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诉讼法修改论文十篇

时间：2023-03-18 21:12:07

诉讼法修改论文

诉讼法修改论文篇1

一、第一百零三条第二款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

〖修改之前〗第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；

（四）其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

其他规定：

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）

最高人民法院、中国人民银行于2000年9月4日会签下发的法发(2000)21号即《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》

最高人民法院、中国人民银行《关于法院对行政机关依法申请强制执行需要银行协助执行的案件应如何办理问题的联合通知》

国家知识产权局《关于协助执行对专利申请权进行财产保全裁定的规定》（公告第79号）

铁道部《协助执行执法机关扣留铁路运输货物的通知》（铁运函〔1995〕327号）

最高人民法院办公厅转发邮电部《关于人民法院要求邮电部门协助执行若干问题的批复》的通知1992年12月19日，最高法院办公厅

【修改之处】《民诉法》第一百零三条第一款规定了有义务协助调查、执行的单位有下列行为拒绝协助执行的情形，为了解决“执行难”，增加对“不履行协助义务单位”履行协助义务关键人的威慑力度，新增加对不履行协助义务单位的主要负责人和直接责任人，可以予以拘留，修改之前仅仅为罚款或提出纪律处分的司法建议。

实践中，蔑视法庭的行为增多，影响法院审判工作秩序的行为愈演愈烈，然而法院出于顾虑而谨慎待之，容易引发上访、上告，不敢轻易使用拘留甚至不用。目前强制措施的实施只局限于在法庭上的妨害行为，青岛中级人民法院的陈显江主任和袁巍庭长认为，应将强制措施实施的空间与时间延伸至整个法院的审判工作场所与工作时间，甚至在任何时间对法院、法规以及其他审判人员的侮辱等都应适用强制措施，以切实维护司法权威和保障审判工作的秩序。为此扩大了拘留的情形，拘留的对象限定为“协助执行单位的主要负责人或者直接责任人员”，拘留的前提是“出现民事诉讼法第一百零三条第一款规定的拒绝协助执行先前，被予以罚款仍不履行协助义务的，可以予以拘留”；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

二、第一百零四条第一款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。”

〖修改之前〗第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一千元以下。对单位的罚款金额，为人民币一千元以上三万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

【修改之处】为了解决“执行难”，增加被罚款人的痛楚度，比修改之前对个人、单位的罚款力度都提升10倍。

根据民事诉讼法的规定，民事诉讼强制措施有以下5种：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。罚款和拘留是比较严厉的强制措施，直接涉及行为人的经济利益和人身自由，因而法律规定了较为严格的适用程序。司法实践中拘留的实现在某种程度上取决于公安机关的配合。公、法之间的协调配合还存在苛刻证据尤其是高昂费用的障碍。目前存在法院设立拘留所的争议。

三、第一百七十八条修改为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”

〖修改之前〗第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

【修改之处】关于再审申请向何法院提出的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，不但可向上一级申请再审，也可申请原审人民法院再审。

全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明指出，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，产生的问题是当事人向人民法院多头申诉，反复申诉，人民法院重复审查。此外，让原审法院对自己作出的判决、裁定进行自我纠错，较为困难。基于上述原因，删除了当事人向原审人民法院申请再审的规定。

是否应当抛弃再审程序而由三审制取代存在争议。再审程序是追求实质正义与保持裁判安定性这一对矛盾博弈的产物。

新法未明确是否限制申请再审的次数。

四、第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，修改为：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）违反法律规定，管辖错误的；（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十一）未经传票传唤，缺席判决的；（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第一款当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时

有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

【修改之处】从原先的五种情形修改为十五种情形。主要证据不足衍生为以下几种情形：1）缺乏基本证据；2）主要证据是伪造；3）主要证据未经质证；4）人民法院未依法应当事人申请调查收集当事人客观原因不能自行收集的案件审理需要的证据；

新明确以下几种情形：1）管辖错误；2）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；3）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；4）剥夺当事人辩论权利的；4）未经传票传唤，缺席判决的；5）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；6）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

未修改之处：1）原判决、裁定适用法律确有错误的；2）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；3）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

修改前再审理由过于宽泛，并不存在一个明确、具体、可操作性的标准。“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”不具有可操作性。“原判决、裁定适用法律确有错误”的规定含糊不清。程序违法只有在“可能影响案件正确判决、裁定”时，才可以提起抗诉，明显存在轻程序，重实体。至于其它引发再审的理由同样显得非常笼统和概括，司法实践中把握起来也极为宽泛，缺乏可操作性。可以说，正是这种过于笼统、宽泛（几乎包括了裁判的所有方面）的再审理由，造成了目前无限再审的局面。采用列举式的规定，容易理解，便于操作。

五、增加一条，作为第一百八十条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”

【修改之处】新增关于申请再审启动后的程序，明确申请再审的申请书的提交、申请再审申请书送对方当事人、对方当事人提交书面意见的程序，与后决定受理的之后的程序类似。之前旧法对此无规定。

六、第一百七十九条第二款改为第一百八十一条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百七十九条第二款人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。

【修改之处】新增“裁定再审或驳回请求的期限（三个月+特殊情况本院长审批延长）和申请再审的审理法院（中级人民法院以上人民法院审理+最高院和高院裁定再审的，本院再审或交其他人民法院或原审法院再审）。”

旧法对人民法院如何受理、审查当事人的再审请求以及审查后如何将审查的结果告知当事人等未作具体规定。实践中，当事人向原审法院申请再审,一些原审法院要么长时间不作答复，要么简单通知驳回，很少能得到再审；向上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院，转到原审法院后，便石沉大海。因此，当事人进入该程序以后，得不到确切的法律保障。当事人的再审申请变得与申诉一样，没有程序上的切实保障，仅成了为法院发现错案提供线索，而并非发动再审程序的方式。所以在司法实践中申请再审很少能直接引起再审程序。大多数再审案件均是因为法院内部监督和检察院抗诉而引起的，而且这两条途径，仅凭当事人申诉也难以走得通，而是人大、政协等在其中起了很大的作用。由于当事人向法院提起的只是“申请”而不是“诉”，不能像“诉”那样适用类似于与受理的程序。因此，当事人申请再审的权利就不能像权那样受到充分的保障，从而导致可以申请再审却又难以启动再审。第一百七十九条第一款改为第一百七十九条，增加后的第一百八十条使再审程序的受理、审理前的准备以及审查更向“诉”了。

不过修改后的法律也未明确审查的主体是合议庭还是其他形式，也未规定是开庭审理还是书面审理。对于申请再审核查，审查，复查的内容，方式，机构上均不统一，主要有如下三种情形：（1）由立案庭进行形式和实质审查交由审判监督庭；（2）由立案庭进行形式审查再交由审判监督庭进行实质审查；（3）一部分由立案庭进行形式和实质审查另一部分交由审判监督庭进行形式和实质审查。

七、第一百八十二条改为第一百八十四条，修改为：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”

〖修改之前〗第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

【修改之处】对第一百八十二条第一款未修改，新增加“二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”在司法实践中却常常出现当事人明知裁判公正、合法，却不断申请再审，甚至利用再审故意拖延时间、延缓执行等，因此有的学者建议应该缩短当事人申请再审的期限。为了限制当事人滥用再审诉权，同时也是为了更好地保护当事人的诉权，新法规定：在1）判决、裁定发生法律效力二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更；2）二年后发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

八、第一百八十五条改为第一百八十七条，修改为：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

〖修改之前〗第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

【修改之处】人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定应当提出抗诉的情形予以了修改，与当事人可以申请再审情形保持一致。

新法删除了“按照审判监督程序”抗诉的程序要求。

与地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定抗诉的方式进行了修改，由“应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉”明确修改为：“应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。

新法对人民法院、人民检察院提起再审程序并无期限限制。

新法仍然维持了提起再审主体多元化的体系：1）法院系统；2）当事人；3）检察院。

九、第一百八十六条改为第一百八十八条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”

〖修改之前〗第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。

【修改之处】人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审的程序规定具体化了，包括再审的期限和再审的管辖。接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。

新法明确了可交下一级人民法院再审的事由，主要为证据类的再审事由，具体为有下列规定情形之一的：1）有新的证据，足以原判决、裁定的；2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；4）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；5）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

注意：当事人申请再审与检察院抗诉再审案件审理法院的不同。

十、第二百零七条改为第二百零一条，第一款修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”

〖修改之前〗第二百零七条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。

【修改之处】为了解决“执行难”，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，除由第一审人民法院执行外，与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。这种选择权在移送执行中由法院选择，在申请执行中由申请执行选择。

《民诉法》规定法院制作的法律文书由第一审法院执行，依审判管辖定执行管辖，一审管辖制度源于审执不分的司法体制。原规定，未能反映民事强制执行自身的特点，日益显得跟不上社会发展的需求，当前人财物的大流动大，加上审判管辖标准的多样性（如侵权行为地、合同履行地等等），使得被执行人住所地及被执行的财产所在地不处在一审法院管辖区域范围的现象已是司空见惯、屡见不鲜。在实践中造成了被执行人的财产所在地不在执行管辖法院辖区内的情况发生，继而产生大量的异地执行案件和委托执行案件，加重了法院执行工作的负担，己经成为执行工作顺利开展的主要障碍。地方保护主义是执行难的重要原因之一，此外，异地执行更易遭致地方保护，抵触，围攻、暴力抗拒外地法院执行人员的事件频繁见诸报端即是明证，而陌生的环境又会降低执行人员处理突发事件的能力。因此，相对而言，赴外地执行人员的人身安全更缺乏保障。

十一、增加一条，作为第二百零二条：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”

【修改之前】民事诉讼法修改之前。在执行过程中，执行申请人和被申请人也可能对法院执行标的有不同意见，该意见不能认为是执行异议，而是当事人之间就案件实体发生的争议。如果他们认为执行确有错误，执行人员应告知其通过审判监督程序予以解决，但不影响执行。案外人对人民法院的执行方法、执行措施以及执行人员在执行构成中的违法违纪行为有不同意见，向人民法院提出或反映的，也不构成执行异议；案外人对据以执行的法律文书认定事实和适用法律存有异议的，也不构成执行异议。案外人对执行标的有异议，在执行过程中向人民法院提出，人民法院应当受理并按照法定程序进行审查。如果案件还未进入执行程序或执行工作已经完成，案件终结，案外人有异议，只能通过新的诉讼处理解决。

【修改之处】新增“执行异议”的规定，包括审查期限和申请上一级法院复议的期限。当前执行难有一部分是因为法院执行人员违法行为造成的，为此增加规定了执行异议。当事人、利害关系人如果认为执行行为违反法律规定的，可以向人民法院提出执行异议，异议形式为“书面形式”，受理执行异议的管辖法院应当为“负责执行的法院”，人民法院审查执行异议的期限为“自收到书面异议之日起十五日”，异议的处理为：“理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回”，对异议处理的救济：“当事人、利害关系人对裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”。

十二、增加一条，作为第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

【修改之前】民事诉讼法修改前没有类似“执行监督”的内容。

【修改之处】为了解决执行难问题，明确规定执行的期限，如自收到申请执行书之日起未执行超过6个月的，申请执行人可向上一级法院申请执行，上级法院可责令原执行法院执行、也可决定原执行法院或指令其他法院执行。

十三、第二百零八条改为第二百零四条，修改为：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”

〖修改之前〗第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第70条规定，“案外人对执行标的主张权利的，可以向执行法院提出异议。案外人异议一般应当以书面形式提出，并提供相应的证据。以书面形式提出确有困难的，可以允许以口头形式提出。”

【修改之处】明确对执行标的提出书面异议法院审查的期限，并明确可在与原判决、裁定无关的情况下十五日内。

根据原规定，提起执行异议应符合以下条件：（一）提出异议的主体只能是案外人。（二）异议内容是案外人对执行标的主张自己的权利。凡是对执行标的主张权利的异议，都可以成为执行异议。（三）案外人提出异议时间必须在执行过程中。（四）案外人提出异议的形式一般用书面的形式并提供相应的证据。

修改后的民事诉讼法保留了案外人对执行标的，明确了对案外人对执行标的提出异议的审查时限为自收到书面异议之日起15日，审查主体从“执行员”修改为“人民法院”，案外人对执行标的提出书面异议的，理由成立的，裁定中止执行的删除了经院长批准的环节。

案外人、当事人对法院就案外人对执行标的提出书面异议的裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。

十四、第二百零九条改为第二百零五条，第三款修改为：“人民法院根据需要可以设立执行机构。”

〖修改之前〗第二百零九条第三款基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

《最高人民法院关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》（法明传[2000]437号2000年9月30日）

《关于人民法院执行机构有关问题的紧急通知》法(执)明传(1999)24号

【修改之处】不再限定仅仅由基层法院和中级法院设立执行机构，为改革人民法院执行机构奠定基础。

十五、第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”

〖修改之前〗第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

【修改之处】从过去半年（执行申请人和被执行人双方均为法人或其他组织）或一年（执行申请人和被执行人双方或有一方为公民）的情形一律改为两年。注意期间的起算：1）法律文书规定履行期间的最后一日起计算；2）规定分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算；3）法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

半年或1年的申请执行期限无疑就是缩短了当事人依实体法所享有的权利保护期限。申请执行期限长一些有利于被执行人在相对长的时期内通过改善经营管理模式，使其经济状况好转以利于债务的履行。

明确界定申请执行的期限为诉讼时效。此前没有对该期限的性质作一明确界定，导致在实务中对申请执行期限到底是属诉讼时效的内容，还是属除斥期间，存在不少争议。述申请执行期限的性质予以界定在司法实践中尤为重要，决定了当事人尤其是申请人行使权利的时间界定及当事人何时丧失请求人民法院执行的权利；对形式上逾期申请执行的案件，人民法院是否立案也有着决定性作用。首先，认定申请执行期限适用诉讼时效，是基于申请执行期限的性质所决定的。其次，将申请执行期间适用诉讼时效规定，有利于减少诉讼成本。第三，基于公平原则的角度，视其为诉讼时效更能有效的保护债权人的利益。四、避免造成诉讼成本的无畏增加。第五，借鉴国外和港澳台地区在申请执行期限的规定，都是把经过法院确定的债权仍视同一般意义上的权利，适用诉讼时效的规定。1987年最高人民法院（1987）民他字第20号关于《对生效多年的判决逾期申请执行的依法不予支持的批复》中说：自民事诉讼法颁布后，逾期提出的申请执行没有任何正当理由的，人民法院则对其申请执行的请求依法不予支持。

十六、第二百二十条改为第二百一十六条，增加一款，作为第二款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”

〖修改之前〗第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

【修改之处】增加：被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。立即采取强制执行措施的前提是“可能存在隐匿、转移财产”。

根据修改前的民诉法规定，执行人员只有向被执行人发出执行通知书并指定期限仍不履行的方能采取强制执行措施，否则违法。有的被执行人接到执行通知以后，就转移隐匿财产，执行通知书反而成为“转移隐匿财产通知书”。

十七、增加一条，作为第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，没有财产报告制度。

【修改之处】增加“财产报告制度”，拒绝报告或报告虚假将受罚款拘留的处罚。

执行难的原因之一是有的被执行人转移、隐匿财产以逃避债务。主动报告有关财产状况，而不应等人民法院发现其财产不足以清偿债务后才报告有关财产状况。

财产报告的时间跨度为“当前”和“收到执行通知之日前一年”，“当前”的说法比较模糊，应包括收到执行通知之日后至履行完毕之前。执行期间，在被执行人首次申报财产后可能有新增财产的，除首次申报的财产能够满足清偿债务外，可以要求被执行人再次申报。这种报告取决于被执行人的主动，很容易预料，想赖帐的被执行人往往会不报或假报，所以法院规定了相应的司法强制措施，包括罚款和拘留两种，罚款和拘留的对象范围为“被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员”。

十八、增加一条，作为第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

〖修改之前〗在修改前的民事诉讼法中，无执行威慑机制的规定。

【修改之处】增加对“老赖”采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

实践证明，仅仅着眼于运用强制执行的手段来解决‘执行难’问题，很难起到釜底抽薪的作用，不能从根本上解决问题。在许多国家不存在“执行难”问题呢，一个主要的原因在于他们有一个促使当事人自动履行生效法律文书的执行威慑机制，当事人如果不履行生效法律文书确定的义务，所付出的代价就很大，不能够信贷，不能够置产，不能够出境等等，甚至直接影响其市场经营活动和日常的生活消费，从而在客观上促使其自动履行法律义务。”

十九、删去第十九章“企业法人破产还债程序”。

〖修改之前〗1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法(试行)》仅适用于全民所有制企业，由于全民所有制以外的其他企业也存在破产还债问题,为此《民事诉讼法》第19章规定了“企业法人破产还债程序”,该规定仅适用于全民所有制企业以外的其他企业。

【修改之处】删去第十九章“企业法人破产还债程序”，统一适用《破产法》。统一破产法即《中华人民共和国企业破产法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。《民事诉讼法》中再规定企业法人破产还债程序以已无必要了，将其删除是必然的。

参考文章：

民事诉讼法修改的若干重大理论问题（上）——《中国民事诉讼法典建议稿（二稿）》修改与完善论证会综述作者：郭士辉王铁玲时间：2004-10-2608:58:05《人民法院报》

邹声文、田雨：《申请再审应向上一级法院提出》，来源：新华网2007年06月24日19:51:28

张卫平：《中华人民共和国民事诉讼法》修改之我见，文章来源：《法商研究》2006年第6期

高一飞：困境与进路：再审制度改革之“老调重弹”

冯华江：民事再审程序存在的问题及对策来源

陈尧：司法改革的理论与实践──以民事再审程序为视角，来源

现行民诉法执行地域管辖规定的弊端及修改作者：孙阳王志坚艾丽娜时间：2006-03-03

谈法院对案外人执行异议的审查和处理作者：朱伟光郑忠利时间：2005-06-1516:20:01

申请执行期限制度的执行现状及改革建议作者：邵颖党霞时间：2005-02-2815:48:07中国法院网

民事诉讼法修改后的执行新制度2007-11-1519:00:41作者：宛华斌华阳升

诉讼法修改论文篇2

主题词：民事诉讼法　修改理由　修改时机　修改条件　立法体例　立法原则

自20世纪80年代初开始，随着我国经济建设的迅猛推进和各项社会事业的蓬勃发展，逐年增长的民商事纠纷也如潮水般地不断涌向法院，从而使得民事诉讼活动在纠纷解决机制和社会治理结构中的地位和功能空前增强。在此背景下，1991年《民事诉讼法》的颁布实施，对于规范民事诉讼秩序、妥善解决民事纠纷、保护当事人的民事权益、维护交易安全、促进民商事法律关系的发展等，无疑都发挥了不可磨灭的巨大作用。但是，《民事诉讼法》自1991年4月9日颁布实施以来，至今已有十几个年头，其间，我国的经济、政治、文化等各方面的社会条件都已发生了深刻的变化，从而使得这部法典与诉讼实践的客观要求之间已经呈现出了严重的不相适应。在此情况下，及时对该法进行全面修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要理论课题。然而，从目前的理论研讨和诉讼实践来看，虽然要求对《民事诉讼法》予以修订的呼声日益高涨，但真正潜心对《民事诉讼法》之修订所关涉的一系列重大问题进行深入探讨的论述并不多见，主要表现在：其一，近年来理论界虽然对民事诉讼中各项具体制度与程序的完善问题进行了较多讨论，但对《民事诉讼法》的全面修订问题则较少专门论及。①其二，法学界（尤其是诉讼法学界）过分热衷于“司法改革”问题，大有“爆炒”之势，在此过程中，虽然不乏在理论上持真知灼见者，但重复研究、人云亦云者却极其普遍，不切实际、大而化之的议论亦为数不少，审判实践中违法“改革”的情况更是层出不穷，相对而言，从诉讼制度层面对《民事诉讼法》之整体修订问题的研究则显然关注不够；其三，尽管《民事诉讼法》之全面修订具有非常的紧迫性和重大的现实意义，但“业内人士”对此并没有给予足够的重视，甚至对修订的时机和条件是否已经成熟这样的问题也存在模糊的认识。②有鉴于此，本文拟从《民事诉讼法》之全面修订有无必要、修订的时机和条件是否已经成熟、基本立法体例应作哪些调整、应当遵循什么样的指导原则等几个方面，对修订《民事诉讼法》所涉及的几个宏观性问题直陈管见，以期引起学界更为广泛的关注和更为深刻的讨论。

一、全面修订《民事诉讼法》已具有十足的必要性

众所周知，任何一部法律（当然包括民事诉讼法）是否有必要予以全面修订，主要取决于该法所规定的内容是否科学、合理和完善，如果其在科学性、合理性和完善程度上存在比较大的不足，并因此而在相当大的程度上不能满足社会发展的客观需要，那么，就应该适时对其进行全面的修订。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，如果说其在1991年颁布之初还算是比较（或曰相对）完善的话，③那么，在经过十几年的诉讼实践之后，其诸多“先天性不足”与“后天性缺陷”均已暴露无遗，致使其在相当大的程度上已不能满足民事诉讼实践的客观要求，易言之，其与社会发展之间的非适应性已形成无法对其继续“将就”适用之危局。这种状况不仅会给民事诉讼实践直接造成诸多程序瑕疵乃至完全的程序缺失，而且反过来又会激发各地法院纷纷突破《民事诉讼法》的现有规定进行违法“改革”和最高法院超越法定权限进行扩张性、抢占性④“立法”的巨大冲动。因此，为了消除司法实践中的混乱状态、保护当事人的合法权益、维护法制的统一、树立法律的权威，及时对现行《民事诉讼法》予以全面修订也就具有了十足的必要。具体来说，这种必要性至少体现在以下几个方面：

（一）现行《民事诉讼法》自身的粗陋要求对之加以完善

历史地看，我国现行《民事诉讼法》较之1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》（以下简称《试行法》）来说，当然已有诸多完善。但同时必须承认的是，在该法颁布实施之时，由于受主、客观条件的限制，我们对民事诉讼的理论研究还不够深入，对国外符合现代法治发展之内在要求的诉讼理念和立法规定的介绍与理解还不够系统和全面，而且诉讼实务中民事审判方式的改革尚无象样的成功经验可供吸收，加之我国长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想还在相当程度上起着支配作用，因而其不少内容在制定之时即已具有了某种程度的粗陋性和局限性，这就是它的“先天不足”。现在，经过十多年民事审判实践的检验和理论研讨之后，其粗陋性、局限性已显得更为突出。事实上，从今天的视角来看，现行《民事诉讼法》自身的粗陋几乎可以说是遍及各项民事诉讼制度和程序，择其要者，即有如下数端：

其一，关于证据制度，我国现行《民事诉讼法》虽然设有专章（即第六章），但却仅仅规定了极为简单的12个条文（即第63条至第74条），故而根本无法涵盖民事诉讼证据应有的丰富内容。反映到司法实践中，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致在诸多涉及证据的问题上，当事人和人民法院均缺乏明确、具体的证据规范可供遵循，譬如：当事人举证与法院查证的各自适用畛域含糊不清、举证责任分配的标准和界限不明、当事人举证的法律保障机制明显欠缺、证人作证制度缺乏可操作性甚至合理性、诉前证据保全制度的全面缺失、质证制度的明显罅漏和形同虚设、法院对证据的采信和事实的认定既缺乏科学、合理的标准与规则，又缺乏用以维护司法公正所必不可少的透明度，等等。

其二，现行《民事诉讼法》对当事人可自由行使处分权的诉讼程序与当事人的处分权应受相应限制的诉讼程序未作区分，故而致使法院施以职权干预的范围过于宽泛，这样既不符合民事诉讼的本质要求，同时也有违程序公正等价值准则。

其三，民事执行的内容原本极为丰富和复杂，但现行《民事诉讼法》却仅仅用了30个条文（即第207条至第236条）对其予以粗陋规制。这样一来，对于执行竞合及其处理方式、到期债权的执行、参与分配、执行救济等诸多具体的执行制度或措施而言，现行《民事诉讼法》或是规定得残缺不全，或是完全未予规定，因而致使当事人的合法权益在诸多情形下难以得到切实有效的司法保护。

另外，对于协议管辖问题，《民事诉讼法》第25条将其仅仅局限于合同纠纷，其适用范围显然过于狭窄；对于回避制度，《民事诉讼法》第45条所规定的适用情形过于简单、笼统而不易具体操作；对于无独立请求权的第三人，有关其诉讼地位、诉讼权利的规定，简直就是一本让人琢磨不透的“糊涂帐”；对于行为保全（包括诉前行为保全与诉中行为保全）问题，⑤《民事诉讼法》根本未予规定，因而对当事人或利害关系人的权益保护极为不利；对于期间制度，其中尤其是审限制度，由于《民事诉讼法》对其效力规范缺乏明确、细密且刚性十足的系统规定，以及对逾期诉讼行为其中尤其是法官超审限行为的否定性评价机制的缺失，从而使得其在相当程度上形同虚设；就普通程序而言，所定

条件的过分苛刻、审查程序的不尽合理、审前准备的“单边主义”等，均使其明显具有“强职权模式”的色彩，而当事人的程序主体地位和程序参与权却基本无从体现；就简易程序而言，其不仅在程序结构上明显缺乏必要的完整性而处于残缺不全的状态，而且对于众多小额争议的当事人来说，其之实际利用成本仍显过高；对于民事诉讼中极为重要的诉讼和解程序，现行《民事诉讼法》也付之阙如；对于督促程序来说，因未在制度上将其与通常诉讼程序安排合理的衔接，故而致使其适用的几率极低、效果极差；以确定双方争点为宗旨的实质性的审前准备程序亦未予以规定；可提起上诉的民事裁定在范围上显然过于狭窄，而提起再审程序的条件又过于宽松和随意；等等、等等，不一而足。

立法规定的上述粗陋，必定会造成诉讼实践中的无法可依，而对当事人合法权益之保护，更会因此而大打折扣。由此观之，现行立法规定的不足在客观上要求必须尽快对民事诉讼制度予以完善。

（二）差强人意的立法解释无法满足诉讼之需

由于立法时主、客观条件的限制和法律颁行后客观情况的发展变化，任何一部成文法典都会不可避免地具有某种程度的局限性（我国现行《民事诉讼法》当然也不例外）。对于这种局限性，有学者将其归纳为不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等几个方面，⑥也有学者将其概括为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体之局限性、模糊规则对确定事项之局限性、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富内涵之局限性。⑦由于成文法具有上述局限性，因而为了将其恰当地适用于具体案件并使其更好地适应社会的发展需要，就很有必要对其进行解释。

按照我国法律的规定和理论上的通说，法律解释可分为两种情况，即法定解释和学理解释。⑧前者又包括立法解释、行政解释和司法解释三种类型。依据《宪法》第67条的规定，所谓立法解释，具体是指全国人大常委会对宪法和法律（狭义）的解释，实践中主要是对法律进行解释。关于对法律进行解释之主体与内容，我国《立法法》第42条明确规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”可见，对法律进行解释以消除其模糊性并促使其适应时展的要求，乃是全国人大常委会的重要职权之一，实际上也是其应当履行的一项重要职责。但是，从我国的法律解释实践来看，全国人大常委会对法律进行立法解释的情况是非常少的，而且主要集中于刑法和其他的一些单行法领域，⑨而对《民事诉讼法》进行解释的情况则是极为罕见的。事实上，《民事诉讼法》于1991年4月9日颁布实施之后，全国人大常委会针对该法所进行的立法解释迄今为止只有一处，即1992年7月1日公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第7部分“有关民事诉讼法第217条仲裁裁决的几个问题”，主要是就仲裁裁决的申请执行和不予执行的有关问题作了解释。

因此，就总体而言，我国的立法解释实践具有以下几个特点（在民事诉讼领域尤其如此）：一是数量上的稀少。成文法的局限性决定了法律解释应当是一项经常性的工作，但在我国，由于全国人大常委会的立法任务长期以来一直较为繁重，加之审议法案的会议次数较少和时间较短等各方面的原因，致使立法机构在很大程度上难以完成繁重的法律解释任务。在此背景下，全国人大常委会往往只能是“挑拣”其认为非常重要的事项进行解释，故由此而决定了立法解释在数量上的稀少。这一点在民事诉讼领域表现得尤为突出。二是速度上的缓慢。相对于最高人民法院的司法解释和国务院的行政解释而言，全国人大常委会的立法解释由于在法律解释草案的拟订、提出、审议、修改和通过等方面的程序和要求更为严格，因而其速度也较为缓慢。具体就《民事诉讼法》来说，由于全国人大常委会基本上没有对其作出立法解释，故而很难说有什么速度可言。三是内容上的粗线条。就《民事诉讼法》来说，立法机构仅仅是针对其第217条以“问题解答”的形式作出过解释，故其内容上的粗线条是显而易见的。

由此看来，在《民事诉讼法》的内容本身存在严重缺漏而社会客观情况又已发生了巨大变化的条件下，稀少、缓慢、粗线条的立法解释显然已经无法满足诉讼实践的客观需求。特别是《民事诉讼法》颁行之后，由于全国人大常委会基本上没有对其行使立法解释权，亦从未就特定问题颁布过修正案或作出专门、系统的补充规定，故而致使《民事诉讼法》中需要修订的内容日积月累，“积淀”过多，在此情况下，仅仅针对个别问题进行立法解释或作出补充规定的方式在事实上已经不可能担当起完善《民事诉讼法》之立法重任。

（三）司法解释的不当扩张急需得到应有的遏制

《民事诉讼法》颁布之后，为了弥补其内容上的粗陋和不足，以及为了适应和推进民事审判方式改革的需要，最高人民法院先后颁布了一系列的司法解释，例如1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）、1993年11月16日《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》、1994年12月22日《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》、1997年4月21日《关于人民法院立案工作的暂行规定》、1998年7月11日《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、1998年7月18日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、2001年12月21日《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）、2003年9月10日《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》等等。这些司法解释的颁布实施，虽然在一定程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，但其中相当一部分内容显然并非属于法律所规定的“司法解释”的范畴，故直接造成了“法院立法”之既成事实，它们不仅与现行《民事诉讼法》的相关规定存在严重的冲突，而且已对我国的现行立法体制造成了巨大的毁坏性冲击。

具体而言，依照1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条的规定，最高人民法院的司法解释只能是针对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题来进行，而不能对法律本身进行界定或补充。如果是法律条文本身需要进一步明确界限即需要进一步明确具体含义，或者在法律制定后由于出现新情况而需要明确其适用法律的依据的，则应由全国人大常委会负责解释。既然司法解释是对如何具体应用法律、法令的解释，那么“解释”时即须有被解释的文本存在，以文本为基础，对文本进行理解和说明，而绝不能是脱离法律文本的重新创制。「10 而且，既然是对审判工作中如何具体应用法律的解释，那么就应当是原意解释，而不应是具有扩张性或限制性的创造性解释，否则也就超出了司法解释的范畴而具有“立法解释”的性质。同时，既然是对具体应用法律的问题进行解释，那么就应当具有需要加以解释的具体事实基础，换言之，“司法解释”应当是对具体案件也即个案的法律适用问题予以解释。

但是，最高人民法院迄今为止所颁布的司法解释中的很多内容，并无被解释的文本，也无解释的具体事实基础，从而使其成为无源之水、无本之木，或者可以说是“空穴来风”，它们在实质上不过是一个又一个的“法院立法”之明证。在此试举几例如下：

例一，通过分析《适用意见》第1-37条关于管辖的规定，可以发现，其中有相当一部分，或是对《民事诉讼法》所作的“补充”性规定，或是对《民事诉讼法》相关规定所作的进一步界定；此外，第105条关于对债务人的到期债权进行财产保全的规定也是一种典型的扩张性“解释”。至于围绕当事人问题、审判程序问题、执行程序问题等，《适用意见》中的很多规定也都不是本来意义上的司法解释所能涵盖的。

例二，《执行规定》中关于对债务人到期债权的执行、关于多个债权人对一个债务人申请执行时的处理原则和参与分配制度等内容，显然都是在突破《民事诉讼法》现有规定的基础上所作的“创造性”规定；「11 与此同时，在执行案件的管辖、执行措施以及执行的具体程序等诸多方面，《执行规定》也作出了有别于《民事诉讼法》的规定。

例三，《证据规定》中关于自认制度、举证责任分配规则、证据交换制度、高度盖然性之证明标准和审查判断证据的一些规则等内容，无不体现着最高法院在民事诉讼领域的“立法突破”和“制度创新”；关于举证时限之规定，尽管最高人民法院为了避免“法院立法”之嫌疑，而将其解释为系对《民事诉讼法》第75条第1款关于“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之规定的具体解释，「12 但仍然无法改变其对《民事诉讼法》进行扩张性解释因而具有“立法化倾向”之实质；关于“新的证据”的界定，则显然是对《民事诉讼法》第125条等条款的内容所作的限制性解释。

例四，关于检察机关可以提出抗诉的民事判决、裁定之范围，《民事诉讼法》并没有作出限制性规定，因而法院自然也无权通过司法解释自行作出某种限制。但是，最高人民法院为了“抵御”和“抗衡”来自检察机关的民事法律监督，自1995年起，左一个解释，右一个批复，对可以抗诉的生效裁判的范围不断加以蚕食，且在相当长的一段时间内大有愈演愈烈之势「13。

除上述显例外，我国民事诉讼领域中的“法院立法”倾向亦十分普遍地体现于其他司法解释之中，故而形成了一个令世人瞠目的“

定影响着民事诉权的有效行使。刑、民案件的相互交错，在此是指受害者遭受了犯罪行为的侵害，但因犯罪嫌疑人逃匿等原因而无法向其主张赔偿时，受害者又以第三方未尽合同义务为由诉求第三方承担民事责任。例如在某案例中，叶某雇佣蔡某、黄某用二人分别自备的挖掘机为其挖土，并约定在停工期间由叶某为蔡、黄二人保管挖掘机，后在停工期间该两台挖掘机被他人纵火烧毁，犯罪嫌疑人逃匿，蔡某与黄某遂以叶某未尽保管义务而诉求其承担民事责任。对于该项民事诉讼，一审法院裁定不予受理，而二审法院则认为应当受理。「23

类似的情况还有很多，例如汽车在停车场内被盗、存款人在银行存、取款时遭抢劫、抢夺、被盗等。对于这类刑、民案件相互交错而受害者向第三方主张民事赔偿的情况，实践中各地法院的处理往往迥然相异，故《民事诉讼法》显然有必要对此类问题的处理作出界定。关于刑事附带民事诉讼的范围问题，《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第77条将其限定为“经济损失”、“物质损失”，最高人民法院在有关的司法解释中也明确规定受害人不能请求精神损害赔偿。我们认为，这种限制性规定在法理上显然不通，在情理上则缺乏对被害人应有的关怀，在客观上更是“助长”了犯罪嫌疑人的嚣张，因而显有修改之必要。

（5）对社会公益与民事权利的保护力度之强化需要完善诉讼担当制度。所谓诉讼担当，系指非实体权利主体为了维护他人的利益或代表他人的利益，以自己的名义提讼，而法院判决的效力及于原来的实体权利主体的诉讼制度。我们认为，为了更好地保护社会公益和有关人等的民事权利，有必要完善诉讼担当制度，赋予一定的组织或机构以诉讼实施权。「24 对于这一问题，诉讼实践中法院的具体做法是较为混乱的。例如，关于是否允许检察机关为保护国家利益而提起民事诉讼的问题，各地法院的做法即迥然不同；「25 又如，对于特定的行政机关，有的法院即允许其为了他人的利益而代表该他人提起民事诉讼，「26 有的法院则不一定允许甚至明确反对这样做。

（6）关于房地产纠纷、医患纠纷、产品质量纠纷、环境污染与公害纠纷等问题。这些纠纷类型虽然在《民事诉讼法》颁行时即已存在，但在当时的整个民事纠纷体系中并不突出。然而，在经过十多年持续、高速的经济发展后，上述类型的纠纷无论在发生的数量上还是在复杂性方面，都已远远超过了立法时的有限预见。因此，要想合理、公正、高效地解决这些纠纷，就必须对《民事诉讼法》的相关制度和程序予以完善。

另外，关于宪定权利之可诉性、股东派生诉讼、证券纠纷之诉讼程序、债权人之代位权诉讼与撤销权诉讼、诉讼中的抵销抗辩之审理与裁判等新型民事诉讼的合理解决，均离不开对《民事诉讼法》的修订与完善。

2.程序保障之要求与标准的日益提高对民事诉讼立法提出了新的要求

自我国《民事诉讼法》颁行之后，随着民事诉讼理论研究的逐步深入以及对诉讼实践中诸多弊端的反思，法学界对于程序问题给予了前所未有的关注，特别是在20世纪90年代中期以后，有关程序问题的研究更是呈现出了勃兴的态势。程序论的兴起改变了人们对民事诉讼程序所固有的片面看法，使得“程序保障”这一现代法治的基本要素进入了人们的视野。所谓程序保障，从广义上来讲，意味着“为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。”从狭义上来说，程序保障则指的是“诉讼中充分给予双方当事者对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中遵守这样的程序要求。”「27 其最基本的原理在于：必须让那些受诉讼活动与审判结果直接影响的双方当事人都有充分、对等的机会来陈述自己的主张并提出支持自己主张的证据。

伴随着程序论的兴起和程序保障之要求与标准的日益提高，一系列新的诉讼理念和价值目标，例如程序公正、程序效益与效率、程序参与、程序选择、程序安定等，已日益受到理论界和实务部门的高度重视。这些新的诉讼理念和价值目标从全新的视角，解析了民事诉讼程序在解决纷争、保护权利、实现法治的过程中所处的重要地位及其具有的独特功能，同时也对民事诉讼立法的科学性、合理性、完备性提出了前所未有的新标准、新要求。例如，程序公正之法治理念与价值准则要求在评价和设计民事诉讼程序时，不仅要考虑其能否产生公正的裁判结果即实体是否公正的问题，而且应当考虑这种程序本身是否具有公正性、合理性，如裁判者是否处于公正和中立的地位、当事人在诉讼中的地位和权利是否平等、当事人是否已被给予充分的机会以便其提出自己的主张、意见和证据等。程序效益和效率之价值准则则要求在设立和运作民事诉讼程序时，应当衡量诉讼成本与诉讼收益之间的比例关系，尽可能用较少的诉讼成本取得较大的诉讼收益，力求避免出现当事人“赢了官司却输了钱”（或曰“收支失衡”、“得不偿失”）的程序异化现象；同时，亦应当尽量提高诉讼效率，防止因诉讼效率的低下而导致“迟来的正义乃非正义”之现象的发生。程序参与、程序选择等诉讼理念实质上均是程序公正之价值准则的进一步细化。程序参与理念的意义在于，对于那些自身权益可能受到法院裁判影响的人，应当赋予和尊重其程序主体地位，让其能够有充分的机会并富有实际意义地参与法院的案件审理过程，并能以自己的行为对裁判结果的最终形成发挥积极而有效的影响和作用。程序选择理念的意义则在于，应当设置多元化的纠纷解决机制，并赋予当事人根据自身需要而在诸种机制中予以自主选择的权利，同时，在诉讼程序内部也应设置繁简有别的程序制度，以供当事人自主选择、理智利用，从而避免程序利用上的“强制消费”。至于程序安定，其所体现的则是法的另一基本价值即秩序对诉讼活动的要求。按照程序安定的诉讼理念，民事诉讼程序的设置和运作应当具有有序性、不可逆性和及时终结性。这些诉讼理念和价值目标是与当今世界范围内司法的法治化、现代化趋势相一致的，且已在我国法学界得到了相当广泛的认同。但是，检视我国现行《民事诉讼法》的相关规定，很多程序和制度确实存在着明显的缺陷，难以契合于上述诉讼理念和价值目标的要求，故有尽快修改、完善之必要。

（五）民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法加以规范和引导

肇始于20世纪80年代末并一直持续至今的民事审判方式改革，可以说是一个长谈长新的话题。历史地看，改革的最初动因仅在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济纠纷案件的数量激增与法院审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的沉重负担、提高诉讼的效率。但是，由于举证责任制度在证据制度中所处的核心地位，以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而作为核心中之核心的举证责任制度的改革必然会进一步牵涉到当事人举证与法院查证的相互关系，以及质证与认证制度、庭审方式、合议庭和独任审判员的职责权限等各方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。对于这一发展进程，有人将其归纳为后列渐进公式，即“强调当事人举证责任-庭审方式改革-审判方式改革-审判制度改革-诉讼制度改革-司法制度改革”。「28

从十几年来所推行的民事审判方

式改革的实践来看，虽然其在完善办案机制、积累审判经验等诉讼“技术”层面并非毫无进展，甚至可以说是“成效”明显，但与此同时，更应看到，其之负面影响也是触目惊心的，主要表现为：民事审判方式改革的合法性和正当性存在严重欠缺，违法改革的情况普遍存在。对于这一点，早在好几年前即有学者一针见血地指出：就各地法院所进行的“改革”探索和实验而言，虽然其中也有不折不扣地贯彻现行《民事诉讼法》的正面典型，但更多的不过是形形的各行其是和五花八门的法院违法，而且在“审判方式改革”的外衣遮蔽之下，往往不仅没有受到应有的追究，反而一再受到默许乃至于鼓励「29 （这样一来，“赢亏相抵”，也就使得前述“改革成效”之实际意义几近全无）。与此紧密相关的几个特点是：

第一，改革缺乏系统性和统一性。一方面，这场“改革”采取的是类似于我国经济体制改革中所推行的由点到面、自下而上的“摸着石头过河”的放任方式，由各地法院各显其能地自行“探索”，因而缺乏立法上的统一规划，是一种法院系统内自发的因此也是失范的“单边操作”；另一方面，在内容上往往采取“头痛医头、脚痛医脚”的局部疗法，故而缺乏整体上的协调运作。

第二，“改革”措施的出台普遍具有较大的随意性。这方面的主要表现是：不少“改革”措施往往在缺乏全面而深刻的理论论证的情况下即仓促出台并付诸实施，有些措施的形成只是基于某些法院的主要领导人个人的“灵感发现”或心血来潮，甚至是其盲目追求“创造性工作”之轰动效应的好大喜功的直接产物。「30

第三，法院内部五花八门的各类“规定”、“规则”、“意见”等在改革过程中泛滥成灾。按照法律的规定和最高法院相关批复的要求，「31地方各级法院根本无权制定司法解释性质的文件，但在民事审判方式改革的过程中，不仅各地的高、中级法院制定了大量的、且在实际上具有普遍约束力的规范性文件并通行于各该法院的管辖区域内，而且就连不少基层法院也制定了这样的文件。这种近乎荒唐的“立法繁荣”使得我国的民事司法状况在审判方式改革的“促进”下变得“异彩纷呈”。

我们认为，从法制的统一性和司法的统一性之高度来看，民事审判方式的改革应当而且必须依法进行，而决不能突破现行法的规定大搞各行其是的违法“实验”，这是法治原则最基本的要求。然而，我国实践中的民事审判方式改革，已经在很大程度上造成了《民事诉讼法》的名存实亡，从而对法治原则和法律的权威造成了极大的损害。显然，民事审判方式的改革需要健全、完善的民事诉讼立法予以规范和引导，以消除改革过程中的违法、混乱和失控状态。这就要求，必须尽快对《民事诉讼法》进行全面修订，做到改革问题上的“立法先行”，而不能继续目前的放任性“探索”，搞“废法而进”。在这一问题上，日本近年来所进行的司法改革为我们树立了良好的榜样并提供了可资借鉴的有益经验。日本于1999年7月开始进行的司法改革，具有统一性、计划性、严肃性、全面性等特点，各项司法改革方案的提出、论证和推行都必须严格依法进行，在现行法律没有作出修改之前，绝不允许以改革的名义破坏国家的法制。为搞好这次司法改革，日本于1999年6月制定了《司法制度改革审议会设置法》，并依据该法于同年7月在内阁之下设立了由法学教授、律师、企业界代表及群众代表担任委员的“司法改革审议会”，负责搜集、整理日本各界对司法改革的意见，组织有关人员对司法改革问题进行讨论，最后向内阁提出司法改革的方案。司法改革审议会成立之后，陆续召开了60多次会议，于2000年10月向内阁提交了一份中期改革报告，并于2001年6月12日向内阁提交了《司法制度改革审议会意见书》，提出了系统、完整的司法改革方案，要求以内阁为首的各相关机关积极采取措施，完善日本的司法制度。「32 由此可见，日本的依法改革、“先立后改”与我国的“废法而进”、“先改后立”（但迟迟未立）绝非“条条大路通罗马”之路标指引下各自对具体改革路径的不同选择，而是反映出了在对待法制与法治之基本态度上的明显差异。

二、全面修订《民事诉讼法》的时机和条件已经基本成熟

关于《民事诉讼法》之全面修订，有一种观点认为，现行《民事诉讼法》中尚有一部分内容至今都没有在诉讼实践中得到落实，故在这种情况下全面修订《民事诉讼法》恐怕与维护法律应有的稳定性之间存在一定的矛盾。「33 也有学者认为，目前对其予以全面修订的时机尚不成熟，因为，“学界和实务界尚缺乏对于在现时整体修改《民事诉讼法》的较大程度上的关注与共识，更缺乏对整体修订《民事诉讼法》的系统全面研究，包括实证方面的调查与学理上的准备。”「34 还有学者认为，就《民事诉讼法》的修改问题而言，在民事诉讼的知识储备上还有许多不足，例如，对于民事诉讼中的一些基本问题如审判独立、当事人的确定标准等，还没有达到相对统一的认识，对《民事诉讼法》运行中存在的问题，亦没有很好地去分析它们的症结所在，因此，《民事诉讼法》的修改与现时知识积累之间存在矛盾。「35 但我们认为，综合考量各方面的情况来看，对现行《民事诉讼法》予以全面修订的时机和条件已经基本成熟。

（一）保持“法的稳定性”与《民事诉讼法》的全面修订并不矛盾

法的稳定性，是指法律一经制定和公布实施，就应在一定时间内发挥其对特定领域之社会关系的规范作用，而不能朝令夕改、任意变动，否则，其之稳定性乃至权威性便无从谈起。但保持法的稳定性是以该法在内容上具有科学性、合理性、完备性并因此而能够适应或大体适应规范社会关系的客观需要为前提的。反之，如果某部法律在内容上不明确、不具体、容易引起歧义，或者对重要内容有明显遗漏，或者事实证明其之某些规定不符合客观规律，或者制定颁行时其所依赖的社会背景和条件发生了较大变化，则很有必要及时予以修订、废止或重新立法。具体就我国现行《民事诉讼法》而言，依现今之标准来衡量，其显然并不具备科学性、合理性、完备性之基本要求，因而已生全面修订之必要，对此前文已有详述。因此，同其他任何法律的修订一样，在处理《民事诉讼法》之全面修订与保持法的稳定性之相互关系时，应对“法的稳定性”作科学的认识，而不能作机械、僵化的理解。

从有关国家和地区修订民事诉讼法的情况来看，根据社会的发展变化和诉讼实践的客观需求而及时地予以修订或作出补充规定，可以说是各个国家和地区完善其民事诉讼制度的通行做法。例如，德国民事诉讼法自1877年颁布实施至1999年底，共经历了95次修改。「36 法国在进行民事诉讼程序改革时，先后于1971年9月、1972年7月、1972年8月、1973年12月颁布了4个法令，并最终形成了1976年的法国《新民事诉讼法典》。新法典生效之后很快又补充了新的规定，例如1979年11月7日法令、1981年7月12日法令等。「37 在俄罗斯，从1995年4月到2000年8月，民事诉讼法经过了10次修改或补充规定。「38 在英国，其立法部门根据司法实践需要，亦不断、及时地对《民事诉讼规则》进行修正、补充。事实上，从1998年10月签署《民事诉讼规

则草案》到1999年4月26日实施时，即进行了8次修改，而至2001年8月31日止，《民事诉讼规则》共进行了23次更新。「39 我国台湾地区的民事诉讼法也进行过多次修订，最近几次修订的时间分别是1999年2月、2000年2月、2003年2月和2003年6月，其中，1999年主要是修正了有关调解、简易诉讼等程序并增订了小额诉讼程序，2000年则以审理集中化的促进方案为主要修正内容，「40 在此基础上，2003年2月作了更为全面、系统的修订，其涉及的条文达270余条，2003年6月则是局部修改。

上述有关国家和地区的修律实践表明，为了实现诉讼公正和提高诉讼效率，以及为了使民事诉讼法能够更好地适应社会的发展，即应当适时地根据实际需要对其予以修订。我国《民事诉讼法》自1991年颁行以来，从未进行过修改或对其作出补充规定，而该法本身却存在诸多缺陷，诉讼实践又已对其提出了新的更高要求，故从这个角度来说，确实已经到了必须对其“稳定性”作深刻检讨并及时予以打破的时候了。

（二）全面修订《民事诉讼法》的理论准备已经成熟「41

自《民事诉讼法》颁行以来，在较为宽松的社会背景和学术环境中，理论研究逐渐摆脱了原来长时期的不景气局面而呈现出了初步繁荣的态势。特别是20世纪90年代中后期以来，我国的民事诉讼法学研究更是进入了一个全新的发展阶段，无论是就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究显现出四个突出特点：一是在很大程度上已经突破了传统注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行《民事诉讼法》进行“歌功颂德”式的表层阐释，而是试图多角度地对民事诉讼的诸多问题进行深层次的理论剖析；二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，从而为我国民事诉讼理论逐步走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区奠定了基础；三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践的发展，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行了理论上的说明和论证；四是对域外民事诉讼制度和理论的介绍大量增加，比较层面的民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间和视野之内。

近些年来，在浓厚的理论研究氛围之中，我国传统民事诉讼法学中原有的一些错误理论观点得到了修正，某些存在缺陷的理论也得到了修补。例如，关于民事诉讼法与民事实体法的相互关系以及民事诉讼程序的价值问题，过去一直认为民事诉讼法仅仅是一种贯彻实体法的“手段”或“工具”，而这实际上是一种错误的理论，它导致了人们对诉讼程序的轻视，也极大地阻碍了法治发展的进程。目前，人们已经充分认识到了这种错误理论的危害，认为民事诉讼法不仅具有“工具性价值”，而且具有其自身独立的价值。又如，关于当事人与法院的相互关系，过去一直强调法院对诉讼程序的主宰，认为民事诉讼法主要是法院的“办案规程”，因而忽视了当事人的程序主体地位，对于这一点，理论界认真地进行了研讨和批判，认为应当摆正当事人和法院在诉讼中各自的位置，充分尊重当事人的程序主体地位，并在具体制度上为当事人提供充分的程序保障。再如，关于辩论原则和处分原则的内涵，理论上的共识是，应当根据民事诉讼的本质和程序公正的要求对它们重新予以确定，以便使这两项原则具有实质性的内容和约束力；关于时当事人的确定，应当变实体标准为程序标准；关于举证责任的含义，应当赋予其完整内容，在举证责任分配方面则应当分别确立一般规则和特殊规则；关于证明标准，应当与刑事诉讼和行政诉讼有所区别；关于审级制度，应当确立一定范围内的三审终审制；关于督促程序，应当将其与通常诉讼程序有机地结合起来；关于再审制度，应当予以适当改造，以充分体现生效裁判的既判力；等等。

在对原有的理论错误或理论瑕疵予以修正和弥补的同时，域外一系列成熟的诉讼法理也随之被导入我国民事诉讼法学并已得到了相当程度的认同。例如，对大陆法系民事诉讼中的程序保障论和英美法系民事诉讼中的“正当程序”理论的介绍和引进，引发了人们对程序正义问题的广泛关注；以诉讼成本、诉讼效率、诉讼效益等为主要内容的诉讼经济学理论的导入，拓宽了理论界在诉讼价值问题上的研究视野；民事诉讼程序的宪法化理论和公民“接受裁判权”理论的传播，使得我们能够较为深刻地理解和论证诉权的宪法基础；关于应使公民更好地“接近正义”（或曰接近司法审判）的理论推介，使我们意识到公民不仅应当享有获得司法救济的权利，而且应当能够较为容易地获得这种实质性救济；程序选择权理论则使我们更加充分地认识到了尊重当事人诉讼主体地位的重要性，并且应当尽可能多地对当事人给予人文关怀；至于在管辖、当事人、证据、审前程序、再审程序、执行程序等一系列具体制度和程序方面的理论借鉴，也都为促进我国相关诉讼理论的完善起到了明显的积极作用。

因此，就总体而言，通过对原有理论的修正和域外新理论的导入，目前我国已经基本形成了比较成熟的新的民事诉讼理论体系，例如以程序公正、效率、效益等为目标的多元化程序价值理论；在确定事实争点、证据争点方面的当事人主义理论，在程序运行方面的职权进行主义理论；以证据提供、证明责任、证明对象、证明标准以及证据的审核判断等为主要内容的民事诉讼证据理论；以当事人适格、诉的利益、诉讼担当、多样化诉讼形态等为主要内容的当事人理论；诉讼程序与非讼程序应当有所区别、适用当事人主义的程序与当事人主义受到限制的程序应当有所差异的审判程序理论，等等。由此出发，我们认为，我国民事诉讼法学界十几年来的学术探讨和知识积累已经足以为《民事诉讼法》之全面修订提供坚实的理论支撑。

此外，还须强调指出一点，即我们不能把理论准备的成熟片面地、机械地理解为所有理论问题与难题的彻底解决，而应辨证地将其理解为基本解决与大致认同。事实上，要想使所有理论问题和难题均得到彻底解决是根本不可能的，因为社会总是发展的，新的问题和难题亦会不断出现，故而理论研究也就总是发展的、存在争论的，而不可能有什么终结。如果说要等到所有的民事诉讼理论问题和难题均得到彻底解决以后，再去修订《民事诉讼法》，那么恐怕永远也不可能实现我们的目标。在这个方面，相关立法的迟迟不能出台，已经为我们提供了不无意义的证例。「42

（三）实务上的总结亦已具备

我们认为，就各地法院十多年来所推行的民事审判方式改革而言，其中既有合理、合法的改革方案，也有合理但不合法或合法但不合理的改革措施，还有既不合理也不合法的莽撞安排，虽然这种混乱的改革局面毫无疑问是应当加以消除的，但从功利或实用的角度来看，其中的某些改革措施在客观上也为修订《民事诉讼法》积累了一些可供参考的实践经验。特别是最高法院在总结、吸取各地法院进行民事

审判方式改革的经验和教训的基础上所制定的有关司法解释，确实在相当程度上功利性地满足了诉讼实践的客观需要，同时也为《民事诉讼法》的修订作了实务总结层面的铺垫。「43现举几例如下：

（1）自认制度是辩论主义的一项重要内容，是体现诉讼效率的机制之一，是与民事诉讼的性质和特点相适应的。最高人民法院在1992年的《适用意见》第75条中即对自认作了简单的规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，另一方当事人无须举证。2001年底颁布的《证据规定》第8条、第74条则对自认制度作出了较为系统的安排，包括自认的含义、适用自认的例外、拟制的自认、诉讼人的自认、自认的撤回、法院对自认事实的认定等。在实行市场经济体制并承认民事权利之私权性的条件下，上述司法解释关于自认制度的规定无疑具有较大的实质合理性，故而为在立法上最终确立自认制度提供了借鉴。

（2）完善审前准备程序，是现代各国民事诉讼制度改革的重要内容之一。审前准备程序的重要功能在于：其一，可以借此尽早明了和确定当事人双方的争议焦点，便于其审的顺利进行；其二，可以促使各方当事人在审前达成和解，尽快解决纠纷；其三，通过审前准备程序，可以使各方当事人彼此了解对方所主张的事实及拥有的证据材料，以便实现各方攻击防御手段与机会的平衡。在民事审判方式改革过程中，不少法院进行了以举证时限和证据交换为主要内容的审前准备程序的改革，最高法院则在《证据规定》中以15个条文的篇幅对举证时限与证据交换问题作了规定，虽然其中的某些内容还值得商榷，但其无疑为立法上完善审前准备程序提供了重要的参考。

（3）关于管辖问题，现行《民事诉讼法》在某些方面原本就规定得不够具体，特别是对1991年该法颁行之后陆续出现的新型民事纠纷而言，普遍缺乏明确、具体的管辖依据，而对于当事人诉权之行使来说，合理地确定这些纠纷的管辖法院又是一个极为重要的问题。相关司法解释及时地对有关案件的管辖问题作出了规定，同时也为民事诉讼管辖制度的立法完善积累了经验。「44

另外，关于举证责任的分配规则、法院之阐明问题、证明标准、回避制度、司法救助制度等，司法解释中的相关规定对于《民事诉讼法》之修订均能提供相应的实务经验。

（四）不能以司法改革的整体推进条件尚不具备来论证《民事诉讼法》修订时机的不成熟

迄今为止，学界之所以一味热衷于讨论司法改革而对《民事诉讼法》之修订缺乏应有的热情与关注，其重要原因之一即在于不少人认为《民事诉讼法》的修订与司法改革的整体推进具有不可分离性。我们认为，这种认识其实并不准确，因为，《民事诉讼法》的修订与司法改革虽然具有相关性，但前者无疑具有相对的独立性，故不能以司法改革之整体推进条件尚不具备来论证《民事诉讼法》修订时机的不成熟，不应将司法改革与《民事诉讼法》的修订完全“捆绑”在一起。主要理由是：

第一，司法改革的主要内容在于如何合理界定和重新调整司法机构与其他相关主体的权力范围及其相互关系，包括司法机构与执政党、与立法机构、与政府部门之间的权力关系，以及司法机构相互之间、司法机构内部的权力关系，「45 而就《民事诉讼法》之修订来说，其主要内容则在于完善民事诉讼的各项原则、制度与程序，因而二者在内容上存在重大区别，其侧重点明显不同。

第二，有关司法改革许多重大问题的讨论还会长期存在，特别是有些问题与政治体制改革密切相关，在短期内很难有大的突破，「46 而《民事诉讼法》的修订相对于整个司法制度的改革而言，其难度要小得多，操作起来较为容易，因此，具备“先走一步”的条件。

第三，如前所述，《民事诉讼法》的全面修订具有十足的必要性和紧迫性，而且完全具有现实的可能性，而司法体制的改革在目前看来则既无具体的“日程表”，亦无详备的“路线图”，除统一司法考试制度的确立和实行外，基本上只是停留在一般性的理论炒作和舆论宣传阶段，因而将《民事诉讼法》的修订与司法改革完全“捆绑”在一起是极不合适的，这样不仅会导致现行《民事诉讼法》的缺陷在相当长的时期内无法得到修正，而且诉讼实践中的混乱状况亦无法得到及时消除。第四，在《民事诉讼法》修订之后，并不影响我们对司法制度的其他方面进行后续改革，如果处理得当，司法制度的后续改革与已经修订的《民事诉讼法》之间的冲突应该是可以得到化解的。而且，《民事诉讼法》的修订也绝非能够“一劳永逸”，因此，从发展来看，在保持其相对稳定性的前提下“与时俱进”地适时对其进行修订，原本就应该是我国立法机关的份内之事和平常之举，根本用不着如此“忌讳”。

注释：

①目前，讨论《民事诉讼法》之整体修订的文章主要有蔡彦敏、张王君：《审时度势：对现行〈民事诉讼法〉修订之思考》，载《法学家》2002年第4期；景汉朝、卢子娟：《民事诉讼法修改的若干基本问题》，载张卫平主编：《司法改革评论》第三辑，

全国人大常委会法制工作委员会关于对〈土地管理法〉第48条有关法律问题的答复》、1988年至1995年期间分六批予以公布的《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》等。参见/flwk/index.php

「10 参见前引⑦，董白皋书，第228页。

「11在《执行规定》颁布之前，《适用意见》第297、298、300条即对参与分配和对债务人债权的执行问题作出过这种“创造性”的规定，只不过内容较为简单、笼统。

「12参见最高法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，

「36参见谢怀木式译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，

「40参见许士宦：《2001年学界回顾：民事诉讼法》，载台湾《月旦法学杂志》2002年第2期。

「41 限于篇幅，本部分关于理论发展及学者理论观点的阐述只是宏观性的，且由于这些理论探讨具有相当的普遍性，故在此我们不作一一引注予以特别说明，敬请有关学者谅解。

「42作为民法领域的门外汉，我们认为，尽管我国民法典的迟迟不能出台有诸多原因，但是，过于理想的立法设计和“一步到位”的唯美追求，是否在客观上“迟滞”了它的制定进程，显然也是值得大家认真思考的问题。

「43需要强调的一个问题是，尽管司法解释中的不少内容具有合理性，故而为《民事诉讼法》的修订提供了实践经验，但由于其本身超越了现行《民事诉讼法》的规定，因而又具有违法性。这种合理性与违法性之间的矛盾也从一个侧面说明了尽快全面修订《民事诉讼法》的必要性。

「44 涉及管辖问题的司法解释较多，例如1996年9月12日的《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》、2000年2月24日的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》、2000年12月22日的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（已于2003年12月23日修正）等。

诉讼法修改论文篇3

一、认可并推动电子科技手段的运用

随着电子科技产业的飞速发展,科技手段在推动民事诉讼程序向前发展方面赶到了越来越重要的作用,本次民事诉讼法修改在立法予以了认可,主要体现在:

1、视听资料记录留置送达。一直以来“送达难”是困扰人民法院审判工作的老大难之一,而留置送达是在受送达人拒绝签收送达文书书,由受送达人基层组织或所在单位代表在送达回证上注明的一种送达形式,但往往上述人员不愿意配合法院工作,送达人员为途省事自行在送达回请上说明送达过程,这实际上是不符合规范要求的。新民事诉讼法第八十六条规定对于留置送达可以采用拍照、录像等方式记录送达过程,通过照片或录像将送达过程完整地记录并固定下来,确保了送达过程的程序合法性。

2、传真、邮件等新的送达方式。为了提高工作效率,减轻法院及诉讼参与人的诉讼成本,新民事诉讼法规定了电子送达。电子送达是指受送达人同意的情况下,采用传真、电子邮件等形式送达除判决书、调解书、裁定书之外的法律文书。电子送达在民事诉讼过程的适用,可以提高法院工作效率,减少当事人或诉讼人往返法院的负担。但在适用电子送达时应注意几点,一是送达方式不限于传真、电子邮件,只要是受送达人同意的方式都可,如QQ、短信等均可;二是所送达文书不能是判决书、调解书及裁定书,因为该三类文书直接影响当事人的实体及程序权利,必须以送达盖章的纸质文书为依据。

3、增加“电子数据”作为证据种类之一。电子数据是本次修改民事诉讼法所增加的一种证据类型。电子数据是以电子、电磁、光学等形式或类似形式储存在计算机中的信息作为证明案件事实的证据资料。在适用中应明确电子数据是以电子介质存储的信息为特征,凡具备这一特征,无论其输出形式为打印文件还是视听资料,均属电子数据,应依电子数据的谁规则进行审查判断。

二、吸收了司法解释的相关成果

1991年制定的《民事诉讼法》过于原则,为此,最高人民法院先后制定了多部司法解释来明确民事诉讼过程中的相关程序问题,司法解释的出台很好地指导了审判实践,有力地补充了《民事诉讼法》规定的过于原则这一缺陷。本次民事诉讼法的修改,有多处吸收了最高人民法院制定的司法解释中的相关成果:

1、明确当事人双方可约定适用简易程序。关于普通程序转为简易程序,1991年民事诉讼法乃至2007年修改民事诉讼法均没有作出正面规定。只是在最高人民法院2003年出台的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中有所涉及。该解释第二条规定“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。”但是这种依靠司法解释来弥补立法缺陷的方式,并不符合法治的基本精神。有鉴于此,本次民事诉讼法修改增加了当事人对适用民事简易程序的选择权。

2、明确简易程序简便传唤、送达、审理。简易程序的核心在于通过简化审理流程,尽快审结案件。这里的简华审理流程主要包括对开庭前传唤当事人和证人的简化、送达法律文书的简易、开庭审理的简化及裁判文书等几个方面。对此,修改前的《民事诉讼法》只在条文中明确规定了简易程序可以用简便方式传唤当事人和证人,但并未就送达法律文书、开庭审理以及裁判文书等事项作出明确规定。本次修改,吸收了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中的相关成果,在第一百五十九条明确规定可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件。

3、明确了证人不到庭作证的具体情形。证人提供证言,以出庭作证为原则。考虑到证人的特殊情况,应允许证人提交书面证言等形式作证,但对哪些情形下可以不出庭作证,1991年民事诉讼法没有作出规定,针对此情形,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第五十六规定了五种情形属于证人确有困难不能出庭作证,本次民事诉讼法修改参照了司法解释的规定,整理归纳为了四种情形在第七十三条进行了具体规定。

三、采纳了社会各界意见,完善了相关程序

1991年民事诉讼法已实施了二十年时间,民事审判工作任务和形势发生了深刻变化,民事诉讼法中一些制度已不能适用当前审判工作要求,亟须予以完善。近年来,诉讼法学者、民事领域的法官及相关法律工作者都从各个方面对民事诉讼法的一些制度提出了自己的见解,为此,本次修改采纳了社会各界意见,完善了相关诉讼程序。

1、督促程序回归督促本义。1991年《民事诉讼法》在我国确立了督促程序,对于方便群众诉讼、提高办案效率、完善债权制度、及时解决债权债务纠纷,加快民事流转,稳定社会经济秩序,有着重要作用。因制度设计原因,原有法律没有异议审查规定,只要被申请人提出否认债权债务关系存在的异议,督促程序就予以终结,支付令自动失效,债权人还需另行向法院起诉,没有真正起到督促的效果。审判实践中出现了滥用异议权、审查异议缺乏法律依据、当事人或诉讼人借机拖延诉讼、不完全按法定程序办案等现象。鉴于此,本次修改对督促程序予以了完善,在程序上使督促程序与诉讼程序相衔接,规定一旦支付令失效的,可以将督促程序直接转为诉讼程序,但申请人不同意的除外。

2、协议管辖尊重意思自治。修改前的民事诉讼法规定合同的双方当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。近年来,不断有学者们提出我国协议管辖的规定过于狭窄,限制了当事人的自由选择权,应给予当事人更大的选择权,同时应扩大协议管辖的案件范围,不应限于合同案件。本次民事诉讼法修改,吸收了学界观点,对协议管辖作了如下修改:1、协议管辖的案件不限于合同纠纷,同样适用侵权之诉;2、协议管辖约定的法院不限于修改前的五个地点,对于与争议有实际联系地点的人民法院都可以约定管辖。

3、小额诉讼避免正义迟到。在本次民事诉讼法修改前,理论及实务界对我国是否实行小额诉讼进行了广泛的讨论,普遍认为在当前司法公信力逐渐上升的法治环境下,对于标的额较小的简单民事案件实施一审终审将有利于实现程序正义,不至于使权利人的诉讼时间拉长。为此,本次民事诉讼法增加了小额诉讼程序。根据法律规定,小额诉讼是指基层人民法院和它派出的法庭审理符合简易程序的案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。笔者认为,在适用小额诉讼过程中,应注意以下几点:一、小额诉讼程序的适用条件是争议案件符合民事诉讼法第一百五十七条第一款——简易程序,因此,对于适用普通程序审理的案件(如被告下落不明而公告的案件)不能适用小额诉讼程序。二、小额诉讼的“小额”如何确定。在民事诉讼法修改过程中,曾有人建议将金额确定为5000元,但考虑到各地经济发展水平及法律的超前性与稳定性,最终确定为各地平均工资的一定比例为标准,现修改后的民事诉讼法已经实施,最高人民法院尚未对具体数额进行确定,可以各省(自治区、直辖市)2012年非私营企业平均工资为基数确定该数额。三、小额诉讼是否适用确认之诉及变更之诉。小额诉讼以金额为界定标准,适用给付之诉是没有疑问的,但对确认之诉或变更之诉是否适用不太明确。笔者认为,小额诉讼实施初期,各项配套程序尚未形成,从保障当事人合法权益出发,不宜扩大小额诉讼的适用范围,应仅限于金钱给付之诉。

四、确保了法律之间的协调统一

在社会主义法律体系已经初步形成的今天,一方面要进一步完善各类部门法的制定,另一方面,也要确保法律之间、法律本身条文之间的协调性。确保法律的协调统一也是本次民事诉讼法修改的一大亮点,具体表现在以下几个方面:

1、增加两类特别程序案件,与相关法律相衔接。此次的民事诉讼法修改在特别程序一章中增加了司法确认程序与实现担保物权程序,增加这两个程序主要是为了与已生效并实施的《人民调解法》及《物权法》相衔接。《人民调解法》第三十三条规定经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。对于司法确认的相关程序民事诉讼法并无规定,为此最高人民法院曾专门制定相应的司法解释对司法确认的程序及效力等作出明确规定,本次民事诉讼法的修改进一步吸收和巩固了司法改革成果,增加了司法确认效力案件的内容,从诉讼层面上为司法确认程序提供了充分的法律依据。根据《物权法》的规定,抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。但是,《物权法》作为一部实体法泽抵押权的实现程序并未有规定,为了将担保物权实现程序明确法定化,此次民事诉讼法修改增加了此方面的内容。

诉讼法修改论文篇4

关键词：《民诉法》修改；公益诉讼

2012年8月31日，全国人大常委会通过了关于修改《民事诉讼法》的决定，新修改的民诉法增加规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。这被视为本次民事诉讼法修改的一大亮点，但规定内容含混，不免有敷衍之嫌。

一、公益诉讼概述

公益诉讼发展历史悠久，古罗马帝国时期，就有“为保护社会公共利益的诉讼”，美国是最早实行公益诉讼的国家之一，也是目前世界上公益诉讼制度最完备的国家。纵观公益诉讼的发展史，传统的民事诉讼机制由于当事人适格理论的限制无法有效的保护公共利益，而对新型权利和利益救济程序的探索则是现代司法演进的一大特征。我国当前的现实情况也之类似，公民的权利保护意识和法律意识越来越强，理论界对在我国建立公益诉讼制度的呼声也日益增高，但与此相对的是立法和司法领域的滞后，此次民事诉讼法的修改也体现对民间呼声的官方回应。

由于研究者视野和角度的不同，对公益诉讼研究的争议比较大，就概念而言，一方面学者将其作为一种不言自明的概念频繁使用，另一面对公益诉讼概念的界定则处于模糊不清的境地。从国内研究来看，对公益诉讼概念理解和认识的观点主要有三种，即经济公益诉讼论、行政公益诉讼论和二元公益诉讼论。公益诉讼的概念具有很强的包容性和发展性，本文认为公益诉讼不应被限制或定格为某种固化的制度，把它作为以社会正义为主题、以维护社会公共利益为核心价值理念、全面审视和解决现行的法律与社会问题的方法论，或许更为贴近公益诉讼的本意。

二、新我国《民诉法》对公益诉讼规定的几点质疑

2012年我国通过的新《民事诉讼法》增加规定了公益诉讼的内容，这是我国首次以立法的方式对公益诉讼作出的规定，但仅靠此规定，在我国目前的民事诉讼程序下似乎很难真正建立公益诉讼制度。

首先，我国并没有形成公益诉讼统一的概念，但公益诉讼制度在性质上乃是作为对公共利益进行救济的司法程序，立法上设置该制度的目的所要解决的基本问题与一般民事诉讼几乎完全不同，我国《民事诉讼法》则是作为私权争议的司法救济的程序性法律，从解决私权争议角度进行设置规定的，奉行的是“无利益即无诉权的基本诉讼规则”，这与以维护公共利益为使命的公益诉讼在诉讼目的、功能以及程序机制及诉讼构造都不尽相同，这体现在多个方面：

1、原告主体资格。我国传统的正当当事人学说以管理权为当事人适格为判断基准，要求正当当事人对自己的实体权利具有管理权。与传统诉讼相比公益诉讼最大不同点是以维护社会公共利益为目的，这种诉讼目的的不同表现在具体诉讼技术方面就是公益诉讼对传统诉讼中原告适格理论的修正和扩展，即某些依据传统的原告适格理论不具有资格的私人或私人组织，在公益诉讼中享有资格。本次新《民诉法》规定的“法律规定的机关和有关组织”很难确定哪些机关或组织适格，需依靠进一步的司法解释来确定，另一方面并未包含公民个人提起公益诉讼。

2、诉讼时效。我国《民法通则》规定的一般诉讼时效为2年，《环境保护法》规定的因环境污染损害赔偿提讼的时效期间为3年。但上述诉讼时效是否适合公益诉讼？本文认为是不适合的，公益诉讼在诉讼目的、损害发现的时间和难易程度上都与普通的私权诉讼存在很大差别。

3、证明责任。我国民事诉讼中的证明责任一般以“谁主张，谁举证”为原则，并规定了举证责任倒置的情形，而公益诉讼中，往往涉及特殊侵权领域，如果按照目前的证明责任分配原则显然也是不合适。

4、诉讼调解与和解问题。我国民事诉讼法中明确规定当事人双方和解及法院调解的程序，由于公益诉讼与传统民事诉讼存在很大差别，是否能同样适用调解与和解？

其次，规定中的“社会公共利益”该如何界定？社会公共利益是一个极为抽象和模糊的概念。就学术界对于这一问题的讨论而言，不仅不同学科的学者间因研究视角上的差异，存在着不尽相同的认识与理解，而且即便是在民事诉讼法学的研究视角，对这一问题的理解也大相径庭。

就目前的研究来看，对社会公共利益的已有表述大致分为两类，一是认为社会公共利益包括国家利益。第二种观点认为，社会公共利益和国家利益是两个不同的概念，如孙笑侠教授认为社会利益是与个人利益、集体利益、国家利益相并列的一种利益，它是公众对社会文明状态的一种愿望与需要，社会公共利益的主体是公众，即社会公众，既不能与个人、集体相混淆，也不能是国家所能代替的。学理上尚不能为公共利益提出一个确定的外延与内涵，那法律法规在适用时又如何确定？

三、对我国民事公益诉讼的立法建议

公益诉讼不同于传统意义上的民事诉讼，目前我国法律体系其内容也不仅局限于民事诉讼法，在未来行政诉讼法的修改中也应当涉及到公益诉讼相关程序。在目前的民事诉讼框架下，对于公益诉讼仅用一条规定并不足以指导公益诉讼的实践，其在规则、适用等方面都应有其特别的程序。

从民事诉讼程序立法发展来看，现代民事诉讼程序设置最为明显的趋势就是由“大一统”的程序设置方式，向“分别设置、单独立法”的程序设置方式转变。传统的“大一统”民事诉讼程序立法方式，将所有的民事诉讼程序制度笼统地规定在同一个法典之中的立法体例，不仅十分庞杂，互不协调，且法典的编纂也缺乏技术性，而“分别设置、单独立法”是指在程序制度的设置方式及其民事诉讼立法的立法体例上，将以争讼为基本特征的审判程序与其他程序制度分别设置、独立规定的立法体例与立法方式。这样不仅有利于不同程序法律规范的适用，不同类型纠纷的解决，也有利于特定民事诉讼法律规范的编纂，并具有法律规范编纂上的科学性、合理性。

因此，我国可在民事诉讼法中为公益诉讼增设专门章节，从原告资格、特别程序等方面单独规定，这样就能保证公益诉讼制度的建立，又能防止滥诉。对于如何对公益诉讼进行详细规定，学者们也已经提出来很多较为成熟的意见，国外有丰富的实践经验可供借鉴，本文不再赘述。

参考文献：

[1]周楠：罗马法原理[M].商务印书馆.1996 年版

诉讼法修改论文篇5

一、日本行政诉讼法修改的过程

日本现行的行政诉讼法――《行政事件诉讼法》是1962年制定的。之后也出现了一些富有创造性的判例。行政法学界受到判例的影响而展开了该法的解释论研究。然而，要将司法对行政的审查机能固定化，判例法还是不能充分地发挥其作用。日本行政法学界认识到解释论所产生的影响力的限制之后，立法论显得更加有力。19世纪90年代立法论的倾向更加强劲，并作出了修改纲要案。这些修改的必要性只是行政法学者的提倡，约40年间，日本的行政诉讼法并没有实质的修改。

1999年7月2日，日本成立了由13名委员构成的“司法制度改革审议会”。《司法制度改革审议会设置法》规定了审议会的任务。为了实现国民相对容易地利用司法制度、国民对司法制度的参与的理想状态，审议会就此所需的必要的基本政策进行了调查审议。2001年6月12日，司法制度改革审议会向内阁提出了《司法制度改革审议会意见书》。在有关行政诉讼改革方面，它指出，需要对司法与行政的作用进行综合的多角度的检讨。在有关这一问题具体的解决策略进行检讨中，需要确保事务的性质、司法制度改革的视点与行政改革的动向之间的整合性，这是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情报公开法、行政不服审查法等相关联的法制之间的关系，以及与国家赔偿法之间适当的分工。特别是，应该考虑到与充实行政委员会准司法机能之间的关系。毕竟，在考察司法对行政进行审查的理想状态时，探讨统治构造中行政以及司法的作用、机能及其界限、特别是三权之间的相互关系司法是不可欠缺的。从国民权利救济的角度来看，基于对行政作用控制机能的理想状态及其强化的谋略、行政过程整体的分析，在“法的支配”的基本理念下，政府应该尽快就包括重新认识行政诉讼法在内的对行政进行司法审查的理想状态作正式的探讨。

根据2001年11月16日公布的《司法制度改革推进法》的规定，在司法制度改革推进本部设立行政诉讼检讨会(主席：东亚大学盐野宏教授)。从2002年2月18日起，行政诉讼检讨会经历了27回的审议，于2004年1月6日了《重新认识行政诉讼制度的见解》。政府基于行政诉讼检讨会整理后的见解形成了行政诉讼法修改案，于3月2日向国会正式提出。国会众议院、参议院先后审议，于6月2日通过，并作为法律第84号于6月9日公布。

二、日本行政诉讼法修改的要点

日本这一次行政诉讼法的修改，从更加有效地救济国民权益的观点出发，对其行政诉讼法的内容作出了大致以下四个方面的修改。

(一)救济范围的扩大

1．撤销诉讼原告资格的实质的扩大

原行政诉讼法第9条仅一款，撤销诉讼只限于就请求撤销该行政处理或裁决具有法律上利益的人。判例上采用了法律上保护的利益标准而根据法条狭窄地解释原告资格。

修改行政诉讼法时，增加了一款作为第9条的第二款：“法院在判断行政处理或裁决的相对人以外的人是否具备前款所规定的法律上的利益时，不仅考虑作为该行政处理或裁决根据的法令的字面意思，还要考虑该法令的宗旨和目的、以及该行政处理应该予以考虑的利益的内容和性质。在考虑该法令的宗旨和目的时，可以参考与该法令具有共同目的的相关法令的宗旨和目的；在考虑该利益的内容和性质时，对于因为该行政处理或裁决违反作为其根据的法令而遭受侵害的利益，应该要斟酌其内容和性质以及侵害的状况和程度”。

2．课予义务诉讼的法定化

原来作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼的课予义务诉讼这一次被法定化了，也就是说，在这次修改时将课予义务诉讼明确地列举出来予以规定。这也在一定程度上抛弃了基于传统的权力分立论而不容许课予义务诉讼的观点，确立了“法的支配”原则。将课予义务诉讼新设一款，作为第3条第6款：“本法所称的课予义务诉讼，是指在下列情况下旨在请求法院命令行政厅作出其行政处理或裁决的诉讼：(1)行政厅应该作出一定的行政处理而没有作出时；(2)基于法令的宗旨申请行政厅作出一定的行政处理或裁决或审查请求的场合下，该行政厅应该作出行政处理或裁决而没有作出时。

3．禁止诉讼的法定化

原来作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼的禁止诉讼被法定化。在这次修改时将禁止诉讼明确地列举规定。将禁止诉讼新设一款，作为第3条第7款：“本法所称的禁止诉讼，是指在行政厅不应作出一定的行政处理或裁决的场合下，旨在请求法院禁止行政厅作出该行政处理或裁决的诉讼。”

4．确认诉讼的明确化

原行政诉讼法第4条规定了当事人诉讼：当事人诉讼是指关于确认或形成当事人之间的法律关系的行政处理或裁决的诉讼，是关于以作为根据的法令规定其法律关系的一方当事人为被告以及公法上的法律关系的诉讼。修改时，在“以及”之后加上“公法上的法律关系的确认之诉”。这样就将公法关系的确认之诉明确作为当事人诉讼的一种加以明确。

(二)充实与促进审理

为了充实和促进行政诉讼的审理，这次修改特别新设了提出行政处理理由资料的制度，并将这一制度规定在第23条之后作为第23条之二：“为了明了诉讼关系，法院认为有必要时，可以作出如下处理：(1)对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的有关行政处理或裁决的内容、作为行政处理根据的法令的条款、说明作为行政处理或裁决原因的事实以及其他行政处理或裁决的理由的资料的一部分或全部。(2)委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。

(三)行政诉讼在构造方面所作的变革

1．抗告诉讼的适格被告从行政厅主义到行政主体主义的变更

原行政诉讼法中，撤销诉讼的适格被告采取的是行政厅主义，也就是以作出行政处理或裁决的行政厅为被告；但是在作出行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅所继承，则必须以此行政厅为被告；如果不存在前面所说的这些作为适格被告的行政厅，则撤销诉讼必须以该行政处理或裁决的事务所属的国家或公共团体为被告。在修改时，对此作出了调整。

第11条规定：若作出行政处理或裁决的行政厅属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须按照下述诉的区分以各自规定者为被告：(1)撤销行政处理之诉为作出行政处理的行政厅所属的国家或公共团体；(2)撤销裁决之诉为作出裁决的行政厅所属的国家或公共团体。

作出行政处理或裁决的行政厅不属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须以该行政厅为被告。

二款规定应当作为被告的国家或公共团体，以及第2款规定应当作为被告的行政厅不存在时，提起撤销诉讼必须以与该行政处理或裁决相关事务所属的国家或公共团体为被告。”

2．扩大了抗告诉讼的管辖法院

以前，撤销诉讼一般要向行政厅所在地的法院提起；有关不动产或者特定场所的行政处理或裁决的撤销诉讼可以向该不动产或特定场所所在地法院提起，也可以向对行政处理或裁决做了有关处理的下级行政厅所在地法院提起。为了确保行政诉讼法院的专门性、有助于便利原告提讼，修改时，将抗告诉讼的管辖法院予以扩大。第12条第1款修改之后规定：“撤销诉讼由被告的普通审判籍所在地的法院或作出行政处理或裁决的行政厅所在地的法院管辖。”修改之后在第11条中又增加了两个条款。以国家或独立行政法人或附表中的法人为被告的撤销诉讼，也可以向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤销诉讼，当基于事实或法律上的同一原因，与行政处理或裁决相关的抗告诉讼系属于其他法院时，该特定管辖法院在考量当事人的住所或所在地、应当接受询问的证人的住所、争论点或证据的共同性等其他情事，认为适当时，可以依申请或依职权将诉讼的全部或一部移送到其他法院。

3．撤销诉讼的期间的延长

原行政诉讼法第14条规定的撤销诉讼的期间为自知道作出行政处理或裁决之日起3个月，且该期间为不变期间。修改后的行政诉讼法第14条规定，撤销诉讼，自知道有行政处理或裁决之日起经过6个月后不能提起，但有正当理由者除外；自行政处理或裁决之日起经过1年后不能提起，但有正当理由者除外。

4．教示制度的创设

为了给行政处理的相对人提供有关依据撤销诉讼，充分保证相对人获得权利救济的机会，行政诉讼法吸收了《行政不服审查法》的经验，在第46条中新设了教示制度。行政厅在作出可能被提起撤销诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：(1)应作为与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的被告者；(2)与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的期间；(3)法律规定就该行政处理不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销行政处理之诉时，该规定的意旨。法律规定针对行政处理的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的，行政厅作出该行政处理时，对该行政处理的相对人，必须以书面教示法律上的这一规定。行政厅在有关确认或形成当事人之间法律关系的行政处理或裁决中，根据法律规定，在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：(1)应作为该诉讼的被告者；(2)该诉讼的期间。但如果行政厅口头作出该行政处理时，不受上述限制。

(四)扩充了临时救济制度

1．缓和停止执行要件

与批判停止执行的要件过于严格相对应，为了使停止执行制度更易于被国民利用，行政诉讼法这一次修改中缓和了停止执行的要件，将其由“难以回复的损害”改为“重大的损害”(第25条第2款)。也就是说，现在法院根据申请停止执行的要件包括撤销诉讼已经提起，不停止执行将产生重大的损害而有必要予以停止。判断是否产生重大的损害，修改后的行政诉讼法规定，要考虑损害恢复的困难程度、损害的性质和程度，以及行政处理的内容和性质(第25条第3款)。

2．创设临了时课与义务制度和临时禁止制度

与课予义务诉讼法定化相伴随，作为课予义务诉讼的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时课与义务制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第一项。在已提起课予义务诉讼时，为避免由于不作出与课予义务诉讼相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置的必要的，并且有涉及本案的理由时，法院根据申请，可临时命令行政机关应作出行政处理或裁决。

与禁止之诉法定化相伴随，作为禁止之诉的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时禁止制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第二项。已提起禁止之诉时，为避免由于作出与禁止之诉相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该行政处理或裁决。

三、简评日本《行政事件诉讼法》的修改

日本在四十多年之后对其行政诉讼法进行了一次比较大的实质性的修改，这是日本行政法学理论积淀和法院判例推动的结果，也是日本政治、经济、文化发展的一个体现。

日本修改行政诉讼法的过程是一个法律化的过程，它通过立法设置了相应的机构，推进整个立法的改革进程。而且，很重要的一点就是充分发挥了审议会的作用。没有审议会的指明方向，没有行政诉讼检讨会的多次研讨，就不可能有最后的修改成果。虽然其整个过程民众参与似乎不足，但是，各方面的专家、学者的作用是充分发挥了，也正是这些专门性人才的作用才保证了修改在很大程度上的成功。以立法来推进改革、以审议会来保证修改的质量，这是值得我们借鉴的。

诉讼法修改论文篇6

关键词《行政诉讼法》审判权行政诉讼

作者简介：陈业业，福建社会科学院。

在行政诉讼法修改过程中，一审稿相对比较“保守”一些，而二审稿则亮点非常的多。从数量上来看，二审稿在原来行政诉讼法基础上修改了大约六十二条，与一审稿相比，二审稿则增加了11条。具体而言，就其内容来讲，二审稿一方面在文字表述上进行了变动，另一方面在结构安排上也有非常大的变化，尤其是制度、观念方面的内容变革非常的大，同时这也是值得肯定的。就终审稿而言，较之于以前的行政诉讼法，条文数增加到一百零三条。其中，新增了33条，修改了45条，同时也删掉了5条。修改之后的行政诉讼成文法，更加贴近变革观的内在要求，主要体现在：第一，根据需要，完善和补充了争议解决功能，并且对于行政诉讼制度的作用进行了丰富，比如化解官民矛盾。成文法不仅将解决行政争议明确列为行政诉讼制度的重要目的之一，而且还将调解适用范围扩展到了自由裁量权案件。第二，扩大了行政审判权的可运作空间，与一审稿相比，修正案涉及行政审判权利保障、权力监督、争议解决等多个方面。

一、《行政诉讼法》修改过程中运用变革观的原因分析

2014 年人大常委会最终通过了这次修正案，自此“民告官”就跑步进入到新时代。《行政诉讼法》的修改，作为党的十八届三中、四中全会以来，国家层面的第一法律修订活动，因此应当运用变革观审慎进行。行政诉讼法修改，一方面关系着全体公民的合法权利，另一方面直接关系着行政行为是否合法、正当，而且在一定程度上关系着社会的和谐发展。

（一）《行政诉讼法》是体制变革和发展的产物

从国内行政诉讼制度发展历史来看，最早其产生于民事诉讼制度，经历了五年的时间，国家对《行政诉讼法》的制定开始筹划。在此过程中，党的十三大召开，在中国特色社会主义道路上，要求不断加快和深化改革。在十三大报告中，一方面旗帜鲜明、态度坚决地将政治体制改革和发展，纳入到党的日常工作议程之中，而且这一时机已成熟；另一方面还明确了具体的工作内容，比如行政诉讼法的制定与实施，对行政行为进行严格监察，并且追究相关行政人员的法律责任等。由此可见，党的十三大报告，直接催生了这部法律――《行政诉讼法》。改革开放三十多年来，行政立法史逐渐形成和不断丰富，从基本的拟议起草、到用两年的时间制造基本的法律法规，这在当时是屈指可数的。同时，《行政诉讼法》快速出台，主要是因为政治体制改革不断变化。从某种意义上来讲，行政诉讼制度从一开始就被灌注了改革因子，其发展之路必然如改革之路般履步维艰。

（二）行政诉讼法执行过程中所蕴涵的内在变革变化

由于正处于社会转型时期，影响因素比较多，因此行政诉讼法在具体的实程时，必然将遭遇重重险阻，实践出真知，无论是在行政诉讼主体（原告和被告机关），还是诉讼过程中的指导者（法院），修改后的《行政诉讼法》实施，均取得了非常好的效果。尤其是近年来，国内出现了大量的信访潮，而且群体、群发性抗争事件不断涌现，难以有效昭示诉讼机制之尴尬。近二十年的时间里，各级法院尤在《行政诉讼法》修改、实施过程中都付出了巨大的努力，可见，行政诉讼法已在长期实践中悄悄地走上了变革之路。实践中可以看到，我国最高人民法院就行政许可、信息公开、房屋登记、差钱补偿以及征收补偿和工伤保险行政案件的审理专项司法解释，以此弥补在应对新型行政案件审理规则上，行政诉讼法所显示出的供给不足；同时，最高法院还从证据规则撤诉、法律适用以及简易程序和管辖等内专项司法条文解释，这在一定程度上进行了适当的修正和改进。除了采用上述正式手段外，最高院还在日常工作中定期一些有代表性的典型案例，并将其作为基层改革样本，达到上行下效的目的，或者采用领导发表讲话形式，并且逐渐转向现代化的开放合作型转变。从某种意义上来讲，虽然行政诉讼法和诉讼制度的实施，遭遇到了非常的大的挫折和阻力，但是司法机在体制夹缝中不断地努力和坚持不懈，终于可以使其在日常激荡的社会环境条件下发生了变革，而且局部发生了质的变化。

（三）行政诉讼法的修改，开启了全面深化改革的先河

对于行政诉讼法而言，这一次对其进行修改，使其完成了一次具有历史意义的蜕变。虽然十八大中并未对修改行政诉讼法进行明示，也没有安排具体的工作，但是党的十八届三中、四种全会上做出的全面深化改革与全面推进依法治国战略部署，催生了行政诉讼法的这次大修。从某种意义上来讲，充分发挥行政诉讼的作用，加快推进治理现代化建设进程，成为《行政诉讼法》修改时所面临的一大课题。党的十八大以来，从国家层面上来讲，已经就行政诉讼法的修改做了很多的部署工作，这也在一定程度上彰显了中国共产党作为执政党，同时也体现了对行政诉讼法及相关条文的修改之勇气。针对此次大修，其修改后的内容是否直面广大人民群众是最大的看点，同时对我国新的行政审判制度给予了期待和厚望；在这次修改过程中，是否能够突破单纯的技术层面，更深层次的追求行政审判的根本性和法理性变革，这也是此次行政诉讼法修改的时代意义和价值衡量标尺。在实践中，无论修改主体的主管意愿如何，行政诉讼法的修改均应当立足于历史、客观现实以及未来发展的语境之中，始终坚持合理、科学的变革观，不断健全、完善和改进行政诉讼法，使之更加的完美，并以此为契机，使之成为深化改革以及全面推进依法治国的行为指南和风向标。二、《行政诉讼法》修改中的变革观

本次对行政诉讼法的修改，体现了变革观的内涵，具体表现在以下几个方面：

（一）行政诉讼法的修改，行政诉讼争议问题解决功能得以修复和强化

从行政诉讼制度性质及其实施来看，不仅表现出监督权力之功能，而且还承载着政府与群众、官民之间的矛盾调节功能。对于原来的行政诉讼法而言，其自然并未在立法目的条款中明确具有行政争议解决之功能，值得一提的是其有效地排除了调解功能应用。从本次修改行政诉讼法一审稿来看，一方面承认了不适用调解的原则，另一方面对行政赔偿以及行政机关依法给予补偿案件适用调解等，做了规定；经过一审、二审，最终出台的修正案中，可以看出其发生了较大的变化。

（二）行政诉讼法的修改，进一步拓展了审判权的应用空间

通过对一审稿进行分析，现行的行政诉讼法修正案中有很多值得研究的课题，比如其从很多的层面对行政审判权的运作空间进行了拓展，这在很大程度上有利于我国行政审判权利的保障、执行和监督，对于实现争议解决功能，具有非常重要的作用。第一，修改后的《行政诉讼法》中，明确回应了国内行政法学者以及研究专家们的呼吁，而且哈斯果断地对原有的具体行政行为论进行了废除，并且直接以行政行为代之，这也为目前行政诉讼案件的受案拓展、行政诉讼法的实施，创造了有利的运作空间和条件。第二，新修《行政诉讼法》中对规范性文件审查、结构等，做出了明确的规定，并且还赋予了人民法院一项新的权力-就不合法规范性文件向制定机关提出了有效的处理建议和意见，该权力的赋予，从根本上解决了国内长期以来所沿袭的红头文件司法审查问题，这是行政诉讼法乃至整个司法体制改革的进步。第三，新修的《行政诉讼法》中，对于存在着的各种类型的争议和问题，依然将原复议机关作为共同被告，其主要目的在于从根本上扭转原来行政复议“维持会”的尴尬局势。从这一修改内容来看，实际上其意味着经行政复议后的相关案件，无论复议机关有没有就案件中所涉及到的问题作出决定或者做出怎样的决定，一律纳入到了现代司法审查序列之中，这在很大程度上提高了对行政复议机关的有效监控效率和质量。第四，通过对《行政诉讼法》的修改，进一步健全和完善了行政许可、征收以及关于民事争议方面的裁决规定，并且明确指出，法院可根据案件当事人的自主申请，对相关争议进行处理，从而将行政争议涵盖在了行政审判权之内。从另一个层面来讲，该部分修改以后，可以有效解决行政审判实践过程中久拖不决的一系列“官了民不了”案件。第五，修改之后的《行政诉讼法》在判决方式上也作出了巨大的改变，一方面扩大了变更判决范围，并且将行政处罚明显不当、或者其他相关的行政行为，尤其是关于款额确定、认定确有误的问题，一律引入新法之中；另一方面，无效确认判决也做出了明确，尤其是其应用范围，并且列入行政行为有实施主体没有依据等重大违法情形范畴之中，实现了行政案件审判权运作范围的有效拓展。

（三）行政诉讼法的修改，进一步优化了审判权的运作氛围和环境

法律、法规的制订、修改，均是社会各界利益博弈的结果，同时也是各方利益群体彼此妥协的产物。从某种意义上来讲，任何法律法法规的制定，不能随所有人的愿，因此也就注定法律、法规无法做到尽善尽美。就新修的《行政诉讼法》来讲，虽然其中存在着较多的有点和值得赞许的内容，在推进我国行政审判制度体系建设、提高执行力方面，起到了非常重要的作用，但其内容规定、条文表述方面，依然有很多有待弥补和完善之处。对于任何一部法律而言，其生命力、价值，体现在具体的实施和执行方面，法律法规的权威性，也在于其具体执行。对于修改后的《行政诉讼法》而言，其良法本意的展现，一方面关系着行政审判机制的转型，另一方面对国家法治的建设产生直接影响。基于此，人民法院一定要立足实际，充分利用修法这一时机，通过法律解释以及案例推动等形式，有效地缩小了法律规范与社会现实之间的距离，以变革观为指导，积极推动《行政诉讼法》的落实和执行。基于此，笔者认为通过该次行政诉讼法大修契机，从以下三个方面进行努力，以期能够发挥新行政诉讼法的作用。

（一）加强行政审判体系建设

在本次行政诉讼法修改过程中，审判体系建设被视为最为重要的一个环节。从国内法学界学者以及实战领域的法官阵营来看，新修行政诉讼法范围包括的内容非常的广泛，行政法院方案布设、管辖以及相对集中管辖和当事人所选的管辖权赋予内容，行政法院布设也比较积极。举例分析：以最高法院行政审判庭梁凤云法官为例，对于一审稿审议前的相关内容来说，其中明确指出了一些内容，比如结合现实情况和要求，建立自主、独立的法院体系。从实践来看，建立行政法院，成为修改《行政诉讼法》的一个最为重大的研究课题。从某种意义上来讲，也许建立行政法院，目前存在的各种行政类案件、矛盾冲突即可迎刃而解。本次修法主事者，似乎对该种近乎“民意”呼吁，没有直接回应。对于新修的《行政诉讼法》而言，在第十八条第二款中也做出了明确的规定，最高法院批准以后，可以根据具体的审判情况和事实，对人民法院跨行政区域管辖的相关行政案件进行明确。对于跨行政区域管辖以及与最初的行政机关归属地法院管辖而言，与复议机关地法院管辖的法律地位相同，必然蕴藏制度设计玄机。其一，跨区域管辖权的行使涉及基层人民法院、中级人民法院、铁路法院等多个主体，其次，被立案审查的行政案件既包括一审行政案件，也包括二审、再审行政案件。同时，根据中共中央关于全面深化改革重大问题的决定，其中明确规定了建立与行政区划相互分离的管辖制度，并将其作为目标；根据中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的重要决定，对上述目标进行了强化，比如最高人民法院通过设立巡回法庭的形式，可以对跨行政区域范围内的各种重大行政案件、民商事案件进行审理。同时，还可以根据实际情况和需要，建立跨行政区划的法院、检察院，并由其办理相关的跨地区案件。实践中，可以应当不断健全和完善行政诉讼方面的机制和体制，对行政诉讼案件及其管辖范围进行适当的调整，从而有效解决行政诉讼立案难以及审理和执行难等问题。尤其是我党十八大，尤其是十八届三中、四中全会以后，最高人民法院利用批准权，对跨行政区域管辖条款进行了进一步扩大化解释，自此以后行政审判体制以及体系发生了转型。就目前我国现行的司法体制改革情况来看，采用的是跨行政区域管辖及相关条款，具体而言即灵活接受方法，将一些常规性行政案件根据需要转交给铁路法院，从而打破了传统的行政审判庭模式，这在很大程度上为跨行政区域专门法院审理行政案件，准备了条件。

（二）进一步优化和改正行政诉讼类型

诉讼法修改论文篇7

关键词：刑事诉讼；发展；完善；法律

刑事诉讼法是我国重要的法律制度，其是否科学、合理、规范、民主都关系着公民的社会责任和个人权益，并且从现代化理论来看，我国的刑事诉讼法正由传统的刑事诉讼向现代诉讼制度转化，这个转变过程应以我国的国情为基础，以社会发展为阶梯，逐步地进行刑事诉讼法的修改以满足社会的现实需求。本文从我国刑事诉讼的发展历史出发，论述了我国刑事诉讼的发展方向并详细地分析了我国刑事诉讼法的完善。

一、我国刑事诉讼的发展历史

1979年我国在第五届全国人民代表大会上通过了刑事诉讼法，并于7月7日颁布，在1980年1月1日正式施行。这是我国改革开放后的首部刑诉法，其以打击犯罪行为维护社会治安和人民生命财产安全为基础，虽然存在一定局限性，但其对今后刑事诉讼法的发展有着深远的影响。1997年我国对刑事诉讼法进行了修改，从基本原则到具体规范都有了较大的改变并增加了先进的刑诉法理念，即罪行法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等，这三原则极大地推动了刑事诉讼制度的发展。2012年我国又对刑事诉讼法进行了一次较大的修改，从防止刑讯逼供、亲属不被强制出庭出证、死刑复核、规范侦查措施、扩大法律援助范围等方面进行了较为详细的修改，极大地提高了刑法的严密性和权益性。

二、我国刑事诉讼的发展方向

1.坚持惩恶，保障人权。刑事诉讼法的主要任务是惩罚犯罪，这是保护诉讼人的人权，在法律行使过程中既不能因为违法犯罪而放过罪犯，也不能对罪犯进行过度的惩罚，这是刑法保护人权的基本责任，包括非法证据排除制、死刑复核制等。

2.解决司法实践中的问题。刑事诉讼法的发展也要与我国经济发展、公民素质、社会环境、舆论导向相适宜，创新有利于我国国情发展的刑事诉讼法规，提高法律的时效性和权威性，增加司法实践的可行性和执行力度，以满足我国社会的发展速度。

3.与国际司法原则接轨。我国刑事诉讼法的几次修改取得了丰硕的成果，但与国际水平相比还存在着一定的差距，某些准则和法规与国际条约产生了分歧，因此要不断地更新刑事诉讼法的理念，吸收国际的先进的制度和经验，以此来推动我国刑事诉讼法的发展。

三、我国刑事诉讼法的完善

我国司法制度改革逐步深入，这也极大地促进了刑事诉讼法的发展和完善，从现阶段来看我国刑事诉讼制度增加了诉讼特别程序，但笔者认为还要从以下三个方面进行发展和完善：首先，刑事诉讼法应完善刑事辩护制度，辩护制度是刑事诉讼制度的核心，在完善过程中要注意律师的权利和犯罪嫌疑人的权利，这有利于律师发现事实，并且也有利于嫌疑人向律师陈述。其次，完善刑事证据制度，调查过程中应增加相应的证据种类，如电子证据、侦查实验证据等，同时完善证人出庭制度，在确定证人强制出庭规定后，提升了相应的法律效应，以及对相关证人的保护。再次，完善刑事强制措施，笔者认为应改变取保候审制度，对特殊人群或有疾病的人群要细化规程，提升取保候审人的公民权益，并且检察院也应当听取辩护律师的意见，因为逮捕是一种强制性措施，要考虑到程序的合法性，这也有利于障犯罪嫌疑人的合法权利和人身自由。

参考文献：

[1].和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建———我国民事诉•讼模式转型的基本思路[J].法学研究，2007，(4).

[2]汪海燕.解读“国家尊重和保障人权”———析宪法修改对刑事诉•讼法再修改的影响[J].当代法学，2005，(2).

诉讼法修改论文篇8

论文关键词　刑诉法　民诉法　立法语言

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了全国人民代表大会关于修改刑事诉讼法的决定，中华人民共和国主席胡锦涛签署第55号主席令，公布了这一决定，自2013年1月1日起施行。2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，自2013年1月日起施行。至此，修改期限漫长、征求意见广泛、观点讨论激烈的两大诉讼法修改终于尘埃落定。但基于刑诉法、民诉法修改激起的振荡和施行将产生的深远影响，学界对其的研究正方兴未艾。

在刑诉法、民诉法修改的讨论和施行后的研究中，学者的研究重点主要集中在修改的指导思想、基本原则、基本制度和其他具体问题，而从立法语言的角度进行的研究则较少，比较有代表性的有《论我国刑事诉讼法立法语言的完善》、《立法的语言和逻辑规范分析——以刑事诉讼法为原料》、《<民事诉讼法>语言使用不当微探》、《民事诉讼法术语的界定》等。

立法语言是立法者在立法过程中使用的语言、文字以及必须遵循的语言规律。立法者的立法意图、立法目的等必须要通过立法语言加以体现。合适的立法语言能够构建一部结构合理、逻辑严谨、表达适当的法律；相反，不恰当的立法语言却会影响一部法律的适用价值和学术价值，甚至引发歧义与争议。因此，立法学历来重视立法语言的研究；在立法工作中，在法律起草、制定过程中，都征求语言学家的意见。

据此，笔者拟结合修改前后的刑诉法、民诉法具体法条，从规范结构、逻辑、术语及表达等角度做一些初步探讨并提出修改建议。

一、刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一，建议统一

立法架构是指法律的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了，不仅有利于法律的顺利出台，更有利于法律的理解和执行。

刑诉法、民诉法的修改中，证据部分均为关注的焦点之一。修改之后的刑诉法，将证据的定义从原先的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”修改为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”；将证据的种类从原先的“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。”修改为“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”刑诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，将物证与书证分列，增加了电子数据。

修改之后的民诉法，将证据的种类从原先的“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”修改为“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”民诉法修改之后证据的种类从七类变为八类，调整了证据种类的先后顺序，增加了电子数据并将其与包括实体资料在内的其他七类证据种类并列。

修改之后刑诉法、民诉法均将电子数据明确为证据的一种，不同的是修改之后的刑诉法将电子数据与视听资料并列，而修改之后的民诉法却电子数据视听资料在内的其他七类证据种类并列。在目前的刑事诉讼、民事诉讼实践和理论研究中，对于电子数据含义、范围及主要形式并无区别，所不同的在于作为证据的电子数据获取的方式、审查判断的标准等。且刑诉法将将原先书证、物证并列修改为分列，与民诉法关于书证、物证的关系处理取得了一致。因此，刑诉法、民诉法在相同或相近的章节存在立法架构不一的现象，集中表现为电子数据与视听资料之间的关系，以及与其他类别证据之间的关系。

二、立法语言在语义上存在逻辑性不一致，需要修改完善

立法语言服务于立法者的立法意图、立法政策的记载和表达，服务于立法意图和立法政策的准确传递。梁启超先生曾指出：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”法律对于全体社会成员具有普适性，而法律规定又都是通过语言表述出来的。如果立法中使用的语言不规范，逻辑不严谨，必然会导致法律适用的混乱。

吸收我国人权进步的成果，修改后的刑诉法将尊重和保障人权列为我国刑事诉讼必须遵循的基本原则，并通过相关条文加以体现。如第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”即在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。

任何人不能被要求证明其自己有罪，体现了人权精神，符合我国加入的相关国际公约的精神。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，此外，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）也规定：“被追诉人享有不被强迫自证其罪的权利”。

但是，修改之后的刑诉法第118条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”

第118条关于犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问“应当如实回答”的规定，与第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”在立法语义上存在逻辑的冲突。因为对于一个并未实施犯罪行为的嫌疑人来说，“应当如实回答”与“不得强迫任何人证实自己有罪”并不矛盾：他并未犯罪，如实回答非但不会证实自己构成犯罪，更可以证实自己的清白。但对于一个实施了犯罪行为的嫌疑人来说，虽然第118条第二款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”，即如实回答可能得到从宽处理，但更直接的后果便是证实自己有罪。更为重要的是，对犯罪嫌疑人“应当如实回答”义务的设定，直接违背了“任何人不能被要求证明其自己有罪”精神。因为任何人不能被要求证明其自己有罪，使处于不利地位的被告人可以通过行使“沉默权”来免受国家机关无穷无尽的诘问，以免由于自己对法律不熟悉而说出对自己不利的供述。当弱小的公民与强大的国家机器进行对抗的时候，沉默往往是最好的武器。

三、部分法条立法语言欠严谨规范，口语化现象仍然存在，有待规范

立法语言是立法和司法实践中创造并使用的特殊语言，其来源于立法和司法实践并指导和规范立法和司法实践。准确无误、简洁凝练、严谨规范，力避口语化应是立法语言应具备的语言风格。

但是口语化的现象在修改后的民诉法中仍然存在。如民诉法第43条第1款规定：“审判人员应当依法秉公办案”，“依法”是指依照成法、按照法律；“秉公”是指依照公平或公正的准则，“秉公办案”非法律术语，且和其前面的“依法”在语义上重叠。民诉法第43条第2款规定：“审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼”，“请客”指请人吃饭、看戏等，“送礼”指赠送礼品请客送礼”本是日常生活中比较常用的词汇，其语义中性。“秉公办案”、“请客送礼”等词汇在民诉法中使用过于口语化，且不能准确反映出立法者的立法意图。

诉讼法修改论文篇9

【关键词】新《刑事诉讼法》刑事证据证据规则

一、刑事证据的变化及实践价值

（1）修改后的证据定义。关于完善证据定义问题。证据学理论中，中外法律界对如何界定证据的概念众说纷纭，提出的代表性观点有“事实说”、“根据说”、“材料说”与“统一说”等等。1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的我国第一部《刑事诉讼法》第31条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。这是我国首次从法律意义上对“证据”一词做出的明确规定。在1996年第一次修改《刑事诉讼法》时，该法第42条继续沿用了“证据”的这一规定。进而在我国的证据理论与司法实践中，形成了以“事实说”为主流观点的“证据是指证明案件真实情况的一切事实”的证据定义。修改后的《刑事诉讼法》关于证据的含义主要采用了“材料说”的合理内核，在该法第48条把证据规定为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这一修改较好地解决了“事实说”存在的不足，同时也给证据这一法律术语增添了丰富的涵义，也为拓展证据材料种类和形式留下了开放性的伏笔。

（2）关于证据种类和形式的改变。证据的种类由旧刑事诉讼法的七大类修改成为类，将以前的“物证、书证”中的“物证”专门单列放在证据的第一项，这也充分体现了这次修法对“物证”的重视和巩固了“物证”本身的“证据之王”的地位；新刑事诉讼法在证据种类中将旧刑事诉讼法第六项“鉴定结论”修改为“鉴定意见”；在证据的第七项增加了辨认、侦察实验等笔录。辨认笔录在故意伤害、抢夺、等人身和财产犯罪中运用的较为普遍，由于这些犯罪往往是侵害和受害双方处于一种直接对面的境地，所以就使辨认笔录具有较强的客观性和针对性，且往往也是原始证据，证明力较强；证据种类的第八项，在保留视听资料的基础上增加了电子数据。新增加的电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。

（3）正确理解与适用证人制度。在新刑事诉讼法中，对证人制度做出了很多较新的规定：第一，明确规定了证人、鉴定人、侦查人员等须出庭的情形。；第二，被告人的配偶、父母、子女不得被强制到庭；第三，对证人的保护、保障措施。；第四，规定了拒绝出庭作证应承担的法律责任。

二、新《刑事诉讼法》中刑事证据规则的转变

（1）非法证据排除规则。修改后的刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定，不仅明文规定了非法证据排除规则本身，而且还对何为 “非法”、非法证据排除的范围和排除程序作出了较为全面、详细的规定。

（2）程序法定与不得强迫自证其罪规则。修改后的刑事诉讼法规定，公、检、法三机关人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

（3）证人强制出庭作证规则与不完全的拒证特权规则。修改后的刑事诉讼法规定的证人出庭作证规则涵盖了普通证人、鉴定人员和案件的侦查人员。修改后的刑事诉讼法第一百八十七条规定： “公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据。”“应当”出庭作证即 “必须”出庭作证，否则将会被强制出庭作证，并承担训诫后果，情节严重的，经院长批准，还可能被处以10日以下的拘留。证人的拒证特权，实际上是法律赋予一定范围内的证人享有的拒绝作证的权利。修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定了不完全的证人拒证特权，即经人民法院通知，即使没有正当理由，被告人的配偶、父母、子女也可以不出庭作证，更不能强制出庭作证。相比国外其他国家的立法规定，我国修改后的刑事诉讼法在证人拒证特权的诉讼阶段、范围上还比较狭窄，不包括在职业上、业务上有特定要求的证人，证人拒证也仅限于法庭审判阶段。

三、刑事证据立法新走向

诉讼法修改论文篇10

马怀德告诉记者，此次行政诉讼法的修改，在多个方面将有突破，诉讼范围不仅是现在规定的具体行政行为，还将包括政府机关的一些抽象行政行为（如“红头文件”）。同时将明确规定具有公共服务性质的组织（如居委会、村委会、足协等）也可成为行政诉讼的被告方。

记者注意到，该课题组的成员包括全国人大常委会法工委国家法室主任陈斯喜、国务院法制办吕锡伟司长和中国政法大学的10余名行政诉讼法学专家。

马怀德表示，十一前他将会把该修改建议稿呈交全国人大法工委。并希望尽快启动行政诉讼法的修改立法工作。《行政诉讼法》的修改工作已经列入本届全国人大常委会五年立法规划，属于本届人大任期内可以提交审议的立法项目。

马怀德希望，通过此次行政诉讼法的“大修”，能使中国的司法改革得以突破。

■修改建议稿解读

解读 1 “红头文件”也能告

按照现行《行政诉讼法》规定，公民（行政相对人）只能对行政机关的具体行政行为提起诉讼，而对行政机关出台的文件规定等抽象行政行为只能通过其他监督途径解决。课题组认为，这种受案范围的限制性规定对保障公民、组织正当权益、监督行政机关依法行政非常不利。因此，课题组建议扩大受案范围，将所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均纳入行政诉讼的受案范围。

修改建议稿还列举了法院不宜受理的国防外交、国务院制定的行政法规，决定和命令的行为等特殊行政行为。同时取消关于人身权和财产权的限制。

解读 2 俱乐部可告足协

按照现行《行政诉讼法》的规定，如果中国足协对某个地方足球俱乐部做出处罚决定，俱乐部只能通过抗议和行业内部的申诉，很难通过行政诉讼来维权。

现行法律规定行政诉讼的被告是行政机关和法律法规授权的组织。课题组认为，“法律法规授权的组织”这一概念不科学，应此《行政诉讼法》修改建议稿建议代之以“其他公权力主体”。即所有行使公权力的主体。包括居委会、村委会、律师协会、足球协会等。

解读 3 民告官可调解处理

课题组认为现行的《行政诉讼法》最大的问题是程序不完备，基于当时立法的客观情况，没有规定简易程序、没有规定诉讼中的调解、公益诉讼和对制定行政规章和其他规范性文件的审查制度。没有规定行政附带民事诉讼。

对此，课题组在修改建议稿中提出，法院在不违反法律、不违背公共利益或不侵害他人合法权益的前提下，可以对行政案件进行调解。第三人经法院准许可以参加调解。

■对话

行政诉讼制度最急需修订

课题组负责人马怀德认为，通过修订该法能使中国司法改革得以突破

马怀德，中国政法大学法学院院长、教授、博士生导师；《司法改革与行政诉讼制度的完善》课题组负责人

新京报：此次《行政诉讼法》大修的初衷何在？