博；（2）微信；（3）网络论坛；（4）个人主页。

2自媒体时代公众司法参与和司法机关自媒体的兴起

传统媒体通常代表着官方舆论场，而自媒体往往是民间自发舆论的主阵地。而在自媒体兴起之前，官方舆论占据着绝对优势地位，民间舆论的空间与力度都相对较为微弱。随着自媒体时代来临，民间舆论的力量不断增强，例如，微博给了普通民众自由发声的权利，微信公众号给了普通民众自由出版的权利。自媒体使得公众更为关注司法活动，更便捷的参与到司法活动中来。人们谈到媒体与司法，通常会想到监督。而自媒体的开放型、交互性、广泛性真正的为权力制衡提供了条件。

2.1法律人群体的参与

法律人群体包括了法学学者、知名律师、国家司法机关工作人员等。这些群体在司法案件的讨论中通常处于意见领袖的地位。因为其职业敏感，他们更善于发现问题而发起话题。这些话题有的是其亲自处理的案件，或者是其研究领域所涉及的问题。因此他们在司法领域有着较大的发言权，法学学者、知名律师的意见经常更为深刻、一针见血，其能够通过其专业的眼光，对个案或者司法现象进行挖掘、讨论。从而挖掘出个案或者个别现象背后的制度性问题。而国家司法机关也会通过自媒体进行案情披露。如各级法院均会开设官方微博，开设公众微信号。目前，较有影响力的法律人微博有：迟夙生律师（微博粉丝达71万）；陈有西律师（微博粉丝达60万）；秦希燕律师（微博粉丝达31万）；贺卫方教授（微博粉丝达186万）；徐昕教授（微博粉丝达319万）；何兵教授（微博粉丝达103万）。这些教授与律师因其在学术界与实务界的地位而拥有数额巨大的粉丝，其个人自媒体在发生热点司法案件时，经常会发表观点进行追问、反思，有时会发起辩论，而其数目庞大的粉丝也会纷纷转发点赞，从而形成巨大的舆论态势对司法机关的审判活动发生影响。

2.2社会大众的参与

相比法律人参与司法，社会大众的参与更为广泛。社会大众通常包括了普通民众和网络大V。普通民众关注司法通常热衷于案件的戏剧性、娱乐性，对于制度层面的问题很少关注。网络大V指的是在社会上具有一定知名度与影响力，在其领域有一定的权威，他们关注社会各种公共问题，热衷于社会公共事务。如：潘石屹（微博粉丝达1838万）；韩寒（微博粉丝达4243万）；李开复（微博粉丝达5010万）等。对于热点司法案件参与评论，会给法官在审理案件的过程中有所压力，能让司法权在阳光下行使。

社会大众参与司法，从终极意义上讲，这是一个有关权利与权力的制衡理论，从价值观层面上考虑，应当首先肯定媒体对司法权监督的积极意义。但是民众由于个人法律素养的缺失，法治意识的淡泊，也会为司法审判带来一些负面效应。如侵犯个人隐私，将法律问题泛道德化、泛政治化，或者过度参与，过度同情弱势群体，造成自媒体审判。例如在一些案件中，一些微博、微信号等自媒体将案件当事人的家庭住址，个人联系方式，家人等個人隐私信息予以披露，严重影响当事人的正常生活，对案件公正性的关注也被低俗的八卦猎奇心理所取代，这样也影响了司法的严肃性。在一些贪腐案件中，许多案件的真实案卷材料并没有披露，于是公众会想当然的对案件当事人进行有罪推定，率先对案件作出判断，对涉案人员作出定罪、量刑、定性以及胜诉或者败诉等结论；有的公众会想当然的将案件想象成权力斗争的产物，将司法案件编排成黑幕小说。美国学者谢茨施耐德的冲突理论认为：对于冲突的直接参加者而言，处于优势地位的一方通常总是期望将冲突保持在公共权威的规约之外，这也被叫做冲突的私域化。在一些关涉到不同社会阶层的司法案件中，人们往往会先入为主的同情弱者，如富二代飙车案、雷洋案等。人们往往会认为，富二代、国家权力机关处于强势地位，而同情弱者是人的天性，公众会不由自主的将心中的天平偏向弱势一方。在诉讼中获取弱势身份，取得公众的同情成为了冲突双方的重要的策略。这也确实会给司法机关的独立审判造成不良的影响。

2.3司法机关自媒体的兴起

为了应对自媒体所带来的变革，各级司法机关也纷纷开设了官方微博和官方微信公号。2014年12月4日，新浪发布了首份专门针对法院微博的研究报告《全国法院新浪微博运营报告》。报告显示，近两年来法院微博数量直线增长、影响力持续增强，截止11月10日，全国法院微博总数为3636个，90%的法院已经开通了官方微博，总粉丝数近5000万。报告认为法院微时代开启，全国四级法院微博体系已经形成，中高级人民法院微博庭审直播成常态，法院微博能够充分发挥互联网思维推进司法公开、提升司法服务。.通过全国各级法院的官方微博，可以看到包括法院要闻公告、裁判文书、审判流程、执行信息等诸多权威信息。最高人民法院开通以来已先后10余次通过官微对最高法新闻发布会做图文直播。中高级法院微博庭审直播成常态，客观来说，是济南中院 对薄熙来案的庭审直播真正将法院微博推进了公众视野。2013年8月22日，济南中院 官方微博开通并迅速成为舆论关注焦点。2013年7月15日唐慧案二审宣判，湖南高院对开庭相关情况进行微博直播。河北高院分别于2013年6月21日、7月10日、9月23日三次对对王书金案庭审过程、宣判过程进行微博直播。

从开设官方微博的司法机关级别来看，基层单位、派出机构占到了90%，基层单位对于司法自媒体的热情度明显高于上级司法机关。但存在的问题是，经认证的司法微博比重不大，而中级、高级单位的数量不多，在自媒体中影响力也处于弱势地位，司法机关自媒体平台的权威度备受质疑。并且根据网上研究统计的数据，司法机关的自媒体平台，其僵尸号，空壳号所占比重也不低。这一数据也折射出，司法机关对于自媒体平台的日常管理和更新维护较为疏散，很多司法机关并未真正的重视和充分的利用自媒体平台。

3探寻自媒体的规制路径

3.1规制自媒体言论表达权的原则

法律为了要确保每个公民的言论自由，必定要对这个权利本身做出限制，防止其过度膨胀会对他人的相同权利进行倾轧以及对公共利益进行损害。言论自由是全世界都认可的一项重要人权。自媒体的言论表达权是宪法赋予公民的权利，对自媒体的言论表达自由进行限制的目的是为了更好的保障言论表达自由，为公民搭建一个更加规范更加畅通的言论表达渠道，促进社会民主与法治建设。因此，限制自媒体的言论表达权，应当要更加谨慎，防止公权力的滥用侵害公民的自由表达权。在现实生活中，权利和利益的冲突复杂多样。如何对限制表达自由的权力进行规制，也是学者们长期以来探讨的主题。西方国家在长期的司法实践中，总结出了一些对规制表达自由的权力进行限制的原则。大概有这么几种：

3.1.1明显即刻且非常严重的危险原则

政府不得限制限制言论自由，除非这种言论已经给社会带来了明显且立即要发生的危险。也就是说这种情况必须要达到这几个条件：首先，对言论发表的环境会带来后果极端严重的潜在危险；其次，必须有适当的理由使人确信，如果不加以限制，严重的危害就会发生；最后，危害立即将要发生，除了通过强制缄默的手段，别的手段已经无法避免危害的发生。这一原则在一定程度上解决了言论自由与公共利益的冲突。政治上的言论自由是民主政治的核心，政治表达自由在这个原则的保护下实现了最大限度的自由，国外的司法实践中，很少见到对政治言论进行限制的情况。在自媒体的言论保护上，有不少值得商榷的地方。比如，自媒体的传播是网状爆炸式的，很难判断危险是否是明显即刻。

3.1.2个案平衡原则

这个原则从美国 合众国奥尔布莱恩案中衍生而来。强调在利益之间的比较和权衡，以期找到冲突权利和利益之间的平衡。这样可以避免以严重损害的方式来配置权力，使得权利配置最大化。这一原则将各种利益进行量化的对比，在利益发生冲突时，则遵循小利益服从于大利益，个人利益服从于公共利益的原则。从表面上看，似乎是实现了利益最大化，但是也有可能会牺牲少数群体的利益，而自媒体在这一原则下，对于一些社会少数群体，敏感话题不敢发声，表达自由会受到抑制，不利于民主社会的构建。

3.1.3禁止事先抑制的原则

事后审查则为言论自由与其他的社会利益找到了一个平衡点，它既给予公民充分的言论自由也给予了公权力一个对于言论进行审查的机会，从而来确定是否对该言论行为进行限制或如何限制。在自媒体的的言论审查方面，这一原则是相当适用的，各大自媒体本身也会有工作人员对用户的所发的内容进行审核过滤，如果确定该言论违法或者包含敏感信息，则可在后台将其删除，并且对于该用户会进行监控，如果达到一定标准，可以对其禁言或者封号。

3.2完善我国现行自媒体相关立法

言论表达自由是我国公民的一项重要权利，但自由都是有边界的。而事实上，各国法律也在各个领域对公民的言论自由进行了限制，如前面提到的《欧洲人权条约》就保留了法律对广播、电视、电影等领域的管制权利。而我国宪法也在第 51 条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

迄今为止，传统媒体的言论自由的限制已經有了成熟的法律规范，有些有相关的司法限制，有些用过行政管制，如许可制内容审查制等进行规范。而我国目前关于自媒体的立法相对较少，其中关于对互联网运行中出现违法犯罪行为的法律责任进行规定的只有2000年第九届全国人民代表大会常委会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》。而2012年底通过的《关于加强网络信息保护的决定》也是2012年底全国人大常委会通过的。该决定的内容主要为设定了运营商对自媒体用户的信息安全保护的义务，以及运营商对用户发布的内容进行管制的职权。除了这两部法律以外，其他的相关文件均为部门规章或者地方政府发布的规范性文件。而这些数量较大的规范性文件的发文部门较为复杂，每个部门对其都有不同程度的管理，诸如公安部、国家广电总局、工信部、国务院新闻办公室、国安部门、新闻出版总署、各级人民政府新闻办公室等部门均对自媒体的信息发布进行了发文规范。对于我国的自媒体进行法律规制，立法的完善刻不容缓。

从前文我们可以看到，我国关于自媒体的立法规制，虽然行政规范文件数量不少，但是法律文件只有两个。这就使得我国对于自媒体的规制处于较低层次的行政层面。并且《关于维护互联网安全的决定》也并未为自媒体的言论表达划定边界，而只是对法律责任的规定。我国《立法法》第 8条的规定，对于公民政治权利的剥夺只能制定由全国人大及其常委会制定的法律规定，其余文件均无权限。我国过于倚赖行政规范性文件来规定自媒体言论表达权正是因为法律对于自媒体表达自由的规定空白所致。而行政权力具有扩张性等特征，容易导致对媒体的的言论表达自由过度限制。因此，提高自媒体的相关立法的等级，并且针对自媒体的自身特征制定独特的规制标准，在立法中进行细致的规定，避免模糊的概念，提高相关立法的可操作性。

提高立法层级才能避免出现行政权力扩张侵犯自媒体言论表达自由的情况发生。而相比起传统媒体，自媒体有其自身特征。因此，在对自媒体进行规制时，应当与传统媒体的法律条文与标准进行区分。自媒体作为新兴的媒介应有为其量身定制的审查标准。在立法过程中，我们要分析其存在的特性，避免套用传统媒体的法律规范。总体而言，对于自媒体我们要用更为包容的心态去对待，在立法上，对于语言的审查的尺度可以适当放宽，否则过于严格的标准会抑制自媒体的表达自由。

除此之外，我们在立法的过程中，可以参考自媒体运营商自发形成的规则，以新浪微博为例，其形成了较为成熟的自我管制的机制。2012年新浪微博通过发布一系列社区公约等文件，建立了一个社区委员会。委员会由5000多名各行业的专家组成。针对有可能造成争议的投诉与举报，系统随机从全体委员会成员中选出一定数量的成员来对具体案例以投票的方式进行判定。而用户可以在微博举报大厅来查询违规信息的处理经过。整个判定过程遵循少数服从多数的原则，公开透明。我们的立法也可以参考这些规则，以提高立法的质量。例如自媒体的损害标准不好界定，那么可以借鉴运营商的办法，通过统计消息的阅读量，评论数，转发数来确定损害的标准。

3.3司法机关正确应对自媒体的影响

目前我国司法与媒体的冲突常存在于一些能成为社会热点话题的案件的报道中，媒体批评司法不公开、不透明，限制媒体自由报道，司法抱怨媒体报道不客观、不准确，对司法施加压力，形成了媒体审判。而司法机关在面临这种紧张关系时，应当做到对媒体言论表达权的宽容与支持。在实践中，在司法机关内部也要配置网络技术与法律知识兼备的人才，积极地发挥司法自媒体平台的作用，积极回应媒体的质疑，开通司法微博、司法公众微信号，实现最大程度的司法公开与透明，积极回应民众的质疑，专业解答民众的疑惑，不隐瞒不掩饰，打消公众的猜忌。群众的眼睛都是雪亮的，如果司法机关以如此的姿态来面对自媒体对于司法的监督，相信更有利于建立起人民对于司法的信任，树立起司法的权威，有利于我国民主法治的建设。

司法体制论文篇8

论文摘要：公司法人的言论自由是美国言论自由探究领域中近年来出现的一个新课题，它在产生根源上和美国传统的言论分层理论密切相关。由于最高法院未对商业言论进行严密的定义，如同耐克案所显示的，在市场经济发展的背景之下出现的公司法人的混合言论难以得到合理的调整，从而导致了公司法人的言论自由新问题的产生。公司法人言论自由包含了商业言论和政治言论划分的合理性、公司法人和竞选有关的政治言论的调整等诸多新问题，有待学者对其进行更深一步的探究。 论文摘要：言论分层理论，公司法人言论，公司法人的言论自由 导言 众所周知，美国最高法院在审理言论自由的案件时存在着依其内容的不同将言论划分为不同的类别，例如政治言论和商业言论，并对不同类别的言论给予不同程度保护的做法。其中政治言论被认为是高价值言论而受到了最高的保护，商业言论则被认为是低价值言论，一度甚至被排除在第一条修正案的保护之外。这就是所谓的“言论自由分层理论”。然而，近年来在美国出现了一种新的言论类型，这种言论类型的划分标准却并不是言论的内容，而是作出言论的主体。这种挑战传统言论分类标准的言论类型一俟出现就引起了探究第一条修正案的学者们的高度重视，最近更是凭借Nike v. Kasky一案吸引了众多知名学者为其贡献其学术聪明。这就是公司法人言论（corporate speech）。公司法人言论的出现直接导致了公司法人的言论自由新问题的产生，本文的任务就是对这一美国言论自由探究领域的新课题作一系统介绍并对相关新问题进行一定程度的探究。 一、美国言论自由分层理论 言论自由自 6、70年代以来在美国一直得到了极高程度的保护。根据最高法院历经多年的探索所总结出的一套审判第一条修正案案件的原则，其对言论自由一般仅答应“内容中立”的限制，除非根据利益平衡的检验原则政府能够证实它对某一言论进行限制促进了重要的，或实质性的政府利益并且这一利益和压制言论自由无关、对言论自由所实施的附带限制和促进政府利益相比不那么重要。 据此，言论自由在公民权利体系中居于基本权利的地位，甚至是憎恨言论（hate speech）也能得到第一条修正案的保护。实际上，美国学者米克尔约翰就曾明确提出过应对言论自由给予绝对的保护。那么言论自由何以能得到如此高程度的保护呢？这和言论自由在美国学者眼中所具有的价值具有直接的关系。 根据 Tushnet等学者的统计，美国言论自由探究领域中形成的有关言论自由哲学基础的学说主要有三种论文摘要：追求真理说（闻名的“思想市场”理论即属于此类）、自治说和自我实现说。追求真理说以霍尔姆斯和布兰代斯为代表，主张“吾人所欲求的至高之善唯有经由思想的自由交换，才比较轻易获得，——亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于思想竞争的市场上，看它有无能力获得认可”，因此不到最后关头，政府绝对不应插手这一进程。自治说的主要代表则是绝对主义者米克尔约翰。米克尔约翰主张，言论自由实际上所保障的是人们参和自治（self-government）的权利；因为言论自由，确切的说是公众对公共事务的自由讨论是保证投票者获取足够的智识以及情报（information）以便在投票中真实地表达自己的意愿的途径之一。因此，正如选举权不应受到限制一样，言论自由也不应受到限制。自我实现说则以Emerson、Redish等人为代表。其中，埃默森教授认为言论自由通过不受拘束的表达和交换信念及观点来发展个人的思想从而达到个人的自我实现；Martin Redish则认为言论之所以是不可侵犯的，是因为它培育了民主政治所追求的价值——个人对影响生活的决定的控制及个人的“人的才能”的发展。其中很难说哪一种在言论自由探究领域中占有主导的地位；可以说这三种学说共同对美国法院有关第一条修正案的判决发挥着指导性的功能，只是在不同的时代侧重点有所不同而已。具体说来，自治说在早期影响较大，自我实现说在较为晚近的时候则发挥着比较重要的功能。值得注重的是，这三种学说虽然着眼点不同，但强调的都是对言者（the speaker）利益的保护。 那么根据上述理论，是否所有的言论都应该得到第一条修正案完全的保护呢？首先，根据米克尔约翰的自治理论，对这个新问题的回答就是否定的。由于米克尔约翰论证言论自由价值的立论基础是社会契约论，因此他认为言论自由是公民的一项政治权利，只有和 公共事务有关的“公言论”（public speech）才能够得到第一条修正案的保护，除此之外的其他言论都不在第一条修正案的保护范围之内，而只能受到第五条修正案的保护。而根据追求真理说和自我实现说，也只有对获致真理和实现自我价值，非凡是和实现民主相关的价值有促进功能的言论才能够得到第一条修正案的保护。据此，最高法院在司法实践中根据言论的内容将言论划分为高价值言论——政治言论（或公共言论）和低价值言论——商业言论。只有能够促进言论自由价值实现的高价值言论——政治言论才能够得到第一条修正案的全面保护。正如有学者指出的，在美国宪法学界可以说对这一点已经达成共识论文摘要：制定第一条修正案的目的即使不是完全的也是绝大部分的是为了保护和公共事务有关的言论。以此为基础，最高法院总结出了言论自由分层理论，即论文摘要：言论应根据其内容划分为政治言论（或称非商业言论、公共言论）和商业言论，政治言论受到第一条修正案的全面保护，对商业言论则采取和政治言论完全不同的保护原则。 至于对商业言论具体采用什么样保护原则，不同的时代做法有所不同。具体说来，可以以1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council， Inc.为标志分为两个阶段来熟悉商业言论的保护原则。1976年以前，商业言论基本上被排除在第一条修正案的保护范围之外，其中最高法院更是在1942 年的Valentine v. Chrestensen一案中明确公布联邦宪法没有限制政府调整纯粹的商业广告，从而以判例的形式将商业言论从第一条修正案的保护范围内排除出去。而在 1976年的Virginia Board of Pharmacy案中，最高法院宣称，即使商业广告注重的是纯粹的经济利益，也不排除其应受第一条修正案的保护，从而第一次将商业言论纳入了第一条修正案的保护范围之内。而最高法院作出这一判定的根据在于论文摘要：就具体消费者而言，他从商业信息自由流通中所获得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治讨论中所获得的利益。此外，就整个社会而言，商业信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就将商业言论和对公共事务的讨论联系起来了。而1980年的Central Hudson Gas Electric Corp. v. Public Service Commission of New York案则标志着最高法院对商业言论新的保护原则的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法来审判商业言论案件论文摘要：第一，必须确定表达是否受第一条修正案的保护，而商业言论要受第一条修正案的保护至少必须涉及合法活动，并且不能误导公众；第二，所主张的政府利益是否重大；假如以上两个回答都是肯定的，第三，确定调整是否直接促进了政府主张的利益；最后，确定政府这一调整是否大于促进这一利益之必需。由此，商业言论被正式纳入到第一条修正案的保护范围之内。但是相比于政治言论，商业言论仍然被认为是仅仅具有“低价值”的言论，它只能得到法院较低程度的保护，一旦商业言论被证实是虚假的、误导的或者是鼓励非法活动的，法院仍将准许政府对其进行限制。 值得注重的是，在这一明确了商业言论的“次等”地位的分层理论中存在着一个较为致命的缺陷，那就是最高法院至今未对“商业言论”给出一个明确的定义，司法实践中仅仅形成了一个对商业言论的模糊的熟悉，那就是所谓商业言论是“纯粹意在商业事务”的言论。正是由于缺乏对商业言论的准确定义，因此虽然最高法院并未将商业言论定义为公司法人作出的言论，但是在司法实践中却存在着将商业言论等同于公司法人所作出的言论的倾向。 其导致的最终结果就是公司法人实际上在言论自由领域中成为了受到歧视的主体。 二、一种新的言论类型论文摘要：公司法人言论 近年来，由于公司法人不仅仅在推销产品上发表自己的言论，还在劳工政策等公共事务甚至是竞选事务上发表自己的看法，因此在实践中出现了一种新的言论类型——公司法人言论（corporate speech）。公司法人言论这一新的言论类型的出现主要和三个案例有关论文摘 要：First National Bank of Boston v. Bellotti，Pacific Gas Electric Co. v. Public Utilities Commission of California以及Nike， Inc. v. Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社会中言论对为公众提供情报的功能并不因其来源性质的不同而有所不同； 在Pacific Gas案中法院则指出，公司法人所作出的和选举无关的政治言论不得仅仅因其公司法人的主体性质而受到限制，并且主张公司法人也应该和公民一样拥有“说和不说”的自由。也就是说，从这两个案件开始，法院开始在裁决言论自由案件时对公司法人这一主体性质进行考虑，公司法人言论由此开始进入法院的视野。当然，仅凭这两个案件还不能说最高法院已经形成了对待公司法人言论的成熟的原则。正如后面将要指出的，近年来最高法院在对待公司法人和竞选有关的政治言论的态度上日趋严厉，这和Bellotti案和Pacific Gas案的思路很难说是相一致的。而公司法人言论正式成为一种独立的言论类型可以说还是始自于2003年的Nike， Inc. v. Kasky案。 耐克案虽然发生于2003年，但案由却可以一直追溯至1996年。在1996－1997年间，多种媒体广泛报道了耐克公司在东南亚的分公司虐待劳工的新闻。作为回应，耐克公司通过向各大学校长及体育运动管理当局邮寄信件、宣传品以及在各家报纸上刊登公开信等形式对上述报道进行了反驳。1998年，Marc Kasky向旧金山高等法院对耐克公司及其5名管理人员提起了诉讼，指其上述行为违反了该州消费者保护法有关禁止虚假广告和不正当竞争的规定。针对 Kasky的指控，耐克以言论自由为由提出了抗辩。基于言论分层理论，本案的焦点就集中在了耐克有关言论的性质判定上。假如法院判定其为政治言论，则耐克的言论将受到第一条修正案的保护，Kasky的指控也就将被驳回；相反，假如法院判定其为商业言论，那么根据虚假的商业言论不受第一条修正案保护的原则，耐克就将在本案中败诉。法院在第一审和上诉审中都作出了对耐克公司有利的判决，其中加利福尼亚州上诉法院明确裁定耐克的言论为“非商业言论”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院却以4－3的比例推翻了前面的判决，裁定耐克的言论为商业言论。在这种情况下，耐克向美国最高法院提出了上诉，这就是引发了公司法人言论自由新问题争论的Nike， Inc. V. Kasky案。 几乎自最高法院同意受理该案之日起，耐克案就受到了社会各界的广泛关注。而该案之所以受到高度的关注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言论性质模糊不清，如何定性非常困难。通常在认定商业言论时的依据有三论文摘要：出于经济动机；以广告的形式；针对某一产品。耐克公司的言论却不同于以往的商业言论而具有某种对公共事务进行讨论的外表——耐克在媒体上所宣传的或表达的是耐克公司在海外的劳工政策，而这一言论的内容可以说是和公共事务和公共利益存在密切的关系的。因此，耐克案可以说是为最高法院解决精确划分商业言论和非商业言论以及形成一个针对公司法人言论的初步原则的新问题提供了一个极好的机会，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判决却是令人失望的论文摘要：它不仅回避了公司法人言论自由的新问题，而且回避了对商业言论进行定义的新问题。最高法院以本案所涉及的新新问题尚不成熟为由，拒绝对耐克言论的性质作出判定，从而在事实上支持了加州最高法院的判决。值得注重的是，虽然最高法院维持了加州最高法院的判决，但是最高法院在声明由于这一新新问题尚未成熟而拒绝对其作出判定的时候所给出的理由正是这个案件涉及的是由商业言论、非商业言论和和公共新问题有关的言论组成的混合言论，这也就相当于承认了耐克案中涉及的言论在性质上和传统商业言论案件是存在差别的。 那么，公司法人言论何以能成为一种独立的言论类型？其主要原因就在于商业言论定义不明确以及混合言论的出现。正如上文中所论及到的，随着市场经济的发展，公司法人（大资本）日益参加到社会活动中来，其表现形态就是公司法人日益倾向于在社会事务乃至政治事务上发表自己的观点，而其主体因素又决定了这样的言论通常混合着商业言论（广告）的因素，从而最终导致了混合言论的出现。实际上，早在Valentine v. Chrestensen案中就已经出现了混合言论，只是这种简单形式的混合言论在当时的历史背景之下并未引起 法院和学者的重视。耐克案引起学者广泛关注的现象从一个侧面说明了混合言论在当代社会中已经成为了一种比较普遍的现象，如何对其进行调整已经成为了法院和学者无可回避的新问题。 仔细考究之下，公司法人的言论可以分为三种论文摘要：商业言论、和竞选有关的政治言论和普通的政治言论。其中，商业言论实际上是一种和言论主体性质无关的言论类型，但实际上通常和公司法人这一主体相联系。最高法院对商业言论已经形成了成熟的保护原则，并且在近年来表现出了提高对商业言论保护的趋向。公司法人和竞选有关的政治言论和公司法人的普通政治言论则和言论主体的性质具有直接联系，其中法院对和竞选有关的政治言论采取了严厉的限制原则，而对其他政治言论在原则上则给予同个人言论相同的保护。由于上面提到的混合言论就是因公司法人的普通政治言论和商业言论之间界限不明而产生的，因此，实际上公司法人的普通政治言论也难以真正得到和其他主体相同的保护。由此可以说，公司法人的言论在整体上都是受到“歧视” 的。这就使得公司法人的言论具有了非凡性而成为了一个独立的类别。 如同上文中所提到的，美国言论自由传统理论中只存在根据言论内容对言论进行的分类，而公司法人言论却是依据言论主体的性质进行的分类，因此这一新的言论类型的出现和传统理论之间天然地存在着紧张关系，这也就决定了公司法人言论自出现之日起就对言论自由探究提出了许多新问题。 三、公司法人言论自由探究领域的主要新问题 总结美国学者探究公司法人言论的主要成果，我们可以发现公司法人言论自由探究领域主要涉及以下几个新问题论文摘要：将言论划分为商业言论和政治言论是否具有合理性？公司法人和竞选有关的政治言论是否应该受到严厉的限制？公司法人是否同个人一样享有言论自由？最后，公司法人言论是否构成一个独立的类别？或者说，公司法人言论在性质上和个人的言论相比是否存在非凡之处？ 如同上文中所分析的，导致公司法人言论这一新的言论类型产生的一个直接诱因就是最高法院没有对商业言论给出一个明确的定义，从而致使法院对于公司法人的混合言论难以进行合理的调整。针对这一症结，有学者呼吁最高法院应以耐克案为契机明确商业言论的含义。然而，更多的学者则对最高法院对言论进行分层、对商业言论和政治言论给予不同保护的做法提出了质疑。 实际上，从美国近年来的判例中我们可以发现，最高法院对于商业言论的态度越来越趋向于缓和，商业言论在最高法院得到了越来越高的保护。近年来商业言论案件在最高法院保持着令人惊异的胜诉率论文摘要：在24件商业言论案件中，法院仅仅对其中的5件作出了答应政府对商业言论进行限制的裁决。我们知道，美国法院调整商业言论的原则成型于Central Hudson案，然而在最近的判例中已经出现了明显的抛弃Central Hudson原则的倾向。在1993年的City of Cincinnati v. Discovery Network Inc. 案中，最高法院就首次正式拒绝了商业言论只具有低价值的说法 ；而在1996年的44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island案中，法院更是拒绝了政府对商业言论所作的“家长式”的监控，肯定了商业言论对于听者的价值，并且非凡强调真实的和非误导的商业言论应受到第一条修正案充分的保护。 44 Liquormart案之后就有学者指出商业言论从此再没有理由被当作另类的言论看待，而应该和政治言论一样受到第一条修正案的全面保护。 商业言论之所以受到法院越来越高的保护和学理上对言论自由和商业言论熟悉的变化有关。首先，法院改变了商业广告对于公共利益毫无价值的看法，认为在当今自由市场经济的条件下，由于资源的分配在很大程度上是由无数个人的经济决策决定的，因此这些决策是否明智、是否获得了充分的根据和公共利益密切相关。这样，商品信息的自由流通也就对于言论自由具有了独立的、不可忽视的价值。其次，最高法院之所以在答应政府限制商业言论上采取比较宽松的态度，也是出于保护消费者利益的考虑。法院担心假如给予商业言论以充分的第一条修正案保护会损害消费者和政府两者的利益，因为消费者将无法摆脱不实、误导或欺骗性的商业广告，而政府也将无法惩治这些商业欺诈。然而，近年来，法官和学者都对这种看法提出了质疑。有意见指出，即使是对商业信息也应该同其他信息一样相信消费者甄别对错的能力，而不应该答应政府对商业言论进行“家长式”的管制。最后，最高法院提高对商业言论保护也和由保护消费者利益转向保护言者的利益的动 向有关。由于因商业言论而受到限制的主体多为公司法人，而公司法人在经济上又具有优势地位，因此法院认为公司法人因言论受到限制而可能遭受的不利影响较小。这样，在商业言论案件中，法院往往强调作为弱势的一方的消费者的利益，而忽视了公司法人作为言者的利益。进入90年代之后，法院将更多的注重力放在了商业言论的言者的权利保护上，从而提高了对商业言论的保护力度。 在这种背景下，学者们自然对法院的言论分层理论提出了质疑，并且主张既然商业言论对促进言论自由的价值同样发挥着功能，商业言论同样事关公共利益，那么最高法院就应该对商业言论给予同政治言论相同的保护。 而和最高法院提高对商业言论的保护相对应的，是最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论日趋严厉的态度。根据1978年的Bellotti案，最高法院对公司法人和竞选有关的政治言论的态度是论文摘要：不得因其言论主体性质的非凡性而对其予以限制。但是自80年代末开始，法院出于防治政治腐败的原因转向答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行一定程度的限制，这一限制的范围被最高法院限定为含有明显的鼓吹内容的言论。进入21世纪之后，最高法院更是在2003年的 McConnell v. FEC案中支持了一个全面禁止公司法人运用公司财产对竞选发表观点（实际上就是发布竞选广告）的法令，这一法令和传统限制不同的是，它并不考虑被限制的言论是否意影响竞选，只要提到了候选人的名字，言论即可被禁止，这样就使得公司法人和竞选有关的政治言论受到了政府高度的限制。 法院之所以答应政府对公司法人和竞选有关的政治言论进行高度限制，其主要理由就在于论文摘要：公司法人在竞选中运用巨额的公司财产的行为并不是对公司法人有关公共事务的观点的表达；对其进行限制之后，公司法人还可以通过专门的组织——PAC来表达自己的观点。此外，防治腐败这一重大的政府利益同样也构成了法院答应政府对这一言论进行限制的理由。 针对最高法院近年来的这一变化，学者们同样也提出了质疑。根据Consolidated Edison Co. v. Public Service Commission案和Pacific Gas Electric Co. v. Public Utilities Commission案所形成的原则，法院对公司法人除和竞选有关外的普通政治言论给予了同个人同样的保护。那么防治竞选腐败的政府利益同样存在于公司法人的普通政治言论案件中，最高法院为什么没有对这一类言论也进行高度的限制呢？同样地，认为公司法人和竞选有关的政治言论不是公司法人观点的表达这一理由也可能存在于公司法人普通政治言论案件中。至于公司法人在言论遭受禁止后还可以通过PAC来表达自己的观点，实际上就是剥夺了公司法人作为一个独立的主体表达意见的权利，同时也是将责任推到了PAC身上。 虽然最高法院针对商业言论和公司法人和竞选有关的政治言论的态度截然相反，学者们对这两个新问题的思索却可以说是指向了同一个新问题论文摘要：是否应该赋予公司法人以和个人同样的言论自由。然而，针对这一新问题又有学者提出了新的质疑论文摘要：言论自由是一项“人”权，公司法人有资格成为言论自由的主体吗？ 反对公司法人具有言论自由主体资格的学者所持的理由主要有以下几点。首先，言论自由的一个重要价值就在于维护人格尊严和个人自主。不论是采取上述三种言论自由哲学基础学说中的哪一种，最后都可以归结至这两点上。显然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就谈不上人格尊严和个人自主的维护和实现了。其次，我们之所以保护言论自由，一个重要的目的就在于保障在社会中占少数地位的观点不受多数观点的压制。由于公司法人，非凡是像耐克这样的跨国大公司往往拥有强大的力量，因此公司法人在言论自由的新问题上不仅仅不存在表达意见的障碍，相反，它的意见还经常是影响性的。从这一点来说，也不应给予公司法人以言论自由的保护。第三，从历史上有关言论自由的判例来看，言论自由和个人声誉的保护和欺侮、诽谤案件是密切相关的。而公司法人，就如同其不具有人格尊严一样，也很难说具有主张保护基于人格尊严的声誉的立场。 支持公司法人具有言论自由主体资格的学者则从反对“基于言者身份的歧视”（Speaker-Based Discriminatio）的传统立场出发提出了反驳意见。他们认为，虽然公司法人发表和公共事务有关的言论的动机受到了质疑而被认为是受到利益驱动的，也就是和产品的推销具有隐蔽的联系的，但是从言论的内容来看却和 个人所发表的言论并没有实质性的区别。那么对于相同的言论，仅仅是因为公司法人这一身份的非凡性就予以限制，这是否公平合理？以耐克案为例，假如耐克的言论是由普通公众作出的，那么法院会要求政府证实言者具有明显的恶意；而对于耐克则不必要求证实其具有恶意，只要是虚假的或误导的言论政府就可以对其进行限制，这显然是有欠公平的。 无论学者讨论的最终结果如何，在社会实践中公司法人的确越来越多的对社会事务甚至是政治事务发表看法，这已经超出了传统言论自由理论所能调整的范围，拒绝赋予公司法人以言论自由的立场更是和这一事实相违反的。公司法人成为了言论自由的一个非凡主体已是无法回避的事实。因此，和其否认公司法人作为言论自由主体的资格，还不如探究如何调整这一非凡主体的言论自由。这就又回到了前面的新问题论文摘要：是应该将公司法人的言论作为一类独立的言论给予非凡的调整，还是应该给予同个人言论相同的保护？ 迄今为止，有关公司法人言论的讨论在很大程度上都是关乎一个新问题，那就是究竟应该把探究的注重力放在言者的性质或者说身份上还是应该放在言论的内容上。值得注重的是，许多非盈利的法人和团体的言论自由都得到了第一条修正案的完全保护。实际上，第一条修正案的许多核心言论的主体都是非盈利法人和团体，如政党、公众利益团体、学校等。那么是否是对利益的追求构成了公司法人主体非凡性的原因呢？答案显然也是否定的，因为言论自由的发展历史已经证实了利益并不构成排除第一条修正案保护的理由。此外，个人也同样发布广告，如一人公司及律师。实际上，商业言论保护的发展历史和律师广告的密切联系是有目共睹的。但这些言论却并没有被法院“另眼看待”。在这种情况下，对公司法人的言论若因其主体的非凡性而进行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。 四、对公司法人言论自由的宪法学思索 以上谈到了公司法人言论自由领域中的几个主要新问题，也介绍了美国学者对于这些新问题的一些思索。需要提请注重的是，由于公司法人言论自由的新问题产生不久，相关的探究也只是处于起步阶段，因此其中有些新问题的探索尚欠深入，而对于公司法人的言论如何保护就更难说是已经达成了共识或者形成了成熟的意见。但是可以看出，学者们比较倾向于加强对公司法人言论的保护力度。针对公司法人的言论自由新问题以及上述这种倾向，笔者进行了些许宪法学思索，在此提出以就教于方家。 从涉及的具体新问题来看，公司法人言论自由新问题的产生从表面上看起来主要是在于商业言论新问题，一是商业言论如何定义的新问题，二是提高商业言论保护的新问题。因此，对商业言论进行严格而明确的定义是解决公司法人言论自由新问题的前提。此外，虽然现在最高法院表现出了加强对商业言论保护的趋向，但是出于保护消费者利益的考虑，至少在短期内不会对商业言论给予同非商业言论同样的保护。而以言论自由的宏观视野来考察公司法人的言论自由，其主要的新问题就在于公司法人言论是否应成为一种独立的言论类型，公司法人能否成为言论自由的主体，假如能，那么它在享有言论自由的程度和范围上和个人是否存在区别。正如上文中所指出的，传统的对言论进行分类的方法所依据的标准都是言论的内容而不是言论的主体性质，假如答应政府仅仅以言论主体性质为由对某一言论进行限制，我们认为是存在不妥之处的。因为，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言论所蕴涵的价值并不会因其来源的不同而有所不同。那么需要解决的就是，公司法人言论在言论的性质上是否和其他言论存在区别。 而当我们站在宪法学的高度来审阅公司法人的言论自由新问题时，我们会发现，公司法人言论这一新型言论的出现及至对公司法人言论自由的探索以及最高法院日益提高对公司法人言论自由保护的倾向（通过商业言论案件），实际上都反映了公司法人对社会事务参和程度的加深和对于共同体事务影响的扩大。回到言论自由的哲学基础上，我们可以发现无论对于言论自由的性质如何熟悉，它对于共同体成员表达自己对于共同体治理的意见的价值，也就是言论自由所蕴涵的“自治”和促进民主的价值，始终构成了言论自由诸多价值中重要的，甚至可以说是核心的内容。这也是最高法院在关乎言论自由的判例中始终重视审查言论是否是对公共事务的讨论、是否关涉公共利益的理由。这就隐含了这样一个逻辑前设论文摘要：言论自由的主体构成了共同体的组成分子，或者说是主权者的组成分子。由此反观公司法人的言论自由新问题，公司法人由最初的发布商业广告、推销产品这样一种“表达”性质较低的商业行为发展至通过商业广告表达自己对经济方 面新问题的意见，再到就劳工政策等公共事务以及竞选等政治事务发表观点，这一过程正反映了公司法人意图作为一个独立的主体参和到共同体治理中的倾向。这就带来了一个新问题论文摘要：公司法人是否能构成治理共同体的独立主体？纵观公司法人言论自由在美国的发展历程，我们可以发现其和市场经济的纵深发展和资本对公共生活领域的不断渗透存在着较大的相关性。虽然目前就公司法人的言论自由并没有达成一致的意见，最高法院对公司法人言论案件也并没有形成成熟的检验原则，但是市场经济的发展和资本加强对社会公共领域渗透的趋向却是确定的。因此，可以预见，公司法人的言论受到保护的程度在长期内应该是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最终会被赋予同个人相同的第一条修正案的保护呢？假如是，那是否最后将会造成资本，非凡是大资本控制公共事务决定的局面？而这种局面一旦形成，作为公民的个人的意见必将在很大程度上受到忽视，届时宪政的基础是否依然存在呢？这些都是我们在探究公司法人的言论自由新问题时所不得不面对的新问题。 虽然公司法人的言论自由新问题目前在我国尚没有萌发的迹象，但是基于这一新问题和市场经济纵深发展的正相关性，我们可以预见，在不远的将来这一新问题也很可能在我国出现。因此关注美国言论自由探究中的这一新的课题对于将来公司法人言论自由新问题在我国的解决必将具有重要的参考和借鉴意义

司法体制论文篇9

论文关键词 新媒体时代 舆论监督 司法公正

一、新媒体时代舆论监督的涵义及特征

新媒体时代，报纸、广播、电视等传统媒体的时空界限被逐渐打破，以网络技术为支撑产生的新媒体媒介，如网络、手机等，让社会中的一切公共事务传播速度更为迅速、快捷，影响范围亦更为广泛。公众利用新闻报道、微博、论坛、帖子等诸多方式，对不合乎法律、道德的行为进行报道或发表看法，以促进行为方式的转变。故笔者认为，新媒体时代下的“舆论监督”，是指人们通过新媒体媒介，公开表达自己对行政、立法、司法及其他社会性事务的决策和实施过程的看法，以形成对权力行使者的监察和督促，提高权力行使的公开化、透明化。新媒体时代，舆论监督具有如下特征：

（一）新媒体时代，舆论监督的传播范围广、效率高

新媒体时代下的舆论监督突破了以往传统媒体的地域性、空间性限制，监督范围更广、效率更高、影响力更大。一个事件发生后，往往会通过各种媒体渠道，特别是网络进行传播，进而达到“全球化”的程度。

（二）新媒体时代，舆论监督的主体平民化、大众化

新媒体时代是一个“全民网络时代”，互联网成为信息传播的主要渠道，任何一个网民都可以利用其掌握的新媒体工具，如论坛、博客等，直观地表达对社会事件的看法与见解，进而促成舆论的监督。

（三）新媒体时代，舆论监督的互动性强、参与度高

传统媒体时代，公众只能通过报纸、广播、电视等看新闻、听新闻，而新媒体时代，网络突破了以往大众传媒单向传播的模式，不仅可以上网交流，还能通过BBS论坛和网上调查，当即发表意见、看法，也就是说，新媒体时代突破了大众传媒使受众被动接收信息的局限，网民在信息传播系统中逐渐占主导地位，作为受众的网民得到了前所未有的主动权。

二、新媒体时代舆论监督对司法公正的影响

公正是法治的灵魂，是司法的终极目的。司法公正作为法律追求的一种理念、价值和目标，是“是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。”法律公正包括实体公正和程序公正。

新媒体时代，网络的迅速发展给舆论监督提供了更加便捷的环境，也对司法公正产生了一定的影响。一方面，舆论监督满足了民众的知情权、监督权，在一定程度上促进司法公正；另一方面，舆论监督的过分越权导致一些司法案件遭遇舆论审判的围攻，严重威胁到司法独立，产生一定的负面影响。

（一）舆论监督对司法公正的正面影响

第一，新媒体时代下的舆论监督有利于保障司法独立。司法独立是宪法所规定的原则，但司法独立并不是司法权不受任何监督和制约的行使。“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式实现。”舆论监督，特别是对个案的公开报道和案情剖析，有助于增加司法过程的公开性和透明性，“有助于法官抵制某些权势者的不当压力”。

第二，新媒体时代下的舆论监督有利于促进审判公开。公开审判是我国法律规定的司法的原则，是一个国家民主化的体现。社会公众工作繁忙，从时间和空间上来说，都不具备到法院旁听诉讼案件的便捷条线，法院审判场所的有限性也只能满足少数公众的旁听需要。舆论媒体通过对司法机关查办的具体案件进行追踪报道，弥补审判场所和设施的缺陷，让更多民众有机会间接参与到司法审判过程中，将审判活动全程置于全社会的监督之下，满足公众对案件的知情权，让审判真正实现公开。

第三，新媒体时代下的舆论监督有利于约束司法权使用。培根曾经说过：“一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，而前者却败坏了水源。”没有受到监督的权力必然会产生腐败，而舆论监督恰恰将司法权行使暴露在阳光下，促使司法人员更加严格地加强自我约束，谨言慎行，以更加认真的态度、严谨的作风和高度的责任感行使手中的权力。

第四，新媒体时代下的舆论监督有利于弘扬法治精神。舆论媒体对案件的报道和评价，大多是社会上的热点问题和现象，在披露和曝光过程中，让社会公众更加直观地了解有关司法活动的情况，倾听犯罪嫌疑人以身试法的追悔，并从中学习到一定的法律知识，有利于扩大办案效果，法律知识的普及，提高社会公众的法律意识和法治观念。

（二）舆论监督对司法公正的负面影响

第一，新媒体时代下的舆论监督不当侵害司法权威。在当前市场经济条件下，舆论媒体出于对经济利益的追求，在进行舆论监督时往往不能完全以中立的角色出现。特别是在对具有一定社会影响力的案件进行报道时，舆论媒体为吸引公众眼球，常常会大作文章，使用不当言辞，亦或进行带有个人主观倾向性的报道，过度渲染和激发公众情绪，轻率指责司法不公，无疑会影响司法机关在公众心中的影响，损害司法的权威性。

第二，新媒体时代下的舆论监督不当影响司法审判。“公正审判作为法律的正当程序在司法领域的体现，要求法官在作出裁判（如决定被告有罪或无罪）时处于公正无偏的立场，不得受到法庭外的力量或信息、或者在审判中未予承认的证据的影响。”新媒体时代，信息传播范围广、速度快，舆论监督的影响和渗透无所不在，且舆论媒体关注的案件往往涉及政治、道德等敏感问题，司法人员为避免案件被舆论炒作，难免会受到舆论的影响，其独立和理性不复存在，司法公正难以施行。

第三，新媒体时代下的舆论监督不当损害司法形象。舆论媒体对司法活动的报道，除常规公众关注度较高的大要案之外，也不乏司法机关误捕、误判案件，甚至司法腐败现象等。然而，舆论媒体在对个案进行报道时，往往注重追求轰动效果，常常会过分渲染事件，不负责任、不受约束，轻率指责司法不公现象，过度贬损司法机关，无形之中降低了司法机关在公众心目中的形象。

三、对新媒体时代舆论监督与司法公正协调发展的思考

新媒体时代，舆论监督对司法的影响越来越大，司法如果失去了舆论监督，社会公正就会缺少一道防线，舆论如果对司法的监督超越了一定的“度”，司法正义同样也难以实现。故笔者认为，舆论监督与司法公正应协调发展，在突破中寻找平衡，在对立中寻找统一。

（一）完善舆论监督法律机制，规范舆论监督行为

新媒体时代，舆论监督在反腐败、维护社会公平和保障公民合法权益等领域发挥着重要作用，但其中不乏存在着过激、过度、不当以及不法分子操纵舆论等的行为，严重威胁到司法公正。“个人在行使表达自由的时候不能侵害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益。”也就是说，发表言论必须有一定的限制。美国斯坦福大学著名大众传播学学者韦尔伯·施拉姆指出：“如同国家发展的其他方面一样，大众传播媒介发展只有在适当的法律和制度范围内才会最合理、最有秩序地进行”。因此，舆论监督必须要受到国家有关法律的限制。目前我国的舆论监督缺乏相当的法律规制。故笔者认为需尽快出台《舆论监督法》，对舆论媒体的权力和义务、监督原则、监督范围及问责机制作出明确规定，一方面保护舆论监督，另一方面也从立法层面对舆论监督加以约束，限制舆论监督权的滥用。

（二）提高舆论监督主体的职业道德修养，增强自律意识

随着社会的不断发展，舆论媒体对司法活动监督范围越来越广，所受关注度也越来越高。因此，舆论监督主体必要加强职业道德修养，以对人民、对社会负责的态度，切实加强自我约束，严格规范自身行为，使舆论监督限制在法律和理性许可的范围内。“传媒的行业自律是传媒谋求自身政治空间，争取社会广泛认同的必要措施，同时也是传媒自身独立品性的保证。在对司法监督问题上，传媒不仅需要从一般性的职业标准出发约束自己的行为，而且基于司法在政治框架和社会生活中的特殊地位，传媒更需要审慎地处理同司法之间的关系，特别是需要再公众社会要求与司法立场之间寻求恰当的平衡点。”因此，舆论监督主体必须具备良好的职业道德修养，增强自律意识，才能更好地协调新闻舆论与司法机关的矛盾，最大限度地减少新闻舆论对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。

（三）完善司法程序，为舆论监督创造有力条件

舆论监督有利于促进司法公正，但目前我国司法行为公开程度不够，司法行为神秘化加上裁判文书简单化，使得司法裁判结论缺乏相应的说服力，一定程度上降低了司法公信力。因此，司法机关要在维护司法公正的前提下，完善司法程序，最大限度地为舆论监督创造有利条件。要进一步完善公开审判制度，在在遵守法庭秩序及其他法律的前提下，允许媒体对公开审理的案件进行报道。对于社会上有重大影响的案件，司法机关应给予媒体相应便利，或通过召开新闻会的形式，使公众及时了解案件的诉讼过程和结果，最大限度消除不必要的负面报道。

（四）树立司法公正原则，不断提高司法人员素质

司法人员素质的高低是影响司法公正的重要因素，没有一支高素质的司法队伍，就难以树立法治的权威。舆论监督在一定程度上影响着司法人员独立公正办案。因此，司法人员必须树立公正意识，必须具备公正思考、公正判断的能力，不能因为舆论的倾向而放弃专业的判断，而应该以宽容谦抑的态度，接受正当合法的舆论监督，形成舆论监督与司法公正的和谐发展状态。

（五）提高全民法律意识，改善司法环境

加强普法教育，提高全面法律素质，是实现法治社会的必然要求，也是确保司法公正的客观条件。在社会中，如果公民普遍拥有良好的法律素养，面对一个案件有自己的认识，那么，民众就不会轻易受到舆论的左右。因此，要大力加强法制宣传力度，加强普法教育，培养民众对法律权威的共识，在全社会树立法律至上的观念，营造良好的法治环境。

司法体制论文篇10

[关键词]公司法，强制性规则，任意性规则，公司章程

公司作为一个营利性企业，是由人和财产根据规则组织起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。在后者中，又可以细分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要就是公司章程；另一类则是由法律加以规定，其中最主要的就是《公司法》。因此，要界定公司章程的边界，分辨出哪些规则是可以由章程作出规定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性质及公司法规则分类的问题。可以说，只有这两个问题得到很好的解决，相应的公司章程的边界才能划分清晰。基于这个原因，以下本文就主要从对公司法的性质、公司法的结构的分析中来说明公司章程的边界。

公司法起源于法国1673年颁布的《商事条例》（Ordonnance Sur le Commerce），而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas tradingcompany）和共同股份公司（joint stock company）。（注：海外贸易公司指经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动的公司；共同股份公司指基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须登记。见HarryG.Henn，Law of Corporation 11，2[nd]Ed（1970）。）前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石，充分体现了个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）但是，历史上的公司法常常包含着大量的强制性规范，这主要是与公司设立历经自由主义、核准主义、准则主义和严格准则主义有关。虽然时至今日，各国基本都已经抛弃特许设立这种方式，虽然公司法的结构已经悄悄地发生了转变，立法中的授权性规范日益增加，但是，公司法的强行法说仍然占据了较大的理论市场，至少各国的公司立法中还是保有较大一部分的强行法规范。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第287页。）随着科斯撰写的《企业的性质》这篇之后，经济学家开始对企业的性质进行了重新的诠释，开始提出企业是合约安排的一种形式，（注：张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版，第351—379页。）公司在本质上应当被视为一种合约结构，即“一系列合同”或“合同束”。基于这种认识，部分学者提出一种新的认识公司法的观点，认为公司原则上应当有权自由地选择“退出”（opt out）公司法规范而不受其制约。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）这种理论给传统公司法理论带来了很大的挑战。上个世纪80年代的美国学界就曾对此进行了激烈的争论。我国在爱使案件之后也曾引起激烈的争论。以下笔者就从对公司法性质的分析开始探讨。

一、公司法的性质

公司法的性质即公司法是强行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司设立的早期，随着公司设立准则的日趋严格，公司法中的强行性规范也日益增多。传统的认为公司法即强行法的观念亦形成。虽然后来公司设立的准则已有所放松，但固有的理论仍占有很大的市场，而且，也在不断地更新自己的理论，修正支持自己的理由。但另一方面，认为公司法应为一种任意性规范，公司法仅视为设立公司的人提供一组标准合同范本的理论兴起并日益成熟，并且也有支持其理论的坚强的理由。因为现在支持公司法为强行法的学者提出的理由更多是针对公司合同论提出的。因此，笔者不按两种理论产生的先后顺序进行介绍，先简单地介绍完后一理论，再介绍持前一理论学者的理由。

1.公司法是否一个标准合同范本

公司就是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议。既然是一种合同，而公司各方当事人之间对公司治理机制的选择一般不会造成明显的外部效应，在这种情况下，法律应当充分地尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。（注：对此理论可参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版。）

2.公司法是否强行法

此种观点主要是基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发来论证的。当然，现在更多的理由是针对合同理论提出的反驳理由。以下仅就这种反驳的理由进行一个简单的介绍。（注：详细论述参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）由于现实市场经济条件并非如经济学家所设想的那样，是一个可以为任何一个人提供其做选择所需要的所有信息、任何一个人都是理性的、通过个人理性的行为就能达到社会最优化的结果。相反，大量存在信息的不完整、不对称，这就使得合同论者假设会达到的最优化的结果不会出现。比如由于信息的不对称，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在这种情况下他所作出的选择就未必是对其最有利的选择，是否对社会最优也是值得怀疑的。同时，由于任何一个理性的经济人都会基于成本收益的考虑选择对自己最有利的结果，这样就会存在“搭便车”的现象，存在“揩油”现象，存在“囚徒困境”，这些都会影响到合同论者所追求的目标的实现。具体到公司章程，还需要注意一个长期契约的问题。章程是一个公司的性文件，因此，将伴随公司始终，这就意味着公司的章程是一种长期性的文件，或者说是一种长期性的合同。对于这种长期性的合同，应当适当地考虑到签订这种合同时，当事人是否预见到了各种可能性，否则，一味地以“个人是其自身利益的最佳法官”作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，“就几近荒唐”。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第394—395页。）

3.折衷说

除了上述两种观点外，现在还有人提倡折衷说。（注：这一观点现在占据了主要的地位，如加拿大学者布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版；M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版；汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2001年第1期。）笔者认为，这种观点虽有全面中庸之嫌，但是在现在的条件下，这种理论是比较具说服力的一种学说。

正如反对合同论者所说的，公司结构并非真正意义上的一种买卖结构，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”是不恰当的。大型股份公司的股东没有能力就“合同”条款与公司发行前的所有人、发起人或公司管理层进行协商，把他们认识能力和选择能力等同于简单的合同关系中双方当事人的认识能力和选择能力的做法是不恰当的，把公司视为“合同”实际上是为公司管理层扩张自己的职权大开方便之门。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）具体到公司章程，各国对公司章程的性质认定也是不一样的。英美法系认为是一份契约或者合同，但是，英美对合同本身就有着诸多的限制，并非是完全的依据当事人的自由意志来决定的。我国部分学者认为公司章程并非合同，如徐燕老师就认为公司章程虽具有契约或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别：首先两者的效力范围不同；其次两者的制定与修改程序不同；第三两者生效时间不同；第四两者作用不同。（注：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第152页。）既然公司章程不是一种完全意义上的合同，那么认为公司本身是一系列合同集合的观点也就有待商榷。

而且，笔者认为在现有的条件下，如果认定公司法是一种纯粹的合同范本，当事人可自由选择“退出”（opt out）法律规定，则因为市场的不完善，必将对当事人造成不利的影响，对当事人、对社会来说都不会达到合同论者所希望达到的最优化的结果。在这种情况下，笔者认为法律的强行性规范就可以起到一定的作用。比如，通过法律设计，填补现实条件与理想状态之间存在的缝隙，使得交易者做出的选择与其在理想状态下做出的选择相同，以此起到“缝隙过滤器”的作用。（注：布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第138页。）因此，公司法的强行性是必须保证的。

但是，正如合同论者提出的，如果要得出“公司领域需要立法干预”的结论，除了证明私人缔约确有成本之外，还须证明立法管制有更高的效率。虽然反合同论者能提出合同论的各种缺陷，但是，面对后一个问题，他们也无法作出有力的回答。

为何会出现这种双方都无法说服对方的情形？主要的原因在于二者站在不同的环境下进行辩论。虽然就大的方面而言，都是对公司法性质的争论，但是，实质上他们都是抓住一个对自己最有力的时间点来进行辩论，而忽略对方所强调的环境。比如，合同论者是以经济学中假设的环境为条件下进行论述，因此，他们得出的结论是公司法应当是可由当事人自由约定。而强制论者却恰恰相反，紧紧抓住那些与经济学假设的环境相差太多的环境来进行反驳。这样就出现了双方各自站在不同的环境中相互指出对方的理论在自己环境中的不利的一面，而对于对方提出的自己的理论在对方环境适用时会产生的问题，却无从回应。（注：有关各种观点的论述，参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第135—232页。）因此，面对谁也无法说服谁的局面，似乎折衷说更接近真理。

二、公司规则的分类

如上所述，折衷说似乎更能达到最优化的安排，但是，折衷说也带来一个问题，如何判断哪些规范是强行性的，哪些规范是任意性的？如果没有一个很好的标准，不仅达不到最优化的结果，相反可能带来更大的效率的损失。因此，公司章程到底有权对哪些问题进行规定，对哪些问题只能遵从公司法的规定，这就成为赞成折衷说之后所必须面对的问题。

1.是否需要从宏观上对公司规则进行分类

在提出具体的分类方法之前，首先需要对是否需要从宏观上对公司法规则进行分类这一问题作一下说明，同时对蒋大兴的观点提出一些笔者的意见。

蒋大兴在其著作《公司法的展开与判例》中，对这一问题提出了四点意见。其一，认为强行性规则也应当像任意性规则一样进行细纷，具体在私法领域可以分为行为法法域、组织法法域。其二，强制性规则不能仅以其表象性标志进行判断。在分析公司章程条款效力时，要注意“撩开法条的面纱”，不能仅仅依据法条表面的文字来判断是否是强行性规则。其三，试图将《公司法》规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的，理由是《公司法》规范都是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构建一种统一化的一劳永逸的类型化标准，因此，作者提出应该进行一个个案化的分析。其四，自治与强制始终是一对纠缠于司法中的矛盾，我们在解释、判断司法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第337—341页。）

对此，笔者有不同的看法。首先，就有关是否应当从宏观上对公司法的规范加以类型化，从而确定公司章程可以规定的内容这一问题，笔者认为，我国是一个有着很深的大陆法传统的国家，向来都是以规则的形式、以一种抽象的方式来给公众提供一种合理的预期。如果就此问题，放弃这一传统，而改用一种个案化分析的方法，是不能给公众带来合理的预期的。人们无法预知自己的行为是否违反了法律的规定，将得到法律的肯定抑或得到法律的否定。人们的预期将因为缺乏一个宏观上的规则而变得飘摇不定。当然，笔者也不否认公司法规范的都是具体的，具有各自不同的情形。但是，这并非公司法所特有的现象，任何一个个案都有自己的特点。然而，我们并没有因为这个而否认了其他法律规则存在的价值，依然试图从宏观上对各种现象进行抽象，从而得出一般的规定，公司法亦然。当然，对于蒋大兴提出的这种个案化分析的方法，笔者认为在宏观提出的规则交界的模糊地带，确实需要这种个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而对宏观上的规则进行一个补充。应该说这是现在大陆法系、英美法系相互学习对方所希望达到的一种理想的状态。

其次，对于蒋大兴提出的对强行性规则进行进一步细分的建议，笔者认为也是有待商榷的。所谓强行性规则是指不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第38页。）按照此定义，是否允许当事人自由选择是划分强制性与任意性的唯一标准，不能选择的即为强制性，在此基础上还能细分吗？蒋大兴提出的问题是在私法不同法域里，强制性规则的强制力是否应当有区别。笔者的问题是，所谓这种区别是什么样的区别？难道说要细分为违反这种规则到几分程度，才是不允许的？这可能会带来本已明确的概念的混淆。本来任意性规则与强行性规则的划分已经将各种规则进行了一个很好的界定，再加入这一更细致的分类标准，可能会使二者之间的界线变得模糊。当然，这只是笔者提出的一个观点，如果有更好的、能更清晰地将强制性规则进行细分的规则，未尝不可对强制性规则进行细分，正如现在对任意性规则的细分一样。

第三，蒋大兴认为公司法是私法，对于私法领域内的相关规定，应当注意保持其自治的空间，不能随意扩大强制性规范的范围。笔者认为对于公司法是否属于私法本身就是一个有争论的问题，有人认为公司法应当是一种私法，但亦有人认为其应当是一种强行法居多的法律。所以，对于强行法和任意法的划分，在公司法领域才显得尤为重要，如果直接认定其为私法，则象民法一样，不需要对这个问题进行过多的争论。

最后，对于蒋大兴提出的不以规则的表面规定划分是否属于强行或任意的提议，笔者比较赞同。完全看表面的文字，不探求背后的意思进行的划分，是无法解决问题的。

既然承认从宏观对公司法的规则进行一个划分，那么接下来笔者就对应当如何从宏观上进行划分，须遵从一些什么样的原则进行一个分析。

2.理论界存在的分类方式

柴芬斯提出将公司规则分为三种：强制适用的规则、推定适用的规则、继续可适用的规则。通过利弊分析，柴芬斯认为当法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致时，一般情况下，该法应该是推定适用的；但是，并非所有的法律都应该是推定适用的，例外之一是当一个相当平常的实践的合法性是或者变得有疑问的时候，如果一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范应该是许可使用而不是推定适用。而对于强制性规范，柴芬斯认为强制性规则要慎用，一般是在外部因素受到管理和当政策与提高效率无关时，立法者可以适当考虑使用强制性规则，（注：布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏mín@①译，法律出版社2001年版，第284页。）也就是说，柴芬斯觉得强制性规则的使用会带来效率的损失，除非是为了效率以外的别的因素的考虑，才需要制定强制性规则。

M.V.爱森伯格在其文章《公司法的结构》中提出了一个比较完整的划分体系，具体将公司法的规则分为三类：赋权型规则（enabling rules）是指这样一些规则，即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力。补充型或任意型规则（suppletory or default fules）规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。强制性规则（mandatory rules）则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。在此基础上，爱森伯格依据规则调整的对象，将规则分为三类：结构性规则（structuralrules）是指规整决策权在公司机关、公司机关的人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和人控制权的配置；以及有关公司机关和人行为之间信息的流动。分配性规则（distributional rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（fiduciary rules）规定经理人和控制股东的义务。笔者用下面表格的形式对其进行一个归纳总结。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390—442页。）

附图

为何要区分闭锁公司与公开公司？爱森伯格在文章中进行了充分的论述，主要的理由来源于公开公司中所有权和控制权的分离，由此导致的管理层与股东利益的不一致，这种利益冲突主要分为三种：所有人都会具有的偷懒的现象；人通过不公正的自我交易，把受托人的资产据为己有（用），从而享受潜在的利益；以牺牲股东的利益来维持和巩固自身地位的职位利益冲突。要防止这些利益冲突，就必须要法律介入，如果任由股东和管理层之间进行协商，由于股东力量的分散及其拥有的信息的影响，股东表面上的同意具有很大的局限性。（注：爱森伯格主要分为名义同意、夹杂利益冲突的同意、被迫同意、无可奈何的同意四种情况来论述股东同意的局限性。参见M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第407—412页。）基于这些原因，爱森伯格认为在公开公司中强制性规范要多于闭锁公司。

汤欣在其文章中将公司法的规则分为两类：普通规则及基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。在此基础上分别区分有限责任公司和股份公司，其中股份公司又细分为初次公开发行前和上市后的存续期间两个时期。对这些不同种类，不同时期的公司中公司法规则的强制力度进行分析。大致的观点与爱森伯格相同，具体可用一个表格的形式加以表述。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。

针对各种不同公司类型进行不同分类的理由与上述爱森伯格的观点相同，针对初次公开发行的公司单独列出，汤欣认为应该更多的是一种强行规定，主要基于四个理由：（1）初次公开发行理论假定公司的股票发行是由市场规律来决定的，但即使在较为发达的发行市场上，现实环境也并非如此简单；（2）初次公开发行理论假定投资者能够知晓并理智地估价包含在拟发行公司治理规则中的信息，或者投资者可以搭上有实力、有激励去发现股票真实价格的机构投资者的信息便车；（3）虽然总体来说，包销股票的承销商为保持自己的商业信誉，会站在投资者一边，限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理结构，但是，随着投资银行等承销商数目的增加，承销股票的竞争越来越激烈，很难保证所有的承销商都会永远恪守职业操守，不会为了争取合同而牺牲投资者的利益；（4）根据微观经济学上的“柠檬市场原理”，如果市场的卖方无法清楚而可信的标示自己所售货物的质量，或卖方无法判别市场上所售货物的质量，则最终市场上只会剩下质量低劣的货品。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。）这主要是从现实条件对合同论者所假定的条件的限制来论述的。除此之外，汤欣的观点基本与爱森伯格相同，就不介绍。

从上述的说明中我们可以看到，后面两位学者是坚持一种二维的分类方法，从公司的类型，从规则本身的性质两个维度来进行划分，这种分类方式可以较为清晰地从宏观上进行分类。

三、对上述分类的评析及补充

在上述有关公司法的性质的论述中，我们可以看到公司合同论者和公司法强行论者都无法说服对方，根本的原因就在于这两个理论都各有所取的地方，而且双方在争论时都未针对对方的理由进行反驳，而是各自抓住一个时间点，或者说各自抓住一个不同的环境，在各自的环境下阐述自己理论的合理性，驳斥对方理论的荒谬性。可以说这是一个不仅仅在公司法中所需面对的问题。现在整个的经济政策都在走一种折衷的路线，类似19世纪的完全自由放任的经济政策和20世纪70年代以前的凯恩斯似的完全管制的经济政策都已经被抛弃，都在寻求一个中间的状态、中间的政策，以便取自由与强制之优点，避二者之缺陷，实现社会效益的最大化。（注：此方面的具体说明可参见丹尼尔。耶金、约瑟夫。斯坦尼斯罗：《制高点》，段宏、邢玉春、赵青海译，外文出版社2000年版。）在这个大背景下，公司法也会受到一定的影响。具体来说，当经济学所假设的那种理想环境有可能实现的状态下，应当尽可能让当事人自由地安排自己的事务，此时，古谚“个人是其自身利益的最佳法官”是能够得到实现的。但是，当由于各种原因，导致市场信息传输不畅，当事人之间由于认知等方面能力的欠缺，不可能对自己的利益作出一个很好的安排，或者如果放任当事人自由安排，虽能给当事人一定的利益，但这个利益是以牺牲社会更大的利益为代价时，就应当适当地规定强制性规范，发挥政府管制的作用，避免自由放任带来的不利后果。因此，在划分公司法规则的性质，从而决定章程的边界时，应当遵循这样一个原则：分析具体的市场环境，当这种条件近似于合同论者在论述其理论时作假设的条件时，应当尽可能地以任意性规范为主，以当事人的自由意志为准。相反，如果真实的环境并非合同论者所假设的那样，那么就应当更多地认定为强制规范，进而介入更多的政府管制力量。

基于此原则，笔者对上述三人的分类进行一个评价。柴芬斯的分类方法与爱森伯格的分类方法并无本质上的区别，但是，笔者不赞同柴芬斯的认为强制性规则会带来效率损失的观点。在市场比较完善的地方，政府的强行管制是会带来效率的损失，但是，在另外一些情况下，当市场失灵，需要政府进行干预时，通过强制性规则强行对当事人之间的关系进行一个规定，可能会带来更大的效率，这从上个世纪中期西方国家实行凯恩斯主义，促进经济发展的事实就可以证明，强制性的政府管制并非仅仅会带来效率的损失。当然，强制性规则存在的一个很大的理由正如柴芬斯所说，是与提高效率无关的，这主要是牵扯到公司的外部效应及其公司须承担的社会责任问题。这在有关公司性质之争的一些文章中都有涉及，这里不再进行分析。

而对于后面二人的分类方法，主要有以下需要说明的地方：

首先，汤欣将规则分为两类，即普通规则和基本规则，而爱森伯格进行三分法，具体分为分配型、结构型、信义关系型规则。事实上，二者的分类并无本质上的区别，仅是汤欣将爱森伯格的前两类规则合并为普通规则。笔者认为这种合并没有什么理由，而且合并之后使得对股份公司的规则的分类较难界定清楚，而且，推定适用规则与许可使用规则在具体的案件中具有不同的效力，还是需要作出一个区别，因此不赞同两分法，还是坚持三分法。但是，需要说明的是，本文首先将规则分为强制性规则与任意性规则，在此基础上，再将任意性规则分为推定适用的规则与许可使用的规则。

其次，二者都将公司分为三类来进行论述，即有限责任公司、股份有限公司、初次发行的公司（也就是爱氏所说的准备上市的公司）。进行前两种划分主要是考虑到有限责任公司是一个相对较为封闭的团体，信息传递、当事人之间的沟通等都比较方便，可以近似的达到合同论者所说的那样一个环境，因此，更多的规则被解释为任意型规则，可以允许当事人通过公司章程的形式加以修改，在这种环境中公司章程的边界是比较广的。但是，对于股份有限公司，由于股东的分散性，由于管理权和控制权的完全分离，因此，需要更过的介入政府的力量，通过强制性的规定，对一些不利于当事人的情形加以规定。这是笔者赞同的。但是，将初次发行的公司单独作为一种分类形式，似乎并无特别的理由。由于爱氏的文章中对此部分没有论述，不知其观点，不便评论。汤欣的文章中则认为即便是对初次公开发行的公司，也应当象股份公司一样，主要以强制性规则为主。笔者认为，既然这样，那就说明将初次公开发行的公司单列一栏进行特殊说明是没有必要的。相反，笔者认为对此类公司较之股份公司政府的干预应当更为少一些。因为在一个初次公开发行的公司中，较之股份公司，有一个更符合合同论者所期望的那种环境，信息可以得到很好的传递，当事人之间也可以得到很好的协商。而且此时的公司章程更多是在公司创立时的股东之间有效，也就是说，此时的公司章程更多是约束参与公司章程制定人之间的关系，因此，合同理论似乎更为合理。

基于此分析，笔者认为可以在上述分类的基础上加入第三维的要素，即加入人的因素作为对上述二维分类的一个补充，当规则是主要在制定公司章程的当事人之间起作用时，由于制定公司章程时信息的公开度，当事人之间力量的对比度等因素都更接近市场经济发挥作用所需要的环境，因此，可以更多地赋予当事人一些自由的裁量权，让其自由决定其规则。也就是说，在任一个案中，同一规则对于不同的当事人之间可能效力是不同的，在公司发起人之间对公司法某些条款的修改可能是有效的，但是，如果这些规则是适用到后来加入公司的人的身上时，却可能是违反公司法的规定而被认定为无效的。当然，这一规则是作为对上述爱森伯格分类方法的一个补充，只是对一些模糊地带的问题进行分析时可以使用的规则。对于那些按上述表格已经可以进行清晰划分的规则，就不需要考虑这一规则是在何人之间使用的问题。