诉讼请求范文10篇

诉讼请求范文篇1

委托人：

增加诉讼请求事项：

（写明增加的具体请求）

事实与理由：

（写明事情经过、纠纷产生的原因等）

证据和证据来源：

（写明证据名称、件数等）

此致

ΧΧ人民法院

附申请书副本份

诉讼请求范文篇2

增加诉讼请求事项：

（写明增加的具体请求）

事实与理由：

（写明事情经过、纠纷产生的原因等）

证据和证据来源：

（写明证据名称、件数等）

此致

ΧΧ人民法院

附申请书副本份

诉讼请求范文篇3

委托人：

增加诉讼请求事项：

（写明增加的具体请求）

事实与理由：

（写明事情经过、纠纷产生的原因等）

证据和证据来源：

（写明证据名称、件数等）

此致

ΧΧ人民法院

附申请书副本份

诉讼请求范文篇4

在早期罗马法上，私法秩序只被理解为实体法规则。在古典罗马法时期，出现了诉权思想，程序权利与实体权利并存。而在后古典罗马法时期，私法秩序上又以实体权利为主，将“actio”的概念限定在实体权利上，但实体法与程序法的二元对立体系已被确定。[6]17对于请求权概念最有贡献的应当是潘德克顿法学的理论整理。应当说，现代意义上的请求权制度是一个法律史上比较晚近出现的制度，在19世纪后期经由温德沙伊德（Windscheid）的学说而进入《德国民事诉讼法典》以及《德国民法典》[1]。

（一）温德沙伊德请求权学说基础

温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-tio”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。[7]113由此可以推知罗马法上的“actio”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所做的工作就是将罗马法的“actio”用现代术语表达出来。他认为“actio”不是诉或诉权，也不是受侵害的权利的保护措施，而是权利或权利请求的表现形式[8]6值得注意的是，理解温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。[9]27

在温德沙伊德时代，出现了（主观）权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位—如权利人享有用益、变价等权利—为一个形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是说，权利是意思之力。

由人的意志之力可能作用的客体出发，萨维尼列举了各种可能法律关系的类型，意思统治有三个客体，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,对自身的权利是人天生的原始权利，而在其他客体上的权利则是取得的权利。债权与物权区别的关键点在于，物权客体的非自由之特征，物权是对物的绝对控制，而债权关系则不能被理解为对他人全部整体上的控制，债权关系必须被理解为，另一方的自由不能被毁坏。意思力量的向第三人的扩张被萨维尼称为债（Obligation），但这不意味着对他人整体的控制，而是对他人个别行为的控制。(10)132一方面，是债权人的意思，通过此意思，个人自由被扩展，另一方面是债务人的意思，该自由被履行的必要性以及相应的债权人起诉进行强制所限制。

（二）温德沙伊德请求权学说

如上所述，“actio”中含有到法院诉讼以实现其意思的权能，用主观权利思想来表述，就是“能向他人要求的权能”。[8]该权能与债权是完全一致的，但在物权上，该权能产生于物权权利人之地位，根据这一权能，权利人可以向他人要求承认其权利。

温德沙伊德从“actio”的这一含义出发，认为请求权（action）是权利保护手段（MitteldesRechtss-chutzes），存在三层系统，第一层的请求权是主观权利，如物权、债权，对其损害会产生排除妨害之权利，该权利相对人为侵害人，所以，该权利为请求权；第二个层次的请求权体现在权利被侵害时，产生了与法律所意欲的秩序不相适应的状态，此时，权利被转化为损害排除之权利，该权利指向的是侵害人，所以是一种请求权，在侵害债权请求权的情况下，其内容与债权请求权内容相适应；而在侵害物权的时候，由此出现的物权请求权却不同于物权，此时，绝对权转化为针对侵害人的权利。第二个层次的请求权与诉权(Klagerecht)一致，所谓诉权，即为寻求法院救济的权利，通常在请求权未获自愿清偿的情况下，请求权才转化为诉权，包括法院外的主张。第三个层面是为实现私法上请求而对国家享有公开的请求法院救济的权利，此与第二个层次在某种程度上是重合的，而且在现代民事诉讼法上，只要权利被侵害，而侵权人与被侵权人之间的意思矛盾，即侵权人由于各种原因不履行请求权，就可以请求法庭救济，但这一层含义是罗马法上流传下来的内容。[9]17从这三个层次来看，温德沙伊德并没有将要求国家追诉的因素排除在外，而且，温德沙伊德的请求权概念并不是纯粹意义上的实体法或程序外请求权。[9]23但温德沙伊德的请求权概念将实体请求权与可诉性等程序问题区别开了。

请求权这一概念中还具有法律地位（Rechtsposi-tion）的内涵，包含当事人所追求的目的，即债务人为一定行为，给债权人一定的给付，由此推出请求权的另一层含义，即作为法律地位的请求权，与主观权利相比，法律地位自身就表明了目的，而主观权利是实现目的的手段。在此含义上，请求权确定债权人应得到什么并同时将之归属给他，所以，该含义中又含有两层含义，首先要确定被保护措施所担保的客体，其次要确定请求权与其主体之间的关系。[9]24在法律地位中存在价值判断问题，决定是否存在受法律保护的利益及其范围。对此，温德沙伊德的请求权学说中也有所涉及。

在温德沙伊德请求权的概念中，还区分了物权请求权与债权请求权，主观权利功能在于确定归属（Zuornungsfunktion）客体，并将其分配给权利主体；而在债法领域，这一功能是为请求权概念所承担的。但在物权被侵害时，会产生针对侵害人的、以排除侵害为内容的、转化的物权，即物上请求权，所以，物上请求权含有物权，并与物权一起具有归属功能。[9]25

但值得注意的是，温德沙伊德只将请求权与权利保护手段关联起来，并没有将其与法律地位内涵联系在一起。其思想基础恰恰是上述萨维尼的主观权利思想，即抽象为意思之力的主观权利思想。温德沙伊德就认为请求权是一种主观权利。

这种意思力一旦丧失或者被移转，意思之力相关的法律地位状况都会相应变化。如在日耳曼法上，“actio”不能脱离作为其基础的权利而被让与，但在温德沙伊德的请求权概念下，请求权是可以被独立让与的，但这原则上只适用于对人之债。[9]28

温德沙伊德的请求权概念并不以权利之侵害为前提[8]2该论点对债权请求权是正确的，但导致的是请求权与债权的重合，但在物权请求权上，该理论则有所不同，因为物上请求权（如所有物返还请求权）是以无权占有为前提的，无权占有本身就是一种权利侵害。对此，在学说上有两种修正观点，一种是区分债权请求权与物权请求权的观点，物权请求权只是一种保护手段，作为起诉的实体法根据，其产生之前提需要权利侵害之存在，其所保护的法律／权利地位与范围在物权请求权之外，法律／权利地位功能广泛，是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点；但在债权上，请求权与债权是一致的，债权请求权同时包含保护手段与法律／权利地位两种要素。[11]141第二种观点更为激进，将请求权统一界定在保护手段上，也就是说采纳的是狭义的请求权概念。物权上可以区分为保护手段以及物权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是物权；债权上，也可以区分出保护手段与债权请求权之外的价值（法律／权利地位），这里的法律地位是债权。在这里，只有法律地位是处分的客体、清偿的客体、给付原因重要因素、附随性担保的关联点。[11]142

两种观点的区别对于物权法上的不作为／妨害防止请求权具有意义，根据第一种观点，侵害权利之虞是程序法之前提；按照第二种观点，侵害权利之虞是实体法上的诉讼基础，但其实际意义不大，因为在不存在侵害权利之虞的情况下，二者的法律效果都是驳回起诉。[11]143

（三）温德沙伊德请求权学说的贡献

首先，通过温德沙伊德请求权学说，权利主体之间的法律关系上的司法观察方法，即罗马法上的诉权思想退居次要地位，占主导地位的是主观权利及其体系，主观权利是天赋的，而诉权是公法性的，是政治国家所赋予的，由诉权到主观权利的转变，恰与天赋人权理念相符合[2]；其次，温德沙伊德请求权的学说证明了不能将法律关系的实现与保障手段排除在实体权利规则之外，温德沙伊德的请求权概念中恰恰具有程序特征。温德沙伊德认为，权利在先，诉在其后，权利是“制造者”，诉是被制造者，法庭上可追究性是权利的结果。[8]3,6而程序的任务为：当先于程序已存在之实体权利受侵害或有争议时，排除其疑义并使之实现。在这里，私法权利是第一位的，通过诉讼程序实现是第二位的；通过请求权概念的构造，使给付之诉能够实现，并适用强制执行程序。[12]Rn245

（四）请求权与主观权利的关系

按照温德沙伊德的观点，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上是不同的，但在外在关系上是相同的。[8]223主观权利分配给个人以支配范围，而且在该支配范围内，其意思对其他个人也有约束力。如果主观权利被侵害，就转变为针对侵害人的请求权。所以，请求权与主观权利在内在关系以及功能关系上有所不同，但温德沙伊德认为请求权是主观权利的变形，在外在关系上，与主观权利是一致的。[8]222但在温德沙伊德以后的教科书中，他又认为，请求权与主观权利内在关系以及功能关系上是一致的，即请求权也是一种使他人意思在物权上、在对人权上受到约束的权利。[13]183

在温德沙伊德之后，人们继续努力尝试区分主观权利与请求权，首先分别对待债权与其他主观权利，债权与请求权是一致的，其他主观权利与请求权在内在关系以及功能关系上是不一致的，理由在于，所有请求权都是针对一个相对人的，在主观权利体系中，只有债权是针对相对人的，而其他主观权利不是针对相对人的，由此产生了独立的请求权以及与主观权利相关联的请求权的区分。[14]43

（五）现代法上请求权的内涵

在《德国民法典》第194条，请求权被定义为向某人请求作为与不作为的“权利”。该概念出自温德沙伊德的请求权概念，而且被定义为实体权利、一种主观权利。对于主观权利，拉伦茨（Larenz）总结了三个主要特征：首先，主观权利是法律以及意思之力；其次，主观权利是受法律保护的利益；最后，主观权利具有分配内容（Zuweisungsgehalt）。[15]Rn10也有学者持有不同意见，认为请求权不是主观权利，而是从债权中产生的权能。[16]328

请求权除了是实体权利以外，还具有程序法功能，请求权可以作为桥梁，以达到法庭上追诉以及实现权利的目的。[15]Rn56请求权有两层含义，第一层含义是“旨在获得某种特定的给付的要求”，《德国民事诉讼法》第253条第2款第2项所提到的诉状中所提出的请求权，就是在这一意义上使用的，实体权利是否成立，在所不问[3]。第二层含义为实体法上的，要求他人为或不为一定行为的权利（第194条第1款）。这种请求权以实体法依据为前提，其实现不一定通过诉讼等解纷方式。[17]67拉伦茨也认为，请求权同时具有实体与程序的意义。“请求权概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行的权利。”[12]322

现代德国法上的请求权概念与罗马法上的“ac-do”的概念的区别在于：请求权可以在法庭外通过抵销、自愿履行而实现，也可以被让与以及被免除。[15]Rn68《德国民法典》第241条对债权的定义是类似的，但二者并非等同概念，每一个债权中都含有一个请求权，[18]Rn3[19]Rn75请求权不仅适用于债权，而且还适用几乎所有其它私法领域。根据这一理解，请求权规则是一般性的规则。

债法规则可以次位适用于所有类型的请求权，如请求权的不履行、迟延履行以及抗辩的提出等规则被规定在《德国民法典》债权篇中，如果法律对请求权没有特别规定或其性质无特别之处，就可以适用债法上之相应规定。[12]Rn216在理论上争议比较大的是，债法规则在多大程度上适用于物上请求权。

请求权被规定在债权法中后，出现了请求权与债权概念的混用，而在物权法或家庭法领域，不得不区别二者，所以才有物上请求权或者家庭法中请求权的称谓。

（六）物权确认请求权

从文意上，我国《物权法》第33条明确规定了物权确认请求权是实体法权利，[3]48应当承认，在理论上，将物权确认请求权界定为实体法上请求权是没有问题的，但这意味着在实体上，请求权权利人享有确认的权利，而对方负有确认的义务，而且该权利是可以抵销的、让与免除的，相应地也就存在确认请求权是否适用诉讼时效的问题，在我国学界，对于是否适用诉讼时效的问题，有两种观点，一种是不适用诉讼时效的观点，另一种观点认为，确认物权请求权是否适用消灭时效取决于其依附的其他请求权或者物权本身的存亡，不存在单独适用诉讼时效的问题，最高人民法院对此没有表态。[4]137

值得注意的是，在程序上，如果该确认之诉是需要被强制执行的，则还须澄清确认请求权与确认之诉、给付之诉的关系。

对于上述问题，我们必须界定诉讼请求权这一概念，诉讼请求权与实体请求权的分离，是学说史上的又一大进步。二、问题的提出：物权确认请求权之争

在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的《物权法草案建议稿》中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”[1]207而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。[2]21这种争议与19世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认／承认请求权为实体请求请求还是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等法律问题。

我国《物权法》采纳了上述第一种观点，在第33条规定了物权确认请求权[3]48但对于其主体、客体上的解释尚有不清晰之处。最高人民法院法官在对《物权法》第33条确认请求权的解释中认为，确认物权是其他物权请求权和侵权请求权的基础，所以，有必要规定确认物权请求权。[4]135如此一来，似乎给付之诉中都有两个请求权，在此必须澄清两个请求权之间的关系以及给付之诉与确认之诉的关系。

我国诉权理论来自于前苏联，在内容上包含了实体权利／请求权。在苏联法律上，诉权有两种含义，一是指程序意义诉权。它是为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利，也是要求对具体民事案件进行审理的权利。二是实体意义诉权，它是指处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利。我国学者大都持这种观点。[5]3从历史上看，这种诉权理论的渊源在于欧洲以及德国法上。在法律理论与技术上，由于强调诉权，掩盖了争议标的或程序法上的请求权的独立意义。

基于上述，本文拟从学说历史以及制度内涵等角度，界定实体法请求权与程序请求权（争议标的）。而确认之诉或者确认请求权的性质争议恰恰又是界定程序请求权的动因与根据，所以，本文还将对确认之诉进行重点论述，不仅关注其性质、客体，而且还要澄清其与给付请求权的关系。三、诉讼上请求权（诉讼标的）

受温德沙伊德学说以及潘德克顿法学的影响，德国民事诉讼法草案以及动议案的起草人都把实体请求权作为诉讼标的，并没有区分出诉讼上请求权（诉讼标的Streitgegenstand）。[9]3后来在学说上逐渐将实体请求权与诉讼请求权（诉讼标的）区分开来。首先是对请求权自身的概念的确定，其中讨论焦点是确认之诉是否为实体请求权；其次是对程序代位权能（Prozeβfuhrungsbefugnis）的讨论，形式上的当事人概念与实体上当事人概念被区分开了，而且程序代位权能标准也不与实体请求权主体相干了。[9]4没有实体权利，也可以以给付之诉、确认之诉、形成之诉方式诉讼，在某些情况下，非所有权人也可以根据《德国民事诉讼法》第256条行使所有物返还请求权，如破产管理人以及遗嘱执行人等。下文对确认之诉与诉讼上请求权之关联进行重点论述。

（一）承认请求权与确认之诉

承认请求权（Anerkennungsanspruch）或者确认请求权（Feststellungsanspruch）的讨论，是实体请求权学说与诉讼标的学说发展与区分的主要基础之一。

承认请求权学说的创始人是拜尔（OttoBahr），他的思路是，债权人对债务人享有承认之权利，随着债务人的给付，该权利也被满足。在此，他提出了一个进一步的问题，即债权人是否有一个对其能请求给付的承认之权利，反过来，债务人是否也有一个承认消灭债务的承认权利[4]。拜尔对此给予了肯定的回答，他认为，对于法律关系的确定，在很多情况下是必要的[5]。从消极方面来看，确认请求权指向的是不存在，可以保护原告免受诉讼之扰以及由此带来的风险。从积极反面来看，确认请求权指向的是对客体的保护。整体来讲，“承认”涉及的是作为承认客体的法律关系，“承认”保障的是受保护之客体，该受保护之客体与承认客体是一致的。为了获得该承认，法律秩序赋予保护客体的享有人以承认请求权。[9]8拜尔还考察了承认请求权在程序上实现的问题，在请求被告予以承认的诉讼胜诉后，无须强制执行，因为该胜诉判决保证了法律关系的存续[6]。拜尔的学说为1874年的帝国民事诉讼法草案所采纳，与给付请求权一样，确认请求权也产生于法律关系，但并不取决于被告是否侵害了该确认请求权[7]。在1877年《德国民事诉讼法》中，立法者采纳的学说是承认请求权学说，认为：通过进行确认之诉，主张一个基于实体法律关系产生的特别确认请求权，即针对被告的私法上的承认请求权，此请求权与给付请求权并列。[20]vor§256Rn3之所以民事诉讼法承认实体法性质的承认／确认请求权，与温德沙伊德等学者的实体法请求权学说是分不开的，在这里，争议标的／程序上请求权就是实体请求权，并且含有实体请求权以外的诸多因素，如法律关系基础、保护客体等等。

瓦赫（AdolfWach）认为，消极确认之诉没有实体法上的请求权基础，私法上请求权只能成为给付之诉的对象，消极确认之诉所追求的目的是将来实现某一行为，而这一目的在生效判决中就已经实现了；对于积极确认之诉，其目的不在于给予请求权，因为无人主张请求权，而且也可能出现没有实体请求权、但有确认利益的情况。[21]16进一步而言，程序上的诉讼请求权／争议标的的基础并不在私法上的请求权之上，瓦赫由此确立了对国家的权利保护请求权（Rechtss-chutzanspruch）学说。这对于澄清实体法请求权与程序法请求权之间的关系具有划时代之意义。他认为，争议标的不是私法上的、针对侵害人的实体请求权，而是公法的、针对国家与相对人的法律／权利保护请求权。在其以后的著作中，他更进一步认为程序的客体是其意思之决定相适应的客体、程序客体是私法关系，同时诉讼标的也是权利保护请求权，即对赋予程序上权利保护的请求权，以便获得或者实现有权当事人的权利或者法律地位。[21]293施密特认为原告在确认程序中要求的不是债务人或第三人的行为，而是公法机关的行为，即法院的判决，此与瓦赫的学说是一致的。[22]703

在现代社会，随着私人意思在诉讼构建中地位的加强，出现了所谓的诉讼私人化之现象，对瓦赫的学说不营为一种挑战。

（二）现代的确认之诉学说

目前，瓦赫的学说仍为德国通说。据此，确认之诉指向的是法官对法律关系的存在或不存在的确认，并以此排除当事人间对法律状况的不确定。被告不会被判决对被确认的法律关系进行承认，在法官的确认中权利保护就已经完成了。法律相信，当事人尊重法官判决并因此而获得了满足／清偿。所以，根据德国通说，确认之诉是纯粹的程序法上的制度。[20]§256Rn1而且，如果存在承认之义务，则是一种给付之诉，因此也就没有必要存在确认之诉了，在规定承认之诉的立法例下，就不能认为存在承认义务。[23]§256Rn3

确认请求权性质的争议的意义在于，程序请求权／争议标逐渐独立于实体请求权。根据现代德国法通说，程序上的请求权（prozessualerAnspruch）又被称为争议标的（Steitgegenstand），争议标的包括两个要素：一是诉讼申请中包含的事实上的要求，如请求给付金钱；一是作为事实上要求理由的、作为事实上发生的案情（Sachverhalt）。[20]vor§253Rn31

实体请求权与程序请求权之间的关系在于：[15]Rn74

1．在诉讼中，原告只要确定、陈述诉讼中争议标的／程序请求权即可，无需提供实体请求权依据，请求权规范分析是法官的任务。

2．在德国民法上，请求权规范竞合的现象时有发生，在请求权竞合情况下，当事人不得首先选择一个实体请求权进行诉讼，然后再以另一个实体请求权进行诉讼，一方面是由于在诉讼中当事人的任务是确定、陈述诉讼中争议标的，不对请求权规范分析负责；一方面是因为判决的效力针对的是整个争议标的，包括了所有的请求权规范／基础。

（三）物权确认请求权

我国民法上的请求权制度基本来自于德国法，在理论继受请求权制度时，要注意立法时的学说及其后来的发展，并总结一般性规律。《德国民事诉讼法》第256条规定的确认之诉，在立法时受到当时学说的影响，的确在给付请求权以外创设了一个实体法上的确认请求权。(24)257但经过后来学说的说服力，目前德国通说已经否定了立法者之本意。相反，在实体法规定中，早期的民法典中也将一些现在认为是实体权利的请求权规定为诉讼请求权，如《德国民法典》第1004条（防御请求权）本身规定的就是不作为之诉，[12]322《奥地利民法典》的规定也是从诉讼权利的角度进行规定的。但随着法律发展，防御请求权已经被学说与判例承认为实体请求权了。物权确认请求权是确认请求权（或确认之诉）的一种，如果认为对于确认之诉无须强制执行，其目的在判决中即已实现，则无须将其构造为一种实体法上的请求权，而如果将其构造为实体法上请求权，在逻辑上其又是给付之诉，与我国区分给付之诉、确认之诉的理论与实践又不相符合。所以，笔者并不赞同将其规定为实体法请求权。

最后值得注意的是，我国物权法上的物权请求权不仅仅是针对法院的权利保护请求权，而且也可以向行政机关提出确认请求，如关于企业产权界定和土地权属争议等行政裁决[8]。但这对确认之诉的性质应没有实质性影响。．

综上所述，对于我国《物权法》第33条要进一步进行学说解释，确认物权请求权应是一种程序性请求权，是一种权利保护形式。民事诉讼法上的确认之诉的客体并不限于物权，所以下文在广义上的确认请求权层面论述其内容及其与给付请求权的关系。四、确认之诉

诉讼法上的诉被分为请求之诉、确认之诉、形成之诉，确认之诉是所有诉的类型的基本形式。[20]vor§253Rn20《德国民事诉讼法》第256条与《奥地利民事诉讼法》第228条中，都规定了确认之诉。给付之诉不过就是除了确认之诉外又请求法院之给付命令而已；而形成之诉的目的是获得法院直接对既存法律关系的干涉，也包含确认之诉的因素。一般来讲，所有的驳回起诉之判决都是确认判决。

在效力等级上，确认之诉是效力最弱的权利保护形式，既不能依其进行强制执行，也不能依其改变法律关系。（一）确认之诉的客体

1．法律关系

对于起诉确认法律问题或者除了证书是否真实以外的事实，一般是不允许进行确认之诉的，确认之诉的客体涉及的只是法官对法律关系的确认以及证书的真实性。[25]22这里的法律关系是指基于所陈述的案情（Sachverhalt）而推导出的人与人之间以及人与物之间的关系。[20]§256Rn10

原则上，所有的主观权利都可以成为确认之诉的客体。对绝对权的确认之诉最为常见，如所有权、他物权、知识产权（常见的如发现权的确认）的确认。在某些情况下，占有也是确认之诉的客体，如作为先占构成要件的占有。确认之诉的客体还包括对债法上的合同关系的确认以及某法律关系在合同类型上归属的确认（如某行为到底是委托合同、雇佣合同还是承揽合同）。在公司法上，对于股东大会、监事会决议内容的确认也属于确认之诉的范畴。继承份额之确认以及婚姻存在之确认也是确认之诉的客体。

请求权也可以成为确认请求权的客体[9]，[26]39但通常要考察是否存在确认利益（Feststellungsinteres-se）。但对于不可诉的请求权，一般不可以在法庭上进行主张。就形成权（如根据《德国民法典》第723条的终止权），也可以提起确认之诉，但通常由于不存在确认利益（Feststellungsinteresse）而无法提起相应的确认之诉，因为形成权人必须行使该形成权，并将该形成的法律关系作为确认之诉的客体。对于长期债之关系终止的无效之确认则可以称为确认之诉的客体。这些对形成权适用的规则也适用于给付拒绝权以及其他民法上的抗辩权。[20]§256Rn14

对于程序上的关系，一般不适用确认之诉，只有在程序上法律状况的不确定性在诉讼程序中没有被澄清的情况下，才例外地允许进行确认之诉。如对于程序上的合同（如延期之合同、撤回起诉之允诺等），不能进行确认之诉，而只能在发生诉讼系属的程序中进行裁判。但德国通说认为，对于无效判决可以提起确认之诉，如作为执行名义的判决书没有标清哪些债权或者哪部分金额的情况下。对于仲裁约定／仲裁条款是否存在，也可以提起确认之诉。[20]vor§256Rn17

对于权利不存在，也可以提起确认之诉，但通常要给出具体的债务原因以及债务标的，如在原告仅就一部分债权进行了主张，则被告可以提起确认之反诉，要求确认原告没有主张的债务部分不存在。[20]§256Rn20

2．不得进行确认之诉的客体

对于抽象法律问题或者虚拟的法律关系，一般不得进行确认之诉，因为法院没有义务进行法律问题鉴定。但在涉及具体法律关系时，很难区分法律问题与法律关系，如对合同类型的争议。对此区分，关键点在于是否能保障有效的权利保护，所以，一般认为，应根据个案具体情况灵活处理确认之诉的问题，看是否能通过确认之诉排除当事人间的争议并达成法律之安定[10]。

对事实也不能提起确认之诉，即使该事实是规范的构成要件，也不能进行确认之诉，如对事实陈述真实性以及人格侵权的违法性等事实问题，就不得提起确认之诉，其理由在于对法律安定性以及法律明确性的保障。[20]§256Rn26但对于证书（Urkunde）的真实性，则可以提起确认之诉。

3．对被确认之法律关系的要求

被确认的法律关系一般必须是现在的法律关系，对于过去的法律关系一般不能进行确认之诉，除非从过去的法律关系可以导出对当事人之间的法律关系至少有间接影响的法律效果。对于将来的法律关系也不能进行确认之诉，但对于附期限以及附条件的法律关系是可以进行确认之诉的。[20]vor§256Rn28

在损害赔偿程序中，对于尚未产生的损害的赔偿义务的确认，一般要求法官从生活经验以及事物通常的发展情况出发，确信存在将来产生损害赔偿请求权的可能性。这种判决的内容一般只指向当事人之间存在的法律关系，基于此法律关系，在损害出现时，即可产生损害赔偿请求权。[20]§256Rn29

一般来讲，不仅可以对诉讼当事人之间的法律关系进行确认，而且也可以对诉讼当事人与第三人之间甚或第三人之间的法律关系进行确认。但确认之利益必须是针对被告的。如某股东进行确认之诉，要求确认被告与股份公司之间的利益共同体合同是无效的。[20]§256Rn33

（二）确认利益（Feststellungsinteresse）：与给付之诉的区分点

确认利益是确认之诉的特别的一般权利保护利益，在进行判决前，法院必须主动进行检验是否存在确认利益，而在给付之诉的情况下，则无需检验是否存在给付利益。给付利益是否存在的关键点是口头审理结束之时，如果在此之前丧失确认利益的，则不允许提起确认之诉。

在原告的权利或者法律状况受到了不安定的现实危险之威胁，而且确认之诉适于排除该危险的时候，就存在确认利益。该权利或法律状况可以是原告的财产以及其他利益，如职业利益、信誉以及名声等。[20]§256Rn35所谓危胁，通常是指被告严肃地否认原告的权利，或者针对原告主张权利，被告采取某些诉讼措施时，也即构成威胁，如申请诉讼费用救助、进行暂执行等；在面临诉讼时效经过时，也当然构成这里的威胁。[20]§256Rn38确认利益的最后一个构成要件是“确认之诉为排除该危险的适宜方法”，最终能够澄清当事人之间的争议问题。

由于确认之判决不具有强制执行性，如果原告能提起给付之诉或者不作为之诉，通常就不存在确认之利益，不得提起确认之诉[11]。但如果确认程序之实行可以使争议问题点有意义地、符合事实地被解决，即符合诉讼经济原则，则即使存在提起给付之诉可能性，也可以提起确认之诉，在损害赔偿诉讼中，如果已经产生的或尚未产生的损害没有被支付申请所完全包括，可以在给付之诉之外进行确认之诉。[20]§256Rn49根据确认之利益，给付之诉与确认之诉的关系被确定了，后者具有次位性，但在具体个别情况下，即使存在给付之诉，也可能进行确认之诉。

在实践中，先行提起的否认性确认之诉可能与后提起的给付之诉产生竞合，二者的争议标的是一致的，如在不正当竞争的情况下，被警告的原告请求确认被告并不享有对其警告的不作为请求权，而被告对原告又就其竞争行为提起的不作为之诉。判例认为此时，给付之诉具有优先性，除非确认之诉已经在诉讼中快要被裁决，而给付之诉尚不适于被裁决的情况，或者在法律上不能对给付之诉所指向的请求权进行裁决的情况下，也可以例外地使确认之诉优先。[20]§256Rn61

最后值得注意的是，在原告可以寻求其他法律救济的情况下，也不存在确认利益，如异议（Erinne-rung）、申请暂执行、申请停止强制执行程序或者停止暂执行程序等情况下。

（三）《物权法》中的物权确认请求权

在《物权法专家建议稿》中，确认物权的请求权针对的是对某物是否享有物权以及物权的支配范围问题。(1)207在《物权法》第33条中，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。由此可见，我国规定了实体法上的确认请求权的一种，即物权确认请求权。目前通说认为物权确认请求权并非物上请求权，而是一种物权保护方法[12]。部分学者认为物权确认请求权不是基于物权本身而产生，而是基于程序制度而享有，属于程序上的权利。[27]74有的学者干脆就认为物权确认请求权是一种诉权。[28]13如果认为物权确认请求权是一种诉权，当然就不应适用诉讼时效制度了。[27]75有意思的是，主张物权确认请求权为实体权利者，也认为不应适用诉讼时效制度。[29]204在这里，何为“利害关系人”难以被界定，从物权确认请求权角度而言，这里的利害关系人应被解释为物权人，以及物权人的监护人及其他近亲属、委托人等；如果从广义确认请求权角度而言，这里的利害关系人又可以是债权人、占有人，甚至没有实体请求权，但却是有确认利益之人，因为该确认之法律关系对于其将来之利益或风险有决定意义。如自建房情况下的出资人、登记错误情况下的登记名义人与真实物权人。[27]74有的学者认为与物权人有债权债务关系的人都是利害关系人。[29]198如果将利害关系人解释到如此宽泛程度，不仅可以说在《物权法》中出现了广泛的确认请求权之萌芽，而且出现了确认请求权并非仅仅是实体请求权的理论根据，因为没有实体请求权，也可以有确认利益。

最高人民法院法官认为，所谓确定归属，是指确定对特定的物享有直接支配和排他权利的权利人，包括所有权人、用益物权人以及担保物权人。所谓确定内容是指确认物权的权能，即确认对特定的物享有所有权、用益物权和担保物权的具体权利要素和功能。[4]136有学者认为，确认物权的客体只限于确认物权的主体。[27]75与《德国民事诉讼法》第256条比较，我国确认物权的客体并未指向法律关系，而是针对物权的归属与内容，这样会将一些事实问题作为确认之诉的客体，对于物权归属与内容的确认也可能包括对过去法律事实的确认。在最高人民法院对物权法的解释中认为并不是所有的物权的归属和内容都可以成为确认之诉的内容，如某女父亲承租某公房，其父死亡后，其女与继母就承租公房权利产生争议，要求确认其承租权，法院认为，承租权是否存在取决于公房所有人愿意与谁签订租赁合同，所以不属于人民法院受案范围，但如果请求确认是否存在居住权，则可以受理[13]。姑且不争议这里租赁权、居住权是否为物权以及受案范围的问题，如果从确认之诉的客体为法律关系的观点出发，此时，该女请求的应是涉及第三人的否认性确认之诉，如果以“物权归属与内容”为根据，法院会驳回大量确认之诉，也就是说确认之诉的适用范围会大大缩小；而且并不能当然派生出涉及第三人的物权确认之诉。

最后，将确认请求权的内容界定在对物权归属与内容的确认上，还会模糊给付之诉与确认之诉的界限。以所有物返还请求权为例，从历史上来看，在古罗马时期，所有物返还请求权被用于保护奎里蒂所有权。在古典法时期，它是一种无占有之所有权人对有占有之非所有人的诉，有两个目的，其一为确定原告的所有权，其二是将原物返还给原告，或者，在必要情况下，使原告获得一定数量的金钱。[30]124所以，所有物返还请求权可以包含确认物权的请求权的内容，物上返还请求权解决的是所有人与无权占有人（unrechtmapigerBesitzer）之间的关系。[31]Rn2在构成要件上，要求请求权人为物权人，而相对人为无权占有人。所以，在主张所有物返还请求权的情况下，所有权人无论如何都要证明自己是所有权人。[32]11n6,9也就是说，在所有权人或物权人提出所有物返还请求的情况下，其中包含了确认与返还两个诉权。而且，返还之请求必然要以确认为前提。在这种情况下，统一能够通过给付之诉确认的，应当无确认之诉的余地，否则不符合诉讼经济之原则[14]。

五、结论

从请求权制度功能上来看，请求权首先是实体法上的权利，具有主观权利的一般特征；其次是实体与诉讼的桥梁。“天赋人权”的理念是其制度灵魂。

就实体法上请求权与程序法上请求权（诉讼标的），则素有争议，通过代位诉讼以及确认之诉的性质争议，逐渐独立出诉讼上请求权，即争议标的，并将其定位在对国家的法律保护请求权上。由此，诉讼请求权与实体请求权各自适用不同的规则，在某些情况下，对前者可以准用后者的规则，但对诉讼请求权，一般不得为实体法上的处分，如转让、免除、自愿履行等，也无适用诉讼时效之间题。所以，笔者主张将我国《物权法》第33条规定的确认所有权之诉解释为诉讼请求权，即确认之诉。

物权确认请求权是确认之诉的一种，从确认之诉的客体来分析，应当根据法律关系、事实、法律问题的分类进行确定，而不能根据“物权归属与内容”进行确定。在存在给付之诉或者其他救济可能时，原则上给付之诉或者其他救济措施优先。

【注释】

[1]B.Windscheid,DieActiodesromischenCivilrechtsvomStand-punktdesheutigenRechts,1856；关于温德沙伊德对请求权的理解以及对《德国民法典》立法的影响，参见金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载于《比较法研究》2005年第3期，第112页以下。

[2]我国自《民法通则》以来，都没有澄清主观权利制度，不仅在财产权上采取了国家法定赋予的模式，在人格权上也采取了国家法定赋予的模式。根据《民法通则》以及《合同法》的规定，撤销等形成权也需要向法院请求方可行使。

[3][德]梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》11章，边码73,页67。有学者认为，诉讼法上请求权大于实体法请求权的概念，在诉讼法上，除了给付之诉外，尚有确认与形成之诉。参见黄茂荣：《债法总论（第一册）》，中国政法大学出版社2003年版，第37页，注15。

[4]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.279,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.5.

[5]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.280,zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.6.

[6]OttoBahr,DieAnerkennungalsVerpflichtungsgrund,1855，S.49f.，167f.，279,283，zitiertausRimmelspracher,a.a.0,S.8.

[7]Hahn-Stegemann,Materialien,S.255ff.zitiertausRimmel-spracher,a.a.0,S.9.

[8]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第136、137页关于向房屋登记机关确认房屋使用目的的确认请求。

[9]0.Jauemig,Zivilprozessrecht,28.Aufl.2003，S.139ff.

[10]Grunsky,GrundlagendesVerfahrensrechts,2.Aufl.，1974，§38112

[11]对此最高人民法院有不同理解，黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第135页。

[12]崔建远，等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第73页；王利明：《物权法研究》，上卷，中国人民大学出版社2007年版，第195页以下；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第85页。

[13]案例出自《法制日报》2007年1月27日B15版，转引自黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著；《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第137页。

[14]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著，《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第136页处举出类似的电脑返还请求权之例，认为，在返还前有必要确认物权的归属，如果认为存在确认物权请求权以及所有权返还请求权两种请求权，原告须在起诉时明确主张二者，而且有权利分别根据确认物权请求权以及所有权返还请求权起诉，造成两个诉讼。如果将确认物权请求权理解为诉讼请求权，上述难题则迎刃而解。

【参考文献】

{1}梁慧星．中国物权法草案建议稿〔M)．北京：社会科学文献出版社，2000.

{2}尹田．论物权请求权的制度价值〔J)。法律科学，2001,(4).

{3}全国人大法工委．中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定〔M〕．北京：北京大学出版社，2007

{4}最高人民法院物权法研究小组．中华人民共和国物权法条文理解与适用〔M)．北京：人民法院出版社，2007

{5}张卫平．体制转型与我国民事诉讼理论的发展〔J)．清华大学学报（哲学社会科学版）,2001,(6).

{6}W.Recker,DermateriellrechtlicheAnspruchsbegriff,-diehistorische,normlogische,faktenlogische,intensionaleandfunktionaleBestimmheitdesBegriffs,1974.

{7}金可可．论温德沙伊德的请求权概念〔J〕比较法研究，2005,(3).

诉讼请求范文篇5

摘要：维持判决作为现行行政诉讼中的一种非常重要的判决形式，在理论上存在着一些认识上的误区，因而在司法实践中难以操作，有必要分析当时的立法背景和制度中的不足，并以驳回诉讼请求判决来全面代替维持判决。

关键词：维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景

我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。

一、问题的提出

（一）为何仅在我国有维持判决制度

根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？

（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何

在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“起诉被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？

针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。

二、维持判决确立的背景和现实状况

从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：

（一）理论研究水平有限

《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。

（二）行政诉讼法的立法目的

《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。

但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。

三、维持判决存在的不合理性

（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围

司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。

而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。

（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义

根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。

从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。

（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地

由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。

四、建议

（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观

十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。

（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决

维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。

而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。

［参考文献］

［1］张旭勇.行政判决的分析和重构［M］.北京：北京大学出版社,2006：116.

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［3］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南：山东人民出版社,1999：3.

诉讼请求范文篇6

对被诉的具体行政行为进行审查，然后将审查结果适用有关行政、

法规，作出相应的判决，即诉讼请求、审查范围和判决方式三者关系

顺畅清晰，但有些情况则不尽然。例如：某乡政府批了一块土地给甲

建房，乙提出异议，认为其中一部分的土地使用权归自己，乡政府的

批地行为侵犯了自己的合法权益，便提起行政诉讼，请求人民法院撤

销乡政府的批地行为。经查，乙所谓讼争地的使用权，是乙的事实认

识错误，乡政府的批地行为不存在侵犯乙的土地使用权的，因而，

人民法院判决……？

从上说，人民法院不论诉讼请求是什么，都应当对被诉的具

体行政行为进行全面审查，以纠正一切违法的具体行政行为，从而保

障公民、法人和其他组织的合法权益，在多数情况下，这种“纠正”

与“保障”具有一一对应关系。但在上述的案例中，就不具有这种一

一对应关系。

理论界关于人民法院是只就原告诉讼请求进行审理，还是超出诉

讼请求范围对全案进行审理，历来有两种观点。第一种意见主张不能

超出原告诉讼请求范围进行审查。理由是：①行政相对方在规定期间

内对某一具体行政行为没有提出诉讼请求，即可以推定行政相对方服

从了行政机关所作出的行政裁定，从稳定行政法律关系考虑，法院不

宜进行审查。②行政诉讼实行“告诉才处理”原则，行政相对方没有

提出的诉讼请求，法院一般不应审查，如果法院审查，可能会挑起新

的争议。第二种主张全案审理。理由是：①行政裁决只要不合法就应

予以纠正，否则不能保证法律正确贯彻实施，不利于保护公民、组织

的合法权益。②被诉具体行政行为与相关的行政行为有密切联系，法

院不全面审查可能引起新的纠纷，行政争议不能彻底解决。

由此，我们有必要从更深的层次来认识我国行政诉讼的宗旨（或

称目标模式），并以此来指导行政审判实践。

由于我国是经历了长期封建制度的国家，“官贵民贱”、“民不

告官”的封建传统观念还很有，民要告官很不容易，另一方面，

行政权所具有的广泛性和强制性，使得行政机关及其工作人员在

行使行政权时主观性、随意性增大，以至滥用职权、以权谋私、侵犯

公民、法人和其他组织的合法权益的现象时有发生，有时甚至很严重。

我国行政诉讼制度的建立和，正是基于这样的现实背景。反映到

《行政诉讼法》上来，就是第一条的规定：“保护公民、法人和其他

组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。”就是说，

我国行政诉讼的宗旨就是保护公民、法人和其他组织的合法权益，而

“维护和监督行政机关依法行使行政职权”只不过是这一宗旨的“副

产品”，即人民法院对被诉的不侵犯原告合法权益的合法的具体行政

行为予以维持，否则予以撤销、限期履行或变更，从而实现“维护和

监督”功能，如此认识，其法律和理论根据有:

①制定《行政诉讼法》的《宪法》根据主要是第41条，公民“对

于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关

提出申诉，控告或者检举的权利”，“由于国家工作人员侵犯公民权

利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。可见，行政

诉讼的宗旨是落在被侵犯的合法权益的补救上。②行政诉讼和民事诉

讼一样都是实行“不告不理”原则，即人民法院行使“维护和监督”

的职能是被动的而不是主动的，是有限的而不是无限的。③从《行政

诉讼法》第2条看，能够提起行政诉讼的只能是那些认为自己的合法

权益受到直接侵犯的公民、法人和其他组织，没有这一基本事实就不

能提起行政诉讼，对损害公共利益没有造成特定人损害的具体行

政行为，公民、法人和其他组织不能提起行政诉讼，甚至检察院也不

能提起“公诉”。④把抽象行政行为排除在行政诉讼范围之外，因为

这种行为违法的话，损害的对象不是特定的，原告难以确定。这也是

设立《行政诉讼法》第十二条第（二）项的主要原因之一。

由此可见，人民法院通过行使审判权来维护和监督行政机关依法

行使行政职权，完全是从保护公民、法人和其他组织的合法权益这一

基本点出发，没有后者就无从谈起前者；换言之，即便被诉的具体行

政行为违法，但并不原告的合法权益，则人民法院不宜在裁判文

书中对违法的具体行政行为作出某种决断，否则，该判决失去依托，

即没有诉讼请求为根据，正如原告只对具体行政行为提出异议，没有

提出行政赔偿，人民法院不宜径行判决赔偿一样。应当明确的是：诉

讼请求是原告方提出的，原告可能因为知识的缺乏，诉讼请求提

得不准确，或者遗漏，并且在诉讼过程中原告还可以有条件的追加或

变更诉讼请求，因此人民法院应当不囿于原告的诉讼请求，但也不能

漫无边际，其审查范围确定在与原告合法权益有关的方面即可。但判

决时则不能超出诉讼请求作出判决，更不宜作出没有诉讼请求为根据

的不利于原告的判决。

关于审查范围，从行政诉讼之初就存在着“法律审”和“事实审”

之争。所谓“法律审”就是指人民法院在审理行政案件时只能对被告

作出具体行政行为适用法律是否正确、适当进行审查，对事实不

必或者说无权进行审查。其主要理由是：行政机关作出具体行政行为

时已调查取证并载入卷宗，法院再进行事实审查，未免重复；不对事

实进行审查，可以提高办案效率，有利于行政纠纷尽早解决。所谓“

事实审”就是指人民法院对具体行政行为要全面审查，不应局限于法

律审。其主要理由有：法律问题和事实问题密不可分，只有当一定的

法律事实产生之后，相应的法律问题才会产生。审查具体行政行为依

据的事实是否真实存在，是审查行政机关作出具体行政行为适用法律

是否正确、适当的基础；从我国的情况看，行政机关大都没有专

门的审查事实的机构或专家，也没有一套防止偏见的规则或程序。所

以，审查被诉具体行政行为必须对其所依据的事实和适用的法律，以

及是否依法定权限和程序进行全面审查。现在先撇开什么“法律审”

和“事实审”的素语以及有关，仅就笔者作为一名法官而言，从

来就没有不对案件事实进行审查就能作出判决的；不对案件事实进行

审查，就能判断出案件适用法律是否正确，是难以想象的。实践中甚

至有具体行政行为根本就没有适用任何法律根据，这种案件是不是压

根就不用审了呢？因为无可审查。

行政案件与民事案件在“事实”上相比有其特殊性，民事案件有

客观事实和当事人认为的事实；行政案件有客观事实和行政机关认定

的事实。民事案件中当事人认为的事实不是依据法定程序作出的，主

观随意性较大，在整个诉讼过程中也经常变动。行政案件中行政机关

认定的事实是按照法定程序和权限作出的，在诉讼过程中较少也难以

改变。但不管是当事人认为的事实，还是行政机关认定的事实，其中

都含了“人的因素”。从角度说，主观能够正确反映客观，但由

于受到人的局限性的影响，如认识能力、认识手段、条件等，正确反

映客观并非轻而易举，何况行政机关的具体承办人在办案中再掺杂进

一些其他因素呢？实践中反映出来的情况也说明这一点，有相当一部

分案件，原告方也认为，如果事实是行政机关认定的那样，则适用法

律就没有错，而事实恰恰不是行政机关认定的那样，所以适用法律也

就是错的。从法律规定来看，《行政诉讼法》第四条规定，人民法院

审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。如果不对事实进行审

查，何谈以事实为根据？《行政诉讼法》第五章是有关证据的规定，

并要求证据经法庭审查属实，才能作为定案根据。如果不对事实进行

审查，证据有何价值？《行政诉讼法》第五十四条规定，具体行政行

为证据确凿，是人民法院维持被诉具体行政行为的必要条件之一；而

被诉具体行政行为主要证据不足的，人民法院有权判决撤销。如果不

对事实进行审查，这类判决的根据何在？《行政诉讼法》第五十九条

规定，人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理，

即是说，事实不清的，只能实行开庭审理。这些都是人民法院有权也

应该进行事实审的明证。事实上，合法性审查本身就包含着对事实的

审查。

尽管笔者主张“事实审”，即，既审查行政机关所认定的事实是

否符合客观事实，也审查具体行政行为适用是否正确。但是，其

审查范围仍围绕着诉讼请求进行。此外，还应当明确，“事实审”不

等于人民法院在作出判决时“代替”行政机关作出具体行政行为。如，

行政机关拒绝颁发营业执照的案件，如果经审理，原告完全符合条件，

也依照法定程序递交了有关文件，就应当判决行政机关履行颁发营业

执照的法定职责，而不是由法院发给原告营业执照；如果行政机关仍

拒绝颁发，人民法院可以依当事人申请，采用按日罚款的强制措施。

现在回头前面的案例。

乙的诉讼请求是撤销乡政府的批地行为，人民法院便对该批地行

为进行审查，但是不是必须对该批地行为的所有方面（环节）的合法

性进行审查呢？笔者认为，根据前述的行政诉讼宗旨，没有必要对被

诉的具体行政行为的合法性进行全面审查，其审查范围与原告的

合法权益相吻合即可，本案批地行为的合法性涉及许多方面，如审批

程序是否合法，审批面积是否超出法定面积，被审批的土地是否还有

侵犯其他人的使用权等等。然而，这些与乙的权益均无关，因而乙的

权利主张只是其中一部分的土地使用权属自己，所以人民法院只对这

一部分进行审查。被告举证说明该土地的使用权不属于乙，而乙又提

不出反证，则乙的权利主张不能成立，其诉讼请求人民法院不予

支持。对照《行政诉讼法》第54条，唯一可考虑的判决方式只有维持

━━且慢！维持该批地行为，意味着该批地行为是合法的，但人民法

院并未对该批地行为的合法性进行全面审查，如果审批面积根据甲的

人口已超出法定面积（这与乙的合法权益无关），那么判决本身就站

不住脚，换句话说，作出维持判决是要担风险的，也不实事求是，这

时我们不无遗憾的说《行政诉讼法》第54条不完全适应审判实践的需

要，因而，我们必须采用民事判决的方式━━驳回诉讼请求，即对被

告的具体行政行为的合法性不作肯定或否定的判断。采取这种判决方

式的合理性是显而易见的：首先，给行政机关纠正错误、去掉瑕疵留

下了可能性，因为既然法院以判决的形式维持了，行政机关也只能将

错就错，即使去掉瑕疵、纠正错误亦成了不合法的行为，也有损于国

家行政机关的威信。其次，易于使当事人息讼，因为当事人难于理解

法院为什么要维持错误的行为，而采取驳回的方式，只意味着当事人

丧失胜诉权，法院把余地留得宽一些比较主动。实践证明，如此处理

效果很好。

从实践中再回到上来，我们有理由对一个通行的命题进行反

思：“行政诉讼的核心就是对具体行政行为的合法性进行审查，合法

的予以维持，不合法的予以撤销或限期履行”，这种提法太笼统，且

有缺陷，只是对《行政诉讼法》浅表诠释，未能将行政诉讼的宗旨落

实进去，容易造成认识上的混乱。笔者认为，比较全面、深层次的提

法应当是：对影响原告合法权益的具体行政行为的合法性进行审查，

并作出维持、驳回诉讼请求、撤销或部分撤销、确认违法、限期履行

等相应判决（变更判决是例外）。

针对不同的诉讼请求和审查范围，人民法院应适用相应的判决方

式。具体如下：

①维持判决：只适用于具体行政行为的所有方面都与原告合法权

益有关，并对其合法性进行了全面审查，且合法的情况。

②驳回诉讼请求的判决：适用于无须对具体行政行为的合法性进

行全面审查，但原告的诉讼请求也不能予以支持的情况。

③撤销或部分撤销的判决：适用于具体行政行为侵犯原告的合法

权益的情况，但可视需要，判决被告重新作出具体行政行为。

④限期履行的判决：如果原告诉被告不履行或者拖延履行法定职

责，审查范围界定在被告是否应当履行或者是否应当及时履行而拖延

履行，如果原告有理且仍有履行必要的，限期履行的判决；如果

原告无理，对要式具体行政行为（如书面答复等）应用维持判决，对

非要式具体行政行为应用驳回诉讼请求的判决。

⑤变更判决：只适用于具体行政行为的性质是行政处罚，且显失

公正的情况。但是，显失公正也可以作为撤销的理由，通常发生在不

宜变更的情况下，如罚款的同时又吊销营业执照，经审理认为显失公

正（畸重）的，可以维持罚款部分、撤销吊销营业执照部分，这实际

上仍是一种广义的变更，只是以更具有逻辑性的维持、撤销的形式出

现罢了。

⑥确认违法判决：《行政诉讼法》没有规定确认违法或无效的判

决形式，但审判实践中仍无法离开这种判决。例如，行政机关以口头

形式拒绝履行法定职责，但在作出判决时已没有履行必要的，对此既

不好适用限期履行判决，也不好适用撤销判决或变更判决，更不能适

用维持判决。除了用确认违法判决外，别无他法。对于非要式的违法

具体行政行为或者已经执行终了的违法具体行政行为（如治安拘留、

收容审查完毕）的，通常适用确认违法判决。因为原告提起诉讼的目

的已不在于是否执行被诉具体行政行为，而在于确认这种行政行为违

法，其作用除了能作为原告提起行政赔偿的根据外，它还用来解决某

种事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或将来的事实是否

具有效力，某种行政法律关系是否存在，是否合法，关系双方当事人

在此种关系中有什么权利、义务等法律，有人认为，确认判决可

以是确认违法也可以确认合法，而笔者认为，只能确认违法，否则用

驳回诉讼请求或者维持的判决。

综上所述，人民法院对被诉具体行政行为的审查范围，不应囿于

原告的诉讼请求，而应根据原告、第三人提出的权利主张，就原

告、第三人合法权益的那部分具体行政行为在认定事实和适用法律方

面进行合法性审查，无须面面具到、漫天撒网，即以诉讼请求为下限，

以影响原告合法权益的方面为上限，并根据诉讼请求和审查范围，适

当选择判决方式。必须指出：对于那些显而易见的违法具体行政行为，

诉讼请求范文篇7

一、问题的提出

（一）为何仅在我国有维持判决制度

根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？

（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何

在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“起诉被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？

针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。

二、维持判决确立的背景和现实状况

从历史演进的角度看，特发表度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：

（一）理论研究水平有限

《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。

（二）行政诉讼法的立法目的

《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。

但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。

三、维持判决存在的不合理性

（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围

司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。

而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。

（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义

根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。

从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。

（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地

由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果。

四、建议

（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观

十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。

（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决

诉讼请求范文篇8

三、按一审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，应当如何处理。

按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。

第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：

诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。

再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。

第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：

现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。

再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。

四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。

第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：

有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。

第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：

有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。

其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。

再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。

五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。

由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：

由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。

当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。

在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。

第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：

按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，一般情况下，应当裁定终结再审程序，原审裁判效力恢复。因为，当事人拒绝到庭，表明当事人不愿意继续诉讼，意味着双方当事人之间的民事争议已毋庸司法强行决断，可以推定其已服从原审裁判，人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。

诉讼请求范文篇9

关键词：维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景

我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。

一、问题的提出

（一）为何仅在我国有维持判决制度

根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？

（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何

在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“起诉被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？

针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。

二、维持判决确立的背景和现实状况

从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：

（一）理论研究水平有限

《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。

（二）行政诉讼法的立法目的

《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。

但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。三、维持判决存在的不合理性

（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围

司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。

而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。

（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义

根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。

从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。

（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地

由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。

四、建议

（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观

十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。

（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决

维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。

而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。

［参考文献］

［1］张旭勇.行政判决的分析和重构［M］.北京：北京大学出版社,2006：116.

［2］江必新.论行政诉讼中的肯定裁判［J］.法学杂志，1988，（6）：16-17.

［3］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南：山东人民出版社,1999：3.

诉讼请求范文篇10

裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定，尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。

[基本案情]

2010年5月27日，被告陆某向原告徐某借款人民币10万元，双方约定：借期（归还日期）至2010年7月6日止。逾期每天需交付滞纳金人民币300元整。该笔债务由被告华某提供担保。2010年8月25日，被告陆某通过中国农业银行向原告徐某汇款人民币15000元，偿还其2010年5月27日向原告徐某的借款。

原告徐某诉称，2010年5月27日，被告陆某由被告华某担保，向我借款人民币10万元，约定于2010年7月6日归还，如逾期则每天交付滞纳金人民币300元。但被告陆某至今未归还借款。请求判令被告陆某归还借款人民币10万元，并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。

被告陆某辩称，借款是事实。但我于2010年8月25日通过中国农业银行汇款归还了人民币15000元，现实际欠款为人民币85000元。约定的逾期滞纳金不符合法律规定，最多按银行贷款利息4倍予以计算。

被告华某辩称，答辩意见与被告陆某相同。对本金和利息，愿意承担相应的担保责任。

[判决结果]

依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，判决如下：

一、被告陆某于本判决生效后十日内归还原告徐某借款人民币85000元，并按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金，其中本金人民币100000元自2010年7月7日计算至2010年8月24日，本金人民币85000元自2010年8月25日计算至2010年9月9日。

二、被告华某对上述债务、逾期违约金承担连带清偿责任。

三、被告华某承担保证责任后，有权向被告陆某追偿。

四、驳回原告徐某的其他诉讼请求。

[争议焦点]

本案中的违约金计算时限，计算到起诉之日还是判决书确定之日？

[法律分析]

本案借款合同中约定的滞纳金实际起着惩罚违约者和补偿守约者的作用，应视为违约金。本案中的原告徐某在起诉时，把违约金的数额只计算到起诉之日（原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，2010年7月7日至起诉之日即9月9日计63天，每天300元，计63*300=18900元），在本案审理过程中也没有变更其诉讼请求，按照“不告不理”的民事诉讼原则，法院只能根据其诉讼请求来确定违约金的起止期限。

1、本案的裁判范围问题

民商法理论上的处分原则，又称处分权主义，是指当事人对诉讼请求享有主导权的原则。民事诉讼贯彻处分原则的依据是，民事诉讼的裁判对象是私法上的权利，而私法上的权利在裁判以外或按照私法自治原则由当事人自由处分。作为私法自治原则在裁判中的体现，民事诉讼承认当事人在诉讼中对其实体权利进行自由地处分。

按照民事诉讼理论对处分原则的规范性解释，处分原则主要包括以下基本内容：一是“不告不理”原则，在当事人未提出相应的诉讼请求的情况下，法院不得主动对当事人之间的争议进行裁判。二是裁判的客体及范围限于原告的起诉范围，何时起诉、起诉的内容、对何人起诉、诉讼标的以及请求范围均由原告决定，尤其原告不得声明其请求内容的范围由法院自由决定，法院不得超出当事人的请求范围进行裁判。也就是说，民事诉讼的诉讼标的和请求范围的确定，应当依当事人的意思表示为准，实行当事人主义。法院在审理中受起诉人提出的诉讼请求范围的限制，不得审理诉讼请求范围以外的问题。作为例外，对于诉讼费用，原则上实行败诉者承担的原则，并由法官依其职权作出具体数额的裁判。

本案中，原告徐某在起诉状中要求两被告承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，其将违约金的数额只计算到起诉之日，法院只能根据其诉讼请求将违约金计算至起诉之日，而不能超越其诉讼请求将违约金计算至判决确定之日。

2、本案中的诉讼请求是否明确的问题

《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须要有具体的诉讼请求和实施理由。所谓“有具体的诉讼请求”，是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和所涉及的范围上，必须具体化，能够界定，否则法院无法对案件进行审理和作出裁判。

本案中，原告徐某请求判令被告陆某归还借款人民币10万元，并承担逾期还款的滞纳金人民币18900元，被告华某对该笔债务承担连带清偿责任。这一诉讼请求很明确、具体，法院有权依据其诉讼请求作出裁判。

原告人提出，如果笼统地要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金，将导致其诉讼请求不具体，不好交诉讼费，因为诉讼请求要在起诉之日明确，而在起诉之日无法预知判决确定之日。实际上，不能机械理解法律规定，法律规定的“具体化”是相对的，并非绝对的，只要法院能依据原告的诉讼请求进行审理和作出裁判就够了。如果原告在诉状中要求将违约金计算至判决确定之日或者仅要求被告支付违约金，不影响法院对该案进行审理和裁判。在缴纳案件诉讼费时，可以先预交一定金额，待案件判决确定后（判决中有关于案件受理费数额），按照“多退少补”的原则办理。

违约行为时间的长短，一定程度上决定了对方损失的多少。在民间借贷案件中，权利人的损失一般为利息损失。由于本案中，起诉时间到判决确定之日有近三个月的“空白期”，在该空白期内，原告有利息损失，法院判决要求被告按银行同期同类贷款利率的4倍支付逾期违约金，已经对原告有所补偿。民法以对权利人进行补偿为原则，“任何人不应从他人的违法行为中获利”，在原告徐某明确要求将违约金计算至起诉之日，法院判决已对其损失有所补偿的情况下，其又要求将违约金计算至判决确定之日，属无理要求，法院不应支持。

3、法官的释明权行使限度问题

原告徐某提出，在庭审中，法官没有提醒其明确诉讼请求（即没有询问其将违约金计算到何时），导致其经济损失。这实际上涉及到法官释明权行使范围问题。

释明权是指在民事诉讼中，当事人主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举证的证据材料不够而误认为足够了，在这些情况下，法院对当事人进行发问、提醒，启发当事人把不明确的予以澄清，把不足的予以补足，把不当的予以排除、修正。释明权是民事诉讼进行过程中法官的一种诉讼行为，法官实施这种诉讼行为的对象是当事人，其目的是引导诉讼的有序进行，实现诉讼效率与公正。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布施行,强化了民事诉讼当事人在诉讼程序中的责任,体现了法院在司法活动中对当事人诉讼权利的尊重和保护,同时也第一次创设了审判人员的“释明义务”。

任何权利的行使都应该有限度，否则就会被滥用。法官在行使释明权时，应遵守公开、中立、适度原则。换言之，法官的释明权应有限度，即法官的释明内容一般是抽象的，不应具体到细节；涉及处分的法律后果时，应作假设性、选择性提示，而不应作倾向性、唯一性提示。如果法官在原告诉讼请求具体、明确、并无不当的情况下，友情告知或提醒原告变更诉讼请求，以便对原告有利（使本案原告获得更多的违约金），则是对原告的偏袒，对被告的不公，已突破了释明权的范围。违背作为现代审判基础的不告不理原则。.

4、意思自治原则的例外

意思自治原则是民法中的一项重要原则，在实现法律对民事社会关系的调整过程中发挥着重要的作用。但是该原则的适用不是不受限制的、任意的，而是有其特定的适用范围的，只有在满足特定的条件的情况下，该原则才能够发挥其相应的作用，超出了特定范围、不符合特定的条件，就没有该原则发挥作用的余地。

意思自治不是任意的、绝对的，意思自治不能损害国家、社会、第三人的合法利益，要在法律和社会公序良俗允许的范围内运用才视为有效。

在民间借贷中，如果双方约定的利息、违约金过高，则易诱发金融风险，损害社会利益。国家对民间借贷的利息进行适当限制是合理的，并非对意思自治原则的违背。

民法以补偿为原则，以惩罚为例外。违约金起着惩罚违约者和补偿守约者的作用，但应以补偿守约者的作用为主。过分高于损失的违约金易引发合同当事人故意诱使对方违约以牟取高额违约金的道德风险，也违背民法以补偿为主的原则。因此，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可认为违约金过分高于造成的损失。在本案中，双方约定了每天300元的滞纳金，显然已过分高于造成的损失。在本案中，原告徐某声称是借高利贷转借给被告陆某的，其经济损失很大，但其没有提供证据（“谁主张，谁举证”）。法院只能将其遭受的损失认定为中国人民银行同期同类贷款利率的1倍。至于违约金最终如何调整，是法官自由裁量权行使的范围，当事人无权干涉。本案中，法院比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定，确定违约金，已经对原告徐某的经济损失予以合理、充分的补偿。