诉讼法论文十篇

诉讼法论文篇1

论民事纠纷的解决机制

论民事诉讼法律关系

关于民事诉论民事诉讼程序的价值

论我国民事诉讼模式的定位

论民事诉讼的目的

论我国民事审判制度的变革

诉讼标的及其识别标准研究

论民事诉讼的诉的客体合并

我国海峡两岸民事诉讼程序比较

一国两制下的民事诉讼特点

论民事诉讼上的法律事实

论诉权

论诉

论诉的成立要件

论反诉制度

论处分原则

论当事人双方诉讼权利平等原则

论辩论原则

论民事诉讼的诚信原则

论法院调解原则

论检察机关对民事审判的法律监督

论检察机关提起民事诉讼

合议制度研究

回避制度研究

公开审判制度探讨

论民事公益诉讼制度

我国民事案件审级制度研究

民事诉讼案件主管问题研究

民事诉讼管辖制度研究

论协议管辖制度

论级别管辖制度

论管辖权异议制度

论民事诉讼当事人的若干问题

关于当事人适格理论几个问题的探讨

论无独立请求权的第三人

共同诉讼研究

论第三人

论代表人诉讼制度

论诉讼制度

论股东派生诉讼

论民事诉讼上的和解制度

论我国民事诉讼证据制度

论证人证言

论证人的拒绝作证权

论民事诉讼中的数据电文证据

论民事诉讼中的举证责任

论证明责任的分配原则

论证明责任倒置

论民事诉讼举证时限制度制度

论当事人举证与人民法院查证的关系

  论民事质证制度

论民事诉讼中的认证制度

论证明标准

论民事诉讼模式的转换与法官的释明权

论民事诉讼证据交换制度

论证据保全制度

论非法证据排除规则

论自认制度

论我国民事诉讼费用制度

论我国民事诉讼费用负担原则

试论民事诉讼审前程序

论完善我国民事诉讼的审前程序

论举证期限

举证责任免除问题研究

证据的理论划分标准研究

证据保全问题探讨

制度研究

关于审判委员会废存的思考

民事诉讼撤诉制度改革刍议

论

一事不再理研究

论民事诉讼中的送达制度

论财产保全

论先予执行制度

诉讼费用问题研究

若干不同类型案件审判程序问题研究

第一审程序研究

普通程序研究

关于民事诉讼简易程序的思考

试论建立我国民事诉讼的小额诉讼程序

试论民事上诉程序的改革与完善

我国审级制度的改革与完善

第二审程序若干问题探讨

关于审判监督程序若干问题的研究

民事抗诉制度的问题与完善

论我国民事执行机构的改革

论特别程序

督促程序研究(或完善)

公示催告程序研究(或完善)

论破产程序

执行程序若干问题研究

试论民事强制执行权问题

试论我国民事执行救济制度的完善

试论执行标的

执行难及其对象之我见

试论仲裁财产保全

试论合同仲裁条款

仲裁第三人问题刍议

仲裁协议效力问题探析

试论涉外民商事合同中协议管辖条款的效力问题

中国内地与香港之间仲裁裁决执行的相互协助问题探析

完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的思考

  论民事诉讼中的国际司法协助

论民事诉讼中的区际司法协助

论仲裁制度的若干问题

论人民调解

国际民事诉讼的基本原理探讨

公证在民事诉讼中的意义及作用问题研究

司法独立问题研究

检察权的性质和地位

侦查权研究

自由裁量权

简易程序

辩护交易制度

普通程序简化审研究

刑事诉讼模式研究

论刑事诉讼主体

试论刑事诉讼中的价值

试论刑事诉讼中的目的

试论刑事诉讼中的构造

论无罪推定

论刑事辩护制度的完善

论犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的权利及其保障措施

如何保障犯罪嫌疑人、被

告人的诉讼权利 试论检察机关对刑事案件的法律监督

试论刑事被害人在诉讼中的地位

单位犯罪立案程序若干问题探讨

刑事强制措施的适用及完善

刑事附带民事诉讼若干理论问题探讨

刑事证据制度若干理论问题探讨

论刑事诉讼中的证明责任

试论犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解

试论被害人陈述

论证人证言

间接证据及其运用

海峡两岸刑事诉讼程序比较研究

论刑事审判方式的改革及完善

论刑事自诉案件

对我国取保候审制度之思考

人民检察院提起刑事附带民事诉讼有关问题的研究

论上诉不加刑原则

试论涉外刑事诉讼的特点

死刑复核程序的改革与完善

试检察机关的抗诉

论刑事申诉制度

论刑事制度

关于刑事审判监督程序若干问题研究

关于刑事执行程序若干问题研究

论刑事证据的法律性

论我国公诉制度的完善

论我国证据立法模式的选择

证人出庭问题研究

证据可采性研究

论口供的概念

我国的刑事证据规则现状反思与体系建构

刑事附带民事诉讼之客体分析

论审判公开原则

刑讯逼供的原因探析

论和谐社会视野下的刑讯逼供

冲突与平衡诱惑侦查与人权保障的法律分析

非法证据排除规则完善措施初探

刑事二审程序的若干问题

我国审前程序的立法完善

刑事再审程序理论基础反思

沉默权的制度设计

我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构

建立证人保护制度初探

刑事被告人简易程序选择权之冷思考

死刑复核权归位之程序构想

诉讼法论文篇2

能力与知识的关系，相信大家都很清楚。知识不是能力，但却是获得能力的前提与基础。而要将知识转化为能力，需要个体的社会实践。下面是编辑老师为大家准备的500字刑法论文。

虚假诉讼的界定及特征

虚假诉讼的界定。广义的虚假诉讼,指在诉讼中所有违背诚实信用原则的诉讼行为,包括隐瞒证据不作为行为和作虚假陈述的辩论行为等。狭义的虚假诉讼,行为人基于非法占有受害人的财产或财产性利益的目的,采取隐瞒真相、虚假陈述、伪造证据等非法手段提起民事诉讼或行政诉讼,致使法院作出错误的判断,损害当事人或第三人的合法权益,破坏正常的审判活动的行为。其中,广义的欺诈诉讼包含了轻微违法的妨碍民事、行政诉讼的行为,并不适于作为刑事评价的对象,可以通过民事诉讼法以及行政诉讼法的法律规定对其进行规制。而狭义的欺诈诉讼,超越了一般违法的界度,有需作刑事违法性评价的可能。笔者倾向于将需刑法规制的虚假诉讼行为界定为整体的虚假,并从以下四个方面加以把握:必须是主动提起诉讼的行为,这包括提起本诉与反诉。因为在诉讼中不能要求不负举证责任方自认,自证其责。因此在消极的应诉抗辩中即使有虚假的欺骗行为,也不宜视为犯罪。这也是基于刑法中期待可能性理论的考虑。所提诉讼必须基本失实,实体的请求权根本或其主要部分并不存在。

以此来过滤一些,基于真实的请求权,但对请求权的内容因法律知识的欠缺或出于不正当的意图而对请求权作了一定程度的夸大或一定的虚构的行为。这也可避免人们在行使诉权时不必要的畏首畏尾。必须有非法占有受害人财产或财产性利益(如:债务的免除、履行迟延;使受害人承担债务或损失;使受害人进行一定的劳务等)的意图。必须有提供虚假证据和虚假陈述的行为。但这应排除当事人的消极行为,即当事人隐瞒已存在的证据,故意不提供对对方有利的证据,不作符合事实真相的陈述等行为。虚假诉讼的特征。虚假诉讼主要表现为双方当事人恶意串通或行为人单方,基于虚假事实或伪造证据向法院提起诉讼,以通过法院生效裁判的形式,非法占有受害人的财产或权益。虚假诉讼行为具备了普通诈骗行为的虚构事实或隐瞒真相的客观行为特征。但较之普通的诈骗行为,虚假诉讼行为具有以下特征:侵害的客体具有双重性:不仅侵害受害人的财产或财产性权益,还侵害了正常司法活动秩序。行为的因果关系上多了司法机关的介入。其因果关系表现为:虚构事实、伪造证据、提起诉讼法院裁判获得不正当利益。

诉讼法论文篇3

一、平衡控诉、辩护和审判三项职能，创设实现社会正义的法律秩序

秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性，它关涉社会生活形式；正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求，追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路，我们不难理解，法律秩序乃属手段层面，社会正义则是目的范畴，“法律的主要作用并不是惩罚与压制，而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③

刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分，只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者，其动作功效的必要性就显而易见，它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内，我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行的工具，或仅仅是的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法，以马列主义思想为指针，以宪法为根据，结合我国各族人民实行无产阶级的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕来进行，中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”。⑤此中，既强调了该法作为工具的属性，又突出了它的程序法属性，即必须保证刑法的正确实施，这也是最为重要的一点，既然作为程序法，它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判，其包括的职能应是三项：控诉、辩护和审判。

新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证，它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而，司法实践中，我们很难从过去的定式中摆脱出来，仍然漠视其中的一些重要职能，过分地强调另一些职能，导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益，漠视辩护方的利益。也就是说，这是由方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的，刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段，当然这是较为显见的一个阶段，被告人委托辩护律师较为困难，或辩护意见难以得到法庭的关注。同时，在侦察阶段和检查过程中，刑事诉讼法职能的偏差更为突出，只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去，司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的，更与时代潮流相悖。因此，强调控诉，辩护和审判三项职能的平衡是势所必然，刑事诉讼法职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析，并得出这样的结论：“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来，从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐，具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官和律师进行训练；……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后，法律制度才能具备这些特征，并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长，对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。

二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重，追求司法效能的最大化

我国刑事诉讼法的任务，“是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，维护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说，就是三项任务：其一，准确及时惩罚犯罪；其二，保证无罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中，惩罚犯罪的任务被强化了，而另两项任务被弱化了，可谓是两头小中间大。即便如此，惩罚任务在实践方面也打了折扣，因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年，出狱不久便容到云南作案杀死二人，随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题，10年的监禁惩罚起到了怎样的作用，达到了怎样的效果？所以，一个很突出的问题便暴露出来了，事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢？对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪，还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是：完善教育……教育的基本原则：教育不于科目繁多而无成果，而在于选择上的准确，当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时，教育起着正本清源的作用；教育通过感情捷径，把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途，教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观，这种抛弃不是口头或形式的，而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨

而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张，刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为，刑罚不应该是对罪犯的报应，而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”⑩

三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要，体现人本思想

长期以来，刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊，也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步，社会文明程度的提高，人权观念深入人心，刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定，往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价，这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序，必须最终能体现在社会的进步和发展，社会财富的积累和增加；社会保障条件的完善，必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现，个人需要的极大满足，个人尊严的维护，以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向，我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天，为什么还会出现一些群众含冤告状的现象，为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人，为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了？所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢？它应同时包括三方面的内容：维护国家的安全稳定，实现国家利益；维护社会利益，追求社会效率；保障个人人权，维护社会公正。

于此，我们应推动诉讼法价值的转型，即由一元论而为三元论，不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现的工具。它当然具有工具的价值，这也是极其重要的方面。而除此之外，还应实现另外两种价值：其一，刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神，使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想，其本身就是传播民主思想，追求社会进步，推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二，刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的，必须有效地力避人们为申冤而告状，消除超期羁押，案件久拖不决的现象，力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象；力求维护司法公正体制和司法机关的权威，确保司法机关在处理案件，解决纠纷中至上性作用的发挥。

四、抛弃客观真实，树立法律真实的证据采信观念，禁止非法取证，贯彻疑罪从无的原则，体现尊重人权

我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则，所以如此，是基于刑事诉讼法第42条的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”证据的形式为7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验检查笔录；视听资料。“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词，其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条，从而导致形而上学的证据制度的出现。

刑事案件的处理过程中，司法机关一味地追求客观真实，却忽略了重要的两点：其一，每一诉讼活动的进行都不是无限制的，而是有一定时间条件的，司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情，在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴，的确存在着时间和技术方面的障碍，正如一只打碎了的杯子，我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果，而还有一些事实连推论的可能都没有，更不可能做到查证属实。其二，诉讼活动是一种特殊的社会实践活动，不是任何人、任何条件下都可以从事的活动，它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序，在特殊的条件限制下才能开展。所以，不同的人员，即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中，难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些，这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如，怀疑某人犯罪，又无足够证据作为立案依据，那么，立案还是不立案？此时的做法一般是既不说立案，也不说不立案，只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押，或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下，也不可能不犯错误。

要解决长期困据司法机关的这些问题，必须抛弃证据制度的客观真实观念，树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是：案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的，如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分，如杀人案中的杀人者如何杀的人，诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者，必须排除一切合理地怀疑，保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑，不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的，则决不能立案，只有等待新的证据出现。

诉讼法论文篇4

（一）假借律师、基层法律服务工作者之名，违法参与诉讼活动。

新民事诉讼法规定“律师、基层法律服务工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律师助理、基层法律服务工作者助理的身份挂靠到一些律师或者基层法律服务工作者的名下，和律师或基层法律服务工作者一起出庭参与诉讼活动，这样就规避了新法的规定。还有一些职业公民人，由于长期从事非法民事公民，形成了自己的关系网络及案源渠道，在不能出庭的情况下，将案源介绍给律师事务所或法律服务所，并按约定比例收取一定的提成，干扰司法秩序。

（二）违法开具亲属关系和单位员工证明。

新民事诉讼法规定“当事人的近亲属或者工作人员”可以作为诉讼人，一些非法民事公民人为了获得人的资格，往往怂恿当事人用不正当手段获取亲属关系证明，指使当事人到居委会或村委会开具本应在派出所开具的亲属关系证明，利用部分村委会、居委会对当事人亲属关系审查较为宽松的特点，开具亲属关系证明材料，获取资格。还有一些非法民事公民人通过特殊渠道获取公司或其他经济组织出具的虚假证明材料，证明本不存在的其与当事人的员工关系，获得被该公司或者经济组织推荐为公民人的资格。更有甚者，自己成立公司，与当事人建立虚假的劳动合同关系，取得公民人的资格，这种行为的违法成本更大。

（三）违规开具推荐书函。

新民事诉讼法规定“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以作为诉讼人。非法民事公民人为了获得人的资格，往往积极疏通社区、单位以及社会团体中有权开具推荐书函的工作人员，由于新法只对推荐公民人的主体做了规定，对公民人推荐的具体程序，被推荐人的条件并未予以明确，这就方便了这些工作人员开具推荐书函的随意性，往往他们在得到一些好处后，卖给人或当事人一个人情，为非法民事公民人开具推荐书函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社会危害

（一）非法民事公民对社会稳定性具有相当的危害。

聘请非法民事公民人作为诉讼人的当事人，一般有三个特点：一是基本不懂法律，二是希望能够节省诉讼费用，三是盲目渴望赢得判决。非法民事公民人正是读懂了当事人的这些心思，往往在最初与当事人接触时，便向当事人吹嘘自己在法院的关系，保证案件绝对胜诉，并信誓旦旦自己收取的费用低于所有律所或法律服务所，以此来取得当事人的信任，获得人资格。在诉讼过程中，非法民事公民人往往会以疏通关系为名进一步向当事人索取费用，如果败诉他们会把责任转嫁到法官身上，甚至为了平复当事人的愤怒，教唆当事人上访，而涉诉上访是危害我国社会稳定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民难以保障当事人的合法权益。

随着我国法治进程的不断推进，法律的专业性特点进一步凸显，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知识，但并未达到获得国家要求的执业律师或者基层法律服务者的条件，面对具体的案件时，他们很难将特定的法律条文与案件准确关联，即使做到了关联也很难做到对法律条文进行熟练运用，更不用说最大限度的利用法律条文的相关规定支撑当事人的诉讼请求，这种情况在非法民事公民人之中相当普遍。在司法实践中也不难发现，本来在实体上有胜诉可能的案子反而败诉，这与不称职的诉讼人没有尽到应尽的职责有着很大的关系。因此，在民事诉讼过程中，非法民事公民人对当事人的合法权益的保障存在风险。

（三）非法民事公民扰乱了正规的法律服务市场秩序。

新民事诉讼法中只对推荐公民人的主体做了规定，对被推荐人的条件并未予明确，这就降低了非法民事公民人进入法律服务市场的门槛，他们不需要学历文凭，也不需要经过系统的法律知识学习，更不需要花费大量的时间、精力通过司法考试获得律师从业资格，他们只需要一纸推荐书函便能进入法律服务市场，这就大大降低了他们的从业成本。与正规的律师相比，他们既不受司法行政单位的管理，又可以在法律服务市场中以低廉的价格获得竞争优势。目前，非法民事公民在我国广大的农村、乡镇普遍存在，对正规的法律服务市场产生了巨大的冲击，造成了法律服务市场的混乱。

（四）非法民事公民阻碍了我国的司法改革进程。

随着我国司法审判模式由职权主义向当事人主义转变，当事人的诉讼责任不断增强，当事人依靠自己或自己的人通过在法庭上举证、辩论来维护自己的合法权益的情形越来越常态化，司法的公正、司法的效率也将会更多的体现在高素质、专业化的审判人员与人这两者的法庭交锋中。然而大多数非法民事公民人法律知识欠缺、诉讼技能低下、业务水平不强，他们很难在法庭上利用专业知识、诉讼技巧为维护当事人的合法权益而据理力争，法庭的对抗程度不够强烈，司法的公正、司法的效率难以体现。这些大量非法民事公民行为的存在很大程度上阻碍了我国司法改革的进程。

三、完善新民事诉讼法下公民制度的具体措施

非法民事公民的产生有制度设计层面的原因，也有具体操作运行层面的原因，为了使公民制度更好地发挥其作用，笔者认为应从以下几方面予以完善：

（一）明确民事公民人的资格条件。

为了保障法庭辩论的充分性，体现司法公正，提高司法效率，司法解释应该对民事公民人的知识学历、品行条件做出要求，杜绝一些不懂法律的非法民事公民人侵害当事人利益，影响法院对案件的审理。笔者认为，在知识学历方面，民事公民人应该具有大专以上学历，并全面系统的接受过法律知识的培训与学习；在品行条件方面，民事公民人应当心理健康、无犯罪记录、至少6个月内无违法行为。当然，我国法律资源分布不均，各个省、市也可以因地制宜，根据当地的情况对民事公民人的资格要求作出相应的调整，以适应当地社会法治发展的需求。

（二）规范民事公民人的身份审核制度。

法院在对人的资格审核过程中，除对人提供的身份信息、授权委托书、推荐书函严格审查外，还应根据人产生情况的不同，有针对性的进行其他方面的审查，如对于以当事人近亲属名义案件的公民，法院应严格审查其户口本信息，同时对公安机关出具的亲属关系证明进行审查，通过审查弄清当事人与人之间是否存在真实的亲属关系；对于单位的工作人员出庭案件的，不仅要审查其劳动合同，还要审查有无纳税记录和社会保险缴纳记录；对于社区和单位推荐的公民出庭的人员，要严格审查该公民与社区和单位的隶属关系，同时审查社区和单位的推荐理由是否具有说服性；对于有关社会团体推荐公民出庭的人员，要严格审查该团体的性质，是否合法登记，同时审查人与该团体的关系及该种关系的存续时间。此外，法院还应要求人提供公安机关出具的无违法犯罪记录证明，在必要的时候，还应主动与推荐主体取得联系，进一步对人的资格进行核实。

（三）明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民人的范围。

无论是当事人所在社区、单位，还是有关社会团体,都应当对其所推荐的公民人知情了解，并确认其有一定的法律知识，具有维护当事人合法权益的能力。基于这一点考虑，笔者认为当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人应当为本社区、本单位、本社会团体的法律服务者或者生活中与当事人有交集的同一居住地的公民。如果一个与当事人素未谋面，生活、工作毫无交集的公民被推荐为公民人，不免会让人质疑这种推荐是基于何种原因，推荐的理由又是什么。因此，为避免上述单位推荐行为的随意性，司法解释有必要明确当事人所在社区、单位以及有关社会团体所推荐的公民人的范围。

（四）建立民事公民人备案制度，加强对民事公民人的管理。

诉讼法论文篇5

内容论文摘要：保证期间是保证制度中的一项重要内容，探讨和研究保证期间有极其重要的意义。所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限，保证期间不是诉讼时效。诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在涉及金融债权的案件中，保证人是否需要承担保证责任往往是案件的焦点问题，而在这其中，保证债务诉讼时效和保证期间又通常成为双方当事人都极力想要倚仗的“武器”。笔者作为资产管理公司专业处置金融债权法律人员对此深有体会。本文试图通过对保证期间与诉讼时效的对比做出判断----保证期间并非诉讼时效。文中在对保证期间与诉讼时效的起算，保证期间向保证合同诉讼时效转换、保证期间与诉讼时效的关系等方面对保证期间和诉讼时效作了分析。论文关键词：保证期间 诉讼时效一、保证期间与诉讼时效期间的概念及区别。所谓保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。换句话说，保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只在此期间内才承担保证责任。如果债权人的请求是在此期间外，则保证人不再承担保证责任。通常，在世界各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时行使其对保证人的权利，平衡债权人和保证人之间的利益关系，促进“保证”这种担保方式发挥其应有的作用，一般都对保证效力问题规定了一定的存续期间，即约定期间；未约定的，则适用法定的时间限制，即法定期间。如果债权人在约定或法定的时间期限内未行使其对保证人的请求权，时间届满后，保证人即免除保证责任。此种时间限制，《担保法》称之为“保证期间”。所谓诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。保证期间与诉讼时效有许多共同点。在诉讼时效与保证期间内债权人没有对保证人主张债权的，保证人不再承担保证责任。 关于保证期间是否为诉讼时效期间，存在不同意见，笔者持否定说。其理由如下：1.按照我国担保法的规定，保证期间允许当事人约定，并且首先看约定，只有在当事人没有约定，或者约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限时，才采用法律规定的保证期间（第二十五条、第二十六条）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）第三十二条承继了这种精神，又有所发展。而诉讼时效期间一律由法律规定，不允许当事人约定。“虽然消灭时效可以减轻，但不得排除或加重之。这即是说，延长消灭时效期间通常是无效的。”德国学者迪特尔.梅迪库斯表达了上述意思。2．保证期间届满，债权人一直未向保证人主张履行保证债务，保证债务也未随着主债务的诉讼时效的中断而改为适用诉讼时效期间，那么，保证债务消失，亦即债权人对保证人的债权不复存在（担保法第二十五条第二款、第二十六条第二款）。就是说，保证期间届满使债权本体消灭。而诉讼时效期间届满，仅仅使债务人产生抗辩权，并不消灭债权自身。3．按照法释[2000]44号规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果（第三十一条）。而依据民法通则的规定，诉讼时效存在中断、中止、延长的制度，尽管有的不同时具备这三项制度（第一百三十七条、第一百三十九条、第一百四十条）。4．保证合同规定有保证期间的，保证期间的起算点为当事人约定的开始时日。保证合同无此约定的，在连带责任保证场合，保证期间的起算点为主债务履行期届满的次日；在一般保证场合，按照法释[2000]44号规定，在债权人于保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（第三十四条第一款）。下面分析保证债务与诉讼时效期间的起算、中断、中止，分为一般保证和连带责任保证两方面。1、一般保证债务与诉讼时效期间的起算、中断、中止。 对于一般保证中保证债务诉讼时效的计算，我国《担保法》没有作出明文规定， 法释[2000]44号第34条规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证 的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”最高院以司法解释的方式明确统一了保证债务诉讼时效的计算方法，使各地法院的司法实践有章可循了，但是，最高院的这一条司法解释存在诸多矛盾之处。首先，按照一般保证中的先诉抗辩权理论，在债权人未对主债务人进行强制执行并未能获得清偿之前，一般保证保证人均可以拒绝履行保证责任。相应地，在此之前，债权人对保证人保证债务的诉讼时效也不应当开始计算，否则，对债权人是不公正的。但是，前条司法解释将诉讼时效的开始定位于债权人对债务人诉讼判决的取得，而非法院强制执行后，这显然是与先诉抗辩权的要求相违背的，对债权人利益的保护存在不足。其次，法释[2000]44号第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”对此，最高人民法院权威人士的解释是：在一般保证中，债权人必须先向债务人提起诉讼或仲裁，此时主债务诉讼时效中断，那么保证债务诉讼时效也必须中断，否则，债权人在经过诉讼或仲裁后，保证债务的诉讼时效可能已经完成，保证人将免责，这样对于债权人明显不公。而连带保证与一般保证相比，具有很大的独立性，债权人对债务人和保证人可以不分先后行使权利，所以，主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。但是，这一规定和前述第34条相矛盾。依第34条的规定，一般保证中保证债务的诉讼时效将从债权人对主债务人提起诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算，那么，又怎么可能出现上述解释中所担心的，在债权人经过诉讼或仲裁后，保证债务诉讼时效可能已经完成的情况。 传统民法规定，一般保证中保证债务的诉讼时效从主债权履行期届满时起算，先诉抗辩权的存在不影响保证债务诉讼时效的进行，这是符合法律内在逻辑和秩序的。但是，保证债务诉讼时效从主债权履行期届满时起算，其间毕竟还存在保证人的先诉抗辩权，债权人向保证人主张的权利因此是不能得到满足的，而诉讼时效又不停止计算，显然，这对于主债权人而言是不公正的。在我国，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦应当随之中断，以保证债权人的利益，这一点已经为我国立法界所承认。也正因为此，法释[2000]44号第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”如前所述，对此，最高人民法院权威人士的解释是：在一般保证中，债权人必须先向债务人提起诉讼或仲裁，此时主债务诉讼时效中断，那么保证债务诉讼时效也必须中断，否则，债权人在经过诉讼或仲裁后，保证债务的诉讼时效可能已经完成，保证人将免责，这样对于债权人明显不公。而连带保证与一般保证相比，具有很大的独立性，债权人对债务人和保证人可以不分先后行使权利，所以，主债务诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。 我认为，一般保证中，正确的保证债务诉讼时效的计算方法应当是：主债务履行期届满后，债权人即有权请求保证人承担保证责任，保证债务诉讼时效亦开始计算，然保证人可以先诉抗辩权拒绝履行，要求只在债权人对债务人提起诉讼并申请强制执行未果的前提下方承担责任。在此情况下，债权人只能首先请求债务人履行债务，但是，保证债务的诉讼时效随着债权人对债务人主债务诉讼时效的中断而中断。2、连带责任保证债务与诉讼时效期间的起算、中断、中止 在连带责任保证债务场合，不存在先诉抗辩权，主债务的履行期届至，债权人就有权请求保证人履行保证债务。在主债务的履行期届满时，主债务人和保证人都未履行债务的，债权人的债权就受到了侵害，主债务和保证债务的诉讼时效均开始起算。不过，这依然是立法论。作为解释论，仍应按照法释[2000]44号第三十四条第二款关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，处理纠纷。该规定将保证债务适用诉讼时效的起算点确定在“债权人要求保证人承担保证责任之日”。 关于连带责任保证债务与诉讼时效中止的问题，法释[2000]44号第三十六条第二款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。” 二、保证期间向保证合同诉讼时效的转换保证期间与诉讼时效期间，在期间的经过上有相似 之处，都是一定的事实状态，经过一定的期间后引起一定的法律后果。但两者性质和效力有明显不同。保证期间，它不同于诉讼时效的期间计算方法，但保证期间存在向诉讼时效“转换”的过程。法释[2000]44号第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。理解保证期间，应把握五个关键点：1保证期间是不变的，在合同签订时即已有了准确的界定；2保证期间的起算点是主合同履行期限届满之日。如果主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。如果主合同在期满时经协商达成“展期”（即延长履行期日），此展期协议经保证人书面同意，则起算点顺延至“展期”届满之日，如未经保证人书面同意，则起算点不变；3保证期间的“长”与“短”，如果有约定则以约定的有效，称之为“约定保证期间”；如果没有约定，则执行担保法及法释[2000]44号规定的法定期间六个月，称之为“法定保证期间”；4依据法释[2000]44号第三十二条规定，如果出现“约定”的保证期间“终结日”早于或等于主债务履行期届满之日，则视为未约定，执行担保法规定的六个月的标准；如果“约定”的保证期间是截止到“主债务本息还清时为止（没有准确期日）”，则视为约定不明，执行两年的规定，这是司法解释规定的特殊标准，但应明确这一时间仍然是不变期间；5以准确具体的起算点为标准，依据“约定保证期间”或“法定保证期间（原则是六个月，例外是两年）”的内容，即可准确计算出保证期间的终止日。 因为保证期间是不变期间，保证期间届满日之前债权人是否依法及时行使权利对保证人应否承担法律责任产生直接的法律后果。依据担保法第二十五条第二款和第二十六条第二款规定，如果债权人依法定要求主张权利，则发生保证期间向保证合同诉讼时效的转换；如果债权人未依法定要求主张权利，则发生保证人因保证期间届满而免于承担保证责任的法律后果。为了便于理解，下面分两类来分析保证期间向保证合同诉讼时效转换的关系： （一）就一般保证而言，由于保证人享有“先诉抗辩权”，故担保法第二十五条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定（即法定）的保证期间，债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”；法释[2000]44号第三十四条第一款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。对以上引用的法律规定，理解中应把握三点：首先，如果债权人要追求让保证人承担责任的法律后果，就必须在保证期间之内（届满之日前）提起诉讼或仲裁；否则，债权人就丧失了实体上的胜诉权，即保证人免于承担保证责任；其次，债权人提起诉讼或仲裁的对象（即被告方）只能是主合同的债务人，而不能是保证人；最后，只有当诉讼文书或仲裁文书生效之日起，保证合同的诉讼时效即开始起算，保证期间已转换成为保证合同诉讼时效的期间；如果没有债权人向主债务人提起诉讼或仲裁这一“前置”条件，则保证期间就不能转换为保证合同诉讼时效，即保证合同就丧失了诉讼时效的起算点。在此特别说明担保法规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，其法律用语的本义是“保证期间终结”，而不是“保证期间的中断”，因为保证期间是不存在“中断”的。考虑到诉讼或仲裁的提起到权利义务关系的最终确定有一段审理或仲裁过程，司法解释规定保证合同诉讼时效的起算点是“生效之日”，所以，审理或仲裁的过程是一段“空白时间段”，既不是保证期间，也不是诉讼时效。 （二）就连带保证而言，因其法律特征是主债务人与保证人对债权人连带承担责任，故担保法第二十六条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定（即法定）的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，法释[2000]44号第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”对以上引用的法律规定，理解中应把握三点：首先，如果债权人要追求让保证人承担责任的法律后果，就必须在保证期间之内（届满日之前）提出主张权利的要求，如通知等，这里的“要求”仅限于证明债权人主张权利，而不同于在一般保证中要求“诉讼”或“仲裁” ；其次，债权人主张权利的直接对象必须是保证人，而不能仅针对主债务人提出；最后，只要能证明债权人在保证期间之内向保证人主张了权利，保证期间在主张权利之日起即丧失作用，进而自然转换为保证合同的诉讼时效期间，即开始起算保证合同的诉讼时效。 从以上两方面分析可以看出，针对一般保证和连带保证而言，债权人必须在保证期间之内履行法律规定的行为（诉讼或仲裁、主张权利），才能使保证期间及时有效地转换为诉讼时效期间，这是债权人对保证人保全实体权利的法律条件。如果未实现这种“转换”，则保证合同的诉讼时效问题就不存在，保证人无条件地免除保证责任。三、保证期间与诉讼时效的关系按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。” 约定的保证期间是主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。 在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？1保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。2保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。综上所述，保证期间与诉讼时效是两个不同的概念，保证期间允许当事人约定，而诉讼时效期间一律由法律规定，不允许当事人约定；保证期间届满使债权本体消灭，而诉讼时效期间届满，并不消灭债权自身，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果；还有保证期间与诉讼时效的起算点不同，保证期间存在向诉讼时效“转换”的过程，保证期间与诉讼时效关系非常密切。 注释及参考资料：注释： 《中华人民共和国担保法》第二十五条： 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条： 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。第一百四十条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。参考资料：1、《中华人民共和国担保法》2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》3、《中华人民共和国民法通则》4、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》5、陈贵：《论保证期间》

诉讼法论文篇6

【论文关键词】宪法 宪法诉讼 制度构建 论文论文摘要：宪法诉讼是宪法自身的要求，是法治的需要，是审判实践的需要，是保障公民基本权利的需要，我国具有构建宪法诉讼制度的可能性。应当在吸取外国经验并结合我国国情的基础上，建立一种“双轨制”的宪法诉讼制度。 引言 宪法诉讼是指法院直接使用宪法解决违宪纠纷的诉讼活动。实践中已经有很多案例涉及到宪法的司法化问题。随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方针及宪法原则的实施，从维护宪法尊严，保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在中国建立宪法诉讼制度势在必行。 一、宪法诉讼的必要性 (一)宪法诉讼是宪法自身的要求 宪法诉讼是由宪法的地位所决定的。宪法是国家的根本大法，依法治国首先是依宪治国。确立宪法的至尊地位和至高权威，是法律至上精神的根本体现。 宪法诉讼是由宪法的法律性质所决定的。作为法，宪法有自己特有的调整对象，不仅约束法律、法规的制定和效力，而且约束国家机关、社会组织和公民的活动；宪法是公法，对违宪行为，相关人理应获得公权力救济，因此，其诉讼性和诉讼中的适用效力是当然的，否则，陷法与道德、习俗、说教无异。 宪法诉讼是树立宪法观念的需要。中国在完成“四五”普法以后，公民的宪法意识依然淡薄，究其原因，主要在于对违宪行为缺乏诉讼依据和法律制裁，公民的宪法权益得不到保弹，以至于人们认为“违宪不要紧，只要不违法”。由于违完并不承担相应的法律后果，宪法在实际生活中的权威大大削弱，宪法意识自然难以树立。要树立宪法观念，必须使宪法进入诉讼，成为约束人们行为的最高效力的法律。 (二)法治的需要 法治的基本含义之一是既定法律规则人人遵从，它蕴含了法律至上、平等适用等法律精神。宪法规范虽然较为原则、抽象，但仍具有法律规范的特征，具有适用性。一方面，宪法规范是制定其他法律的依据；另一方面，宪法规范在其有具体内容(如公民权利)时，可成为司法适用的依据，在没有具体内容时，其原则精神也可以指导司法实践，从而直接成为断案的依据。 宪法规范的适用可分为间接适用和直接适用。间接适用是将宪法规范通过具体法律规范作用于具体的人和行为，由于部门法是以宪法为依据制定的，部门法的实施过程就是宪法的间接适用过程；而直接适用是直接依据宪法规定对具体的人和事作出处理。从我国法制的现状看，有不少宪法规范由于缺乏相应的部门法或具体规定而无法得到落实，一旦出现违法，相关人无法依据具体法律规范采取救济措施保护自己的权益，宪法在这里再一次被架空，违法行为又再次被放纵。因此，只有确定宪法规定可以成为法官判案的直接依据这一原则，才能确保宪法的充分有效实施和对违宪行为的有效制裁。 具体法律、法规本身的漏洞、相互间的矛盾、成文法的滞后等缺陷，常常导致司法中适用法律的困惑和矛盾。确立宪法诉讼制度，不仅是发现违宪现象和行为的重要途径，而且对于保障法制的统一实施，具有十分重要的意义。 (三)保障公民基本权利的需要 宪法赋予公民一系列基本权利的同时，也赋予其相应的诉权，即当其权利受到侵犯时获得国家公权力救济的手段。如果公民不能依据宪法提起诉讼，法院不能依据宪法判定公民的基本权利是否被侵犯，那么，处于优势的国家机关可能因缺乏国家强制力的威慑而违法行使职权，宪法对公民基本权利的保障也只是“一纸空文”。 (四)审判实践的需要 “法官不得拒绝接受案件”和“司法最终解决”原则是两项不成文的司法惯例。所以就出现了“法无明文不受理”、“法无明文不裁决”的现象。尽管如此，百姓们却并不因此而变得沉默，现实中不断增多的维权案证明了这一点：齐玉玲因他人冒名读书而以侵犯姓名权和受教育权，将有关侵权人与责任人告上法庭。王立春等l6人因所在单位民族饭店没有发放选民证并通知他们参加选举，以侵犯选举权为由提起诉讼。北京市民徐高因在凯宾斯饭店就餐前，不被允许在其东花园休息和等候，而将该饭店及其上级单位北京燕莎中心推上被告席，认为饭店的行为侵犯了其人格尊严和人身自由，饭店将客人分门别类的做法，严重伤害了其作为中国人的民族自尊心。上述三个案件中，当事人诉请的事由包括教育权、选举权、人格尊严和人身自由权等，其内容均不是任何一个部门法所能完全确定的。面对实践的挑战和需要，法院必定要作出这样的决择：要么置“司法”的职责于不顾，放任侵权行为的存在；要么采取积 极的方式，维护宪法的权威和公民的权利，很显然，后一种选择才是正确的。 二、宪法诉讼的可能性 (一)经济体制改革 由于社会阶层的分散化所表现出来的利益主体多元化、集团化，反映在人大制度上，共同的阶级身份并不能使其产生认同感，而相同或相似的生存条件及其所拥有的社会财富、地位等会使其结为一个利益共同体，从而使人大代表从所谓的代表人民利益转向以后的代表不同集团的利益。每个利益集团都会动用其所掌握的资源去寻求其利益最大化，这样便极有可能出现强势利益集团滥用权力，侵犯弱势群体利益的可能性，因而用宪法对此加以控制以实现社会公正则极其必要。再加上经济成分多元化，利益主体多元化对集权政治经济基础的瓦解，建立宪法诉讼制度，进行违宪审查，以保障人权，制约和保障权力行使，也就变得极为可行。 (二)依法治国的目标 依法治国，建设法治国家成了国人共识，并得到了宪法的确认。而法治，作为一种治国方略，就是凡事依法而行。它是一个至高原则，使每一个人在法律面前能够平等地得以对待，其权利不受恣意性侵犯；它是一个权力之锁，把国家权力束缚在合法范围之内，避免其滥用。鉴于对法治的强烈渴求，在党的十五大上提出了依法治国，建立社会主义法治国家的目标，并写入了宪法。但这样并不能使法治自动实现。正如亚里士多德在《政治学》中所指出的法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订良好的法律。所以要实现法治，首先要实现以上两点，那么建立宪法诉讼制度，进行违宪审查也就成为一种必然需求。 (三)司法改革 宪法诉讼是宪法的司法适用，即由司法机关运用宪法去审查案件事实，因而司法机关是宪法诉讼的主持者，是合宪性审查权力的行使者。其地位、威望、能力的高低或大小，直接关系着宪法诉讼制度的能否建立。虽然，由于体制、人员、及办案效果等一系列原因，致使司法机关在公众心目中的形象、地位、威望都有所下降。但是，司法机关并没有因此灰D而放弃改革，而是坚持不懈，重塑其形象，以赢得公众对其的信心和信赖。这就为宪法诉讼制度的建立逐渐夯实了基础。 (四)公民权利意识． 宪政理想的实现在最终要依额于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都是空中楼阁。可喜的是经过多年的普法教育，我国公民的法律意识，尤其是权利意识得到了显著提高，像老农民拿着宪法阻止拆迁、高考考生诉教育部等案件，虽然不了了之，但是它体现了宪法所规定的权利在普通人眼中已经不是一纸空文，为宪法诉讼的到来呜锣开道，其意义不亚于一场全国范围内的宪法教育。 三、国外的宪法诉讼制度 国外的宪法诉讼一般分为抽象的宪法诉讼、权限争议诉讼、公益诉讼、弹劾诉讼和选举诉讼。通过考察其他国家宪法诉讼制度，会给予我们很大的启发，有助于在借鉴的基础上建立我国的宪法诉讼制度。下面我们来看看有关的抽象的宪法诉讼。 抽象的宪法诉讼是宪法诉讼的核心内容。抽象的宪法诉讼是指当公民或组织的宪法权利受到非法的或不当的侵害以后，可以向司法机关提出消除侵害、给予救济的诉讼。公民或组织的权利可能会受到两种性质不同的行为的侵害：一是具体行为的侵害；二是抽象行为的侵害。一般说来，公民或组织的权利受到具体行为的侵害后，只要通过刑事、民事、行政诉讼予以保护就够了。但在一些情况下，公民或组织的权利会受到抽象行为的侵害，普通法的诉讼对此是无能为力的，总是有些公民或组织的的宪法权利得不到普通法的保护，这样就在公民和组织权利的保护方面留下了空白。这个空白若不填补，法制对公民和组织的权利的保护就是不全面的，有缺陷的。英美等国的司法复审制度，是世界上最早的包含着抽象的宪法诉讼的制度。经过长时间的发展，它的内容越来越丰富，公民不仅可以请求审查一般的具体行为，还可以请求审查抽象的行为。 公民不仅可以请求附带的审查抽象行为，还可以请求独立地进行。公民不仅可以请求审查国家机关的立法行为和管理行为，还可以请求审查社会组织的制定纪律性文件的行为和管理行为。公民不仅可以为了自己的利益请求司法审查，还可以为了公共的利益请求司法审查。但是，公民不能请求司法机关实施弹劾行为。法国模式的行政法院制度和奥地利模式的宪法法院制度，也都赋予了公民广泛的司法请求权，公民行使宪法诉讼的权利的门槛很低，非常有利于保障宪法的利益。法国行政法院同英美普通法的司法审查制度规定：凡受到行政行为侵害的人都可诉诸行政法院，以审查该行为是否 合法和合宪。德国、意大利、奥地利、西班牙等国的宪法法院也规定：任何宣称其某项基本权利受到公共当局侵犯的人都可以向宪法法院提出违宪控诉。 四、我国宪法诉讼模式的设置 (一)我国宪法诉讼制度的现状 我国目前还不存在宪法诉讼制度，只存在宪法监督制度和以宪法监督为基础的违宪审查制度。如我国现行宪法第62条和第67条规定的全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，这是宪法授权意义上的宪法监督形式，监督方式也是多种多样的。其次，虽然我国现行立法法第90条规定了违宪审查制度，但是，这种制度不是以当事人之间的宪法争议为基础。因此，这种性质的违宪审查也不是宪法诉讼，而是宪法监督导致的违宪审查不能替代宪法诉讼的功能。由此可见，我国宪法和立法法仅仅规定了宪法监督这种审查模式，而没有确立宪法诉讼制度。 (二)我国宪法诉讼模式的设置构想 我国宪法诉讼制度的建立既要适应我国的宪政体制，又要结合我国业已确立的司法体制，并应与政治体制的改革思路相匹配。单一的政治机构的违宪审查模式和单一的宪法诉讼的违宪审查模式都不适合我国的国情。我国所要建立的宪法诉讼制度，既不同与美国式的普通法院体制的宪法诉讼制度，也不同与德国式的宪法法院体制的宪法诉讼制度，更不同与法国那样单纯政治性的违宪审查制度。基于国情，我国的宪法诉讼制度应是在违宪审查体制下的与非诉违宪审查相结合的宪法诉讼制度，即有普通法院组成的宪法法庭专司宪法诉讼的职能，同时由与全国人大常委会平行的宪法委员会进行非诉的违宪审查。亦即建立一种司法性审查与非司法性审查相结合的违宪审查体制，宪法诉讼制度作用的发挥服从违宪审查的整体性要求。而从违宪审查的性质来看，它是适用宪法的专门活动。因此，违宪审查机构的设置及其组织应当适应宪法使用的需要，具有适用宪法的资格和能力

诉讼法论文篇7

论文摘要：现实中屡屡发生行政机关的行政行为侵犯公共环境利益的情况，环境行政公益诉讼的建立在我国有着必要性和紧迫性。但目前立法规定却与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在原告资格、受案范围、诉讼费用和奖励机制、审查方式、诉讼时效及申诉不停止执行原则等方面对我国行政诉讼法提出了新的挑战。应在改革现有规定的基础上构建新的环境行政公益诉讼制度。 论文关键词：公益诉讼 环境行政公益诉讼 公众环境权 环境行政公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政行为侵害或威胁到环境公益，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责或纠正、制止损害环境公益的行政活动的制度。 诚然，建立环境行政公益诉讼制度在我国有着现实的必要性和紧迫性，但是目前我国相关的行政诉讼法律制度却在有些方面与环境行政公益诉讼的要求格格不入，环境行政公益诉讼在以下方面对我国相关行政诉讼法律制度提出了新的挑战： 一、对行政诉讼原告资格的挑战 我国行政诉讼法有关原告资格共有三方面的立法规定：一是行政诉讼法第二条关于行政诉权的规定，二是第24条关于原告范围的规定，即确定原告的不同情形，三是第37－41条关于起诉、受理条件的规定。[1 ]﹝p502﹞依据上述规定，人们习惯于以行政相对人作为标准来判定原告资格，即受行政行为直接影响的行政相对方。在随后的最高人民法院行政诉讼法司法解释第12条中，又进一步规定了确立原告资格的新标准，即“与具体行政行为有法律上厉害关系的公民法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。” 司法解释的这一规定扩大了原告资格的范围，赋予了诸如相邻权人、公平竞争权人，复议决定中的厉害关系人，治安管理处罚中的受害人，与撤销或变更具体行政行为有法律上厉害关系的人等社会成员的原告资格。其进步意义勿庸置疑，但其却远远不能适应环境行政公益诉讼的要求，因为其最大弊端只在于个体利益的救济，而忽视了公共利益的存在，将公共利益推向司法救济缺失的空白地带。笔者认为，在今日之中国，生态环境问题日趋严重，违法行政普遍存在，民众普遍参与意识较差的大环境下，要在我国引入环境行政公益诉讼制度，就应该改变相应的立法规定。我国可以效仿欧美发达国家，规定只要能够证明环境公益受到行政行为的侵害，任何单位或个人都可以提起行政诉讼，即采用“与自己无法律上的厉害关系”的标准。 二、对行政诉讼受案范围的挑战 我国行政诉讼法关于行政诉讼受案范围的规定，大体上采用三种方式，即列举式、概括式和折中式。行政诉讼法第2条是对受案范围的总体划定，第11条是对行政诉讼受案范围的正面列举，共列举了8种具体行政行为，第12条是对不可诉行政行为的反面排除，将国家行为，抽象行政行为，内部行政行为和由行政机关做最终裁决的行为排除在了行政诉讼之外。除此之外，最高人民法院的行政诉讼法司法解释第1条又增加了5种不属于行政诉讼受案范围的行为，包括公安，国家安全机关依刑事诉讼法授权实施的行为，调解行为和仲裁行为，行政指导行为，重复处理行为和对相对人的权利义务不产生实际影响的行为。[2 ]﹝p469﹞以上关于行政诉讼受案范围的规定总体思路清晰，在司法实践中操作性强，但是其却不利于对公众环境权的保护。在前述的普遍存在的行政机关的行政行为侵害环境公益的情形中，有一类情形就是抽象行政行为侵害环境，抽象行政行为针对不特定的多数人并且可以反复适用的特点决定了当某一行政机关通过做出某一抽象 行政行为而损害到环境公益时，其影响的范围比具体行政行为更深更广，为了保护环境公益，必然要求将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而我国相关的行政诉讼法律规定却是将其排除在外的。另外，公众环境权的预防性还要求受案范围应包括尚未实际损害环境公益但却有损害之危险的行政行为。在环境司法实践中贯彻预防为主的原则尤为重要，因为环境一旦被破坏，短时间内想要恢复十分困难，或者要付出更为昂贵的成本，所以必须在行政违法行为造成实际损害之前，将其消除在“萌芽状态”。所以，从立法层面，公众环境权的主体不特定性要求受案范围扩大到危害环境公益的抽象行政行为，公众环境权的预防性要求受案范围应该包括尚未实际损害环境公益但有损害之危险的行政行为。[3 ] 三、对诉讼费用的承担及奖励机制的挑战 我国现行行政诉讼法第七十四条规定：人民法院审理行政案件，应当收取诉讼费用。诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的由双方分担。而环境行政公益诉讼是为了公众的利益和长远的利益，由于其公益性的特点，牵涉面广，专业技术性强，由原告来承担举证责任上的花费和败诉的诉讼费用无疑会打击原告提起环境行政公益诉讼的积极性，无异于强迫原告放弃诉讼。但是又不能免收诉讼费用，这样会造成原告滥诉。对此，笔者认为，可以规定让原告交纳部分诉讼费用，经审查属合理合法起诉时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用全数退还。但是，如果经审查属故意捏造事实，无礼取闹，诉讼费用不予返还，以达到惩戒得目的。此外，我国现行行政诉讼法尚无对于原告提起诉讼的奖励机制，笔者认为，提起环境行政公益诉讼可能要花费大量的时间、金钱和精力，加之行政机关的优势地位压力，一般民众是不愿提起的，为了鼓励原告敢于同破坏环境的势力做斗争，应在原告胜诉后由国家给予其适当的奖励。这种奖励，可以从对被告的经济制裁中提取。 四、对行政诉讼中“申诉不停止执行”原则的挑战 笔者认为，在环境行政公益诉讼案件中，“申诉不停止执行”原则将受到挑战。环境总是经过长期的自然选择才最终形成的，它的彻底恢复绝不是一年半载的事情，所以环境公益一旦遭到环境执法行为的破坏，往往难以再挽回。因此，在有人提起环境行政公益诉讼之后，为了环境公益，应该让违法的行政行为暂停执行。 五、对诉讼时效的挑战 我国行政诉讼法第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外。笔者认为，由于公益诉讼是基于保护国家利益、社会公共利益所需的，应该不受诉讼时效的限制，以使侵害国家利益和社会公共利益的不法行政行为在任何时间都能够受到法律的追究。

诉讼法论文篇8

为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。

【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

【引言】

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

【结语】

托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

诉讼法论文篇9

论文摘要：宪法作为人类为宪政理想而不懈奋斗和努力的成果，应该被实践。人类实践宪法的最有效的方式是让宪法进入诉讼。本文将从我国现行宪法规范出发，在引入西方宪法诉讼理论的基础上对宪法诉讼有关的一些基本概念和理论稍作分析和论述 论文关键词：诉讼 宪法诉讼 司法审查 违充审查 第三人效力 违宪主体 违宪责任 人类实践宪法的最有效的方式是让宪法进入诉讼。宪法进入诉讼的前提是有一个相对完善的理论体系。理论的完善需要经过漫长而深入的研究和探讨。本文将主要运用比较的方法，将对宪法诉讼、违宪主体、违宪责任这三个概念稍作分析和梳理，以期对这几个概念有一个相对清晰的了解。 一、宪法诉讼的概念及其特征， 现代意义上的诉讼，作为一种解决社会系统中利益冲突的机制和一种专门法律活动，诉讼是一种有效的”公力救济”方式。 在宪法诉讼形成的早期，宪法诉讼与司法审查是指同一概念。这大概是因为宪法诉讼起步阶段是与法院的司法审查密切联系在一起的关系。但是，从学理上分析，这两个概念是有区别的。司法审查侧重对规范或行为审查的主体的司法属性，它包括诉讼和非诉讼方式的审查。而宪法诉讼时是一种通过诉讼的手段来救济被侵害的公民基本权力。宪法诉讼的前提条件之一是公民的基本权利受损，而司法审查没有这一要求。而且，在不同的法治传统和文化背景下，司法审查的概念不同。在我国，司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。可见，司法审查概念与宪法诉讼概念已相去甚远。 另一个与宪法诉讼相似的概念是违宪审查。违宪审查是法院或专门机关对其他机关制定的法律法规或其他机构的行为加以根据一定的标准审查该法律法规或行为是否违反宪法。若违反，该法律法规或行为将会被宣布无效。在许多场合，二者在同一的意义上被加以使用。例如户波江二在对日本宪法诉讼实施50年做了回顾后写道：”对日本违宪审查制所期待的，最重要的是要提高宪法判例的质量，在充实议论的同时作出有利于保障人权的判决。为此，应扩大宪法诉讼的入口，必须研究和扩大对宪法案件提起诉讼的可能性”①。 此外，一些致力于宪法诉讼制度研究的学者，在其著述中也常常将这二者加以混同使用。当然，从宪法保障权利的广义角度看，两者的目的是一致的。但是，从学理上分析，两者还是有区别的。表现在一下几个方面： 第一，宪法诉讼一般是以对宪法所规定的权利主体的基本权利受到实在损害为前提，而违宪审查则不一定要求有既定违宪损害事实的存在 第二，违宪审查制是一种包括非诉讼程序审查和诉讼程序审查的方式，它既可以是事先的，也可以是事后的；宪法诉讼则仅是一种通过诉讼程序审查法律 第三，违宪审查或者是在双方当事人地位平等的基础上进行，或者只需要一个单方的违宪审查机关按特定程序来进行；而宪法诉讼则必须是在宪法诉讼当事人地位平等的基础上进行。 第四，宪法诉讼必然涉及到违宪审查，但进行违宪审查并不必然地要进行宪法诉讼。宪法诉讼是一种消极的违宪审查。 在我国宪法学界，违宪审查和宪法监督是使用频率较高的两个概念但对违宪审查制和宪法监督之间的关系却存在着认识上的差异。有的学者认为两者是同一涵义的不同说法。有些学者则否认违宪审查制属宪法监督范畴，认为违宪审查制度与宪法监督实际上是两个不同的概念二者之间不是平行的替代关系，不能划等号。”笔者认为，但是宪法监督则是一个含义很广的概念，它是指为保证宪法实施、使宪法得到完全执行而采取的各种监督制度。也就是说，宪法监督的概念大于违宪审查的概念，前者涵盖后者。二、违宪主体概念 宪法诉讼概念理清后，首先面临的 一个概念是违宪主体。违宪主体是宪法诉讼针对的对象。违宪主体的确定对宪法诉讼至关重要。从理论而言，不能界定‘个清晰、明确的违宪主体范围是难以回答”何谓违宪”这个问题的，进而阻滞对违宪进行的规范宪法学意义E的研究和实践，渐次影响到我国宪法诉讼查制度的完善。从实践来讲，宪法规范可以在多大范围适用、宪法的效力范围及于何处，相当程度上取决于对违宪主体的认定。 众所周知，宪法的产生与控制权力密不可分。宪法的核心就是控制政府权力，保障公民基本权利。宪法最初的控制对象是国家权力然而，随着社会经济的发展和工业日趋复杂化，一些私人团体或个人凭借其实力掌握庞大的社会资源，具备雄厚的经济实力，并通过进入政治领域或者与政治千丝万缕的联系导致这些私人团体拥有了巨大的权力，这些权力达到足以侵犯私人的基本权力，面对这一现实，德国的理论界率先提出宪法基本权利对第三人效力理论，简称”第三人效力”理论(德语中称之为Drittwirkung，英译为thirdpartyeffect)，也有学者将之称为宪法上的基本权利在私法上的适用理论。即在工业社会，私人性个体也可能在私法领域压制或侵犯公民的基本权力，成为违宪主体。迄今为止，德国与日本的宪法判例均采纳了该学说，这也使该学说居于通说的地位。③再来看我国宪法的规定。宪法第36条规定：”任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第4O条规定：”任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第48条规定：”妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”这些规定表明了公民宪法权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对”社会”、”社会团体”、”组织”和”个人”的。可见国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。而且在现实生活中，侵犯公民基本权利的主体可能有国家机关、各种社会组织和个人。因此，从对我国宪法条文分析可知，将来我国宪法诉讼的违宪主体不仅仅是是国家机关，还有可能包括了各种社会组织和个人。 二、违宪责任 认定某一行为违宪的根本目的在于为基本权利遭到侵害的当事人提供宪法救济，而追究违宪者的宪法责任是实现宪法救济的基本途径。同法律责任相比，宪法责任具有特殊性。首先表现在调整对象的不同：法律规范调整广泛的社会关系，而宪法规范只调整特定的社会关系，即宪法关系；其次因为调整对象的特殊，宪法规范中也包含了特殊的制裁方式。法律规范中规定的制裁方式一般表现为追究违法者的行政责任、刑事责任、民事责任。然而，在宪法规范中找不到这些法律责任的形式。各国宪法典中一般明确规定的制裁措旖有：撤销、宣布无效、在具体案件中拒绝适用、罢免、弹劾。我国宪法中也有相应规定。如宪法第六十二规定全国人民代表大会行使的职权包括改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；六十三规定全国人民代表大会有权罢免的人员；六十七条中规定全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令：撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。 以上分析并未涉及当个人作为违宪主体时的违宪责任。笔者认为，当个人侵犯公民的宪法基本权力时，如果对于该基本权利部门法有规定，个人应承担部门法责任。若该基本权利部门法尚未具体规定，则个人应承担宪法责任，具体责任方式可以是宣布个人的行为无效并判决其重新作出具体行为。

诉讼法论文篇10

一、问题的提出 民事诉讼中的自认，是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认，但一般均是指对事实的承认。自认是民事诉讼中一项重要的制度，因而多数国家对其皆有较为详细的规定。就其性质而言，无论在英美法系还是大陆法系，诉讼中的自认均具有证据法则的性质，亦即具有免除对方当事人举证责任的作用，其法定效力在于可以限制争执以及举证的范围。我国现行的民事诉讼法对自认制度没有作明确的、详细的正面规定，只在最高人民法院颁行的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的第75条以司法解释的形式对自认制度作了确认，即一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，当事人无须举证。这一规定对弥补我国民事诉讼证据制度的缺陷有一定的积极意义，但是，其无法涵盖自认制度的丰富内涵，无法满足民事诉讼实践的客观需要，也因此在司法实践过程中出现了许多困境和问题。 第一，立法滞后于社会主义市场经济所需要的私权理念。根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人的自认对人民法院没有任何拘束力。因为依据民事诉讼法的有关规定，自认乃是当事人陈述的一部分，对受诉法院来说，其仅是一种证据材料，与当事人的其他陈述没有什么区别。这样，人民法院完全可以抛开当事人的自认，而以其他证据作为认定案件事实的根据。此外，根据民事诉讼法第六十四条第二款的规定，受诉法院完全可以不予考虑当事人的自认而自行进行调查取证，并以其所调查收集的证据作为认定事实的根据来对案件作出裁判。笔者认为，只要一方当事人作出自认，即可免除对方当事人的举证责任，法院并以该自认之事实作为裁判的部分或者全部基础。否则，对诉讼效率和经济性的提高构成了影响，也和民事诉讼的私权本质背道而驰。 第二，滞后于司法实践，从而使得实践中的诸多问题无法处理。比如，在审判实践中，大量的民事经济案件当事人委托诉讼人后，往往不出庭参加诉讼。开庭审理时，对案件事实的陈述和自认、法庭调查中对证据的质证、法庭辩论等均由诉讼人进行，在审判过程中，时常遇到诉讼人就不利于被人的事实进行自认的问题。由于我国现行的民事诉讼法尚未就诉讼人对事实自认的问题作出规定，因而在审判实践中，如何认定其法律效力就成为一个非常复杂和困惑的问题。 第三，影响我国审判之效率和涉外诉讼的有效进行。民事诉讼迟延一直是我国司法实践领域存在的一个困境。在影响我国审判效率的诸多因素中，诉讼制度的不完善是其中的重要一环。自认制度由来已久，近代以来已经许多国家运用、发展和完善，其合理性程度是显而易见的，将其引入到我国的诉讼证据制度中去，亦能发挥其自身的功能，促进我国审判效率的提高以及程序公正、诉讼经济等价值目标的实现。同时可以预见，我国立法的滞后势必会对我国涉外诉讼产生不利的影响。 有鉴于此，本文拟对民事诉讼中的自认之内涵及其效力问题作一探讨，以期对我国的自认制度的建立和完善有所裨益。 二、不同主体的自认及其效力 首先需要明确的是，自认效力的产生必须符合一定的先决条件，即作出自认的主体必须具备相应的民事诉讼行为能力，享有在诉讼上处置的权能。在现实生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主体在诉讼过程中作出某些承认，在诉讼上不应具有证明效力，只有其法定人的诉讼行为才是合法有效的。 1．当事人的自认及其效力 基于民事诉讼的私权性质，当事人一方有权对他方提出的对自己不利的事实予以承认。一经当事人自认即发生无庸举证的效力，他方当事人因此就该项事实的主张免除举证之责任。 自认的效力产生于自认规则，在当事人作出自认后，对法院亦发生拘束力，即法院不得对自认的事实再行判断，并以此作为断案的依据。但是，由于法院对自认事实的真实性不作判断，那么，若出现自认之事实与众所周知的事实或其他显著之事实相矛盾时，自认之事实是否依然对法院产生拘束力？笔者认为，法院解决民事纠纷应依当事人的意愿进行，当事人对该事实既然存在相一致的认识，就表明当事人双方不希望法院对该事实的真实性等再作判定，因此，即便该自认的事实与众所周知的事实相违背，也应对法院产生拘束力。自认对法院的效力适用不仅及于第一审法院，而且还对其上诉审法院产生拘束力， 自认的效力还体现在对当事人的拘束力，即自认一经合法作出，一般不得撤回或变更为抗辩主张。 2．诉讼人的自认及其效力 我国民事诉讼法规定，诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉，需要有委托人的特别授权。可见，从我国当事人自认制度的立法精神上来看，诉讼人只有在特别授权的情况下才有代为承认诉讼请求的权利，而没有对案件事实代为承认的权利。其中的意旨在于，当事人的陈述中所包含的对对方当事人事实主张的自认，属于当事人本人独自享有的权利而不授予诉讼人。这显然与设立权的法意不符，也不能适应我国司法审判的需要。在司法实践中，法院一般基于理性的考虑，赋予诉讼人代为自认案件事实而不为被人所否认的行为以证据上的证明力，因此，事实上，这也造成了司法审判于法无据的局面。但是，若诉讼人的自认并非出自当事人真实的意思表示或者有证据证明人作出的自认与真实不符，而且其自认是由于错误而发生时，应允许当事人撤回或变更，但是，另一方面这种行为会对当事人的诉讼利益产生影响，同时也使简明的诉讼复杂化，因此，各国对这种撤回或变更的时间和举证责任等都施以严格的限制。 3．共同诉讼中的一人自认及其效力 共同诉讼中的自认问题主要涉及到其中一人的自认其效力是否及于共同诉讼中的主体。我国民事诉讼法第五十三条第二款规定，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”据此可以认为，若诉讼行为中包含自认，则在必要共同诉讼中，其中一人的自认行为只有经其他人的认可，该自认行为方能对其他人发生效力，若其他人并未认可，则该自认行为对其他人自无效力可言；在普通共同诉讼中，其中一人的自认，对其他人始终不产生效力。可见，我国的立法旨意在于以其他共同诉讼人的主观认可为产生效力之要件，旨意与台湾地区的做法有所不同。台湾的立法例表明，共同诉讼中一人的自认行为若对其他共同诉讼人产生不利益，则对其他共同诉讼人不产生效力。由此可见，台湾地区关于自认制度的旨意在于以客观上产生利益之结果作为产生效力的要件，这似乎亦可作为我国自认制度完善之借鉴因素。 三、自认效力适用之限制 从理论的角度看，对自认的效力，应基于普通的情况下来确定其适用的规则范畴，从而作为一种证明方式，可以产生免除当事人举证责任之结果。但是，在特殊的情况下，或者出于诉讼政策的考虑，在法律上应对自认的效力施以限制，或者作为自认规则的一种例外。 1．诉讼外自认与自认 我国台湾地区学者李学灯先生认为，诉讼外的自认，仅为证据的一种，并无诉讼上自认的效力。该项自认即便与他方主张的事实相符，仅可作为法院依自由心证认定事实的资料，亦即其证据力如何，应由法院予以判断。他方不得援用此项自认为证据，并非因有此项自认而无庸举证。在其他诉讼事件中所作出的诉讼上的自认，而在本诉讼事件中，自应作为诉讼外的自认。我国建立和完善自认制度过程中也应明确规定诉讼外的自认不产生自认效力，可以作为一般证据使用，具体证据力由法官审酌判定。 2．司法认知的事实或推论事实与自认 对于应当予以司法认知的众所周知的事实和自然规律及定理、或者及于推论而得出的另一事实，日本学者兼子一等认为，自认应就具体事实而言，而对于法律判断或经验法则，即使双方当事人的陈述相一致也不得产生约束法院的效力。李学灯先生也认为，对于诸如自认的标的，基于经验法则，或依据显著事实，可以推定其为不可能的事实，也不应认为有发生自认的效力。我国的民事诉讼法对此并未作规定，在建立和完善自认制度的过程中，可以借鉴日本和台湾地区的做法，限定应予司法认知的显著事实不适用于自认。 3．和解、调解中的让步与自认 在和解、调解过程中，为求纠纷及早解决，当事人作出一些让步是必不可少的。若和解、调解生效，则无须详细讨论其中的让步对以后的影响；若和解、调解不成，那么当事人在和解、调解过程中作出的让步是否产生诉讼中自认之效力？因法律对此无明文规定，在司法实践过程中容易产生误解，当事人不敢轻易作出让步，这势必影响 和解、调解之成立。事实上，和解与诉讼中的调解，以当事人相互作出让步，解决纠纷为目的，其与自认是显然有别的。因此，不宜赋予调解中的让步以自认之效力。 4．人事诉讼与自认 “人事诉讼”一词在我国法律中并未使用。我国台湾地区民事诉讼法规定，人事诉讼主要包括婚姻事件之程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序、宣告死亡之事件程序等。对于前三个诉讼程序，我国民事诉讼法规定适用普通民事诉讼程序，对第四个则作了专门的规定。由于人事诉讼涉及公共利益，与社会上的公序良俗直接相关，各国法院一般采用干涉主义。因此，在人事诉讼中不适用自认规则。我国的自认制度在建立和完善过程中对此有必要作出限制。 5．法律推定与自认 台湾学者陈玮直先生认为，自认无补足法律要件或法律行为的力量，也不得推翻法律的强力推定。陈先生指出，近代民法学家均从理论上确认法律行为或法律要件欠缺时，均不得因当事人的自认使其补足而发生效力，凡法律基于维持善良风俗以及公共秩序所进行的默示强力推定，也不得因当事人的自认而推翻。