诉讼法论文范文10篇

诉讼法论文范文篇1

关键词：行政诉讼法；法律地位；法律部门

如何正确认识行政诉讼法的地位，是事关行政诉讼法学发展和行政诉讼法制建设的重要问题。对行政诉讼法是否是独立的法律部门，法学界的认识并不完全一致。虽然早在1989年就有学者指出：“行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科，从而属于三大诉讼法之一。”但目前学术界仍有不少学者认为行政诉讼法是行政法的组成部分。本文就行政诉讼法具有独立地位的根据及意义进行必要的探讨。

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提起诉讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提起诉讼，在起诉后还享有依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、起诉条件、起诉时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。

行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(Ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(SchmittGlaeser/Horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(Schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(FriedhelmHufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(Wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(Fetting-er/Wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

诉讼法论文范文篇2

刑事诉讼法的修改，已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出，为使修改后的刑事诉讼法既行之有效，又能稳定一段时间基本不变，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足现实，放眼世界，面向未来。因此，刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想：有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权；应当适应改革开放和市场经济的需要；有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题；有利于提高诉讼效益；从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般性的经验；适当增加条文数量，加强可操作性。

一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的内部生命的表现”［（1）］。

我国现行的刑事诉讼法，即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过，1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导，以宪法为根据，总结人民民主专政的具体经验，因而基本上是符合国情的，比较科学的。这部法典自施行以来，对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是，我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制，本身就存在一些不足，这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来，随着改革开放的全面深入发展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，社会主义市场经济正在逐步形成，现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时，刑事犯罪呈现出新的特点和趋势，公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此，全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。

刑事诉讼法能否修改得好，关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此，本文仅就此问题进行论述，供立法部门参考。

作者认为，修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想：

一、有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权

因为社会上存在着犯罪现象，才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法，也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施，有效地追究犯罪、惩罚犯罪，才能维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受犯罪侵犯，保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查，或者侦而不破，破而不起诉、审判、执行，则必然导致放纵犯罪，祸国害民。当前，社会治安形势比较严峻，有的地区犯罪还很猖獗，对此社会各界普遍关注。因此，刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则，所提修改建议不符国情，违背民心，也得不到司法部门的支持。

但是，刑事诉讼法的修改，还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富，大体包括以下几个方面：

第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。

第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。

第三、保障所有诉讼参与人，特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。

第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。

就第一点而言，惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益，因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的，没有矛盾的。但就第二、三、四点而言，追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突，需要加以协调，正确处理两者的矛盾，使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权，认识并不一致，有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪，后者强调保障人权。我们则认为，两者应当并重，不能片面注重一面，忽视另一面。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且，这样做不可能达到国家长治久安的目的，将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的，正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”［（2）］但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪，特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具，另一方面应是保障人权的重要法宝。当然，打击与保护作为一对矛盾的两个侧面，在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后，世界各国人民饱受法西斯之害，痛定思痛，强烈要求加强人权保障；我国粉碎“”之后，也强调发扬民主，强调保护公民的合法权利，包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期，则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》；德国最近通过法律，对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法；我国从1983年起，对严重危害社会治安案件，采取迅速审判程序，这些都是加强打击的反映。

一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典，应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来，并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的，但并不完善，缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如，律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入，但又要考虑侦查活动的特点，适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥；非法收集的证据原则上要禁止使用，否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生，但又不能搞绝对化，防止出现因排除非法的真实证据，致使严重罪犯逍遥法外；收容审查，弊端很多，理应取消，但应当放宽逮捕条件和时间，以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。

二、应当适应改革开放、市场经济需要

上层建筑应当适应经济基础并为它服务，这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时，改革开放尚未起步，计划经济尚未触动，15年后的今天，随着改革开放的深入发展，社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展，积极发挥为经济基础服务的作用，这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如：

第一、改革开放以来，涉外民、刑事案件大幅度增加，与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定，而现行刑事诉讼法没有这样做，只在个别条文上涉及。因此，有必要在刑事诉讼法中增设两章，对涉外案件程序和司法协助作专门规定。

第二、随着市场经济的发展，法人及其他经济组织纷纷问世，在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人，但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪，有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时，改变过去诉讼参与人限于自然人的做法，允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。

第三、保证金取保与人保并行，这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度，因而予以摒弃，这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果，但也存在一定的问题，如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度，并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立，必然带来人们观念上的深刻变化，平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化，使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用，并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言，它接近于大陆法系的职权主义，庭审以法官直接询问为主，控辩双方的积极性发挥得不够，参照当事人主义模式对其加以修改，给予控辩双方更多的参与机会，有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。

三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题

所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”，这是我国刑事司法的优良传统，其精神应当继承，这是毫无疑问的，但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据，“重证据”中不含“被告人口供”，岂非把后者排除于证据种类之外了吗？再如西方刑事诉讼法中，被追诉的人在侦查阶段（即在被传讯或拘捕之后），通常称为嫌疑人（或被嫌疑人），在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则，只有法定的起诉机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成为被告人（即被正式控告犯罪的人）。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段，一概称为被告人，这种做法虽较简便，实欠合理。因此，有必要参考外国法例规定：“在公诉案件中，被依法追诉的人在提起公诉之前，称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后，依法被追究刑事责任的人，称为被告人。”

没有民主，就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来，这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此，首先，应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志，是司法公正的首要保障。其次，建议增加关于无罪推定（或称无罪假定）原则的规定。对无罪推定原则，法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制，为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒，也为了在人权方面的国际斗争中争取主动，作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述，一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定，即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前，都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受，刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为：“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识，而且这种规定决不会产生副作用。再次，应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障，如进一步完善强制措施制度，防止滥用强制措施；在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权；切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时，还应当加强被害人权利的保障，如赋予被害人申请回避权。

刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际，切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题，否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少，最突出的有四大问题，即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督，存在着有案不立，不破不立现象，侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止；违法收容审查，以收审代替拘捕的现象普遍存在；免予起诉缺乏制约，滥用免诉现象比较严重；审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查，使开庭审判走过场。对于上述问题，可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的，可以向原决定机关提出立案建议，如果意见不被接受，人民检察院可以自行立案；规定非法证据原则上不得采用；取消收容审查，但放宽逮捕条件和时间；加强对免予起诉的制约，严格规定免诉范围，辩护律师可以介入免诉案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉；把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益

诉讼效益指诉讼成本（财力、物力、人力）与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容，其意义首先在于，这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家，只有千方百计降低成本、提高效率，才能不断增加利润，在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此，行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结，这是官僚主义的表现，也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次，只有讲求效益，才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次，迅速结案，才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦，使他们能安心于做好本职工作，为国家经济建设多贡献力量。

为追求诉讼效益，世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序，并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短，即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外，还制定了交通事故即决裁判程序法，对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。

我国现行刑事诉讼程序，在审判阶段，尽管有自诉公诉之分，但自诉案件也并不简易，基本上是案件不分轻重，程序不分繁简，这是不符合诉讼效益原则的。因此，建议增设简易程序，从简从快解决事实清楚的轻罪案件，以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙，侵犯人权，因此，对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。

其他如免予起诉的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进，以至死刑执行的方式是否需改革等，均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。

五、应当从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般规律性的经验

中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改，具有中国的特色，这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家，实行以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家，现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家，各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改，必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。

但是，当代世界是开放的世界，当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制，除了反映资本主义本质以外，还反映人类社会文明发展的成果，反映立法、司法活动的共同规律，对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”［（3）］中国的刑事诉讼法历史表明，中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度，是从清末变法，借鉴、移植外国刑事诉讼法，主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中，世界各发达资本主义国家，在刑事诉讼制度方面有不少变革，其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向，值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师；采取起诉一本状主义或者预审法官与庭审法官分开，以防止审判走过场；建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。

这里，有必要指出：我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议，有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例，一国缔结的国际条约，无论通过签字、批准或者核准，还是通过加入或接收，都是表示其同意承受条约的约束，都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的，应当适用该国际条约的规定，但声明保留的条款除外。因此，我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨，不宜与之发生明显不协调的现象。例如，联合国大会1984年12月10日第39／46号决议通过并开放供签署、批准加入，我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此，修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则，规定以刑讯逼供取得的被告人供述，不得作为定案的根据。再如，1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件，该文件第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出：“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此，刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外，还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样，外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件，从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量，加强可操作性

刑事诉讼法是程序法，在一定意义上是办案手续法、办案操作规程，因此要规定得具体些，可操作性强一些，否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多，例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条（另有实施法）。而且一般地说，刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条，例如法国刑诉法典比刑法典（477条）多324条；德国刑诉法典比刑法典（370条）多104条；日本刑诉法典比刑法典（264条）多196条。刑诉法的条文比刑法多，并不是因为刑诉法比刑法重要，而是因为刑法是规定罪与罚的实体法，不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法，不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条，实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布，条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移，条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出，于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定，如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。

诉讼法论文范文篇3

刑事诉讼法的修改，已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出，为使修改后的刑事诉讼法既行之有效，又能稳定一段时间基本不变，其修改一定要解放思想，勇于改革，立足现实，放眼世界，面向未来。因此，刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想：有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权；应当适应改革开放和市场经济的需要；有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题；有利于提高诉讼效益；从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般性的经验；适当增加条文数量，加强可操作性。

一个政治民主、法制发达的国家，程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施，而且程序法不只是法律的生命形式，“也是法律的内部生命的表现”［（1）］。

我国现行的刑事诉讼法，即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过，1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典，它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导，以宪法为根据，总结人民民主专政的具体经验，因而基本上是符合国情的，比较科学的。这部法典自施行以来，对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是，我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制，本身就存在一些不足，这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来，随着改革开放的全面深入发展，我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化，社会主义市场经济正在逐步形成，现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时，刑事犯罪呈现出新的特点和趋势，公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此，全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。

刑事诉讼法能否修改得好，关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此，本文仅就此问题进行论述，供立法部门参考。

作者认为，修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想：

一、有利于追究、惩罚犯罪，维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利，保障人权

因为社会上存在着犯罪现象，才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法，也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施，有效地追究犯罪、惩罚犯罪，才能维护国家安全和社会安定，保护公民的合法权益不受犯罪侵犯，保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查，或者侦而不破，破而不起诉、审判、执行，则必然导致放纵犯罪，祸国害民。当前，社会治安形势比较严峻，有的地区犯罪还很猖獗，对此社会各界普遍关注。因此，刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则，所提修改建议不符国情，违背民心，也得不到司法部门的支持。

但是，刑事诉讼法的修改，还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富，大体包括以下几个方面：

第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。

第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。

第三、保障所有诉讼参与人，特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。

第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。

就第一点而言，惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益，因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的，没有矛盾的。但就第二、三、四点而言，追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突，需要加以协调，正确处理两者的矛盾，使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权，认识并不一致，有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪，后者强调保障人权。我们则认为，两者应当并重，不能片面注重一面，忽视另一面。如果只注重追究犯罪，忽视人权保障，势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判，这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且，这样做不可能达到国家长治久安的目的，将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的，正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”［（2）］但是，如果只讲人权保障，不讲打击犯罪，特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪，如果不进行有力追究和严厉打击，势必导致犯罪猖獗，人民无法安居，社会不得安宁，国家建设、经济发展随之化为泡影，这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具，另一方面应是保障人权的重要法宝。当然，打击与保护作为一对矛盾的两个侧面，在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后，世界各国人民饱受法西斯之害，痛定思痛，强烈要求加强人权保障；我国粉碎“”之后，也强调发扬民主，强调保护公民的合法权利，包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期，则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》；德国最近通过法律，对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法；我国从1983年起，对严重危害社会治安案件，采取迅速审判程序，这些都是加强打击的反映。

一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典，应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来，并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的，但并不完善，缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如，律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入，但又要考虑侦查活动的特点，适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥；非法收集的证据原则上要禁止使用，否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生，但又不能搞绝对化，防止出现因排除非法的真实证据，致使严重罪犯逍遥法外；收容审查，弊端很多，理应取消，但应当放宽逮捕条件和时间，以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。

二、应当适应改革开放、市场经济需要

上层建筑应当适应经济基础并为它服务，这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时，改革开放尚未起步，计划经济尚未触动，15年后的今天，随着改革开放的深入发展，社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展，积极发挥为经济基础服务的作用，这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如：

第一、改革开放以来，涉外民、刑事案件大幅度增加，与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定，而现行刑事诉讼法没有这样做，只在个别条文上涉及。因此，有必要在刑事诉讼法中增设两章，对涉外案件程序和司法协助作专门规定。

第二、随着市场经济的发展，法人及其他经济组织纷纷问世，在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人，但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪，有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时，改变过去诉讼参与人限于自然人的做法，允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。

第三、保证金取保与人保并行，这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度，因而予以摒弃，这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果，但也存在一定的问题，如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度，并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立，必然带来人们观念上的深刻变化，平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化，使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用，并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言，它接近于大陆法系的职权主义，庭审以法官直接询问为主，控辩双方的积极性发挥得不够，参照当事人主义模式对其加以修改，给予控辩双方更多的参与机会，有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。

三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化，并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题

所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”，这是我国刑事司法的优良传统，其精神应当继承，这是毫无疑问的，但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据，“重证据”中不含“被告人口供”，岂非把后者排除于证据种类之外了吗？再如西方刑事诉讼法中，被追诉的人在侦查阶段（即在被传讯或拘捕之后），通常称为嫌疑人（或被嫌疑人），在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则，只有法定的起诉机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人，此犯罪嫌疑人才正式成为被告人（即被正式控告犯罪的人）。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段，一概称为被告人，这种做法虽较简便，实欠合理。因此，有必要参考外国法例规定：“在公诉案件中，被依法追诉的人在提起公诉之前，称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后，依法被追究刑事责任的人，称为被告人。”

没有民主，就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化，使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障，使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来，这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此，首先，应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志，是司法公正的首要保障。其次，建议增加关于无罪推定（或称无罪假定）原则的规定。对无罪推定原则，法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制，为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒，也为了在人权方面的国际斗争中争取主动，作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述，一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定，即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前，都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受，刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为：“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识，而且这种规定决不会产生副作用。再次，应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障，如进一步完善强制措施制度，防止滥用强制措施；在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权；切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时，还应当加强被害人权利的保障，如赋予被害人申请回避权。

刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际，切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题，否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少，最突出的有四大问题，即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督，存在着有案不立，不破不立现象，侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止；违法收容审查，以收审代替拘捕的现象普遍存在；免予起诉缺乏制约，滥用免诉现象比较严重；审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查，使开庭审判走过场。对于上述问题，可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的，可以向原决定机关提出立案建议，如果意见不被接受，人民检察院可以自行立案；规定非法证据原则上不得采用；取消收容审查，但放宽逮捕条件和时间；加强对免予起诉的制约，严格规定免诉范围，辩护律师可以介入免诉案件，犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉；把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益

诉讼效益指诉讼成本（财力、物力、人力）与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容，其意义首先在于，这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家，只有千方百计降低成本、提高效率，才能不断增加利润，在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此，行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结，这是官僚主义的表现，也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次，只有讲求效益，才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次，迅速结案，才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦，使他们能安心于做好本职工作，为国家经济建设多贡献力量。

为追求诉讼效益，世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序，并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短，即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外，还制定了交通事故即决裁判程序法，对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。

我国现行刑事诉讼程序，在审判阶段，尽管有自诉公诉之分，但自诉案件也并不简易，基本上是案件不分轻重，程序不分繁简，这是不符合诉讼效益原则的。因此，建议增设简易程序，从简从快解决事实清楚的轻罪案件，以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙，侵犯人权，因此，对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。

其他如免予起诉的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进，以至死刑执行的方式是否需改革等，均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。

五、应当从中国国情出发，并且借鉴外国的带有一般规律性的经验

中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改，具有中国的特色，这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家，实行以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家，现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家，各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改，必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。

但是，当代世界是开放的世界，当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制，除了反映资本主义本质以外，还反映人类社会文明发展的成果，反映立法、司法活动的共同规律，对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的：“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势，就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”［（3）］中国的刑事诉讼法历史表明，中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度，是从清末变法，借鉴、移植外国刑事诉讼法，主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中，世界各发达资本主义国家，在刑事诉讼制度方面有不少变革，其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向，值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障；犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师；采取起诉一本状主义或者预审法官与庭审法官分开，以防止审判走过场；建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。

这里，有必要指出：我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议，有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例，一国缔结的国际条约，无论通过签字、批准或者核准，还是通过加入或接收，都是表示其同意承受条约的约束，都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的，应当适用该国际条约的规定，但声明保留的条款除外。因此，我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨，不宜与之发生明显不协调的现象。例如，联合国大会1984年12月10日第39／46号决议通过并开放供签署、批准加入，我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此，修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则，规定以刑讯逼供取得的被告人供述，不得作为定案的根据。再如，1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件，该文件第1条规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定：“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出：“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此，刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外，还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样，外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件，从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量，加强可操作性

刑事诉讼法是程序法，在一定意义上是办案手续法、办案操作规程，因此要规定得具体些，可操作性强一些，否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多，例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条（另有实施法）。而且一般地说，刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条，例如法国刑诉法典比刑法典（477条）多324条；德国刑诉法典比刑法典（370条）多104条；日本刑诉法典比刑法典（264条）多196条。刑诉法的条文比刑法多，并不是因为刑诉法比刑法重要，而是因为刑法是规定罪与罚的实体法，不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法，不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条，实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布，条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移，条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出，于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定，如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。

诉讼法论文范文篇4

论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围

一、股东派生诉讼制度介绍

股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。

股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：

1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。

2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。

3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状

我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提起诉讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。

但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。

2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。

三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。

首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

(一)关于原告股东的资格

新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司起诉。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提起诉讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。

(二)关于被告范围的确定

新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。

政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提起诉讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提起诉讼时，允许小股东以公司名义向法院提起诉讼。

(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善

第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告起诉所依赖的事实不存在。

第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东起诉的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。

第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。

第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。

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一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如起诉要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.

[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

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[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

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[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

诉讼法论文范文篇6

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？

随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，禁区逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告起诉状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持起诉人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持起诉人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持起诉人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：起诉人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？

再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的起诉权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒.1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希.德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

诉讼法论文范文篇7

关键词：行政诉讼法；法律地位；法律部门

如何正确认识行政诉讼法的地位，是事关行政诉讼法学发展和行政诉讼法制建设的重要问题。对行政诉讼法是否是独立的法律部门，法学界的认识并不完全一致。虽然早在1989年就有学者指出：“行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科，从而属于三大诉讼法之一。”但目前学术界仍有不少学者认为行政诉讼法是行政法的组成部分。本文就行政诉讼法具有独立地位的根据及意义进行必要的探讨。

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提起诉讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提起诉讼，在起诉后还享有依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、起诉条件、起诉时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(Ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(SchmittGlaeser/Horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(Schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(FriedhelmHufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(Wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(Fetting-er/Wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

诉讼法论文范文篇8

关键词：中华人民共和国行政诉讼法；台湾地区行政诉讼法；比较

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日经七届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生在我国民主与法治发展历程中具有里程碑的意义，（注：《人民日报》评论员曾指出：一个国家是否建立行政诉讼制度是衡量这个国家民主与法治发展的重要标志。）标志着我国行政诉讼制度初步建立。台湾地区现行的行政诉讼法以历时11年之久修订，并于1998年10月2日得以通过。由于历史的原因海峡两岸建立了不同的法律体系，法律制度存在着巨大的差异，现行行政诉讼法的区别也较大。台湾地区现行行政诉讼法在某种程度上借鉴了大陆行政诉讼法的立法经验，（注：台湾蔡志方在其《行政救济与行政法学（一）》一书中就用较多的篇幅介绍大陆行政诉讼法并对其进行评析。一些台湾学者也曾来大陆实地考察行政诉讼制度。）甚至在某些方面已超出了大陆行政诉讼法的立法水平。对大陆和台湾地区行政诉讼法比较研究，既有利于了解台湾地区行政诉讼制度，也有利于大陆行政诉讼制度的完善。大陆和台湾地区现行行政诉讼法的差别主要体现在以下几个方面：

一、大陆和台湾地区行政诉讼法的出台背景比较

1.大陆行政诉讼法的出台背景

新中国建国以后很长一段时期，既没有行政诉讼制度，也没有行政诉讼法。虽然建国初在《最高人民法院组织条例》中存在最高人民法院设立行政审判庭的规定，但实际上长期以来不存在行政诉讼。直至1982年《民事诉讼法》出台才正式开启行政诉讼的历史。但行政诉讼基本是沿用民事诉讼程序。随着改革的深入，人们的思想得到空前的解放，大陆的法学也得到蓬勃发展。在广大行政法学者的理论研究推动下，在理论界与实际工作部门同志的共同努力下，在1989年终于出台了新中国第一部行政诉讼法。而且这部法体现了现代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否认，由于我们没有长期充分的行政审判实践为依托，也没有行政诉讼法立法经验，甚至当时民事诉讼法自身也处于待修订状态，使得这部行政诉讼法在立法技术上显得有些粗糙，有些规定显得过于理想，在操作性方面也还存在一些欠缺。

2.台湾地区行政诉讼法的立法背景

台湾地区现行行政诉讼法颁布以前一直沿袭使用1933年6月23日国民党政府平政院成立的同时施行的行政诉讼法，后经多次修订，最近的一次修订是在1975年。台湾地区行政审判的历史较长，所以台湾地区现行行政诉讼法的立法既有着长期的行政审判实践为依托，又有着行政诉讼法立法经验为基础，并且台湾地区民事诉讼法较为成熟，有利于行政诉讼法引用一些相关规定，还有大陆行政诉讼法立法经验可供借鉴，台湾地区行政法学研究历史没有中断，这些都有利于台湾地区行政诉讼法的完善。

另外，台湾地区行政法学界长期以来受西方法学思想影响较大，这些在其行政诉讼法立法中也有所体现。

二、大陆和台湾地区行政诉讼法的总体比较

1.台湾地区行政诉讼法比较注重对公共利益的保障

台湾地区法律制度具有典型的大陆法系的特征。在行政法中表现为尤为注重保障公权力之有效行使。在行政诉讼法中处处体现以保障公共利益为第一要旨。例如其在：第9条、第35条有关起诉资格的特殊规定，第114条对原告撤诉权的公益限制，第116条原告申请停止执行时需考虑公益是否受到伤害，第133条行政法院为保障公益依职权调查证据，第183条停止诉讼涉及公益时的处理，第219条当事人对诉讼标的处分权的公益限制，第282条再审之诉之判决是否应对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利予以保护的判断依据等。可见，在行政诉讼中不管是当事人的诉讼行使还是法院行使审判权均以不侵害公益为原则。甚至在第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销与变更于公益有重大损害，经斟酌原告之受损害，赔偿程度，防止方法及其他一切事实，认原处分或决定之撤销或变更于公益相违背时，得驳回原告之诉。”充分体现其公益优先原则。

大陆行政诉讼法中也有保障公益的规定，但条文很少，仅在第44条中关于诉讼期间原告申请停止执行，人民法院可裁定停止执行的条件中明确指出须不损害公共利益。而在其他情况下是否应考虑公共利益则纯属法官自由裁量的问题。但根据行政诉讼法第54条可以看出，只要行政行为违法均会被人民法院撤销或部分撤销。由此可见大陆行政诉讼法控权色彩非常明显，是不会因保障公益而默认违法行政行为的。

2.台湾地区行政诉讼法十分注重对当事人诉权之保障

台湾地区行政诉讼法中有许多大陆行政诉讼法所没有的保障当事人诉权的规范。如第96条规定：当事人得向行政法院书记官请求阅览、抄录、影印，或摄影卷内文书，或预纳费用，请求付与缮本、影本或节本。而大陆行政诉讼法仅赋予当事人阅读笔录之权利。与大陆行政诉讼需征收裁判费并且没有诉讼救助所不同的是，台湾行政诉讼不征收裁判费，并且对当事人无资力支付诉讼必要费用者，行政法院应依申请，以裁定准予诉讼救助（第98条与第101条），第125条还要求审判长使当事人为事实上及法律上适当完全之辩论。关于判决书告知上诉期间有错误时的处理等也体现充分保障诉权的立法指导思想。

再如，第113条规定，原告于判决确定前撤回诉之全部或一部时，被告若已为本案之言词辩论者，应得其同意。大陆行政诉讼法中原告撤诉是否允许则纯粹由人民法院裁量决定，与被告无关。这不仅体现台湾地区行政诉讼法注重对当事人诉权的保障，同时也体现两岸对行政诉讼所持态度不同。台湾地区行政诉讼法规定将部分决定权交予被告，充分尊重被告方当事人诉权，仅由行政法院就是否违反公益作出裁量，相形之下，大陆人民法院就撤诉问题的自由裁量权则显得过于宽泛模糊。

3.台湾地区行政诉讼法较大陆的更为具体

大陆行政诉讼法仅有75条，加上最高人民法院的司法解释也仅有190条，而台湾地区行政诉讼法共计308条，不仅条文比大陆的多，在内容上也较大陆更为详尽。如二审程序的相关规范大陆行政诉讼法只有3条，台湾地区则有26条之多。有关再审程序的规范大陆也只有3条，台湾地区则有11条之多。依据其规范完全可以满足二审、再审的需要。而大陆行政诉讼中需广泛依赖民事诉讼法的相关规范。

台湾地区行政诉讼法对民事诉讼法相关条文的引用比大陆更为明确。大陆仅在最高人民法院司法解释第114条中原则性规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法规定外，对本法没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”事实上行政诉讼程序的每一具体步骤可以参照哪些民事诉讼法条文很不确定，可见大陆引用民事诉讼法条文实际上是一种弥补行政诉讼法不足的手段，由于被引用的条文并未明确下来，这些条文并未成为行政诉讼法的有机组成部分。相比较而言，台湾地区行政诉讼法对行政诉讼中每一具体程序可以引用哪些民事诉讼法条文均一一列出，便于操作，从而使这些条文成为行政诉讼法的有机组成部分。

三、大陆和台湾地区行政诉讼体制以及行政诉讼法结构之差异

1.大陆和台湾地区行政诉讼体制的区别

目前较为典型的行政诉讼体制有两类，也称为行政诉讼的一元制与二元制。一元制又称合并主义，以英美为典型代表；二元制为分离主义，以法、德、奥等大陆法系国家为代表。台湾地区行政诉讼体制属于典型的分离主义。行政诉讼案件由高等行政法院与最高行政法院管辖。行政法院独立于其他普通法院（但较为独特的是它与普通法院均隶属于“司法院”）。并且将行政诉讼由以前的一级一审改为两级两审。这既是适应时展的需求，（注：在国民党政权盘踞大陆时期，行政案件数量很少。从1933年至1947年15年间，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份仅有2件，最多也仅为82件。故只设中央一级行政法院足以应付需要。国民党政府到台湾后沿用旧的行政诉讼体制，一级一审体制只到近二、三十年才暴露出其不足。数据引自《行政救济与行政法学（一）》，第313页。）也是为了进一步给予当事人以充分救济。当然这也与台湾地区行政法学者大力推动有密切关系。大陆地区行政诉讼体制则属于合并主义即一元制。行政案件与普通案件均由普通法院管辖。但较为独特的是在普通法院内设有行政审判庭，具体负责行政案件的审判。虽然大陆也有学者呼吁设立独立的行政法院[1]，但在目前情况下难度很大。大陆普通法院共设四级，也是两审终审制，存在着级别管辖的问题（台湾地区行政法院共设两级，一审由高等行政法院管辖，不存在着级别管辖的问题）。

台湾地区行政法院隶属于司法院，且司法院大法官有违宪审查权，因此其行政诉讼法第252条规定：最高行政法院就其受理案件，对所适用之法律确信有抵触宪法之疑义时，得裁定停止诉讼程序，声请大法官会议解释。大陆法官没有违宪审查权，并且在第53条规定，行政规章之间相互矛盾时，得声请国务院予以裁决。这一规定被学者们认为是大陆行政诉讼法中最不和谐的音符。

2.大陆和台湾地区行政诉讼法的结构存在差异

大陆行政诉讼法与大陆民事诉讼法的结构相似，分为总则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼、附则等共计11章。

台湾地区行政诉讼法则分为：总则、高等行政法院第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、重新审理、保全程序、强制执行程序、附则共计9编。

台湾地区以不同审级的、不同性质的审判程序为单位架构其行政诉讼法体系。将受案范围、管辖、当事人，以及共同的诉讼程序如送达、当事人书状、期间、诉讼卷宗、诉讼费用等均归之于总则内容。这样简洁明了，便于操作。

另外从总体上看，双方行政诉讼法均有对方所不具备的内容。大陆行政诉讼法所独具的内容有：侵权赔偿责任，涉外行政诉讼，以及总则中关于行政案件审理所应遵循的原则等。台湾地区行政诉讼法所独具的有：一审通常诉讼程序中的和解，一审简易诉讼程序、抗告程序、重新审理等。

大陆行政诉讼法虽然也有总则，但其内容不似台湾地区行政诉讼法总则那样将所有共同的不属一审、二审、再审等程序的规范均包容在总则中。大陆行政诉讼法总则实际上只有三部分，即行政诉讼的目的、受案范围、行政诉讼的原则。可见大陆行政诉讼法总则实质上是该法的纲领，双方对总则的认识存在明显差异。

四、大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的之差异

大陆和台湾地区行政诉讼法均于总则第一条简明概括了立法宗旨。大陆行政诉讼法指明其目的是：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使职权，根据宪法制定本法。”依此规定，立法者赋予行政诉讼法鲜明的控权色彩。这也与大陆行政法学的主流思想相合拍，即不管是控权论还是平衡论均认为行政诉讼法的主要功能为控制、监督行政权的有效行使。正因为此，使得行政诉讼法的颁布在中国行政法学乃至整个法学发展中具有开创中国民主、法治新局面的里程碑式意义。台湾地区行政诉讼法指出其目的为：“行政诉讼以保障人民权益、确保国家行政权之合法行使，增进司法功能为宗旨。”相较之下少了“监督”二字使具控权色彩较淡，更侧重于行政诉讼法作用的均衡发展，既保障行政权的有效运行，同时也注重维护人民的合法权益。但其多了“增进司法功能”一语。将其列入总则中体现台湾地区行政诉讼立法注重其司法的可操作性。

总之大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的看似相似，但实际上存在着较大的差异，并对以后的条文产生较大影响。

五、大陆和台湾地区行政诉讼受案范围的差异

1.受案范围的确定方式不同

台湾地区行政诉讼法对受案范围的确定方式为概括式。在其第2条中规定：公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。并对两种特殊情况作出处理，即第9条规定可受理自身利益并未受到侵害的人民，为维护公益提起的诉讼。并规定选举罢免之争议由行政法院受理（这些也均属于公法上的争议）。

大陆行政诉讼法受案范围采用结合式即首先在该法第2条作了概括式的规定，并在该法第11条作了列举（先作内容列举，再作法律列举，最后在该法第12条作了具体排除列举）。

2.受案范围不同

大陆行政诉讼法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依本法提起诉讼。这里它要求首先应是行政机关的具体行政行为，而抽象行政行为则排除在受案范围之外，其次，权益受到侵害者才有权起诉，再次，最高人民法院的司法解释又将“合法权益”限定在人身权益与财产权益这两类，而政治权益、受教育权益则无形中被排除在外。并且对于非行政主体的公法人如公立学校，公立医院等行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益时，对他们提起的诉讼是否可以受理，法律依据不很明确。

台湾地区行政诉讼的受案范围则比大陆广得多，认为公法上的争议均可提起诉讼。有些台湾地区学者将公法定义为规范公权力的法。由它引起的争议，其范围显然要比行政权行使引起的争议范围大得多。（台湾地区行政诉讼法规定对公法契约争议与选举争议也可提起诉讼。甚至利益未受侵害的人民对公法上的争议所提起的诉讼在某些情况下也可以受理。）

我国大陆地区不承认公私法的划分，所以在行政诉讼法中将其受案范围定义为公法上之争议显然不恰当。但我国大陆行政诉讼法对受案范围所采取的混和式规定的模式其缺点也十分明显，正如台湾地区学者管欧所言：“列举主义其优点在于规定明确，防止滥诉、杜绝纷扰。唯社会新兴事业日多，行政事项极繁，列举既难免遗漏，且无法适应变动不居的行政事项，若不在列举的范围之内，则因违法行为所受的权利损害，即无法定的救济。至于概括主义，其得失则与列举主义相反。唯就行政诉讼制度的趋势及法制思想与社会进步的情形言之，则由列举主义而趋向于概括主义。”瑞士公法学者鲁克认为列举主义是行政诉讼达成概括主义的一种过渡手段。事实上台湾地区行政诉讼法也是从列举主义经过司法机关不断地突破，如早期司法院与行政法院的见解均认为公务员与国家关系乃特别权力关系，公务员不得对其身份上所受处分提起行政诉讼，但经大法官屡次解释之后，公务员对于公法上财产权之争议，以及免职处分或对于公务员身份有重大影响之处分，均得提起行政诉讼以资救济，最终导致由列举主义过渡到概括主义。大陆行政诉讼司法实践实际上也在不断突破列举主义给出的界限。走向概括主义是历史的必然。

再有，抽象行政行为最终也应纳入行政诉讼范围之内。目前英美等国已有条件地将其纳入到行政诉讼范围之中。台湾地区由于采用概括主义，实际上也已把它纳入到行政诉讼范围之内，大陆在这方面与其相比已有些差距。

六、大陆和台湾地区行政诉讼管辖的规定不同

大陆由于地域广大，并且设有四级法院，其管辖较为复杂。可分为级别管辖、地域管辖与裁定管辖。地域管辖适用原告就被告原则，但也规定了几种特殊的地域管辖，主要有：经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由原告选择由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院或者由复议机关所在地人民法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。从以上规定可以看出大陆行政诉讼法尤为注重对公民权利的保障，凸现其控制监督行政权有效行使的功能。

台湾地区行政诉讼为两级两审制，一审均由高等行政法院管辖，因此不存在级别管辖的问题，地域管辖则普遍适用原告就被告原则。虽然比大陆简单，但其对公民权利的保障、对行政权的监督控制力度显然不如大陆行政诉讼法的大。大概由于其受大陆法系影响较深之故。

七、大陆和台湾地区行政诉讼参加人制度之差别

1.原告资格的区别

大陆行政诉讼法对原告资格提出严格限制。原告只能是认为其自身合法的人身权益与财产权益受到行政机关具体行政行为侵害的行政相对人。在行政诉讼中行政主体只能是被告。

台湾地区行政诉讼中原告的资格是依据诉的不同而不同的。撤销之诉与请求处分之诉之原告只能是行政相对人。确认之诉与给付之诉的原告可以是行政相对人，也可以是行政主体。这与大陆行政诉讼法有很大的区别。尤为独特的是在某些情况下，提起行政诉讼不以其权益受到侵害为前提。如台湾行政诉讼法第9条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律特别规定者为限。第25条，以公益为目的之社团法人，于其章程确定目的范围内，由多数共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施者，得为公共利益提起诉讼（大陆在这种情况下，该社团法人没有原告资格）。可见，现行台湾地区行政诉讼法对于行政诉讼利益的保护范围进行了重大突破，逐步将部分反射利益、事实利益纳入诉讼利益范畴，且这些利益并非仅局限于某特定个人，可以为他人甚而是社会大众之共同利益。考虑到具体受行政侵害之个人未必会提起行政诉讼，立法者承认公益社团的诉讼主体资格，允许它为其成员或社会上更广泛抽象之集团利益提起行政诉讼。这也是一大突破，也有利于更好地监督行政机关合法行使职权。

相形之下大陆行政诉讼适格原告条件过于苛刻。正如韦德所指出的：对于原告的适格，采取限制性规定，有害行政法的健康发展。大陆行政诉讼适格原告条件应该降低，以保障人民充分实现诉讼权利。

2.适格被告条件存在差别

在大陆，当被委托机关或者个人因行使被委托的职权而侵犯相对人合法权益时，行政相对人提起行政诉讼时以原行政机关为适格被告，受委托组织或个人为第三人。

在台湾地区，人民与受委托行使公权力之团体或个人因受托事件涉讼者，以受托团体或个人为被告，而不像大陆以委托机关为被告。

3.诉讼人资格的区别

台湾地区行政诉讼法规定，除律师外，依法令取得诉讼事件人资格者、因职务关系为诉讼人者、与当事人有亲属关系者可以为诉讼人。

大陆行政诉讼法规定：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。相比而言，可供选择的诉讼人的范围比台湾的要大得多。

另外，在大陆，作为诉讼人的律师在行政诉讼中被赋予一些优于其他诉讼人的权利。如可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织或公民调查收集证据。而一般当事人行使上述权利需人民法院批准，并且不得查阅涉及国家秘密和个人隐私的内容。台湾行政诉讼法则未授予作为诉讼人的律师优于其他诉讼人的权利。

4.当事人诉权存在差异

台湾地区行政诉讼法授予当事人的诉权比大陆为多，而且当事人的诉权不仅平等，而且近似于对等。例如在某些情况下原告有起诉权，被告有反诉权。原告撤诉权的行使在某些情况下也应征询被告的意见，甚至在某些情况下当事人得以合意停止诉讼等等。而大陆行政诉讼法控权色彩十分浓厚，它追求当事人诉权实质上的平等，为保障原告诉权的有效行使，往往对作为被告的行政主体的诉权作某些限制，如诉讼中不可自行收集证据，需负举证责任等。可见大陆行政诉讼法在这个问题上的立法理念仍然优于台湾地区现行行政诉讼法的立法理念。

八、大陆和台湾地区行政诉讼法中前置程序之间的区别

大陆行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定较为复杂，采用自由选择为主，先行强制为辅的方法。哪些行政案件需复议前置由各具体法律加以规定。

台湾地区行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定则较为简单，它将行政诉讼分为撤销诉讼、给付诉讼与确认诉讼。对于撤销诉讼一律需要先经过诉愿程序，即复议程序。而确认之诉中虽未明确指明需诉愿前置，但实际上也有诉愿前置的要求。给付之诉在实务上往往与确认之诉或撤销之诉密切相关，因而可以认为台湾地区行政诉讼以诉愿前置主义为其基本原则。这与台湾地区行政法受大陆法系行政救济制度传统影响较深有关。对于前置程序目前有两派截然相反的意见：赞同者认为诉愿前置更有利于尊重行政权，维护行政统一，并且经过诉愿程序的过滤淘汰将大大减轻法院的负担。从整个救济系统来说，此设置也便于协助人民澄清疑点，扩大救济机会以及加速救济程序。反对者认为：将诉愿列为行政诉讼之先行程序究其实际，实有先行强制主义与行政选择式任意主义之别。诉愿制度日益完善，使其与行政诉讼制度并存，孰曰不宜[2]？主张以先行选择主义代替先行强制主义，使诉愿成为与行政诉讼、请愿鼎足而立的行政救济制度。也有学者建议，对有些情形的违法处分得不经过诉愿或再诉愿程序，迳直提起行政诉讼。

目前在世界各国中诉愿自主选择主义已成为主流。即使是典型的大陆法系国家-法国，原则上也采用自愿选择主义。德国行政诉讼法中就确认诉讼，一般给付诉讼及除法律别有规定外，对联邦最高官署或联邦最高官署所为之撤销诉讼或义务诉讼，均采用直接诉讼。大陆行政诉讼法较为充分地尊重当事人的自主意志。相形之下，台湾地区现行行政诉讼法的相关规定则显得过于保守，但与1975年版的“两级诉愿一级诉讼”体制和“再诉愿前置主义”相比无疑已有进步。显然大陆和台湾地区行政诉讼法在这一问题上还应有所发展。

九、证据制度之间的差异

1.举证责任之间的差异

大陆行政诉讼中由被告负举证责任。行政主体在诉讼期间应举证其作出的行政行为的事实上与法律上的理由。（人民法院认为必要，亦可自行收集证据）

台湾地区行政诉讼奉行职权主义原则，（注：事实上现行行政诉讼法颁布之前，台湾行政诉讼法并无举证责任的规定。基本只能依照民事诉讼法来确定举证责任。但司法实践中也出现由被告负举证责任的案例。参见［台］陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第316页。）即行政法院就诉讼关系所依据重要之法律事实上收集及澄清负完全责任。台湾地区行政诉讼法第125条规定：行政法院依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束。第133条规定：行政法院于撤销诉讼，应依职权调查程序，其他诉讼为维护公益者亦同。第134条：当事人主张之事，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要证据。甚至人民无法对其主张举证，而需借重法院之职权时，亦可请求法院依职权调查证据，以维护人权。虽然职权主义的本义为更好地调集证据，但其效果显然不如大陆的由被告负举证责任的规定。

2.证人作证责任的差异

大陆将作证作为知情者的法定义务，任何知情者均有作证的义务，唯一的例外是涉及国家机密时可以免除作证的义务。台湾地区行政诉讼法第145条规定：证人恐因陈述致自己或与之有亲密关系之人受刑事追诉或蒙耻辱者，得拒绝证言。即使自愿作证亦不得令其具结。显然这与受西方人权思想影响较深有关。

3.证人作证范围之差异

在大陆，证人作证仅限于与案件有关之事实，而不涉及法律问题。与案件有关的法律问题由被告举证，原告亦可就法律问题举证证明其主张。

台湾行政地区诉讼法第162条规定：行政法院认为必要时，得就诉讼事件之专业法律问题，征询从事该学术研究之人，以书面或于审判期日到场陈述其法律意见。可见就法律问题，台湾地区可以要求证人作证。

事实上大陆在这方面也有所突破，在一些行政诉讼中，法官往往会接受法学专家对法律问题提出的意见，但目前尚未见诸于法条。

4.当事人收集证据的时间限制不同

台湾地区行政诉讼中未对当事人收集证据的时间予以限制。大陆行政诉讼法对被告收集证据的时间有严格的限制。要求其在诉讼过程中不得自行向原告或证人收集证据（第33条）。其目的为更加严格地监督行政机关依法行使职权。

5.对诉讼参与人妨碍证据调取的处理方式不同

大陆对妨碍证据调查的诉讼参加人的处理方式为处罚，如训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。台湾地区则遵循“任何人不得从其不当行为中获利”这一古老法律原则，对此作出截然不同的规定，其第139条规定：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致困难使用者，行政法院得审酌情形，认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。这一规定显然比大陆单纯使用处罚这一方式更为科学。

十、一审程序中存在的差异

在一审程序中，大陆和台湾地区行政诉讼法之间存在诸多差异。最为明显的为台湾地区一审通常程序中可以和解，同时也不排斥行政法院调解。台湾地区行政审判一审中还有简易诉讼程序。之所以会存在这种情况是因为台湾地区行政诉讼法的立法宗旨为给予当事人以充分的司法救济而不似大陆将其定位于控权法。因此只要能达到给予当事人以充分司法救济这一目的，简易程序以及和解、调解等并非不可接受。而且由于其迅速、简便，处理小型公法上的争议优势尤为明显。但缺点是对行政主体的监督不力。因此在我国行政诉讼法中不宜引进这些制度。（注：由于大陆法系国家较为强调其保权功能，和解程序在大陆法系的国家中被广泛采用。参见陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第343页。）尤其是在有些行政机关法治意识还不十分强的今天。

另外在裁判时，大陆要求法官应遵循“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则。而台湾地区则遵循法官自由心证原则。其行政诉讼法第189条规定：行政法院为裁判时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪。依前项判决而得心证之理由，应证明于判决。显然大陆的“以事实为根据，以法律为准绳”这一裁量标准太理想化了，实际上也难以完全达到，尚不及台湾“法官自由心证”这一规定科学。

十一、二审程序之区别

1.上诉理由的区别

大陆行政诉讼法规定：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。可见其上诉理由为不服一审判决，并不要求其提出明确的事实上或法律上的证据。

台湾地区行政诉讼法第241条规定：于高等行政法院之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。可见台湾地区以一审违法为上诉必要理由。

由此可见就上诉权而言，大陆赋予了当事人更多的权利。

2.二审审查范围不同

台湾地区行政诉讼二审是法律审，不包括事实审，并且在其第251条规定最高行政法院应于上诉声明范围内调查之。可见上诉审不仅是法律审，而且审查范围局限在当事人上诉声明范围之内（与公益有重大影响者不在此限）。

大陆最高人民法院司法解释第75条指出：第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。可见大陆一审既是事实审，又是法律审。并且要全面审查一审人民法院认定事实与适用法律，不受当事人申请范围的限制。

由此可以看出，台湾地区行政审判的二审实质上是给一审诉讼当事人又一次救济的机会。其目的在救济而不是对一审法院的监督。而大陆二审既是给当事人又一次救济的机会，又是二审法院对一审法院的监督。

3.审理形式不同

台湾地区行政诉讼二审以书面审为原则。其第253条规定：最高行政法院之判决不经言词辩论为之。（注：在新行政诉讼法颁布以前，台湾行政诉讼的一审实际上也以书面审为主。参见管欧：《行政法论文集》，第554页。）这亦与其仅是法律审有关。而大陆由于存在事实审，故以言词审理为原则，书面审理只有在事实清楚时方可为之。

十二、再审程序之区别

1.有权提起再审的主体存在区别

大陆行政诉讼中有权提起再审的主体有：原审人民法院院长（提交审判委员会决定），当事人（通过申诉的方式），上级人民法院，人民检察院（按审判监督程序提出抗诉）。

台湾地区行政诉讼中有权提起再审的主体只能是当事人。台湾地区对于能提起再审的理由规定得很清楚，其第273条中列举了15种可以提起再审的情形。

2.再审范围存在区别

大陆再审需全面审查，包括事实审与法律审。而台湾地区行政诉讼法第271条规定：本案之辩论及裁判以声明不服部分为限。

3.台湾地区有关再审的特殊规定

以下两项为台湾地区行政诉讼法较为独特的规定。其一为确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官经当事人声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉。对于这项规定，由于两岸政治体制不同，故难以借鉴。其二为其第282条之规定：再审之诉之判决，对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利无影响（但显于公益有重大妨碍者不在此限）。有关信赖保护方面的规范值得我们研究与借鉴。

结语

大陆行政诉讼法是10年前颁布的，由于前面所分析的原因以及时代的发展，该法中的一些规范存在不足也不足为奇，但其所显示出来的现代法治精神至今仍熠熠生辉。大陆和台湾地区行政诉讼法的风格显然不同，但毕竟大陆和台湾地区有着共同的文化背景，法治的本土资源相似，对大陆和台湾地区法律进行比较研究，借鉴对方成功的立法经验，无疑可以推动法治进程。大陆和台湾地区行政诉讼制度的深入比较研究还有待我们继续努力。

诉讼法论文范文篇9

由于众所周知的原因，建国以后，中国大陆民诉法学界对如此重大的问题采取的却是沉默态度。直到1957年，才有人在要学习“老大哥”后大胆提出了“民事诉讼法律关系”概念。[1]尽管照现在的观点看来，该概念的论述尚有诸多不完善之处，但毕竟开了民事诉讼法律关系研究的先河。照理，民事诉讼法律关系研究该有个较长足的进展，然而，随着“反右”运动的铺开，学术研究不得不让位于政治斗争。研究中断了，停滞了，一停便是二十余年！

十一届三中全会后，法学界开始复苏。但细心的人们仍会发现，民事诉讼法律关系问题的研究仍然无人涉足。理论文章往往采取迂回战术，课堂讲授常常又顾左右而言它，究其原因，因为存在一个难以逾越的障碍──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事诉讼的组织者和指挥者，她的任务是行使国家审判权，是执法，倘引进民事诉讼法律关系理论，岂不是将法院与当事人平起来坐？如是，岂不有损国家审判机关的威严？

随着“实事求是”，“解放思想”的春风吹拂，禁区逐渐打开，障碍开始逾越。1981年5月，吉林大学石宝山等人出了本《中华人民共和国民事诉讼法教程》，该教程虽属内部印刷，但在内容体系上首次堂而皇之地将民事诉讼法律关系安排为一章。从此，论及民事诉讼法律关系的文章、著述逐渐增多。应当承认，我国诉讼法学界对民事诉讼法律关系由回避到正视，由不谈论到初步研究，是一个不小的进步。但也应该承认，正是由于起步较晚，故研究的广度和深度极其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者见仁，智者见智，各论其道。故呈现在人们面前的表述可以说是千姿百态，五花八门。

笔者以为，考察民事诉讼法律关系，必须穷根溯源，历史地展开，系统地考证，多方切磋。非如此不足以使研究深化。当然，这是项沉重的任务，囿于资料匮乏，水平受限，区区一文是难以达此恢宏目标的，拙文权且作为一块引玉之砖吧。

（一）

1868年前，无所谓民事诉讼法律关系。当时，诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，只是各个诉讼阶段的相加，只是指进行中的案件审理工作。可见，当时的学者研究问题的方法是形而上学的，他们不是从法律上，不是从权利、义务更不是从权利义务的发生上研究民事诉讼，而仅仅是停留在表面即从诉讼手续和诉讼程序上讨论民事诉讼。

1868年后，德国法学家比洛夫(Biilowoskar.1837─1907)率先提出民事诉讼法律关系概念。[2]他认为，法院与当事人的行为，各个诉讼阶段和民事审理工作本身只是诉讼的外在方面，而诉讼是一个产生着、发展着和消灭着的整体，要透过现象审视民事诉讼的本质。他说：“诉讼是有阶段地进行，并一步步地发展的法律关系。”[3]他认为，当事人和法院在诉讼法律关系之中应该是平等的地位。诉讼权利属于当事人，诉讼责任属于法庭。比洛夫的见解抓住了问题的症结，即诉讼权利和诉讼义务。对此，后人曾给予很高评价，认为他的理论“同以前的诉讼法学决裂，在近代诉讼法学中享有相当重要的位置。”[4]

自比洛夫首创民事诉讼法律关系后，首先在德国然后波及法国、日本及其他地区，掀起了一个研究、争鸣民事诉讼法律关系的热潮，并相继形成几种学派：

1.一面关系说

该派代表人物是德国学者科累尔。[5]他们认为，民事诉讼存在法律关系是无可争议的。但它只是当事人双方间的一种关系即原告与被告的关系。理由是：民事诉讼是当事人之间为权利归属而展开的斗争，法院只是处于第三者的地位，法院并未加入当事人之间的斗争，它的作用是对原、被告实行监视并指导其斗争，最后就双方争斗结果作出判决。故它无所谓权利义务。

（附图{图}）

2.两面关系说

该学派代表人物是普兰克。[6]该派认为，民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系。理由是：原被告都离不开法院。原告请求法院提供司法保护，故原告与法院发生法律关系。原告为自己利益所为种种诉讼行为是其权利，法院运用国家权力保护原告是其义务，此其一。其二，法院接受原告起诉后，须将诉状送达被告，被告应诉，故被告与法院发生法律关系。他们说，将民事诉讼法律关系说是原、被告间的一面关系是不对的，因为诉讼中，原被告间不会发生权利义务关系。虽然原、被告双方都有陈述、辩论的权利，但这不是在原被告双方间发生的，而是对于法院所为的。（见图2）两面关系说在世界各国有较大影响，赞成者颇多，日本法学家松冈义正曾兴奋地说：“此说在法理上最为适当”。[7]

（附图{图}）

3.三面关系说

该派学说代表人物为瓦赫。[8]三面关系说认为民事诉讼法律关系不仅是法院与原告、法院与被告的关系，还应当包括原、被告之间的关系。理由是：法院受理原告起诉后，有保护私权调查私权存否的义务，原被告有服从裁判的义务，有不滥用诉讼制度的义务，与此同时，原被告之间也有权利义务发生，例如原告陈述时，被告不得阻止，反之，被告陈述时，原告也不得搀越，此谓之曰彼此忍耐之义务；而且，判决下达后，胜诉者可以收回诉讼费用，败诉者有赔偿诉讼费用的义务，义务的反面即为权利。三面关系系说在我国台湾地区颇有市场，著名学者李学灯就写道：“诉讼程序一经开始之后，法院与两造当事人，及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系。”[9]（见图3）

（附图{图}）

4.法律状态说

此说的首创者是德国法学家高尔德斯密德(Goldschmidt)，一译格努托修米托。他在《作为法律状态的诉讼》一书里充分发挥了他的观点。此说认为，上述一面、二面、三面关系说均是将私法上的法律关系置于诉讼领域的简单类推，是用处不大的机械操作。诉讼的目的是要确立法院的判决，是依据既判力把权力确定作为目的的程序，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。例如有的当事人可能出现对胜诉的“希望”，有的则可能出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼开始便在当事人间展开、发展和变化。法律状态说从出现至今，虽未占上风但也未偃旗息鼓，在当今日本，争论尚在进行，所不同者，将“恐惧”译为“负担”而已。

5.多面系列关系说

此说最早见于原苏联法学家克列曼的著述。克氏说民事诉讼法律关系“是作为社会主义审判机关的法院与当事人、第三人、检察长间的关系”。[10]但他对民事诉讼法律关系的特征、主体、客体等没有详尽的描绘。到七、八十年代，苏联法学界对此又有较深入的研究，法学博士、教授A·A·多勃洛沃里斯基等人著的《苏维埃民事诉讼》写道：“法院同诉讼参加人之间发生的关系，既然都是由民事诉讼法的规范来调整的，所以，它们也就是民事诉讼法律关系”。[11]他们分析道，民事诉讼法律关系具有四个特点：第一，法院是每个民事诉讼法律关系的当然主体；第二，法院的利益同其他诉讼法律关系主体的利益是不矛盾的；第三，诉讼中的社会关系只能作为法律关系而存在，不能作为事实上的关系而存在；第四，所有诉讼参加人都是同法院之间的诉讼关系，是一系列关系。

（二）

毋庸置疑，历史上关于民事诉讼法律关系诸种学派之争，有益于民事诉讼法学的进步，推动着民事诉讼法律关系研究的深化。需要指出的是，相当长时期以来，资产阶级法学家对民事诉讼法律关系的主张，存在两大弊端，一是有意无意地回避民事诉讼法律关系的实质是社会关系；二是不提一定法律对一定社会关系的调整。

马克思主义法学认为，法律关系并不是资产阶级学者曾经宣扬的那样是什么“日常生活关系”，[12]法律关系是一种社会关系，是“基于不依人们意志和意识为转移而形成的那些物质关系的上层建筑物，是人们为维持本身生存而活动的形式”。[13]

法律关系是一种特殊的社会关系，必须以现行法律存在为前提。没有法律规范，仅管是社会关系，仅管受制于物质关系，它仍不能成为法律关系，如同学关系、朋友关系。当然，法律本身并不产生法律关系，只有当人们依照法律规定进行活动时才构成特定的法律关系。如夫妻关系是一种法律关系。首先，要有婚姻法规定，其次，要有男女双方到婚姻登记机关登记的行为。否则，难以形成夫妻关系。

法律关系是一种带强制性的社会关系。法律关系一经成立即受国家保护，不允许任何人以任何方式违反或破坏，否则要承担一定的法律后果。例如合同关系是法律关系，合同关系一经确定，双方当事人均须遵守，违约者要承担法律责任。

基于以上认识，笔者不同意把民事诉讼法律关系简单地定为一面关系、二面关系或三面关系。首先，它们没有从本质上突出民事诉讼法律关系是受法律调整的社会关系，没有强调民事诉讼法律关系是一种诉讼权利义务关系；其次，他们只涉及法院、原告和被告之间的关系，忽略了其他诉讼参与人（尽管各国法律对诉讼参与人界定不一）在诉讼中也会与法院结成受民诉法调整的社会关系的事实；再次，原、被告之间不可能在诉讼中单独产生权利义务关系。原告、被告卷入诉讼，从主观动因分析都是企图依赖国家权力化解双方争执，失去法院，原被告不能“自力救济”，既如此，在诉讼中，原、被告都必须也应当服从法院的指挥。如果说原（被）告陈述时，被（原）告有不得阻止、忍耐之义务的话，那末，这种不得“阻止”和“忍耐”也只能是听从法院指挥的外在表现，原、被告不可能直接产生关系。是的，原、被告间存在事实上的民事法律关系（如租赁、合同、损害赔偿关系等），但实体法律关系不能等同于诉讼法律关系。

在我国大陆，不存在“一面关系说”的支持者，但确实有“二面关系”、“三面关系”学说的响应者。有人在书中写道，民事诉讼法律关系就“是受民事诉讼法律规范所调整的法院同诉讼当事人之间的权利义务关系”。[14]这种两面说的观点是不值一驳的，理由前已述及。还有人说，法律不是规定原被告可以诉讼中形成和解吗？那意思是说，既然双方可以和解，足见双方会产生诉讼法律关系。其实这是误解。众所周知，和解有二种，一为诉讼外的和解，一为诉讼内的和解，于前者谈不上诉讼法律关系，于后者，法律规定必须在人民法院主持之下进行（详见新民事诉讼法第八章），换言之，离开人民法院，当事人不可能和解。

笔者也不赞同“法律状态说”。因为法律状态说把诉讼权利说成“希望”把诉讼义务说成“恐惧”或“负担”是不合符实际的。首先，权利只能是现实的，它根本不等同于“希望”，义务也是实际的，它与“恐惧”无缘；其次，民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”。最后，“动态”“静态”研究一说值得研究。“法律状态说”的拥护者认为，考察民事法律关系时应用静态方法，考察民事诉讼法律关系时宜用动态方法。其实民事法律关系无所谓“静态”，因为它也会变化乃至消灭；民事诉讼法律关系无所谓“动态”，因为它实质上是诉讼权利和诉讼义务。

笔者和我国诉讼法学界的多数学者一样，赞同“多面系列关系说”。但同时认为在具体表述中存有诸多值得推敲之处。例如，有人主张，所谓民事诉讼法律关系“是由民事诉讼法所调整的在民事诉讼过程中形成的具有权利义务内容的一种社会关系。是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系，是民事诉讼法律规范用于解决民事诉讼法律事实的具体过程的产物。”[15]笔者认为，这种观点强调了民事诉讼法律关系是一种社会关系，强调了这种社会关系要接受民事诉讼法律规范的调整，无疑是十分正确的。微嫌不足的是它没有揭示是谁与谁之间产生的关系，而笼统地表述为“是人们依法进行一定活动以解决一定法律事实所形成的一种社会关系”，令人不得要领。也有人这样表述：“在民事诉讼法调整下所形成的人民法院和所有诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务关系，则是民事诉讼法律关系。”[16]这种表述有二点不妥：其一，所谓“所有诉讼参与人”概念不甚明确，法律中没有“所有诉讼参与人”一词；再者，作为诉讼的重要参加者──当事人，在定义中没有得到应有的强调，不能不说是一件憾事；其二，民事诉讼法律关系的内容即为民事诉讼权利和民事诉讼义务，因此，说“民事诉讼权利和诉讼义务关系”就等于说民事诉讼法律关系，正是在这一点上，该定义犯了同义反复之大忌；笔者认为，取众家之长，可对民事诉讼法律关系作如下界定，即在民事诉讼中，人民法院与当事人、诉讼人以及除他们之外的其他诉讼参与人之间发生的由民事诉讼法律加以调整的社会关系。

我们主张的民事诉讼法律关系具有下列特征：第一，民事诉讼法律关系是发生在民事诉讼领域内的社会关系；第二，民事诉讼法律关系是一种多面关系。它既不是原告与被告的一面关系，也不是法院与原告、法院与被告的两面关系，更不是法院与原告、法院与被告以及原告与被告之间的三面关系，而是包罗法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与共同诉讼人、法院与诉讼代表人、法院与诉讼人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与翻译人员、法院与勘验人员之间的多层次、多侧面的关系；第三，民事诉讼法律关系既是独立的又是统一的，说它是独立的，言其各个“面”的相对独立性，例如原告起诉状为人民法院受理后双方即形成民事诉讼法律关系，以此类推。但若干相对独立的“面”又不是杂乱无章的，恰恰相反，它们呈有序性，这种“有序性”正是民事诉讼程序制约的结果。例如，根据民事诉讼法规定，只有先发生原告与人民法院的关系，后才能出现法院与被告的关系；在法庭辩论中，只有先呈现法院与当事人的关系，后才发生法院与证人的关系，如此等等，法律规定的“有序性”使若干“面”的诉讼法律关系形成一个统一的民事诉讼法律关系“束”。

（三）

与其他法律关系一样，民事诉讼法律关系也有其构成要素即主体、内容和客体。

1.关于民事诉讼法律关系主体

民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、（原告、被告、共同诉讼人，有独立请求权的第三人、诉讼代表人）、诉讼人、无独立请求权的第三人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。有人主张还有支持起诉人，[17]对此笔者不敢苟同。道理很简单，无论是民事诉讼法（试行）或是新民事诉讼法，对支持起诉人的界定都是相同的，即机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。支持的方式是道义、经济、舆论或其他方面的支援，作为支持单位并不直接涉足诉讼，故不能认为支持起诉人亦是民事诉讼法律关系主体。有人认为人民检察机关也属于民事诉讼法律关系主体，[18]笔者认为似可成立，但须注释。据现行法律规定人民检察机关只是民事诉讼的法律监督机关，他们既不直接参加诉讼也不间接参与诉讼，故在一般情况下他们不是民事诉讼法律关系主体，只有在检察机关提起民事抗诉时，它才是民事诉讼法律关系主体，即使如此，对检察机关在抗诉诉讼中的地位和作用问题尚须再探求。

还有人认为，在民事诉讼法律关系主体内，有的只是民事诉讼法律关系主体，有的既是民事诉讼法律关系主体又是诉讼主体。他们说，诉讼主体和诉讼法律关系主体不是一回事，据称诉讼主体在民事诉讼中除享有诉讼权利、承担诉讼义务外，还必须有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为，而民事诉讼法律关系主体与诉讼主体所进行的诉讼行为，按其法律性质和后果来说有着很大的不同，因此，两种主体不是一回事。[19]坦率地说，笔者是不赞成这种观点的。

首先，查《辞海》得知，主体一词有三种含义：一为事物的主要成份；二为哲学名词；三为法学用语。显然，人们在研究民事诉讼法律关系时涉及的主体或诉讼主体，是取意后者。既然是法学用语，当然离不开权利和义务。何谓主体？主体就是法律关系的实际参加者。所谓诉讼主体即诉讼法律关系的实际参加者，显而易见，诉讼主体和民事诉讼法律关系主体实际上是一回事。

其次，在民事诉讼法学中，有一串名称如当事人、第三人、共同诉讼人，证人、鉴定人、诉讼人等，还有他们的概括语：诉讼参加人、诉讼参与人；当事人在不同诉讼阶段还有不同的称谓：起诉人、应诉人、胜诉人、败诉人，上诉人、被上诉人，再审原告、被告、申请执行人和被申请执行人；在论及法律关系时又有法律关系主体概念，在上述同一事物多种称呼的情况下，不宜也无须再创造一种多余而无用的术语。有人说，将法院、当事人称为诉讼主体是因为他们在诉讼中的特殊地位和作用，如是，则证人、鉴定人等在诉讼中也有特殊作用，是否也要另外杜撰一个称呼加在他们头上呢？

再次，既称民事诉讼法律关系主体又称诉讼主体是二元论的产物。我们承认，在国外尤其是在旧中国乃至今日之台湾的民诉著述中，经常使用诉讼主体一词。松冈义正说“民事诉讼者就其实质言乃国家与当事者间所成立之权利义务关系（诉讼关系）”，“故国家及当事者实为民事诉讼之主体”。[20]郑竞毅解释诉讼主体是“谓在诉讼行为中得为诉讼行为之主要人物也。诉讼行为既为三面关系故诉讼主体亦有：(1)法院(2)原告(3)被告”。[21]台湾学者李学灯写道：“诉讼程序一经开始后，法院与两造当事人及两造当事人之间，即生诉讼法之法律关系，而自始至终为进行程序之主体，因此，所谓诉讼主体，即指法院与两造当事人而言”。[22]为什么他们只说诉讼主体而不涉及诉讼法律关系主体呢？道理是显而易见的，在他们看来，民事诉讼法律关系要么是“两面关系”要么是“三面关系”，诉讼主体就是诉讼法律关系主体；奇怪的是，国内主张诉讼主体的人们却是异口同声地否定“两面”和“三面关系说”，主张多面系列关系说的。于是，矛盾出现了，一方面他们赞成多面系列关系说，认为民事诉讼法律关系主体有多个，另一方面他们又自觉或不自觉地采纳了“二面”或“三面关系”说，并机械地搬进了“诉讼主体”概念，二元的立论导致了矛盾的结果！

最后，说只有诉讼主体才有权进行使诉讼程序发生、变化或消灭的行为是片面的。根据法理，任何法律关系主体的行为都会使法律关系发生变化，在诉讼中，除了法院、当事人的行为外，证人、鉴定人等主体的行为也会使诉讼法律关系发生变化。

综上所述，笔者认为，民事诉讼法律关系的实际参加者就是其主体或称民事诉讼法律关系主体，不能设想，在民事诉讼法律关系中有法律关系主体还有什么诉讼主体。

2.关于民事诉讼法律关系内容

民事诉讼法律关系内容系指法律关系主体依法享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。在我国民事诉讼中，法律关系主体享有较为广泛的诉讼权利，如当事人的起诉权、上诉权、辩论权、处分权、申请回避权、证人的陈述权、追偿报酬权、法院的询问权、裁判权等等，虽然每个法律关系主体享有权利多寡有别，但基本符合办案现实的需要；值得说明的是，人民法院是国家的审判机关，在民事审判中她是代表国家行使审判权力，就此意义讲她行使的是职权，但她确确实实是卷入到民事诉讼法律关系中并作为主体在活动，因此，行使职权与行使诉讼权利往往呈复合状。

民事诉讼法律关系主体负有的义务与其权利相对应，它不同于道德义务和宗教义务之处的是前者具有强制性而后者无。法律关系主体不履行或不及时履行一定的诉讼义务，就会招致一定的法律后果。

3.关于民事诉讼法律关系客体

我国民诉法学者对民事诉讼法律关系客体表述是基本一致的，即主体的诉讼权利义务所指向的对象。但再具体深究一下，所指“对象”到底为何物却各执一词。石宝山同志认为是“实体法律关系”，[23]柴发邦教授认为是“案件事实和实体权利请求”，[24]江伟和常怡教授则主张是“案件事实和实体法律关系”，[25]还有人认为是“民事诉讼法律关系主体的各种诉讼行为”。

笔者认为，根据法理，法律关系的客体一般是指“物”、“行为”和“精神财富”。但这种表述不能机械地套用到诉讼领域。民事诉讼法律关系客体有其复杂性。当事人向法院起诉是请求保护自己的合法民事权益，法院在整个诉讼进程中追求的也是矛盾的解决和纠纷的平息，证人等诉讼参与人围绕的中心也是案件的处理，尽管他们在诉讼中的着眼点微有不同，但基本的方向是一致的，他们诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，案件一经法院判处，当事人利益便得到满足（有时要通过强制执行程序才能最后满足），法院的职责完结，各诉讼参与人的任务完成，于是诉讼结束。因此应当认为，“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体，至于有的案件是确认民事实体法律关系，有的是变更民事实体法律关系，还有的是要求给付一定的财物，则是案件内容的差别。我们很难苟同在一个民事诉讼法律关系中有二个客体，而且据说还互相交叉，有其“特殊性”。在民事诉讼法律关系中客体应当是统一的、一元的而不可能是分散的和多元的，审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或者是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条就是排难解纷，为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

注释：

[1]见《教学简报》1957年第26期邹世的文章《对民事诉讼法律关系的探讨》。

[2]比洛夫先后在梅德尔堡、吉森、士宾根以及菜比锡各大学担任民事诉讼法教授，是德国法学界一个学派的首领。该学派反对早期的历史法学派把德国民事诉讼看作公法的一个独立支系。比洛夫写有许多著作，如《关于诉讼程序的答辩和假定的系统（1868年）、《法律和法官》（1885年）《诉讼法学和民事诉讼法律关系》（1900年）。

[3]见日本《民事法学词典》第1229页。

[4]日·斋膝秀夫：《民事诉讼法概论》第89页，1982年版。

[5]科累尔(Kohler，1849─1919)，又译柯勒.1878年任符茨堡大学法学教授。1888年受聘于柏林大学。著述甚丰，几乎涉猎所有法律部门，尤其着重研究法律史和法律哲学，是有关无形权利法律──专利、版权和商标法的先驱。

[6]普兰克(Plank,johannjuliusWilhelm,1817─1900)，德国法学家。曾就读于格廷根和耶拿大学。在耶拿，他的舅父程序法学专家马丁(ChristophMartin)对他选择程序法作为主攻方向有很大影响。普兰克1839年任格廷根大学讲师，授民、刑诉讼法、民法和罗马法。后任巴塞尔、基尔、慕尼黑、格赖夫斯瓦尔德等大学教授。1895年退休。他以历史方法对国内民、刑程序法进行比较研究，可谓国内比较程序法大师。

[7]见《民事诉讼法》，安徽法学社印行，第14页。

[8]瓦赫(WachAdolf1843─1926)，有人译为瓦希.德国法学家，民事诉讼和刑法教授。曾在哥尼斯堡，罗斯托克，土宾根和波恩等大学执教。1876年来到莱比锡直至逝世。是莱比锡大学法律的名教授。他的《论帝国民事诉讼法》（波恩1879年版）和《德国民事诉讼手册》被公认为是进一步处理一切新诉讼程序的基础。

[9]（台）云五社会科学大辞典第六册《法律学》第317─318页，商务印书馆1971年版。

[10]克列曼：《苏维埃民事诉讼》第20页，法律出版社1957年版。

[11]阿·阿·多勃罗沃里斯基等著《苏维埃民事诉讼》第42页，法律出版社，1985年版。

[12]见（俄）舍尔舍涅维奇《法的一般理论》第568页，莫斯科1912年版。

[13]《列宁文选》第一卷。

[14]刘家兴《民事诉讼教程》，第5页，北京大学出版社1982年版。

[15](26)陶秉权《试论我国民事诉讼法律关系》，载《政法论坛》1986年第5期。

[16]柴发邦主编《中国民事诉讼法学》第63页，中国人民公安大学出版社1992年版。

[17]见石宝山《民事诉讼法》第76页。

[18](25)江伟、常怡《论民事诉讼法律关系》，载《法学杂志》1984年第1期。

[19]见柴发邦主编《民事诉讼法学》第42页，法律出版社1987年第一版。

[20]松冈义正《民事诉讼法》第10─30页。

[21]《法律大辞书》下册第1526─1527页。

[22]《法律学》第317─318页，台·商务印书馆出版。

诉讼法论文范文篇10

人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。

作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视，1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动，1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。

当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。

在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后，1982年由法律出版社出版。本书分四篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本书为承上启下之作，深刻塑造了民诉法教科书的面貌，奠定了新中国民诉法教材和理论体系的雏形，是“开辟民事诉讼法学这门学科领域里作的大胆尝试”。[4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。

1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。

1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。

1993年人大法律系申报诉讼法学博士点，1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。以此为契机，人大民诉法学科由过去的“注释法学”开始转向“理论法学”，在全国范围内开民诉法学基本理论研究的风气之先。1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，也成为迄今为止引用率最高的民诉法学论文之一。

自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。

同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后，ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。

人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。

值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。

二、人大民事诉讼法学的学术特色

（一）民事诉讼法学体系的建构

以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。

（二）民事诉讼法学的原理性研究

从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。

1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论，也成为民事诉讼法学界的主流学说。如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。

2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。

还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。

（三）民事证据法研究

人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。

关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。

关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。

（四）民事审判程序研究

关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度；2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则。

关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是：1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定；2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解；3.建立证据失效制度；4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。

关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。

关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。

关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。

关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。公务员之家

（五）民事执行法研究

人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。

注释:

[1][苏]В•Н•别里鸠根、Д•В•什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。

[2][苏]ѕ•库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[3][苏]顾尔维奇•М•А：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。

[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。

[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期，1989年第1期。

[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。

[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》，2008年11月3日。

[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。

[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。

[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。

[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。

[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。

[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。

[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。

[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。

[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。