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行政法规制定程序条例十篇

时间：2023-03-22 06:07:36

行政法规制定程序条例

行政法规制定程序条例篇1

一、中美行政立法程序的比较

（一）在规制行政立法程序的方法上美国政府机构履行的一项最重要的职能是制定规章，而怎样对规章制定活动进行规制是其首先面临的困难。对此，美国确定了通过成文法的方式对规章制定的程序进行规制，亦即美国联邦政府的行政立法程序集中规定在《联邦行政程序法》中，此外，美国国会并没有规定更多的程序规则。在20世纪末期，随着行政法规和行政规章的数量增加和地位提升，我国制定并公布了规制行政立法程序的《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。十二届全国人大三次会议首次审议修改了《立法法》，对规制行政立法程序起到一定的指导作用。除了成文法的正式规则外，我国行政立法程序中还存在着许多非正式规则。

（二）在行政立法程序的种类上美国主要有五类立法程序，即正式程序、非正式程序、混合程序、协商程序、例外程序。比较严格的是正式程序，它只有在法律有特别规定的时候方可运用。而普遍适用的法规制定程序是非正式程序。将正式程序与非正式程序相结合，就构成了混合程序，在这种程序下，可以通过同时运用口头、书面及其他类似的方法来表达各类群体的意见。协商程序通常也称为“管制谈判”，主要是指行政立法草案由各方当事人判断协商形成。相对而言，较简易的程序是例外程序，它是指在一些法规的制定过程中，可以不适用非正式程序的某些环节甚至是全部环节。根据《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》两部行政法规来看，我国行政立法程序大体上可分为一般程序和特殊程序两类。一般程序，是指行政立法活动要按照立项、起草、审查、决定与公布、解释与备案的程序逐步进行。特殊程序的特殊之处是行政立法活动在起草阶段应当公诸于众，广泛征求大家的意见。我国的一般程序和特殊程序程序基本上相当于美国的非正式程序。

（三）在行政立法程序的主要环节上尽管中美两国行政立法程序存在很多不同，难以进行比较，但可以以行政立法程序的主要环节为切入点，找出各自在行政立法程序中的特点和差异。1．立法程序的启动以及立法草案的形成。美国行政立法程序的启动方式有四种：一是公众的申请；二是行政机关决定；三是国会提出要求或者建议；四是法院提出建议或者作出判决。提出行政立法草案主要有行政机关提出立法建议稿和行政机关与立法调整对象共同形成立法草案两种形式，而提出的立法草案是否形成，则又有行政机关自由裁量和与被管理者协商谈判两种方式。在我国，启动行政立法程序的是“国务院有关部门”，亦即享有规章制定权的行政机关所属的工作部门或机构。根据《规章制定程序条例》第11条，可以知道“起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。”但是起草行政法规却不能有此种情形。2．立法分析与审查。1981年里根总统的12291号行政命令规定了行政立法要求分析的内容，之后管理与预算局扩大了要求分析的重点，要求在建议法规正式通告前60天连同建议法规，管制分析报告送管理与预算总局。《减轻公文负担》、《管制柔性法》等也对立法分析进行了相关规定。我国对行政立法的分析主要体现在《行政法规制定程序条例》第16条和《规章制定程序条例》第17条中，都是要求起草单位在将送审稿报送审查时要一并提交说明和有关材料；对立法的审查主要体现在《行政法规制定程序条例》第17至第25条和《规章制定程序条例》第18至第26条，是对行政立法送审稿进行审查所需进行的步骤的规定，规定得相当抽象。3．立法草案的公告或者预告、公众参与。在美国，除法定例外情况，行政立法草案或建议法规必须公布于《联邦登记》。且其对通告所涉及的问题、通告标准及内容都有明确而具体的规定。关于公众参与，包括咨询、听取意见以及听证会等方式，且听证是属于正式程序的内容，听取意见包括提交书面意见和一般的听取口头意见。而我国《行政法规制定程序条例》第19条第二款和《规章制定程序条例》第15条都是关于听取意见的规定，但对于如何公布，如何征求意见以及怎样开展听证会等并没有一个确切的程序和保障。4．行政立法的决定和公布。在恰当考虑公众提出的相关意见后，规章制定机关必须将其制定的规章公布于《联邦登记》，这是成为正式规章的必经程序。非正式程序的最后一个环节为向社会公布正式规章。《联邦行政程序法》规定，必须作出一个简要的说明，并将其纳入正式规章中。该规定旨在把制定规章的根据和目的写入正式规章的序言中，体现公众参与的真实状况，并将该说明作为法院审查规章是否违宪的依据。但是如果某一规章的制定按照法律规定必须根据听证记录作出，就不需要作出相关说明。我国《行政法规制定程序条例》第26至第30条及《规章制定程序条例》第27条至第32条对行政立法的决定和公布做了相关规定，但并没有规定在公布正式规章时，要作出任何关于制定规章的根据和目的说明，公众参与并未体现到立法文件中。

二、中美行政立法程序之比较结果及分析

上述对比可看出，美国的行政立法程序是以公众参与为核心、富有多种立法种类的程序，而我国的行政立法程序中则存在着如下方面的问题：

（一）在规制行政立法程序的方法上相比而言，美国规制行政立法程序的方法比我国更有统摄力，这主要体现在规范性文件的位阶上。我国的立法存在先天性的“正式规则不足”，非正式规则的存在使得行政立法中的复杂性和随意性并存，立法中的“制度化”程度明显偏低，极不利于提高我国行政立法质量。

（二）在行政立法程序的种类上相对美国而言，我国的行政立法程序种类较少，难以满足我国诸多行政立法活动的要求，与我国立法实践中的具体步骤不相符。且由于在行政立法的听证过程中，对怎样处理公众意见没有做出详细规定，使得公众意见的表达得不到体现，严重打击了公众参与立法的热情。

（三）在行政立法程序的四个主要环节上与美国规章制定启动主体较为原则和广泛不同，我国享有行政立法的启动权的主体仅限于具体列举的行政机关所属的工作部门或机构，除此以外的其他任何主体均不享有行政立法的启动权。而且公民能参加起草的也只有规章的限定情形，该阶段的公众参与几乎可以说不存在。此外，我国对行政立法的分析以及审查之规定不够具体，抽象的法律条文所具有的可操作性极弱，在实践当中自然缺乏公众的有效参与，行政立法文件是否符合相关主体的切身利益可想而知。对立法草案的公布和征求意见提出了原则要求，但却缺少具体程序，没有确认公众的参与权、且没有相关的责任规定。在行政立法的决定和公布环节，我国并没有规定在公布正式规章时，要作出任何关于制定规章的根据和目的说明，公众参与并未体现到行政立法的文件中。

三、改进和完善我国行政立法程序的建议

随着我国法治进程的加快，我国的行政立法程序有了长足的发展。但我国行政立法程序存在的问题直接反映了其在实然状况与应然状况之间存在的差距，需要我们在反思的基础上借鉴其他国家尤其是美国的先进经验，对之进行不断改进和完善。

（一）提高行政立法程序的立法层次控制和监督行政权、保障公民的合法权益，这是行政程序法的重要功能之一。但是如果只有行政机关进行自我监督，则等于人大放弃了对行政的控制。我国是一个成文法传统的国家，作为法律非正式渊源的惯例和判例对行政的监督几乎起不到什么作用。我国关于行政立法程序制度的立法可以通过两种方式，即规定在《行政程序法》或者单行立法中。就当下的国情而言，后者比前者更为可取。

（二）提高行政立法程序的公众参与程度公众参与是民主的重要体现。行政立法活动中的公众参与程度直接反映了立法的民主性，其不仅能有效防止和减少行政在该立法过程中的恣意妄为，而且能切实保障社会公众尤其是行政相对人合法权益不受侵犯。

1．赋予行政相对人行政立法动议权。目前我国享有行政立法动议权的仅限于行政机关自身，行政相对人只享有对行政法规提出审查建议的权利，而没有被赋予行政立法动议权。行政立法虽然是一种行政机关主导的活动，但是赋予行政相对人行政立法动议权，不仅能够有效满足我国民主立法的需要、吸纳社会公众意见和建议，还能有效保障公民尤其是行政相对人的合法权益。当然，这并不意味着行政相对人会威胁到行政机关的主导地位。行政机关对行政相对人的动议，应在积极耐心听取动议的前提下，认真考虑该行政立法动议的原因及意义，综合分析与立法相关的一切因素，作出明确而适当的答复，且尤其要注重说明其采纳或不予采纳的理由。

2．完善行政立法的公告程序。我国行政立法程序中公告的限于一定范围内的行政立法草案，其中行政法规草案的公布范围更窄。我国应当建立一项行政立法公告制度，将行政立法起草前的预告、立法草案的公告都包含在内，确定公告的范围、公告的内容、公告的期间、公告的方式等，明确公告之后公众参与的具体途径，不断完善行政立法的公告程序。

3．健全行政立法听证制度。目前我国的行政立法并不受行政立法听证记录的影响，听证比较形式化，对行政立法活动发挥的作用微乎其微。对关系到重大公共利益的行政立法，应当实行案卷排他原则，必须根据听证记录制定行政立法。此外，应将听

行政法规制定程序条例篇2

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称，是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。例如，按照《治安管理处罚条例》规定，公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证，询问要有笔录，裁决要有书面决定等等，这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还必须遵循先后次序。如上例，必须先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。

行政程序的最大特点在于，行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的，但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序，而不是相对一方应遵循的程序。

公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时，行政机关常常为他们设定程序，如据报载，要申请办一批发市场，需经112道程序（盖112个章）。为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便，甚至造成损害，行政程序法律需要对此规定一些原则，例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

（二）行政程序法律制度的主要特点

由于行政程序法律制度的发展，程序法律已经冲破司法范畴，扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大，不仅表现在行政领域，还表现在立法领域。现代程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是：

1．行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行政效率有关的重大的行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和民主性。因此，从行政程序是否被上升为法律来区分，可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律制度是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行政行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。

3．行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要让公民了解，在管理过程中要听取公民的意见，这是行政程序的关键。

4．行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张，是社会生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果，因而行政程序的发展不能影响而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

（三）行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

1．程序权利与义务，和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到所申请的许可，或将受到某种处罚。

2．程序与实体是紧密联系的。实体是内容，程序是形式，程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中，程序的作用特别重要。

第一，在行政法律关系中，公民、法人或其他组织作为相对一方，其程序义务，即行政机关的程序权利，实际上早已独立存在，并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定，行政机关是将之作为行政权的一部分行使的。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任，人们早也习以为常。

第二，行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体权益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务问题。首先，行政机关不履行程序义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其次，实际上程序问题也涉及到实体问题。例如，《治安管理处罚条例》规定，复议决定必须在5日内作出，超过期限是程序违法，这种违法涉及到谁的合法权益？5日作出或8日作出，对相对一方来说，并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出，体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则，受到损害的将是社会治安秩序，即全体人民的利益。再比如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序，首先是为了体现执法工作的严肃性，也是为了防止假冒，避免社会次序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

第三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严；禁止以任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。

3．凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。从实践来看，行政机关的程序违法有几种情况：

一种是：程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体也违法。

另一种是：程序违法，实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体正确。

当然还有一种情况是，程序合法，实体违法。对于第一和第三种情况，根据我国《行政诉讼法》的规定：撤销，追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的分析，既然存在独立的程序权利义务，行政机关程序违法，也就应该独立承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体，因此，从理论上说，程序违法应该独立追究法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是有区别的。如前例，行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神；再如，用暴力取得证据，也属于严重程序违法，因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程序违法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重新补正。总之，存在独立的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。转贴于

目前，我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定，一是《行政诉讼法》规定的程序违法，判决撤销，同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任，体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为，也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问，这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下，是否还能适用本条规定。这是时代的局限。另一种是《行政处罚法》的规定，如果执法者程序违法时主观上有故意，那就应该追究其损害国家、社会利益的责任，除承担败诉责任外，还应由行政机关主动，或经司法建议后，视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行为中是无处不在的，实体法不通过一定程序，就不可能被实施。为批准某一申请，可以通过几个部门，盖几个章就简明迅速地完成，也可以盖上几十甚至几百个章，使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程序法的作用，就在于将合理的、既能提高行政效率，又能保护公民权益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或简化繁琐的程序，从而大大提高行政效率。

2．制约作用。

所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面：

第一，行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。行政程序合法，不等于运用实体法也正确；但是，如果行政程序严重违法，即使运用实体法正确，也将导致行政行为无效。例如，依照我国专利法规定，专利局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果专利局不经过公告程序就给予申请人专利权，那将导致该行为无效，即使申请人的发明实际上已符合专利的条件，还不能获得专利权。

第二，是与腐败行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失职和滥用职权等行为，大都与行政程序不健全、不规范有关。例如，在公民申请某项权利的程序中由于没有明确的时效限制，就可以为以权谋私开方便之门。处罚程序中缺少说明理由和听证程序，就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、参与原则，都对防止腐败起积极作用。健全和完善行政程序法，将从制度上制止腐败、违法现象，保证为政清廉。

3．保护公民、法人和其他组织的合法权益。

公民、法人或其他组织的合法权益，不仅要靠行政实体法予以规定，还要靠程序法予以保障。例如，在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决的顺序性程序，就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

在讲解中应松年还介绍了外国行政程序法律制度的发展与现状

（一）外国行政程序法律制度的发展

行政程序法律的兴起与发展，是本世纪行政法，也是整个法律体系发展的重要内容之一。

“行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律，是19世纪末才出现的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》，这是世界上第一部专门的行政程序法。在这以前，程序法仅指法院审理案件的程序法律制度，也就是诉讼法，而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

行政程序法律兴起的基本原因，在于社会经济生活的发展。19世纪以后，行政权迅速扩大。行政权的扩大必然带来两个客观后果，一是行政效率问题日益严重，二是侵害个人或组织权益的可能性增多，与此同时，民主政治的发展和法治思想深入人心，科学管理日益渗透到行政管理领域等等，这些都直接影响和促进了行政程序的兴起和发展。

（二）外国行政程序法律制度的法典化趋势转贴于

各国行政程序法律制度发展的一个重要趋势，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手续法》，与此同时还有德国的《巴登邦行政程序法》，这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者属于联邦国家内部一个地方政府的法律。之后，奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。以该法为中心，奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一个高潮。行政程序法典化的第二个高潮始于美国于1946年制定的《联邦行政程序法》，接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以来，又有韩国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我国澳门和台湾地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见，行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

（三）外国行政程序法律制度的功能类型

各国的行政程序法律还表现出功能上的差异，形成不同的功能类型。从理论上分析，现代行政程序法律的功能可以有三种：

一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究以较少的人力、财力来进行行政管理。

二是控制型。以控制行政权力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力。

三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利。

二战后各国的行政程序法律，在功能类型上出现两种情况：一是属于单一型的较少，大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型，有的以权利保障型为主，兼采控制型，比如美国就是这样的情况；有的以权利保障型和效率型并重，欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明，各国已经普遍认识到，行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的，提高行政效率是一切行政法律制度都必须考虑的因素，任何损害行政效率的行为，都会对社会秩序造成损害；控制行政权力也是必要的．它是现代分权制衡体制的必然要求；扩大公民参与行政管理的程序性权利，更是现代民主政治发展的重大趋势，是现代行政程序法发展的主要目标。

对我国行政程序法律制度发展的现状，应松年也作了详细介绍。

（一）我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来、尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训的和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条。

1．公开原则。

2．公正原则

3．参与原则。

4．复审原则。

5．效率原则。

6．诚实信用、信赖保护原则。

为了贯彻行政程序法的上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序性法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律有关行政程序法基本制度的规定

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里，作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2．起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

3．公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2．告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

3．说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4．回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5．合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6．听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7．审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

8．复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9．司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。此前，我国已有120多个法律、法规规定，不服行政机关决定或裁决的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为，当事人不服的，可以提起诉讼，进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。转贴于

10．顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序，颠倒顺序是违法的。

11．时限制度。这是在法律、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行分析，可以看出，1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态；1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序制度的法律、法规。如：1990年10月起施行的《行政诉讼法》；1991年1月起施行的《行政复议条例》（后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代）；1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分；1996年10月起施行的《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。

这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用最后，应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

他说，我国行政程序法律制度的发展和完善，是社会主义市场经济条件下行政法制建设发展的必然结果。但是，我国现行行政程序立法还存在不少问题。主要表现在以下四个方面：

1．缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2．处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中，这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3．偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。也就是说，多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人可以申请复议、可以提起诉讼，或者只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性问题在起草时缺乏细致的分析研究，在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

4．法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国、建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1．我国应当早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面的法律，行政强制法、行政许可法和行政收费法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

2．应当把行政程序法列为市场经济法律体系中的主要部门法。我国目前把建立社会主义市场经济法律体系作为当务之急，尽管这个体系的范围很难划定，但不少学者认为，不管这个体系的范围怎样划分，行政程序法毫无疑问是其中的主要部门法，并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是：第一，行政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二，行政程序法是市场经济所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一市场的保障。

行政法规制定程序条例篇3

(一)案件事实与裁判理由

在合肥旅行社诉淮南市交通局一案中,被告所属单位工作人员在对原告皖A28158号客车进行证据登记保存时,未经负责人批准,由现场检查人员决定将该车作为证据保存,因涉及车辆这一价值数额较大的公私财产,对当事人的财产权益产生严重影响,被告工作人员的行为违反了《行政处罚法》第37条和《交通行政处罚程序规定》第16条第6项之规定。法院判决认定被告对该证据登记保存的行政行为违法②。

(二)案件引发的思考与分析

行政机关负责人批准制度是我国传统的首长负责制的体现,是政府行政管理的一种工作机制。行政机关在履行行政职责,遇到重大行政决定或影响行政相对人权益时,由行政机关负责人审批,防止行政主体及其工作人员权力滥用。在法律、行政法规、规章等规范性文件中对应由行政机关负责人批准的情形都作了明确规定。《行政处罚法》第37条第2款证据先行登记保存的规定;《行政许可法》第42条关于延长作出行政许可决定的期限的规定;《行政强制法》第18条第一项关于强制措施实施前的批准规定,第19条、第20条第1款第2项关于当场实施行政强制措施补办批准手续的规定,第25条关于延长查封、扣押期限的规定,第32条第1款关于延长冻结存款、汇款的规定;《治安管理处罚法》第82条关于传唤的规定;《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第35条关于采取查封、扣押等行政强制措施,或者解除行政强制措施的规定;《公安机关办理行政案件程序规定》第72条关于重新鉴定的规定;《交通行政处罚程序规定》第16条第6项关于证据先行登记保存的规定等都须经行政机关负责人批准。从以上规范性文件的规定中,除了行政机关自身工作需要,对行政机关负责人批准制度的规定主要体现在限制当事人的财产、人身权利方面,也就是说在对行政相对人作出不利行为之前,应由行政机关负责人进行批准。在上述合肥旅行社诉淮南市交通局案中,被告所属单位工作人员在进行证据登记保存时,涉及行政相对人较大数额财产,未经负责人批准,由现场检查人员直接作出决定,违反了《行政处罚法》第37条和《交通行政处罚程序规定》第16条第6项的规定。法院判决认定被告对该证据登记保存的行政行为违法。应由行政机关负责人批准而未批准的行为,人民法院判决违反法定程序,对规范行政机关依法执法行为提出了更高要求,行政相对人合法权益得以维护和保障。行政机关负责人批准程序作为典型的内部程序,对其违反时,法院采取全面审查的方式认定为程序违法,并对最后的判决结果发挥了重大作用。负责人批准程序是我国法律规范和实践中典型的内部行政程序,虽然不像外部行政程序有行政相对人直接参与,对相对人的权利产生直接影响,“但它深刻影响乃至直接决定当事人的权益”[2]353。“外部效力”一词主要借鉴于德国《联邦行政程序法》第9条关于“行政程序”的定义,“本法意义上,行政程序是指当局对行政行为条件的审查、行政行为的准备和公布,或者对公法合同的缔结采取的具有外部效力的活动。”结合上述案例和本文语境,内部行政程序不仅是行政机关作出具体行政行为的内部程序,它更通过“外化”,对行政相对人的权益产生影响,具有外部效力。

二、内部程序的规范考察与思考

(一)现行规范之反思

《行政处罚法》第55条第3项规定,行政机关违反法定的行政处罚程序的,由上级行政机关或者有关部门责令改正。该规定实质上是对行政程序违法的一种行政机关内部监督机制,对于规范内部程序的运作起到促进作用。违反法定程序的效力如何,在《行政诉讼法》和《行政复议法》、《行政复议法实施条例》中都有明确规定。《行政诉讼法》第54条第2项之三规定,具体行政行为有违反法定程序情形的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。该条的规定对行政行为违反法定程序作否定性评价。《行政复议法》第28条第1款第3项之三规定,具体行政行为违反法定程序的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。同时《行政复议法实施条例》第45条又具体明确了该规定。《行政复议法》删除了原《行政复议条例》关于“具体行政行为有程序上不足的,决定被申请人补正”的规定,进一步明确了违反法定程序的法律后果。虽然法律上明确了违反法定程序将产生的法律后果,但存在的一个问题是,对于“违反法定程序”如何界定,违反负责人批准程序,或负责人集体讨论程序、印章规定等其他内部程序是认定为违反法定程序还是程序瑕疵,对此,法律的规定不明确,也没有其他可供参考的具体标准。在实践中,正是由于这种规范的缺位,不同法院面对类似案件的解释和处理往往不同。而对于内部程序的违反不作出否定性的评价,不仅不利于规范行政机关的行政行为,行政相对人的权利也得不到有效保护。而观察其他国家和我国台湾、澳门等地区的相关做法,给我们带来了思考和处理问题的方向。

(二)相关经验之借鉴

德国《联邦行政程序法》对于行政行为的无效、程序及形式瑕疵的补正、程序及形式瑕疵所导致的后果、瑕疵行政行为的转换、违法行政行为的撤销等都作了明确规定。该法第44条规定,“行政行为具有严重瑕疵,该瑕疵按所考虑的一切情况而明智判断为明显者,行政行为无效”[5]。法律条文虽没有对内部程序与外部程序进行具体分类,但是不影响对违反内部行政程序的行政行为效力的认定。其关于程序瑕疵与程序违法、以及瑕疵补正的规定,对于我们在司法实践中对具体行政行为作出过程中的程序认定提供了参考标准。在英国,行政机关除了依“自然公正原则”遵守程序之外,在成文法上也规定了如批准程序等实施于行政机关内部上下级之间的内部程序规则,但是法律没有明确指出违反时的法律后果,只能根据法院的解释确定,而法院在解释时采取具体问题具体分析的态度,主要根据公共利益和个人利益所受到的影响来决定[6]。该制度是法官自由裁量权的体现,在不违背法律原则和损害公共利益的前提下,对个人权益的保护应当是首要的。我国台湾地区对违反内部行政程序的效力问题则进行了具体的规定,其“行政程序法”第140条第2款规定,“行政处分之作成,依法规之规定应经其它行政机关之核准、同意或会同办理者,代替该行政处分而缔结之行政契约,亦应经该行政机关行政契约之核准、同意或会同办理,始生效力。”该法第158条第1款第3项规定,法规命令,其订定依法应经其他机关核准,而未经核准者,无效。与台湾地区的规定相似,澳门特别行政区对内部程序作了具体规定,其《行政程序法》第119条a项规定,行政行为未经核准,延迟产生效力。第137条第1款c项规定,未经核准之行为不具执行力。上述规定虽不能作为我国法院审理案件的依据,但是在具体案件的审理过程中,法院对于具体行政行为违反内部程序的认定,德国程序瑕疵与程序违法的规定,英国公共利益和个人利益受到的影响等为我们提供了分析思路。在法无明确规定违反内部程序的法律后果的英国,根据法官对具体案件中公共利益和个人利益的权衡进行解释,发挥法官自由裁量的作用。从上述我国现行规范可以看出,同样的问题是在法律上并没有对内部程序的违反作出明确规定,但决不能因此而忽视因违反内部程序而对行政相对人产生的不利后果,在不损害公共利益的前提下,对相对人合法权益的保护是法官对法律条文进行解释,对案件自由裁量的基本要求。此外,台湾和澳门的相关经验,即对于未经核准的行政行为的效力的否定性评价应作为今后我国完善行政程序的努力方向。

三、内部程序的界定与外部效力的判断思路

(一)考察行政行为的性质:授益行政行为还是负担行政行为

从保护行政相对人权益角度而言,对内部行政程序的违反不仅需考虑是否违背了法律的强制性规定,还需考虑作出该程序的基础性行政行为的性质。主要表现为以下两种情形:其一是该具体行政行为为行政相对人设定义务、限制或剥夺权益,即负担行政行为(或不利行政行为);其二是为行政相对人设定权益或减免义务的行为,即授益行政行为。行政机关作出的负担行政行为,因对行政相对人权益进行限制或剥夺,对其权益产生了重大影响,若违反法律规定的内部程序,应属违法,并应予撤销该行政行为。如上述案例中,行政机关作出证据登记保存行政行为过程中违反了《行政处罚法》、《交通行政处罚程序规定》关于“经负责人批准”的强行性规定,该认定行政机关作出的具体行政行为违法。在授益行政行为中,基于信赖利益保护原则,对行政相对人设定权益或免除义务的行为,若不损害第三人合法权益或社会公共利益的前提下,行政机关对内部程序的违反不影响行政行为的效力。如德国《联邦行政程序法》第48条第2款规定,“受益人对该行政行为存在信任,这种信任经过权衡撤回该行政行为与公共利益值得保护的,不得撤回”[7]。

(二)内部行政程序违法的认定:程序瑕疵还是违反法定程序

对于程序瑕疵和违反法定程序的界线,法律上并没有具体标准和明确的规定,法官往往具有较大的自由裁量权,但该自由裁量必须受合理性标准的指导和约束[8]。依照《行政诉讼法》的规定,违反法定程序的行政行为将产生撤销或部分撤销的法律后果,《行政复议法》也改变了原《行政复议条例》程序不足进行补正的规定,须决定撤销、变更或者确认具体行政行为违法。对内部程序的违反是否必然认定为违反法定程序,理论上程序瑕疵问题的探讨能否作为法官裁判案件的指导,还需结合具体案件情况进行分析。举一案例,在益广中诉漯河市人民政府案中,法院认为,复议被申请人舞阳县国土资源局审核人签字属于行政机关的内部程序,由于行政机关的工作疏忽,审核人没有签字,属行政程序上的瑕疵,不影响行政行为的效力。根据信赖保护原则,不能因行政机关工作人员的疏忽,而撤销行政许可行为。因此法院认定被告市政府的行政复议程序合法③。该案中,法院对于程序瑕疵的认定具有合理性。行政许可作为赋予或确认行政相对人从事某种活动的法定资格或法定权利的具体行政行为,是有行政相对人参与的外部行政行为,但是行政机关在审核、准予许可的过程中,当事人并没有参与,而是行政机关内部进行,由于内部程序的不足,而导致影响行政相对人合法权益的后果。按上述行政行为的性质归类,该许可行为可认定为授益性行政行为,在不损害第三人合法权益和社会公共利益的前提下,该行政许可行为不予撤销符合行政效率的要求,同时也维护了行政相对人对该行政行为的信赖利益,因此,内部程序的不足认定为程序瑕疵,不影响行政行为的效力。与程序瑕疵相比,违反法定程序的认定较为简单。对于法律、法规明确规定需经行政机关负责人批准而未经批准的具体行政行为,对行政相对人的权益产生不利影响,限制或剥夺相对人的合法权益的,当然影响行政行为的效力。从《行政诉讼法》“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的出发,为了规范具体行政行为,对于违反法律的强行性规定,损害行政相对人合法权益的行为应作否定评价。对于上述讨论的因未经负责人批准而进行证据登记保存的行为,由于该证据对行政相对人的财产权益产生重大影响,对其采取的行政行为限制了其正当权益的行使,影响行政行为的效力。

(三)内部程序外化的法律效果

有学者认为,违反法定程序的授益行政行为以不撤销为原则,以撤销为例外;违反法定程序的不利行政行为以撤销为原则,以不撤销为例外[9]。也有学者认为,“内部行政程序违法与不当,可由行政主体内部监督机制自行纠正。”[10]虽然现行《行政处罚法》第55条第3项的规定是违反法定行政程序的内部监督机制的做法,但我们也须看到《行政诉讼法》、《行政复议法》关于违反法定程序的规定。行政机关内部行政程序的违反,产生不利于行政相对人的法律后果时,往往造成相对人实体权益的损害。综合上述案例与规范的分析,我们可得出以下结论:(1)内部行政程序符合法律规定的,有效。(2)行政行为的构成必须同时具备主体、行政权力、法律效果和形式四要素,且必须同时满足主体、内容和程序合法3个要素才能构成行政行为的合法。对程序合法而言,行政行为必须符合法定的方式和形式、按照法定的步骤和顺序作出,否则将影响该行政行为的合法性[11]。行政机关工作人员未经负责人批准或未经集体讨论而作出的行为,实际上并不具备行政权力要素,也不符合法定的步骤和顺序的程序要求。因此,该行为欠缺了行政行为成立的必备条件。如上所述,授益行政行为是对行政相对人的权益产生有利影响的行为,在不损害第三人和社会公共利益的前提下,基于保障行政相对人对该行政行为信赖利益的需要,可认定内部行政程序有瑕疵的授益行政行为有效;而对于负担行政行为,其对行政相对人的权益产生的是不利影响,不论是设定义务还是消灭权利的行为,都必须严格按照法定程序,具备行政行为的各要素进行,防止行政权力的恣意和滥用,因此对于内部行政程序有瑕疵的负担行政行为,若缺乏行政行为成立的必备条件,则该行为无效。(3)内部行政程序违反法律强行性规定的授益行政行为,在不损害第三人和社会公共利益的前提下,有效;内部行政程序违反法律强行性规定的负担行政行为,无效。

行政法规制定程序条例篇4

教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件，而且应当尤其需要重视保护相对人的信赖利益。教育行政规划应当适应不同教育阶段的不同特点，在高中以上阶段的教育以公平竞争性为原则，不应过度扭曲竞争。教育行政规划的规制，应当以事前的程序性控制为重点。鉴于我国目前尚不能为有效规制教育行政规划提供有效的立法资源，首要的任务应当是通过制定《行政程序法》或修改现行的教育立法，为重大教育行政规划的制定职权和程序提供法律根据，重大教育行政规划应当经过听证程序和专家论证。

关键词：

教育行政规划；拘束性规划；教育公平；行政程序

从兰州中考“统配”事例引发的思考根据国务院和教育部的相关规划，甘肃省兰州市教育部门自2007年起，改变高中招生考试全市统一排名的单一录取模式（简称“统招”），实施统招和统配相结合的模式。所谓“统配”，又叫“对口分配”，是指各“省级示范性高中”（即重点高中）按照市教育部门所规定的比例，将一部分招生名额向全市各初中定向分配。而且，随着国家规划和教育部相关文件对统配政策的目标和实施手段进一步明确化①，统配招生名额占全部高中招生名额的比例在兰州逐年增加，从2007年规定的5%，增长到《2015年兰州市高中阶段学校招生考试工作实施方案》（兰教发〔2015〕29号，下文简称《兰州招生方案》）规定的60%。从考生角度而言，统配生名额分配到各初中后，考生的竞争范围从全市缩小到各初中。为限制统配生的条件与统招生相比过于悬殊，《兰州招生方案》还规定了限定条件②。尽管如此，但据报道[1-4]，该招生政策的实行，在今年仍出现偏远地区薄弱初中的考生考535分能上省级示范性高中，而优质初中的考生考618分却高分落榜的现象③。这让一些学生和家长深感不公平，反响剧烈。上述事例的实质是教育公平如何实现的问题。教育部门制定规划的目的是实现教育公平，该行政作用的目的具有正当性，然而为此目的所采取的手段是否具有合理性、是否符合比例原则、是否符合正当程序，却值得探讨。在兰州市的上述事例中，兰州各省级示范性高中受行政机关授权招收学生、使其接受国家教育，性质上无疑是行政行为④；国务院与教育部的相关规定，在法的渊源上是行政规则，为下级行政主体（教育局、各高中）的行为提供指示，但并不直接约束作为行政相对人的学生，因此它们属于非拘束性规划、目标规划。然而需要讨论的是：（1）《兰州招生方案》是国家相关目标规划的实施规划，兰州市教育部门结合当地实际情况对招生条件、程序、评价标准等作出决定，尤其是确定了高中统配招生比例，各高中据此作出招生的行政行为，那么《兰州招生方案》是拘束性规划还是非拘束性规划？（2）地方教育行政机关决定这一规划内容的过程，是行使公权力的过程，应受到怎样的规制？从本事例的上述实务问题切入，本文尝试讨论教育行政规划所具有的区别于一般行政规划的特殊性，以及针对这种特殊性应如何对教育行政规划实施程序性控制的理论问题。

一、教育行政规划的特殊性

教育行政规划是行政规划的一种。而关于行政规划，在我国尚无实定法的定义，学者们对其定义和法律性质界定亦不尽相同。[5-6]本文认同的主张是，行政规划，亦即行政计划，是指行政主体为了体制的维持及其改良性发展，解决现在及将来的公共问题乃至调整均衡各种利益，在实施公共事业及其他行政活动之前，综合性地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，明确具体的行政目标，并进一步制定为实现该具体目标和综合性目标所必需的各项政策性大纲的事前决定过程，以及该决定过程所产生的结果。[7]根据此定义，行政规划的法律性质具有多样性和复杂性，不限于行政行为⑤。根据是否拘束利害关系人的法地位为基准，行政规划可分为拘束性规划与非拘束性规划[8]76；亦有学者分为命令性规划、影响性规划与资讯性规划。[9]447可见，分类研究是分析行政规划法律特征的必要方法。教育行政规划作为行政规划的一个重要类别，一方面固然适用行政法的基本原则，另一方面亦具有区别于一般行政规划的特殊性。这是因为，“教育旨在将人的个别差异发挥出来”。[10]10教育是注重差异性、阶段性、过程性的，因此笔者认为，探讨教育行政规划对公民权利的影响程度所具有的区别于一般行政规划的特殊性，十分重要。

（一）教育行政规划通常给公民权利设置了限制性的客观条件客观条件，亦称客观前提，是指法律限制公民权利与自由所设定的不受个人控制的一些条件，被限制权利和自由的个人在条件设定时已无法通过努力改变相关因素。主观条件与客观条件的区分，源自德国关于职业自由的“药店判决”。在该判决中，德国建立了权衡职业自由与公共利益的著名的“三阶层理论”。立法者在什么情况才可设定客观条件限制公民权利？根据该理论，只有为了非常重大的公共利益（如国民健康、市民生活与安全、交通安全、降低失业促进就业等），立法者才能够为职业准入设定客观条件。这种限制方法是最极端的、不符合基本权利精神的，要这样来限制自由，必须充分证明其必要性。通常而言，只有为了防御对非常重要的公共利益构成的、可以证明的或者极有可能的危险，才可以采取这种措施。[11]学习权是受教育权的基本内容，而且根据我国《宪法》第42条、第46条的规定，学习权还兼具劳动权的性质⑥。因此，笔者认为，“三阶层理论”可以适用于公民学习权利限制的问题。从学习自由的角度，纵然一个具有博士学位的公民“回炉”到本科学习他所认为需要的知识，亦无不可；但正因为学习权兼具劳动权性质，使得教育过程具有某种不可逆性。这种不可逆性，使得教育行政规划在招生、就业等问题上对公民（学生）设定的一些条件成为限制权利的客观条件。例如，2013年北京市人保局制定“关于非京生源进京就业落户时年龄限制”的政策⑦，年龄这一客观因素成为限制在北京就业的条件，对于当时已正在接受本科或研究生教育的学生而言，不可期待改变自身年龄或缩短学习年限以满足这一政策要求。又如，目前一些高校招聘教师，要求应聘的博士毕业生接受本科、硕士教育时所在的学校必须是“211工程“”985工程”高校。对于应聘者而言，完成本科、硕士学习已是既成事实，在其本科、硕士受教育期间并不能预期该政策的制订，亦不可期待应聘者为符合招聘要求而重新去考取“211工程”“985工程”高校的本科生、硕士生资格（即使有人真那么做，亦不符合招聘单位的意图）。何况在实质上，是否“211工程”“985工程”高校毕业生并不能反映一个公民的基础素质高低、基本能力强弱。因此，当认定教育行政规划所设定的这些限制是客观条件时，就有必要探讨该规划是指导性的还是具有拘束力的。指导性的规划允许个案上的例外，侵益性并不强烈；而拘束性规划则具有较强侵益性。根据法治国原则，拘束性规划应接受法律的控制，接受法律保留原则、比例原则、不当联结禁止原则的考量。

（二）教育行政规划应尤其注重信赖利益保护现代教育以学校教育为主体，而学校是一种有组织有系统的教育制度，通过该制度承认公民“经由学校学习所具有之基本能力，以建立国民能力认证的制度”。[10]224学校教育的系统性具体表现为学籍管理和学习年限等制度，学生虽然在理论上根据学习自由的内涵而具有申请转学、转专业、跳级等自由，但实际上难以实现。因此，教育这种系统性、长期性，决定了如果教育行政规划作出后会对特定范围的学生产生不利影响，哪怕从规划公布到执行规划的行政行为具有数月甚至一两年时间，学生也难以根据新制定或变更的规划来调整自己的受教育行为。这就要求对教育行政规划予以规制的机构，在审查时应结合具体个案分析，学生对教育行政规划制定或变更前的法规范、政策、决定的信赖，是否不得已仍维持在其入学的时间点。若是，该教育行政规划应受到信赖利益保护原则的约束，新制定或变更的教育行政规划原则上只能适用于新入学的学生，教育行政机关不得对原有学生擅自变更原来的法规范、政策、决定。在一般行政法原则中，基于公共利益而撤销、变更原授益行政行为的，行政机关应当补偿相对人的损失；而在教育行政法领域，由于前述的教育过程不可逆，行政机关优先的救济措施不应当是金钱补偿，而应当是根据学生的不同情况制定过渡条款，或采取合理补救措施。[10]81

（三）教育行政规划应适应不同教育阶段的不同特点从教育学来看，不同教育阶段，例如学前教育、义务教育、高中教育、大学教育等，教育目标和方法因阶段而异。教育公平的内涵亦因不同阶段而有所差异。在义务教育阶段，《义务教育法》规定了政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展；适龄儿童、少年免试入学；政府应当促进学校均衡发展，不得将学校分为重点学校和非重点学校，学校不得分设重点班和非重点班⑧。在该阶段，教育公平更倾向于实质平等，而“合理差别”的内涵受到严格限制。在高中教育阶段，教育公平的内涵有所差别，不应理解为政府同样具有“促进学校均衡发展”的义务⑨。鉴于高中和大学教育资源尤其是优质资源目前在我国的相对稀缺性，高中及以上受教育权的实现，须通过学生竞争获得。亦即，高中阶段从入学到毕业的教育过程，以竞争性为原则，教育公平体现在竞争性考试的公平。这种竞争公平，要求贯彻“不当联结禁止原则”，考试评价和录取结果衡量所考虑的因素，应当主要是竞争本身的因素，即反映学生学习实力和学习素养的因素。[10]101随着素质教育的推进和考试制度的改革，笔者并非认为“竞争本身的因素”应当等同于单一的升学考试成绩，它可以包括教育部在相关文件⑩中指出的综合评价的各种因素。但即使是综合评价，类似于因身份而加分、以行政政策配置招生名额等因素，仍不能认为是竞争本身的因素。非竞争因素即使具有存在的余地，也不能过度影响了竞争本身的因素的决定作用。本文开头讨论的教育部门的“统配”政策，是通过行政手段改变历史上业已形成的区域间教育不公平现象，在目的上固然具有符合教育公平的正当性，但在手段中是否过度考虑了考试之外的非竞争因素，从而过度扭曲了竞争，以致违反比例原则中的适当性原则，是值得斟酌的。

二、对教育行政规划作出规制的途径选择

鉴于教育行政规划具有上述特点，对其进行规制具有必要性，而且须探求一种符合其特点的规制途径，从而为权利受侵害的公民提供及时、充分的救济手段。对于一般行政规划的规制途径，我国大陆地区、台湾地区及德国、日本等学者已多有探讨，主要有事前的行政程序控制和事后的行政诉讼救济。不少学者认为，并非所有的行政规划都仅仅具有指导性、抽象性而不具有处分性，那么，对于具有处分性的行政规划，可不待执行该规划的行政行为作出，其权利受该规划影响的相对人即可寻求司法救济。学者们以至法官们从不同角度探讨了这种情况下行政规划的可诉性。有的学者着眼于权利救济的及时性和行政效益性来探讨行政规划的可诉性。20世纪70年代以前日本法学界原则上否认行政规划具有可诉性，但日本有的学者曾经提出，“在怀疑具体的建设计划有违法时，也应该允许提讼，以谋求阶段性疑问的解除，以便继续实施计划”；[12]572有的学者也认为，“将计划本身作为诉讼的对象，更有利于有关计划争议尽早地、并且从根本上解决”。[13]在此基础上，日本学者开始以是否具有处分性，将行政规划区分为拘束性规划与非拘束性规划，不能一律否定行政规划的可诉性。[8]76-78在我国亦有学者对此观点进一步阐发，认为拘束性规划（强制性规划）的可诉性在于影响和限制权利的效果发生之必然性、争议提前化解的必要性和公民权利保障的及时性。[6，14]

而有的学者着眼于确定行政规划程序中裁决行为所具有的处分性来探讨行政规划的可诉性，从而以裁决行为作为认定行政规划是行政行为的时间点。这种理论最早来自德国，我国台湾地区受其影响，在《行政程序法》中有专章规定“行政计划”，其中规定了行政计划的确定裁决輯訛輥。在解释该规定时，台湾学者认为，确定计划之裁决在法律性质上是行政机关就具体的行政计划所作的单方行政行为，具有设定法律关系为内容的形成效力和要求行政机关不得恣意中止、废弃或变更该行政计划为内容的担保效力；不服确定行政计划裁决的，可以提起撤销诉讼。[9]450-454[15]在我国大陆地区，亦有学者认为值得在将来制定的行政程序法中采纳该观点。[5，16-17]上述两种思路，论证了至少某些行政规划具有可诉性，异曲同工。例如，类似于本文导言中所举的事例，如果按照传统的思路，否认市级教育行政机关的招生规划具有可诉性，只能等待各高中录取结果公布或送达后，不服招生录取这一行政行为的内容才能提讼，这种传统思路将无法解决救济时间的紧迫、涉及大量第三人、被侵害权利和利益难以回复等问题。而市级教育行政机关的招生规划对应考学生规定了报名条件、考试时间和科目、志愿填报要求和程序，对高中规定了招生录取标准和程序，尤其是规定了每所高中对“统招生”和“统配生”的录取比例。在招生录取过程中，考试主管单位和各高中只能按照上述方案审查考生的条件和成绩是否符合规定中的各要件，几乎不具有裁量权，最终决定权实际掌握在市教育行政机关手中。因此，市级教育行政机关的招生规划对学生权利的影响是直接的，笔者以为该行政规划是拘束性规划，具有处分性。这种具有处分性的教育行政规划，如果其政策因素过分扭曲了竞争，导致在考试中获得较好成绩的学生却无法取得在较好高中受教育的机会，那么，学生的受教育平等权[18]可能被法院认为受到了侵害，而且这种权利侵害是教育行政机关违反正当程序和比例原则的行为所导致的。对此，从诉讼要件的角度分析（尤其是中止诉讼的要件[8]186[9]621），在行政诉讼法的学理上，市级教育行政机关的招生规划可以通过诉讼予以规制，为学生权利的救济提供良好途径。尽管如此，行政规划本身具有不同程度的综合性、预测性、政策性，行政机关在制定规划过程中具有广泛的裁量空间。行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，不审查裁量合理性问题，因此针对行政规划的诉讼，其对规划内容的审查强度注定了十分有限。“要想事前用法律条文对规划内容加以实体法上的制约，也只不过是提示抽象的方向性或判断要素等，对行政提示裁量准则而已，所以，对规划制定权加以实体法的制约有一定的限度”。[12]564因此，对行政规划的规制，与其依靠事后的法律救济，不如将重点转移到事前的程序控制，尤其是行政规划草案在其形成过程中的程序法控制，这已得到不少学者认可。[19-20]而且，若根据上述“以确定裁决行为来认定行政规划具有处分性”的观点，法定的行政规划制定程序亦是司法审查的必要前提。可见，对一般行政规划，程序性控制是重点；能否予以诉讼审查，要看其是否具有处分性；要被受理的时机还要视其成熟性而定。[21-23]关于拘束性的教育行政规划的可诉性问题，将另文详细探讨。下文重点讨论教育行政规划的程序性控制的路径选择。

三、教育行政规划的程序性控制

（一）立法现状关于制定行政规划应遵循的程序，我国目前尚无全国性立法予以规定，仅在少数省市制定的地方性立法中有相关的制度设计。例如在《湖南省行政程序规定》中规定了“重大行政决策事项”的决定程序，包括政府首长提出、承担单位调研、拟定决策方案草案、征求公众意见、专家论证、听取公众和社会各界的意见和建议、举行听证会、政府常务会议或者全体会议审议、首长作出决定、公布决策结果、督促检查、定期评估等程序輰輥訛，其中“重大行政决策事项”包括编制国民经济和社会发展规划、年度计划，编制各类总体规划、重要的区域规划和专项规划輱訛輥。《西安市行政程序规定》除了就重大行政决策事项有类似规定外，还在“第四章特别行政程序”中专门规定了行政规划輲訛輥的制定程序，包括拟定规划草案、听取其他行政机关的意见、公告和直接通知利害关系人、利害关系人异议、召开听证会、咨询听取专家的意见、审议通过和公布等輳輥訛。关于教育行政规划，现行法规范侧重于概括性规定各行政机关、学校所具有的制定综合性规划（计划）或专项规划的职权，例如，《教育法》第25条规定“国家制定教育发展规划”；《义务教育法》第15条规定“县级以上地方人民政府根据本行政区域内居住的适龄儿童、少年的数量和分布状况等因素，按照国家有关规定，制定、调整学校设置规划”；《高等教育法》第6条规定“国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划”，第41条规定高校校长的职权包括“拟订发展规划，制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施”；等等。而对于教育行政规划的制定程序和监督制度，仅有5处零散规定，例如《高等教育法》第42条规定高等学校的学术委员会有权审议教学、科学研究计划方案等有关学术事项；《高等学校信息公开办法》第7条规定高校应主动公开的信息包括“学校发展规划和年度工作计划”；《高等学校学术委员会规程》第15条规定学校在“学科、专业及教师队伍建设规划，以及科学研究、对外学术交流合作等重大学术规划”决策前，应当提交学术委员会审议，第17条规定学校“制订与学术事务相关的全局性、重大发展规划和发展战略”应由学术委员会提出咨询意见；《学校教职工代表大会规定》第7条规定教职工代表大会的职权包括听取学校发展规划的报告，提出意见和建议。

（二）重大教育行政规划的制定职权和程序的法律保留经上述梳理可见，现行法规范对教育行政规划制定程序所作出的规制，仅限于学校规划层面尤其是高校层面，教育行政机关的规划行为几乎未受到任何法规范的明确规制，教育行政机关事实上具有过于广泛的裁量权。广泛的裁量性固然是行政规划的基本特征，但考虑到各种规划具有的不同规模、不同具体化程度和有无拘束性，对于那些重大的教育行政规划，笔者认为，应适用法律保留原则，这些规划的制定职权和程序应当具有法律依据。理由有两点：其一在于法治行政原理，影响和限制公民权利的行为应具有法律依据。行政规划中具有限制权利效果的拘束性规划，其相对人得以特定，其产生侵益效果具有必然性，只是迟早的问题，因此这类规划的制定权限和程序应由法律规定或法律授权下位法规定。[8]77其二在于受教育权的重要性。尽管我国《立法法》目前尚未将限制受教育权的措施或教育制度作为法律保留的对象，但正如前述，受教育权是宪法确认的基本权利，教育行政规划通常给公民权利设置了客观条件，且教育行政规划应尤其注重信赖利益保护，因此，在有的国家（地区），对重要的教育事务适用法律保留原则亦有立法范例輴訛輥。当然，教育领域中，学校内部具有“部分社会”的性质，学校与学生的关系亦是一种特别的行政法律关系，学校具有教育自輵訛輥。教育事务的多层次性决定了只有重要事项才属于法律保留的范围，例如那些直接影响到受教育权本质的实现、由法律法规授权学校作出的行政行为（如国家考试招生、颁发学业证书、授予学位、毕业生分配等行为），应当由法律保留。[24]同理，关于这些重大事项的教育行政规划（例如本文开头讨论的中考统配政策，涉及国家考试招生，即是重大教育行政规划）若具有拘束性，其制定程序当然应适用关于行政程序的法律，或由专门的教育行政法律规定其程序。

（三）重大教育行政规划应当经过听证程序和专家论证正如有学者指出，我国现阶段的行政规划已不完全是计划经济时代中单一体现政府意志的“命令-服从”模式的计划，现代行政规划“自身的属性是多元的，既具有专门性、技术性等科学性特征，又具有参与性、宣示性等政治性特征”。[7]行政规划的科学性特征要求专家论证机制的支撑，其政治性特征则要求相关公众参与的机制的支撑，在公众的广泛参与中作出利益的协商、衡量和调整。前文已论证了重大教育行政规划的制定应经过法律规定或授权规定的正式行政程序，而在学理上，“听证为行政程序中居于关键性之部分，与诉讼程序之言词辩论相当”，[25]因此，重大教育行政规划应当经过听证程序。《湖南省行政程序规定》对重大行政决策应当举行听证会的情形作出规定輶訛輥，笔者以为可以作为判断哪些教育行政规划应经过听证程序的参照。具体到个案分析当中，在高中以上教育阶段的招生行为，如前述，以竞争性为原则，学生通过竞争获取受教育机会，既涉及公众重大利益，又可能出现公众内部对方案的重大分歧（例如“兰州市统配政策”报道中优质初中高分落榜学生与薄弱初中的统配生的利益冲突），听证程序已显得十分重要。从规划的具体化程度而言，教育部和省教育厅关于中考统配的政策还具有一定抽象性，而《兰州招生方案》已经是一个实施性规划，对各初中、高中的工作和考生的报考应考事宜直接作出安排，听证程序更应必不可少。事后争议很大的“统配招生60%的比例”问题，就应该在方案草拟之时通过公告、举行听证来确定。此外，鉴于教育事业本身具有专业性，专家论证和此前政策实施效果的反馈评估同样具有重要意义。例如高中以上教育阶段的招生中，为兼顾城乡间、地区间、民族间以至学校间教育公平的名额分配制度应保持怎样的比例，才不会扭曲竞争？在学生考试之外的学习能力评价（例如自主招生考试和考试加分项目）中，哪些因素可能构成不当联结？这些判断的作出恐怕需要数据的支撑和教育学已有研究成果的支撑。

（四）家长参与制度有待完善在义务教育和高中教育阶段，学生通常是不具有完全民事行为能力的人，听证程序中须通过监护人（家长）其行为。家长通过怎样的组织方式和程序参与到哪些事项的教育事务中，如何保障家长权的行使，笔者进一步考察了我国关于家长参与制度的立法现状。关于家长参与的法规范，在法律位阶，仅见于《教育法》第29条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务：……（四）以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利；……”而在行政法规和规章层面的立法，亦仅有如下三处。《教育督导条例》第19条规定“：教育督导机构实施专项督导或者综合督导，应当征求公众对被督导单位的意见，并采取召开座谈会或者其他形式专门听取学生及其家长和教师的意见。”《校车安全管理条例》第3条规定：“实施义务教育的学校及其教学点的设置、调整，应当充分听取学生家长等有关方面的意见。”《小学管理规程》第58条规定：“小学可成立家长委员会，使其了解学校工作，帮助学校解决办学中遇到的困难，集中反映学生家长的意见、建议。“”家长委员会在校长指导下工作。”可见，关于家长参与制度，我国现行立法只有简单、零星的规定，对于家长参与的权利内容、家长参与的组织形式、参与的程序、家长参与权未被尊重时应如何救济与追究法律责任等，现行立法仍缺乏系统的法规范制度。家长参与的相关立法完善，也是教育行政规划得以实现程序性控制的重要前提之一。结论2015年兰州中考“统配”政策的纠纷，是一个教育公平问题，问题的焦点是“统配”招生比例是否显然不合理、以致违反比例原则，而这个比例的确定是否经过了信息公开、听证、专家论证、事后评估等正当程序。

行政法规制定程序条例篇5

论文论文摘要：反倾销司法审查制度是指法院通过对反倾销行政行为进行审查，发挥司法权力对行政权力的制约作用。国内法院的反倾销司法审查与wT0的争端解决机制是相互独立的关系。我国反倾销司法审查的范围应包括对不启动反倾销调查的行政决定。反倾销司法审查的标准包括事实问题和法律问题两个方面，体现了国内法院对行政权限一定程度的尊重。【论文关键词】反倾销；司法审查；WTO；国内法院；行政决定为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出口活动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO<<反倾销协议》第l3条规定：“国内立法含有反倾销措施规定的各成员，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”为切实履行WTO协议的义务．我国在“入世”后先后颁布了《反倾销条例》(2001年l0月31日)、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定)(2002年l2月3日)，对我国的反倾销司法审查制度作出具体规定。一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权．保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利。我国1989年公布的《行政诉讼法》首次将个人权利与国家权力明确界分，通过设置司法权制约行政权的机制．防止个人权利受到政府权力的侵犯。 WTO<反倾销协议》是约束各成员方反倾销贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，《反倾销协议》建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，按照WTO<<关于解决争端规则与程序的谅解》(DSU)附件l的列举，成员方因履行《反倾销协议》产生的争端属于WTO争端解决机制管辖的范围。WTO争端解决机制处理各成员方关于履行《反倾销协议》的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方政府．解决争端的法律依据是《反倾销协议》。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担《反倾销协议》的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人(或法人)认为自己的贸易权利受到WTO有关成员方政府反倾销措施的侵犯．并且该措施违反了该成员方所承担的《反倾销协议》的义务，该个人不能直接到WTO的争端解决机构(DSB)去起诉该成员方．他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去DSB起诉该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WTO成员方的前提之下。国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方(包括本国和外国)政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则．提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。我国有学者认为：“根据相互主义原则，我国的个人或企业也可以援引WTO的规则，在国内直接起诉外国政府。”①我以为，这种论断是值得商榷的，因为根据国家主权豁免这一国际习惯法规则，一个国家在外国法院就有司法豁免权．其行为不受外国法院的管辖。上述的国际层面与国内层面的保障机制各自独立．彼此之间无管辖隶属或审级关系。WTO的DSB适用WTO(关于争端解决规则与程序的谅解》和《反倾销协议》规定的争端解决程序，成员方国内法院的司法审查适用国内的行政诉讼法。国内法院在进行反倾销司法审查时．无需等待WTO的DSB作出裁决，DSB的裁决对于成员方的国内法院也无直接拘束力．DSB的裁决充其量对成员方国内法院具有说服力，国内法院亦无义务就案件争议问题提请DSB作出指示。反之，DSB受理反倾销争端的案件，也无需等待有关成员方的国内法院作出判决，因为《关于争端解决规则与程序的谅解》并未要求国际程序的启动要建立在争端所涉当事人“用尽当地救济”的前提下。在GATT／ WTO的实践中，迄今尚未有哪一成员方主张应适用用尽当地救济这一习惯法规则。从受反倾销措施影响的当事人的角度看，启动国内程序比国际程序及时、经济、主动，因为国际程序的启动首先有赖于当事人本国是否愿意代表其行使外交保护权。而本国政府考虑是否行使外交保护权、启动WTO争端解决程序的因素有本国利益丧失和损害的程度、启动争端解决程序的费用、与被诉国的关系等等因素。另一方面，成员方法院的反倾销司法审查程序与WTO争端解决机制是相互联系的。反倾销司法审查程序的建立，对于WTO各成员方来说，首先是一种义务，各成员方对这一义务的履行还需要接受WTO争端解决程序的监督和制约。②当WTO一成员方认为另一成员方的反倾销司法审查与《反倾销协议》不一致，从而不能给予本国出口商的贸易权利以充分救济的情况下，它可以诉请WTO争端解决机制。对于实施反倾销司法审查的成员方而言，完善本国的反倾销司法审查制度，履行WTO《反倾销协议》的义务，有利于将本国政府反倾销行为与外国出口商之间的矛盾消化在国内．避免被外国在DSB起诉而引起贸易报复的危险。二、反倾销司法审查的范围按照WTO<反倾销协议》，并非所有的反倾销行政决定都是必须审查的。《反倾销协议》第l3条规定“迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”“最终裁决”包括最终确定倾销成立、最终确定存在实质损害或威胁、最终确定反倾销税、最终确定追溯征收反倾销税等裁决。第ll条规定的反倾销复审指任何有利害关系的当事人提出审查要求，并提交证明有必要进行审查的确实资料时，当局认为合理，或者假如自征收最终反倾销税起已过了一段合理的期限，当局应对继续征收反倾销税的必要性进行复审。在美国，按照经1999年修订过的《美国关税法》第1516A节，美国国际贸易法院管理的裁定包括两大类。一类是不发起程序的裁定，包括行政主管当局不启动调查的决定、国际贸易委员会(ITC)对某项已考虑了变化的情况的决定作出不重新审议的决定、国际贸易委员会对是否存在实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍作出的否定性裁决等。另一类是已记录的最终裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管当局和国际贸易委员会作出肯定性或否定裁决、行政主管当局或国际贸易委员会作出的复审决定的最终裁决、行政主管当局作出的中止反倾销调查的裁决、国际贸易委员会关于损害效果的裁定、行政主管当局作出的有关商品属于反倾销税令所述的同类商品的裁定等等。按照美国法律，反倾销程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能进行司法审查的，因为它不是最终程序，而否定性初裁是可以进行司法审查的，因为它终止了反倾销程序。在欧共体(欧盟)，从1994年3月起，反倾销司法审查由欧洲初审法院(CFI)进行一审管辖，欧洲法院(ECJ)进行上诉审管辖。在欧共体，几乎所有的反倾销司法审查都是按照欧共体条约第173条第2款提起的。从判例看，可以提起的反倾销诉讼包括以下几类：对委员会关于不启动程序的决定、对委员会关于征收临时反倾销税的条例、对理事会命令以临时税的方式担保的最终征收数量的条例、对理事会关于征收最终反倾销税的条例、对理事会关于终止程序的决定等等。与美国的做法相似，欧洲法院的观点认为，在原则上，旨在为最终决定作准备的临时性(prelimi—narymeasures)、是不受司法审查的。我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。从以上规定可见．我国政府部门作出的临时反倾销措施和价格承诺的决定不在可提起司法审查的范围之列，有关反倾销司法审查的对象均属于行政最终决定与WTO协议相比较，我国法律的规定基本上与WT0《反倾销协议》第l3条的规定相一致，这是基于我国履行WTO协议的义务的。与美国法律相比，我国未将调查机关不启动反倾销调查列入司法审查的范围。对于这种做法要一分为二地去分析：一方面，这种做法并未违反WTO协议的义务，就WTO《反倾销协议》宗旨来看，《反倾销协议》用于限制各成员方政府的反倾销措施，防止其演化为一种非关税壁垒，但并不规范各成员方政府不采取反倾销措施的行为。当成员方政府决定不启动反倾销调查其直接利害关系，人为进口国国内产业，因此对于成员方政府不启动反倾销导致不采取反倾销措施的行为，自然不在《反倾销协议》的规范之列。但是另一方面，不启动反倾销调查，将会阻断以后所有的反倾销程序，从而危及本国国内产业的利益，而政府不启动反倾销调查可能基于与利害关系国家关系的考虑，不排除政府不遵守本国反倾销法律的可能。如果对此不能提起司法审查，将不能周全地保护本国国内产业基于本国反倾销法律的合法权利。从我国《行政诉讼法》规定看，《行政法律》第ll条列举了七种可以提起行政诉讼的具体行政行为．但第8款规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”的具体行政行为也属可以提起行政诉讼之列。反过来，《行政诉讼法》第l2条列举了不属于行政诉讼受案范围的四种情形，而不启动反倾销调查并不在此之列。由此可见，我国《反倾销条例》及其司法解释存在与《行政诉讼法》相抵触的规定。为切实发挥司法机关对行政机关的制约作用及司法权中立性的特点．我国应将不启动反倾销调查的行政行为也列为反倾销司法审查的范围。三、反倾销司法审查的标准司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件．对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。对于反倾销司法审查标准，WTO(反倾销协议》未作规定。美国1930年《关税法》第1516A(b)(1)(B)条对反倾销司法审查的标准规定为：没有记录的实质性证据支持或其他不符合法律规定的裁决，法院应判决为不合法。区别事实问题和法律问题，对它们适用不同的审查标准，是美国司法审查的主要原则。在事实问题的审查上，美国法院采用“记录的实质性证据”(sub—stantialevidenceonrecord)标准。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美国最高法院将其解释为：“是一个合理的人可能将其接受为支持一个决定的足够证据。”实质性证据标准是法院对行政机关权限的尊重，只要行政机关的证明合理，即具备实质性的证据支持。实质性证据只适用于审查正式程序裁决所作出的决定的事实问题。因为正式程序裁决只能根据听证记录的资料．行政机关对事实问题的裁定是否有合理的证据支持．易于审查。反倾销裁决当然属于正式程序裁决。在法律问题的审查上，美国法院对行政机关对制定法(statutory)的解释给予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院确立了著名的“切夫朗”原则：只要行政机关对制定法的解释是可允许的，法院将不推翻该解释。根据“切夫朗”原则，法院只能审查行政机关的法律解释是否合理，不能用法院认为是正确的解释去代替行政机关合理的解释。受到美国反倾销司法审查标准的影响，WTO(反倾销协议》第17．6条确定了WTO的DSB对反倾销案件的审查标准。据此，DSB专家组在评估反倾销的事实问题时，如果成员方政府确定的事实是适当的，评估是公正的和客观的．即使专家组可能作出不同的结论．该项评估不应被推翻；在法律问题上．如果专家组认为《反倾销协议》的有关规定可作出一种以上的可允许的解释．只要进口国行政主管当局的措施符合其中一种解释，该解释即与《反倾销协议》相符。但是WTO关于反倾销争端解决中专家组审查标准的意义与国内法院反倾销司法审查标准不同。前者是据以评估违反条约或其他国际规范的一国政府行为的国际程序的核心问题，其目的是国际程序规则应限制WTO专家组作出不利于一国的裁决，后者体现了国内法院对本国行政机关权限的一种尊重。按照我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院进行合法性审查的对象主要有四个：(1)主要证据是否确凿、充分；(2)适用法律、法规是否正确；(3)是否符合法定程序：(4)是否超越职权。由此可见，我国司法审查的标准包括法律问题与事实问题两大方面．即人民法院审查被诉具体行政行为适用法律依据是否合法和该具体行政行为据以作出的具体事实认定是否合法。我国《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条也规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规．参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”对于反倾销事实问题的审查，该《规定》要求：人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。这一案卷审查原则说明．我国的反倾销裁决是一种正式程序裁决，是一种基于案卷作出的裁决。行政机关作出反倾销裁决必须基于案卷中所记录的事实，而行政机关在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料不能作为认定该行为合法的根据。人民法院在司法审查中依据的案卷，应当由被告行政机关负举证责任。对于法律问题的司法审查标准，我国上述《规定》未作出规定。基于国内司法审查程序与WTO争端解决程序的关联性以及我国《反倾销条例》与WTO(反倾销协议》的一致性，本文以为，人民法院在对法律问题进行司法审查时，可参照前述WTO反倾销协议》第17．6条的标准。当然，人民法院在判断《反倾销条例》有关规定可作出几种可允许的解释时，应参照WTO专家组在成案中作出相关的解释。虽然专家组报告不具有“遵循先例”的作用．但对于后案是具有示范意义的。因此，我们可以认为，人民法院在对《反倾销条例》进行司法解释中参照专家组报告中的解释，有助于避免日后我国在WTO争端解决程序中败诉的危险

行政法规制定程序条例篇6

[关键词]知情权；纳税人知情权；税务信息公开

导言

知情权作为现代法治国家公民基本权利要求，在世界范围内得到普遍接受和立法承认，纳税人知情权作为宪法意义上公民知情权的具体实现途径和重要方式，也在许多国家行政程序上得以明确。我国《税收征管法》第7条规定：税务机关应当广泛宣传税收法律、行政法规，普及纳税知识，无偿为纳税人提供纳税咨询服务。该法第8条第1款规定：纳税人、扣缴义务人有权向税务机关了解国家税收法律、行政法规的规定以及与纳税程序有关的情况。

尽管《税收征管法》明确承认纳税人知情权，但此种宣示性规定难以满足民众权利诉求。本文对我国纳税人知情权的讨论主要关注如何通过理论分析与制度借鉴，结合《行政处罚法》、《行政复议法》、《政府信息公开管理条例》等有关信息公开的既有规定，提出完善我国《税收征管法》的建议。

一、现行纳税人知情权规定的缺失与不足

在国外，纳税人知情权体现于税收征管诸多具体规定中。与国外立法模式不同的是，我国现行《税收征管法》第7条和第8条的原则性规定就基本构成纳税人知情权的基本内容。因此，对我国纳税人知情权制度的分析，应当超越第7条和第8条第1款的简单规定，在税收征管各项法律制度中加以考察。

(一)《税收征管法》第7条和第8条第1款的抽象性规定难以适用

尽管我国《税收征管法》第7条和第8条第1款涉及纳税人知情权，但对“广泛宣传”、“普及”等概念如何界定，宣传的范围和具体程序、法律责任如何承担等问题都缺乏明确规定。此外，除纳税咨询外，税务机关还应提供哪些纳税服务项目，以及税务机关的纳税服务与社会中介机构的纳税服务的界限如何划分等问题也未明确。

值得注意的是，国务院《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)已于2008年5月1日开始实施。作为规范我国政府信息公开的重要法规，《条例》的出台，肯定会对税务机关公布、宣传税收法律法规具有重要的影响。实际上，国家税务总局已经根据《条例》的规定，制定出台了包括《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》、《国家税务总局政府信息公开保密审查办法》、《国家税务总局税收新闻和新闻发言人制度》、《国家税务总局税收宣传工作管理暂行规定》、《国家税务总局处理依申请公开政府信息流程》、《国家税务总局政府信息公开指南》等规定。因此，《税收征管法》第7条和第8条第1款的完善，应当借鉴国家《条例》和国家税务总局上述相关规定。

(二)税务检查程序中缺乏纳税人知情权保护条款

我国纳税人知情权的不足，在税务检查程序体现得最明显。根据《税收征管法》的规定，对税务检查范围、检查程序、检查结果等关涉纳税人税负承担的重要事项，纳税人却都无法获悉，自然会引发矛盾；又如，根据《税收征管法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人必须如实提供相应资料，不得拒绝或隐瞒。但是，《税收征管法》并无税务检查范围的规定，如果税务检查不具备合法目的，或者与税案调查毫无关系，纳税人此时也无法主张异议，即纳税人无法请求审查税务检查的合法性、合理性与必要性。再如，根据《税收征管法》第57条规定，纳税人有权向有关单位和个人调查纳税相关事项，被调查人必须如实提供相应资料或证据。税务机关向第三方调查，直接关系纳税人的税收负担，是否应该通知纳税人?是否允许纳税人了解相关情况并对认为不合理的程序或结果提出异议?毕竟税务检查只是征税机关了解纳税人真实税收信息程序，并非刑事侦查，除非有特定例外，行政程序没有必要秘密进行。此外，《税收征管法》第35条规定，纳税人拒绝和不能提供相关账簿，税务机关可以核定税款。对于此种核定结果，纳税人能否提出异议?最后，根据《税收征管法》和《税务稽查工作规程》的规定，税务检查结束后，由稽查人员制作《税务处理决定书》，并经批准后即可执行。在此程序中，被检查对象无法知晓稽查人员稽查资料和稽查结论，如纳税人认为税务稽查认定的资料或证据有误，也只能依据第88条的规定，先依照税务机关的纳税决定缴纳税款及滞纳金或提供担保，然后才能申请复议，如此复杂的法律程序可以说是对纳税人知情权的直接侵害。

二、税务检查程序中纳税人知情权制度完善的思考

通过上述分析我们可以知道，我国《税收征管法》对纳税人知情权的保障，除了完善该法第7条和第8条第1款的规定外，还需要在税收检查程序中作相应完善。

(一)对《税收征管法》第7条和第8条的完善思考

1.完善建议及理由

现行《税收征管法》第7条和第8条第1款的原则性规定造成实务上无法适用，同时税务机关提供税务咨询服务与中介组织提供有偿纳税服务的范围无法区分。因此，对于该规定的完善，首先应当消除“广泛宣传”、“普及”、“了解”等外延模糊因而缺乏实用性的词语；其次，税务机关无偿提供的税务咨询服务仅限于相关税收法律法规及解释、政府税收行政工作的程序、涉及公共利益的信息、处理程序等。中介组织提供的有偿纳税服务是超过上述范围之外的各项专业化、特定化的服务，如具体税务、纳税申报、税收筹划等事项。最后，国务院《条例》以及《国家税务总局政府信息公开指南》、《国家税务总局政府信息公开目录》、《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》、《国家税务总局政府信息公开保密审查办法》和《国家税务总局税收新闻和新闻发言人制度》等制度已经对主动公开的信息目录、信息公开工作规程、信息保密审查、申请公开的条件及申请格式、税收新闻程序和要求等事项，做了比较完备的规定。税务信息的公开，也应当遵守上述行政法规和部门规章的相关规定。

2.相关立法借鉴

国务院《条例》已经对政府信息公开做出一般性规定，其中包括政府主动公开和依申请公开。例如，《条例》第九条规定了政府应当主动公开信息的范围、第十五条规定了主动公开的方式和程序，第二十条规定了政府信息申请公开的程序，第二十一条规定了政府机关对申请信息公开的处理程序。在此基础上，国家税务总局制定了政府信息公开系列文件，包括《国家税务总局政府信息公开指南》、《国家税务总局政府信息公开目录》、《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》、《国家税务总局政府信息公开保密审查办法》和《国家税务总局税收新闻和新闻发言人制度》，对政府税务信息公开制度进行具体规定。《国家税务

总局政府信息公开指南》确立国家税务总局主动公开的税务信息包括：(1)领导简介；(2)机构设置；(3)主要职能；(4)行业概况；(5)工作计划；(6)工作动态；(7)税收政策法规；(8)税收征管制度；(9)办税指南；(10)行政许可规定；(11)非许可审批；(12)税务稽查情况；(13)税收收入统计数据；(14)税务队伍建设情况；(15)人事管理事项；(16)注册税务师管理事项；(17)重大项目；(18)政府采购；(19)其他工作。税务总局主动公开政府信息的途径包括：(1)国家税务总局网站；(2)国家税务总局公报；(3)召开新闻会；(4)其他新闻媒体。除上述税务总局主动公开的税务信息之外，原则上申请人有权申请任何有关涉税政府信息，申请方式包括：互联网申请、书面申请和口头申请。对此申请，税务总局采取以下几种方式答复：(1)属于公开范围的，告知该信息或获取该信息的方式和途径；(2)属于不予公开范围的，告知不予公开的理由；(3)依法不属于本机关公开或者该信息不存在的，及时告知申请人，对能够确定该政府信息公开机关的，告知该行政机关的名称、联系方式；(4)申请内容不明确的，告知申请人作出更改、补正；(5)属于部分公开的政府信息，提供可以公开的信息内容；(6)难以确定是否属于公开范围的，说明暂缓公开的理由和依据。

《国家税务总局依申请公开政府信息工作规程》具体详细地规定了依申请公开政府信息的程序，包括申请程序、答复程序、保密审查、不予公开的情形、法律责任等。《国家税务总局政府信息公开保密审查办法》则是政府信息公开保密审查的程序性规定，包括审查的重点内容、主要审查形式等。《国家税务总局税收新闻和新闻发言人制度》主要规范税收新闻的主要内容、主要方式、实施程序和要求等。

(二)税务检查程序中纳税人知情权制度的完善思考

1.税务检查程序中纳税人知情权立法现状

我国《税收征管法》赋予税务机关很大的税收检查权，具体表现在：(1)税务机关有权到纳税人生产、仓储、运输、销售等整个环节的任何现场地点进行调查(第54条)；(2)税务机关发现有危害税款缴纳的情形时，有权采取保全措施或强制执行措施(第55条)；(3)税务机关对未按照《税务处理决定书》执行的纳税人，有权进行行政处罚或加收滞纳金(《税务稽查工作规程》第47、48条)；(4)税务机关有权调阅纳税人和扣缴义务人任何有关的纳税资料和证明文件以及银行存款，纳税人和扣缴义务人不得拒绝(第56、57条)；(5)税务机关有义务出示税务检查证和税务检查通知书(第58条)，在做出税务行政处罚时，有义务告知纳税人做出处罚建议的事实、理由和依据，以及纳税人依法享有陈述、申辩或要求听证权利(《税务行政处罚听证程序实施办法(试行)》)。

2.税务检查程序中纳税人知情权制度存在的问题

我国税务检查程序中，纳税人除能检查税务机关税务检查证和税务检查通知书外，无法获得更多的税务信息(税务行政处罚程序中的陈述、申辩及听证权利依《行政处罚法》就可以获得)。由此可见，我国纳税人知情权保障制度存在下列严重缺失：

(1)根据《税收征管法》第54至57条的规定，在税务检查过程时，征税机关只要认为有必要，似乎可以检查、调阅纳税人任何生产、经营账簿、资料、单据和信息，纳税人必须如实提供有关资料及证明文件，不得拒绝、隐瞒。对于拒绝接受和配合检查的行为，《税收征管法》第70条、第73条，以及《税收征管法实施细则》第95条都规定纳税人及扣缴义务人承担相应的法律责任。此种规定明显对纳税人不利，税务检查必然对纳税人生产、经营造成诸多不便，此种规定过分强调税务机关公权力行使而置纳税人私权利于不顾。作为税务机关探寻纳税事实及相关证据的程序，应该“有询问检查的必要，而且就此与相对人的私人利益相衡量，在社会通念上相当程度的范围内，应委由税务人员进行合理的选择。但此项选择裁量，应为调查该税捐事实关系所必要，且必须合乎比例，可履行及具有期待可能性。”

(2)根据《税收征管法》第54、55条和国家税务总局《税务稽查工作规程》的规定，税务机关进行税务检查之后，制定《税务稽查报告》，对纳税人的违法事实进行认定，并提供处理意见，经审理部门审理后制定《税务处理决定书》(对不需立案查处的一般税收违法案件，税务检查后由稽查人员直接制定《税务稽查报告》)，履行报批手续后，交有关人员执行。如果稽查人员认为被查对象不存在问题，经审理人员审理后确认的，制作《税务稽查结论》并通知被查对象。依据上述程序，除税务机关认为不存在问题的被查对象可以获知《税务稽查结论》内容外，被认为有问题的被查对象最后直接得到《税务处理决定书》，并且必须依照决定书的内容执行。在此过程中，纳税人无知情权、参与权和异议权，此种规定是否合理?此外，针对《税务稽查工作规程》规定的内容，国内有学者认为，《税务处理决定书》实际上既是追缴税款决定书，又是行政处罚决定书。《行政处罚法》规定行政处罚对象有关告知、陈述、申辩、听证的规定在此过程又如何得到保障?

(3)《税收征管法》第57条规定税务机关有权向第三人查询税收缴纳和代扣代缴相关情况，第三人必须如实提供相关资料和证明材料。从理论上说，当纳税人及扣缴义务人拒绝或不能提供相关资料时，反向调查第三方以获得纳税人相关资料，应当具有合法性。但是，依据比例原则，为避免对第三人产生不便与困扰，并维护纳税人的利益，应尽可能使第三方不知悉纳税关系。因此，对于第三方做反向调查，除有特别必要的情形外，原则上似乎应该以经由本人调查无法达成调查目的或预期并无结果(无法收集取得充分的资料)时，才能如此。例如纳税义务人本身并不了解该事实关系，而是第三人才了解事实时，应由税务机关向第三人调查。日本税法判例也认为，除认为有特别必要外，一般应先向本人调查，只有在经过本人无法取得足够的资料时，才可进行。

不仅如此，税务机关向第三人调查纳税人有关涉税事实，根据既有相关规定，纳税人无权参与，甚至无从知晓相关情况，这明显侵犯纳税人的知情权。美国《联邦税法典》规定了税务机关向第三方获取纳税人有关纳税信息时，必须通知纳税人，纳税人还有权向法院，撤销税务局对第三人的传唤。我国台湾地区规定，税务部门进行反向调查之后，对第三人的陈述，原则上应给当事人表示意见的机会，例如通知当事人阅览、抄录、影印第三人的谈话记录，并表示意见。

(4)税务机关对纳税人和第三人进行税务调查过程中，被调查对象能否委托律师或其他人参与调查过程?对此，既有法律法规也没有规定。从理论上讲，除非有非常特殊的理由，任何公民都应有获得法律帮助的权利(即使在刑事调查过程中)，税务检查仅仅作为税务机关了解纳税人税款缴纳相关情况，似乎没有禁止律师或其他人参与的理由与必要。

3.完善建议及理由

(1)纳税人或扣缴义务人以及第三人接受税务检查时，负有完整而真实地陈

述有关纳税事实并提出相应证据的协力义务，但协力义务的履行，必须是有关纳税重要事实，并合乎比例原则、可以履行及有期待可能性。凡是不必要、不合比例、不可能或无期待可能的协力要求，均违反裁量的法律界限，构成违法的决定。因此我们建议《税收征管法》第54条增加“认为有必要”、“针对特定调查事项”，以此来保证税务检查的重要性(调查资料对事实认定有重要意义)、合理性(对程序设计、调查范围及资料选择等应当合理)、目的性(减少不必要的税务调查)。同时纳税人及扣缴义务人针对税务检查人员的不当行为，可以依法提起行政复议。

(2)为保护纳税人的知情权和异议权，也为了防止税务检查过程中可能出现的认定错误，我们建议《税收征管法》应明确规定，税务检查人员应当以书面形式(便于证据保存)告知纳税人调查程序和结果，并赋予纳税人的异议权。同时，税务调查人员有义务应纳税人或扣缴义务人之要求，对调查过程中运用的会计方法、估值方法及相关认定程序，向对方进行解释、说明。

(3)如果纳税人拒绝提供相关纳税资料，或由于意外遗失、毁损等原因，客观上无法提供相关资料，为保证税款征收的公平性与合法性，《税收征管法》应当规定，税务机关有权向第三方调查相关税务资料和信息。然而，由于对第三人的税务调查直接关涉纳税人税收负担，因此有必要保障纳税人的知情权，并赋予纳税人对调查结果的异议权，这在客观也有利于发现真实情况，毕竟纳税人最清楚自己相关经济活动。纳税人如对调查结果提出异议，应当负有举证责任。

(4)税务检查不同于刑事调查，其主要目的在于发现真实的纳税信息，公平纳税。即使在刑事案件立案侦查过程中，犯罪嫌疑人也有委托律师或第三人提供法律帮助的权利，因此《税收征管法》应当规定，在税务检查过程中，纳税人有权委托人参与调查过程，以保障纳税人获得法律帮助的权利。

4.相关立法的借鉴

(1)针对税务检查的比例与目的要求，根据美国《联邦税法典》第7602的规定，税务传唤(类似于我国税务检查)过程中，税务机关要求传唤的资料必须与税款确定或征收相关(relevant)，或者具有重要(material)意义。第7603条规定，税务局要求被传唤人提供资料时，资料范围必须具有合理的确定性(reason―able particularity)，不能指向过于空泛或抽象，使得被传唤人无所适从或负担过重。第7605条还规定，禁止不必要的税务稽查(unnecessary examination)，同时不允许同一纳税年度内的重复检查(second inspection)，除非纳税人主动要求，或者更高级别的税务官员经过调查后，确认再次检查确有必要。我国台湾地区“税收稽征条款”第30条第2款规定：被调查者以调查人员之调查不当时，得要求调查人员之服务机关或上级主管机关为适当之处理。

(2)关于调查对象的异议权，根据美国《联邦税法典》的规定，税务稽查结束后，稽查人员会把税收调整内容告知纳税人，以期得到纳税人的认可，从而以协议的方式结案。如果纳税人同意接受调整，稽查人员会交给纳税人一份稽查报告，说明税收调整的内容和理由，纳税人签署协议结案表(agreement forms)，放弃税收核定限制，税务局就可以核定税收。如果纳税人不接受税收调整，税务局则向纳税人签发一份30日函，同时寄发税收稽查报告(说明税收调整的内容和原因)、协议结案表、相关救济(复议和诉讼)程序的说明。纳税人可以在收到该函30日内向联邦税务局复议部申请复议，如果30日内纳税人没有提出复议，在45天到60天之后，稽查人员会正式确定欠税，并向纳税人寄发欠税通知。

(3)关于向第三人调查时纳税人的知情权。美国《联邦税法典》第7609条规定，在税务稽查程序中，税务局向第三人送达传票，要求其提供证词或材料时，必须在3天内通知被调查的纳税人，并同时告知纳税人相关的程序权利。纳税人在接到通知之日起，有权在20天内向法院，请求撤销税务局对第三人的传唤。即使让第三人在这20天内配合传唤的要求，将材料提供给税务局，税务局在20天届满以前，也不得对材料进行稽查。

日本《所得税法》第234条第1项规定，税务检查对象包括负有纳税义务的人、负有提交支付审查书、源泉征收表等义务的人和与上述第一组有交易关系的第三人银行。实务判决认为，税务检查除认为有特别必要外，一般应先向本人调查，只有在通过本人无法取得足够的资料外，才能进行。

(4)关于纳税人请求委托人的权利，根据美国《联邦税法典》第7521条的规定，联邦税务局约见纳税人时，如果纳税人提出，希望在回答问题之前，咨询律师、会计师、注册税务师、注册保险精算师，以及其他按照美国财政部230号通告，能够在联邦税务局代表纳税人的职业人员，税务局应当终止约见，使纳税人能够获得法律帮助。

日本《税理士法》规定，税理士有权到场参加税务调查程序，至于是否允许税理士以外的第三者到场，则属于担当人员判断的问题。

三、结语

通过上文阐释，我们已经初步描述了税务检查程序中纳税人知情权立法体系。需要指出的是，纳税人的知情权除在税务检查程序完善外，还应在税收核定程序给予规范。对此，国家税务总局2008年3月颁布的《企业所得税核定征收办法(试行)》已经规定了核定通知送达、核定程序、公示制度等等，《税收征管法》也应吸收既有立法成果，详细设定税收核定程序中纳税人知情权制度。

主要参考文献：

[1]肖刚，黄鑫.纳税人知情权及其实现[J].湖北财税，2003(7).

[2]陈清秀.税务总论[M].台湾：元照出版有限公司，2006.

[3]刘剑文，熊伟，税法基础理论[M].北京：北京大学出版社.2004

[4]陈清秀.税务总论[M].台湾：元照出版有限公司.2006.

[5]金子宏.日本税法[M].北京：法律出版社，2004.

[6]熊伟.美国联邦税收程序[M].北京：北京大学出版社。2006.

[7]陈清秀.税务总论[M].台湾：元照出版有限公司，2006.

行政法规制定程序条例篇7

一、大陆行政法概念与香港行政法概念的比较

香港法律直接属英美法系，其法律部门分类及对行政法的理解都直接受英美法系学者的影响。英国著名宪法学者戴西（dicey 1835 —1922）曾对英国法治理论作出过突出贡献，他所理解的法治主要有三点含义：（1）法律对于政府的权威有绝对的优势，即“法律至上”；（2）普通法院据以审判的法律，对政府官员和人民普遍适用，即“法律面前人人平等”；（3）个人权利并非来自政府的成文法律的赋予，而来源于法院解释和执行的一般法律，即来自“自然法”。他的思想虽然蕴含了现代行政法的宝贵精神，但同时他恰恰又否认英国行政法的存在。这主要与戴西否认法国行政法的地位，认为法国行政法并不符合“法治”原则有关，因为法国行政法规定政府与公民之间发生争议不受普通法院管辖而由行政法院管辖，同英国制度不同，显然戴西误解了法国行政法，他犯了“以己律人”的毛病。

尽管戴西的观点有一定深度，但未免显得狭隘，其观点还影响了以后的英美法学者。例如他把法律定义为“由法院实施的规则”，显然把现代国家中大量由政府来实施的规则排除在外，因此目前在香港仅有的几本行政法学著作中都把行政法局限在行政程序和司法审查方面。〔1〕这既是优点，又是缺点，其优点是强调行政法是“控权法”，强调对行政行为的程序控制和司法审查，这表示了现代行政法的一个重要发展趋势，但是它犯了以偏概全的毛病。以大陆行政法学的观点来看，行政法不仅仅是“控权法”，而且是“管理法”；不仅包括法院对行政机关活动的司法审查，而且包括行政机关自身组织的法制化、行政行为的法制化和对行政机关监督的法制化，其外延要宽得多，其内涵也丰富得多。行政法是有关行政权的授予、运行及对其监督的法律规范的总称，它包括行政组织法、行政作用法和监督行政法三大组成部分，目前越来越多国家采用这样的行政法概念。

二、香港的成功因素之一是有丰富的行政法

以大陆行政法学的观点来看，香港行政法决不局限于行政程序和司法审查，而且包括许多部门和不同层级的行政法规范，这是导致香港经济繁荣和社会稳定的重要因素。

香港地狭人稠，缺乏自然资源，第二次世界大战后开始工业化，六、七十年代经济急速增长，这其中重要原因就是实行市场经济体制，在这种体制下，经济生活主要按照价值规律、供求规律和竞争规律运行，因此这是一种开放的经济、高效的经济。但是我们仔细研究，正象世界各国、各地区没有纯粹的市场经济一样，香港也不是纯粹的市场经济，香港市场经济体制本身就要求其政府管理具有适当性和有效性。研究香港的学者们虽然存在争议和分岐，但一般都认为香港政府在管理经济乃至社会生活中采取了一种“积极的不干预主义”，而且这种政府依靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律支持。笔者通过观察，了解到：香港实行自由企业制度，在这一制度下，资源分配是否有效，主要依靠市场的公平竞争，但当市场失效，出现垄断或者市场增长过速对社会整体利益构成威胁或危机时，政府就需运用法律手段加以必要的限制和监督。香港政府在经济管理中十分注意维护社会公共利益原则，并取得相当的成功；而且在“服务行政”、“前瞻行政”方面颇具特色，例如近几年来在加强教育投资、加速科技发展方面很有成效。一般学者都承认香港政制的一个特色就是实行行政指导模式，即建立一个稳定的高效率的依法行政的香港政府对香港经济、社会发展是至关重要的。对这个政府既必须在法律上赋予充分的权力，同时又必须配以有效的法律监督，这是一种责任政府的体制，对政府的控制既不能太严，也不致太松，太松的话会导致政府滥用权力或发生违法行为，太紧又可能使行政机关失去自由裁量的灵活性、应变性和机动性。正如政治学家塞缪尔。亨廷顿等学者在《民主的危机》一书中的描述的：“在权威与自由、权威与民主、政府与社会之间如何达到一种百分之百、令人满意的平衡显然有各种不同的观点。事实上，实际的平衡是随着一个历史时期向另一个时期的发展而不断变化的。这种平衡中的被动不仅是可接受的，而且也是立宪民主的有效机制的根本因素；同时，大幅度的波动不是产生过多的行政管理，就是权威太少。”〔2〕香港行政法在实现法治方面，在处理公权力与私权利的矛盾方面，有其一定的特色。例如最近在讨论醉酒驾车与检控方面法律规定和执法程序的问题，在讨论香港税务局向法庭申请搜查令取走医生保存病人记录引起的隐私权的保护问题，舆论界和法律界都对行政法的保障权力功能与控制权力功能的平衡关系作了有益的探索，这种讨论以及研究成果在实践中的应用正在把香港行政法推向一个新的发展阶段。

三、香港行政法的特点和优点

1997年香港主权回归中国之前，香港法律是由英国的普通法、衡平法、适用于香港的英国法例、香港自身的法律及习惯法等所组成的混合物。而香港目前的成文法除了《英皇制诰》、《皇室训令》和枢密院令以及在香港适用的英国议会法例外，在实际生活中起作用的主要有香港立法局制定的条例以及香港的“附属立法”-规例、附则和规则等，此外，还存在行政命令，在香港称之为“法令”（order）。这些条例、规例、附则、规则、法令等等，涉及社会管理、经济管理的方方面面，因此是香港行政法的众多渊源（即表现形式），研究香港行政法主要研究这些行政法渊源。它们的特点和优点主要表现在以下方面：

（一）规范形式的多元性、层次性

前已述及香港立法局制定的条例（ordinance），是香港法律的重要渊源，也是香港行政法的主要组成部分。香港以往虽然追随英国法制，属于普通法系，强调判例的作用，但是香港立法机关对成文法的制定还是十分重视的，作为立法机关的立法局，其主要职责就是制定条例。香港立法局成立以来，已颁布了六百多章条例，其内容包罗万象，但相当部分涉及政府管理，例如土地管理方面就有《田地注册条例》、《收回官地条例》、《政府土地权（收回及授权管理辅助办法）条例》等近十个条例。涉及公民生活方方面面的条例很全面，例如有公安条例、道路交通条例、铁路条例、城市设计条例、公共卫生条例、警察条例、海港管理条例、医生注册条例、税务条例、电讯条例、社团条例、人民入境条例、廉政公署条例、危险品条例等等，可以说香港居民从摇篮到坟墓，其生活的主要方面都由条例加以规定。

香港行政法，除了立法局制定的条例外，主要还表现为“附属立法”的规例、附例和规则。所谓“附属立法”，是指条例之外的辅助法规，它是由香港立法局为实施条例而授权香港行政局、市政局等有关机关或政府官员制定的，其制定程序比条例制定程序要简单，是实施条例的具体规范，其内容主要是有关适用条例的实施细则，它们必须依条例而制定，不能超越条例所现定的范围，更不能与条例内容相抵触。

此外，香港政府官员还根据香港条例的授权，为执行有关条例而颁布许多行政命令，这些命令是针对具体问题和一定范围事务的普遍性规范，具有法的效力，大部分涉及香港行政管理的某一方面。例如有《边境禁区令》、《山顶缆车（收费）令》、《海港管理（公共装卸货物区）令》、《人民入境（羁留场所）令》、《香港油麻地小轮公司（轮渡服务）令》等，这些行政命令均受条例的限制，凡违反条例而颁布的行政命令，都是无效的。可见，香港行政法形式多样，层次井然，因而能适应香港行政管理的需要。

（二）规范内容的丰富性

香港虽弹丸之地，但“麻雀虽小，五脏俱全”，其行政法规范的内容十分丰富。香港法学界缺乏法律部门的专门分类，也缺少学者对此加以精心研究，但从大陆行政法学者看来，无论对行政法进行何种方式分类，香港行政法的门类是很齐全的。例如根据行政法规范的性质为标准，可把行政法分为行政实体法和行政程序法，香港行政法这两方面性质的规范和规范性文件都有，例如专门有关行政程序法方面的有《行政上诉规则》等等。再如根据行政法的调整范围和作用，可分为行政组织法、行政行为法和监督行政法，香港这三类行政法都有，《香港总督特派廉政专员公署条例》、《市政局条例》、《人民入境事务处条例》就属行政组织范围。根据行政法调整领域的不同，人们通常把行政法可分公安行政法、交通行政法、教育行政法、卫生行政法、税务行政法、商业行政法等等，如按这些分类来看，香港各部门行政门类齐全，尤以经济管理行政法和市政管理行政法最为突出，各行各业都有行政管理规范性文件可遵循。实际上，政府对公共事务的管理深入至基层，政府事务并不是也不可能完全由政府部门来处理，有些负责贯彻执行政府意图和政策和组织也不属于正式政府机构，在香港，这类公共或半公共团体的活动，也由行政法加以规范，例如有的根据立法局法例成立的法定机构，如房屋委员会（housing authority）、鱼类统营处（fish marketingqrganization）考试局（examination authority ）都由行政法调整，香港大学、香港浸会大学、香港中文大学、香港理工大学等主要大学，都有条例如以规范，此外政府认为重要的营业公司，如地下铁路公司、香港隧道有限公司，以至于私人开设的公用事业公司，如煤气、电灯、电话、电台、电视台、轮渡、公共汽车等，都有行政法加以规范，这体现了政府对这些组织和机构不同程度的控制，使这些公众团体和法定法人都能协助政府推动行政政策和实现政府目标，从而为香港经济繁荣和社会稳定发挥作用。

香港政府的公务系统有显著特色，它依照合法、高效、服务原则运行。目前布政司署（government secretariat）是香港政府施政中枢，管理范围很广，包括行政、政务、教育、卫生、福利、保安、运输、经济、金融、工商等。香港公务员制度为政府所有部门及多种由政府提供服务的其他行政单位配备所需的人才，其公务员可分为一般性公务员和职业性公务员，一般性公务员可安置到任何政府部门工作，包括政务官（administrative officers）、行政官（executive officers）私人秘书、翻译人员和后勤人员；职业性公员通常只是在某一种部门中工作以运用其特殊专业知识和技能为公众服务，包括警察、狱政人员、消防队员以及教师，政府律师等。研究香港行政法应在普遍了解香港各类行政制度基础上对其具有特色的部分重点加以研究，从而对香港行政法内容的丰富性有更深刻的认识。

（三）行政立法的严肃性、周密性

香港行政立法的严肃性集中体现在制定条例的程序方面。香港民意咨询制度是一个颇有特色的制度。几乎所有香港政府及半官方机构，都设有各类咨询组织收集意见为政府立法和决策提供参考，香港政府有关条例的制定首先要咨询民意，并在报纸上展开争论或讨论。条例草案拟出后须经行政、立法两局议员审议才能正式提交立法局进行公开辩论，最后在立法局三读通过。所谓“三读”，即首读、二读与三读。“首读”只不过宣读法案的题目，“首读”后马上进行“二读”，“二读”由提出法案的官守议员对法案要点作简短说明后，即告一段落。在进行“二读”辩论前，非官守议员先对新法案进行审议，然后决定是否应成立特别专案小组进行详细研究；如有反对意见，可在“二读”辩论进行后提出；如法案争论较大，“二读”辩论则可能再次暂停，待修正后再恢复。法案经“三读”后，立法局可成立一个特别委员会，对二读辩论中提出的问题作详细审查。在认为各项修正已经明确后，即由律政司动议进行“三读”，三读通常只是一个表决程序。条例法案经委员会审议和立法局三读通过后，须经港督同意并签署，才能成为法律。一般议案需要一个月左右才能通过立法局程序。可见，条例的制定是很严肃的，从而保证了立法的稳定性。

为了使行政立法不仅有稳定性，而且有必要的适应性和灵活性，香港政府通过“授权立法”形式产生“附属立法”来补充条例，这些附属规则的制定与修改程序比较简单，能根据社会情况变化，及时解决条例实施中发生的新问题，对及时处理社会治安和社会秩序中的新矛盾十分有用。可见，条例与附属立法有主有次，有统有分，相互配合，相得益彰。

（四）执法的严格性、权威性

严格执法是政府的生命，如果立法得不到有效实施，就等于无法。香港法制获得相当成功，其最重要的一个特点是严格执法，使行政法得到全社会普遍的遵守，不仅公民的活动必须符合法律，而且政府自身的活动必须处于法律的控制之下，这正显示出香港社会的行政法治特征。

香港行政执法体现了几个原则：

1.行政执法合法性原则：

政府及其机构的权力必须有法律明确的充分的授予，香港政府条例对各机构的职权加以明确的规定，便于这些机构依法行使职权。例如核数署专门负责审核所有政府帐目和地方行政机构和公共团体的帐目；廉政公署必须按《防止贿赂条例》去进行肃贪工作；行政事务申诉专员专门负责处理市民对政府部门行政失当投诉事务

，这样各机构各司其职，不易发生越权或失职问题，使行政执法机关能依法独立地处理其职权范围内行政违法案件，不受其他机关、团体和个人的干涉。

2.行政执法合理性原则

香港行政执法机关享有一定幅度自由裁量权力，这就要求执法机关依照法律精神和立法目的去执法，防止

显失公正处罚等现象的发生。例如香港有关罚款上限比较高，但具体处罚时则由执法官员根据实际情况作出处罚，并经常和同类案件进行比较，使之处罚幅度合理，产生较好执法效果。

3.行政执法程序性原则

香港尚没有统一的行政程序法，但有关条例对执法程序的规定比较周密，因此对行政执法的质量有所保证。香港报界刊载的案例中常常涉及对行政法程序问题的讨论，例如1995年3月曾对机电工程署引用《安全条例》，指派成立纪律小组，以调查处理电梯意外事故案件中聆听程序是否合法问题进行过讨论，在该案中电梯商认为机电工程署长兼任检控者及审判员角色，会形成偏见，反对聆听；机电署发言人则认为：纪律聆听小组成员包括各方代表，聆听程序合法。又如1995年3月申诉专员公署完成对屋宇署清拆违例建筑物程序的调查，认为其执法程序尚有欠缺，需要改进，屋宇署则保留意见，展开激烈争论。可见，有关执法程序的公正性、合理性在香港已引起重视，并常常把执法程序与人权保障挂起钩来。

4.行政执法及时性原则

行政执法贵在及时，这是由行政执法的性质和任务所决定的。因为行政执法不及时，行政违法会向社会蔓延，造成的损害后果就会扩大，给公共利益造成难以弥补的损害。为此香港行政法中对执法的及时性加以规定。例如《香港法律》第232章《警察条例》明确规定警方的18 项职权，主要是维持公共安宁，保障市民生命和财产安全，以至警方在截查、拘捕、羁押市民及入屋搜查方面拥有较大自由裁量权，但同时以严格执法程序和时效制度来约束警察权力，例如拘捕后必须在48小时立案关裁判司署审理，不得拖延。另外，行政执法程序中还有简易程序的规定。

（五）司法监督的广泛性

原来香港的普通法院，一般只受理刑事和民事案件，不受理个人对政府提出控告的行政诉讼案件，这种情况到1952年香港当局颁布《政府诉讼条例》后开始改变，香港的司法审查和行政诉讼制度逐步建立起来，现行香港法例第300章《政府诉讼条例》是在1964年修订后实行的，共34条，其要旨是规定政府可受司法审查的范围和法律责任，根据此条例，“任何人士按照总督批准的最高法院规则规定之有效程序，可对政府提起诉讼。”该条例第4条至第8条，详细列举了政府在侵权行为中的责任；政府雇员在侵犯专利权、注册商标权和版权以及其他超越授权范围行为中，政府应负连带责任等等。《政府诉讼条例》的颁布实施，使香港普通法院有了通过司法诉讼程序来监督政府行政活动的部分权力，使个人对政府提起诉讼的行政诉讼制度具备了基本的成文法律依据。

目前香港的政府诉讼除了在普通法院系统中进行外，更多的则是在近二十年来相继建立的一些准司法性质

的行政裁判所中进行。在香港称之为审裁处的这些裁判机构，也是根据专门的条例、规则设立并行使管辖权的，它们适用简易的诉讼程序，例如1974年设立并于1982年起扩大行使原有租务审裁处部分权限的土地审裁处，是香港最大的审裁处，主要负责裁定因政府收回土地和因政府或私人征用土地而发生的纠纷并确定政府或有关人士应给予受影响的被征收者的赔偿金额。

香港除政府诉讼制度外，还有本地不少渠道通过非司法救济措施来解决政府与个人之间纠纷，例如前已涉及的咨询制度，也包含了市民对政府不满可通过众多咨询机构向政府反映，申辩“行政冤情”。根据现行香港制度，香港公民权利一般不是采用成文法典确定的形式，而是采用法律约束以外的“剩余原则”加以确定，即公民有做任何事情的权利，只要他不触犯法律的规定。同时，由于英国政府承认联合国两项公约，即《经济、社会与文化权利的国际公约》和《公民权利及政治权利国际公约》，并有所保留地适用于香港地区，因此香港公民的权利是广泛的，这些权利的规定及救济途径的开拓对香港市民争取和建立一个稳定繁荣的社会是有积极影响的。当然，由于香港行政法的形成与发展，有着特殊的历史背景，其殖民主义色彩是不言而喻的，香港公民的权利也受到不少客观上的限制，因此1997年香港回归中国怀抱后就有一个香港政制的发展和行政法更新、完善和发展的问题。

四、香港行政法发展展望

目前离1997年7月1日中华人民共和国恢复对香港行使主权已为时不多。香港原有法律是香港处于英国管治之下，由港英当局按其立法程序制定有关法律，行政法亦如此，因此香港行政法也面临一个如何过渡和发展的问题。这一过程应分为“九七”之前与“九七”之后两个阶段。

“九七”之前，香港行政法的“龙头”是香港的“宪法性”法律，即英国在管治香港时曾颁布过构成香港

政制与法制基础的几个文件，包括《皇室制诰》和《英皇训令》等，香港行政法不可避免地反映英国对香港以及香港各政府部门相互间的权力关系，反映英国管治下香港政治制度、法律制度的基本架构和基本原则。中国政府早在中英联合声明中作出了香港现行法律基本不变的庄严承诺。因此为了实现平稳过度，香港行政法应力求稳定，力求稳定的意思包括：

（一）在过渡期，不应该也不必要对香港现行行政法进行大面积修改，更不能对现行行政法作同《香港特

别行政区法》相抵触的重大修改。最近几年，港英当局往往不顾中方反对，也不同中方磋商，就按其单方面意图，修改或重新制定法律，有一些修改反而使原来不同基本法抵触的法律出现了同基本法抵触的情况，这种情况值得注意。修改《社团条例》是一个突出的例子，这个条例本来有禁止本地社团发生联系和海外政治团体不得在香港设立分会的规定，这同基本法第23条规定是一致的，但修改《社团条例》时却公然无视基本法，把这个极重要的规定删掉了。英国政府在中英声明中也作出保持香港行法律基本不变的承诺，因此其企图抛开基本法对现行法律作大修改是违背中英联合声明规定和精神的。

（二）目前香港预委会法律专题小组已开展对香港原有法律的审查工作，重点对条例进行仔细的审查，同

时旁及相当数量的附属立法的审查。审查的初步结论是：绝大部分条例同基本法不抵触，“九七”以后都可以作为香港特别行政区法律保留下来。同基本法抵触的条例是少数，而在有抵触的条例之中，整个内容同基本法抵触到了“九七”后不能再采用的条例只是极少数。这就是说，香港行政法应是基本稳定的，这样做，一方面维护了香港行政法本身的稳定性，另一方面对香港平稳过渡是很有利的。

（三）“九七”之后，香港政治地位将发生根本变化，英国的管治连同行使管治的机构、官职将不复存在

，取而代之的则是中国对香港的主权和香港特别行政区的高度自治。对于行政法来说，其“龙头”不再是原来的《英皇制诰》和《皇室训令》，而是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，这必然会给行政法注入新的活力，并带来一些变化，从长远来看，对香港行政法的完善和发展具有巨大意义的。首先，在“九七”之后，“英女皇”、“皇室”、“联合王国”政府等等字眼不能再在香港行政法中出现，因此必须通过法定程序对现有行政法加以修改，例如“皇家香港警察”应改为“香港警察”等等，这些修改是不难做到的。

（四）现有香港行政法的成功制度的经验必须认真总结，在“九七”后进一步完善、发展，例如香港公务员制度以及肃贪防腐制度中有不少成功经验，这些不但不应作变动，而且要做稳定工作，使之有延续性、稳定性，对今后香港稳定、繁荣有利。中英联合声明和基本法中所说的香港原有法律是指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。因此凡同基本法不相抵触的都要保留。从长远来看，在基本法的指导下，香港行政法还有一个继续发展问题，因为香港基本法对香港社会经济制度，对香港公民的基本权利和自由，对行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策都作了明确规定，这对香港行政法的发展是极为有利的，其他普通法国家和地区行政法发展的经验可以被香港借鉴，大陆行政法的成功经验也可以被借鉴，但这一切都要适应香港地区情况，并有助于香港基本法的实施，应该说，香港行政法上的发展前途是十分广阔的。例如香港基本法规定了“特别行政区居民中的中国公民依法参与国家事务的管理”，“香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提起诉讼”，“香港特别行政区设立廉政公署，独立工作，对行政长官负责”等内容，这些规定使香港公民参与行政管理的制度、行政诉讼制度、廉政公署制度等都有了更坚实的法律基础，可见香港行政法在“九七”以后会有更光明的发展前景。

注释

行政法规制定程序条例篇8

关键词:行政程序;法治化;内容;执行;司法

一、我国行政程序法治化面临的问题

我国行政程序法研究起步较晚,对于行政程序法研究的理论基础还不够充分。因此,在我国的行政程序法治化的实施当中存在着种种障碍,下文将分析如下:

(一)、轻事前、事中程序

目前现行的行政程序法很多条款都是限于事后的管理措施,例如如何监督,如何救济之类。例如对于行政诉讼,行政救济规定相关法规。但是很少对诸如如何对情报的公开,事先听取群众意见,听证程序的步骤等等进行规范。即使有了行政诉讼,行政救济这类规定,但是还是对公民的救济力度不足,可诉讼的范围还仅仅限于具体的行政行为。作为一个行政程序法,光靠事后的诉讼,救济是不能很好的解决问题的,我国应该加强对于事前和事中程序的立法。

(二)、行政程序执行手段不健全

1、行政程序执行方式不符合程序要求

目前我国行政程序的执行方式不符合程序要求从多方面体现:例如我国行政许可法第38 条第2 款规定:“行政机关依法做出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由”,但是我国行政主体经常采用口头通知的方式,并且未说明不采取书面的理由;或者即使符合书面的形式,但是违反了程序的具体要求,如未告知具体执行期限;未盖印章等。

2、强制执行手段力度不足

我国行政机关目前可采取的强制执行手段力度不足,例如在《行政处罚法》中规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,做出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。但是,这个法规仅仅是规定了可以按多少的数额处以罚款,但是并没有对应的可行的措施,仅仅靠法规是无法有效的强迫相对人执行处罚的。又例如《土地法》对违法占地现象规定责令拆除,归还土地等;再例如《兵役法》中对拒不履行兵役义务的,政府有资格强制执行。同样的,以上两个法规也并没有辅以强制执行的具体方案,缺乏可行性与威慑力。同时,这样的现象也被个别不法机关逾矩应用,在人民群众中造成了很坏的影响。因此,行政程序的执行手段迫切的需要具体化,明确化与规范化。

(三)、行政程序司法监督机制不完善

法律最关键的就是要有一个强有力的司法监督机制,对于我国行政程序法治化而言,加强司法监督是十分重要的环节。目前我国行政程序的司法监督在实践中暴露出诸多问题。

1、司法主体模糊

现行的行政相关法律对行政裁决的主体规定模糊,对于除了土地,环境,商标等民事法律之外的授权裁决主体规定很模糊,有的甚至没有规定裁决权。即使在相对立法最完善的行政复议中,行政复议机关与被复议机关都存在种种关系,不满足法律规定中的公正复议的条件。并且,我国行政程序的司法主体也存在统一性不足的情况,不同的机关分任不同行政程序司法制度的主体,造成了信息混乱,效率低下,给相对人提出司法程序造成了种种限制。

2、司法约束力欠缺

从理论而言,有效的行政行为应当对相对人产生有效的法律约束,但在行政司法的实践当中,却并未起到十分有效的作用,反而对于相对人产生了种种制约。例如,在行政程序的裁决问题中,行政机关对裁决的民事问题没有执行权力,如果在法定期限内向对方没有执行,才能够对法院提起强制执行;并且,如果一方对裁决不服,可以提起诉讼,而法院根据行政诉讼法的规定,并不能对行政裁决进行变更,只能撤销并且要求重做此项行政裁决。行政机关裁决后,如果有任何一方又不服,又可以提出诉讼。这样的司法约束状况导致了不停的进行审、裁,行政行为被无限期的搁浅,无法保证当事人的合法利益,同时浪费了司法和行政资源。

二、行政程序法治化的相关措施

(一)、完善行政程序立法的基本内容

我国需要对于各类行政行为规定其具体的行政程序,但是考虑到在我国现行条件下,对于各类行政行为制定一部完整的法典不太现实,可以考虑采取“行政程序法通则”的暂行办法。在“行政程序法通则”需要规定行政程序运行的一般条件和适用范围,将其在各类行政程序的设定和立法过程中使用,将其也作为行政和司法机关实施行为的准则。当“行政程序法通则”实践了一段时间后,在各类行政行为条件下都获得了充足的经验后,可以将其上升为法典,将各类行政行为运行所需要的条件及各类行政行为的立法,设定活动细化,可行化。除了采用“行政程序法通则”的暂行办法外,还可以通过加强行政征收,加强行政司法来加强对行政行为的控制力度。

(二)、规范行政程序的执行手段

目前我国虽然对行政程序的执法程序做了一些相应的规定,但是这些规定比较散乱,缺乏保障公民权益的可行性与公开性,因此,需要对执行程序进行强化规定,例如需要分离调查权与执行权,需要分离制定处罚决定与执行收缴决定的机关。当然在还需要注意以下问题:首先在行政程序执法时需要注重效能,保障公民的利益,同时要处理好程序法与实体法之间的联系;其次,在执行行政程序的时候,要严格遵守法律规定的时限与步骤,如果出现违反情况,要制定有相应的处罚办法与执行措施。例如,公务员离职时,按程序应该书面提出申请,审查批准时限为3个月,如果公务员在未满足以上情况条件下擅自离职,就必须制定相应的责任承担机制,而不是空谈处罚而没有具体执行措施。

(三)、健全行政程序司法监督的基本制度

1、信息公开制度

要健全司法监督的基本制度,首先就要完善各类信息公开制度。首先,要对情报进行公开,凡是涉及到相对人利益的资料:行政机关的工作制度,办事规则,手续等等,只要不是被法律严令保密的,都需要对群众进行公开。这样,人民就知道自己有那些权力和利益所在,通过什么样的手续与规则能够获取自己的正当利益。其次,还需要实行告知制度。当行政主体作出影响相对人利益的事件时,应该告知相对人行为的具体事项,包括时间,地点,过程,相对人应获得的权利等等。如果行政主体不履行告知制度,需要对行政主体作出处罚以及制定处罚的具体方案。如果相对人对告知事项有疑议,要履行听取陈述和申辩制度,行政主体应该听取相对人的意见,合理的必须采纳,如果不合理的地方,要对相对人予以详细说明,整个过程要记录在案,作为将来司法取证的程序。

2、职能分离制度

需要将行政程序当中一些有联系的职能分离独立开来。例如,需要将实施行政处罚的机关与实施行政裁决的机关分离开来,将其分为不同的机构管理,负责裁决的机关工作人员不得参与到实施处罚的行政程序当中去,这样有利于工作人员做出较为公正的决定。同时,要确立行政主体不能与相对人有利益冲突,不得与相对人进行单方接触的制度。

3、加强行政裁决程序的裁判效力

司法效力不足是我国各项法律实施的一个难点问题,在执行司法监督的时候,最需要强调的就是公正,公开,要在司法独立性上下功夫。需要将行政裁决程序的地位提升,将其置于与法院诉讼平行的裁判制度,规定行政裁决程序如果经当事人启动后,具有终局裁判力,而不是反复的可以提出诉讼请求从而耽误当事人的时间,浪费司法资源。

结论

总之,要将我国的行政程序法治化涉及到种种方面的内容。本文从全局方向,基于行政程序立法内容,执行手段,司法监督三个角度对我国行政程序的法治化提出了一些自己的看法,希望能够对我国的行政程序法治化有所裨益。我国行政程序的法治化需要一个长时间的探索过程,在借鉴国外较好的做法的同时,要不断根据我国实际国情加以创新,博采众长。

参考文献:

[1]应松年,行政程序法,法律出版社,2009年11月

[2]王万华,行政程序法立法研究丛书——中国行政程序法典试拟稿及立法理由,中国法制出版社,2010年04月

[3]柳砚涛,行政程序法治化路径研究,华南师范大学学报:社会科学版-2009年3期

行政法规制定程序条例篇9

一、中国行政程序立法的现状

我国进入九十年代以来，随着社会主义市场经济与民主政治的发展进程，行政法制建设取得了重大进展。《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》、《行政复议条例》、《行政监察条例》、《国家公务员暂行条例》等一系列规范政府行为、控制滥用权力、保护公民权益的行政法律、法规相继出台，使我国向法治国家的道路迈出了一大步。

我国行政法的立法虽然取得了重要的成绩，但相对于我国经济、民事和刑事立法来说，仍落后不少，相对于世界法制发达国家的行政法立法来说，更是存在着差距。这种落后和差距的最重要的表现就是：我国行政程序立法很不发展，不仅缺少全国的统一的行政程序法典，而且很少单行的专门行政程序法律文件，行政程序的规定仅散见于有关行政管理的法律、法规之中。这些规定很不集中，很不统一。而且有的法律、法规有相应的行政程序规范，有的法律、法规则仅有行政实体规范而完全没有任何行政程序规范。在现行几百上千件有关行政管理的法律文件中，较集中规定了行政程序的法律文件仅有下述几件：（1）1987年2月国务院办公厅的《国家行政机关公文处理办法》；（2）1987年4月国务院批准，国务院办公厅的《行政法规制定程序暂行条例》；（3）1988年12月国务院的《行政区域边界争议处理条例》；（4）1990年2月国务院的《法规、规章备案规定》；（5）1990年12月国务院的《行政监察条例》；（6）1992年9月全国人大常委会通过的《中华人民共和国税收征收管理法》；（7）1994年5月全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（修订）；（8）1994年10月国务院的《行政复议条例》（修订）。

分析我国整个现行行政立法和上述载有有关行政程序规范的各项法律文件，可以发现，目前我国行政立法，特别是行政程序立法，存在着下述问题：

（一）重实体，轻程序。

现行行政立法多只注重解决行政管理的实体问题如行政机关的权限、职责，行政相对人的权利、义务，行政行为的条件、标准等；而忽视对相应管理行为的程序予以规范，如对行政行为的方式、步骤、时限，行政机关的程序义务，行政相对人的程序权利等，有关行政立法中很少规定。

（二）重事后程序，轻事前、事中程序。

在现有行政法律文件中，行政程序规范多只涉及事后监督和救济，如行政监察、行政复议、行政诉讼等，而很少规定事前、事中的程序，如行政情报公开、事前听取相对人意见、制定行政决定，作出行政行为过程中举行听证，向相对人说明理由等。

（三）重保障效率的程序，轻权力制约和权利保护程序。

现行有关行政管理的法律、法规中所规定的程序，多只注重保障行政管理的效率，而对涉及一定的权力制约、防止行政权滥用和保护行政相对人的合法权益却有所忽视。例如《治安管理处罚条例》是目前我国规定行政程序较为完善、且程序规范较重视保护相对人合法权益的一个法律，但即使是这样一个法律，它也有着上述偏向：如为保障处罚裁决和处罚执行的效率，规定了一系列有关的程序，包括规定对轻微违法行为的当场处罚，规定被处罚人对处罚裁决的履行期限以及规定公安机关对不自觉履行处罚裁决的被处罚人的强制执行措施等，规定这些程序自然是必要的，然而另一方面，该法对公安机关及其工作人员为进行行政处罚行使调查权、取证权、裁决权、强制执行权等却没有同样规定相应完善的制约程序，如调查权与裁决权分离，调查取证应出示相应的证件，科处涉及人身权的处罚应举行听证等。

（四）重特别程序，轻统一程序。

在现行行政程序法规范中，除行政复议程序是有关复议的统一程序法规外，其他行政领域的程序规范都是分散的，就特定问题特定事项规定的特别程序。例如，行政机关制定行政法规和规章，国务院制定行政法规适用国务院自行规定的程序，各部委和各省市政府制定规章适用各部委、各省市政府自行规定的程序；行政机关科处行政处罚，治安处罚适用治安处罚程序，海关处罚适用海关处罚程序，工商处罚适用工商处罚程序；行政机关颁发许可证，更是每一种许可适用每一种不同的程序。诚然，行政行为是各种各样的，每一种行政行为都有其特殊性，因此，针对各种行政行为的特殊性规定相应的特别程序是必要的，但各种类别的行政行为（如行政许可、行政处罚、行政强制等）以至整个行政行为也必然有其共性，从而制定调整各种领域的相对统一的行政程序法，以至制定调整整个行政领域的统一行政程序法典就不仅是必要的，而且也是可行的。然而中国目前尚没有任何统一的行政程序法（《行政处罚法》现正在制定过程中，不久将出台，该法出台后，可认为是中国行政处罚领域第一部统一的行政程序法）。

二、中国行政程序立法的模式选择

为了解决上述问题，健全和完善我国行政法制，以适应我国社会主义市场经济发展和民主政治建设的需要，我国目前迫切需要加强行政程序立法。中国行政程序立法怎么立，应选择什么样的模式？笔者就此谈些个人浅见。

（一）目标模式

行政程序法主要有两种目标模式：一是效率模式，一是权利保障模式。根据前一种模式，行政程序的设计主要考虑如何更有利于行政机关行政职权的行使，如何更有利于行政机关对社会进行管理，更有利于其提高行政管理的效率。至于如何防止行政机关在行使职权过程中滥用权力，如何防止行政机关在对社会进行管理的过程中侵犯行政相对人的权益，如何为受到行政机关行政行为侵犯的相对人提供救济，则作为第二位的目标考虑。当第二位的目标与第一位的目标一致，不相冲突时，则同时兼顾到第二位的目标。但当第二位的目标与第一位的目标——行政效率——相冲突时，则舍弃第二位目标而保障第一位目标。根据后一种模式，行政程序的设计主要考虑如何防止和控制行政权滥用，如何避免行政机关在行使行政职权中和侵犯相对人的合法权益。至于提高行政效率，则只是行政程序设计考虑的第二位目标，当此目标与第一位目标——控制权力和保护权利——相一致时，则同时予以兼顾，但当二者不一致而相互冲突时，则舍弃效率而保障权利。

我国行政程序立法应选择什么样的目标模式，是选择效率模式还是权利保障模式，这恐怕需要进行认真研究。我国法制历来有重义务，轻权利，以公民义务为本位的传统，古代封建法制如此，统治时期的旧中国的法制如此，解放以后新中国的法制也深受这种传统的影响。以公民义务为本位的法制显然不利于防止行政专制和政府官员滥用权力，不利于民主政治建设。为了纠正我国法制传统上的这种偏向，加强国民的民主、法治意识，行政程序立法似应选择权利保障模式。

但是从我国目前生产力发展水平的状况来讲，法制的民主性又不可能推进过快。民主和效率虽然不是截然矛盾的，但民主如果脱离生产力的发展水平而推进过快，公民个人权利的保障如果脱离社会公益的维护而强调过分，又确实可能影响效率，影响经济发展速度，不利于社会生产力的发展。正是处于这种考虑，我国目前在社会分配和社会保障方面确定的政策是：效率优先，兼顾公平。这种政策虽然并不完全适用于行政程序立法，但行政程序立法的目标选择也不能不把效率放在非常重要的位置上。

由此可见，我国行政程序立法的目标模式既不能完全选择效率模式，忽视对行政权力的控制和对公民权益的保护，也不能完全选择权利保障模式，忽视提高行政效率和保障行政管理的顺利进行。在对各种有关程序制度和规范的设计上，尽可能做到二者兼顾，既有利于控制滥用权力和保护公民权益，又有利于提高行政效率。在某些情况下，行政程序的设计可能难于兼顾二者：控权即难于提高效率，提高效率即难于控权。对于这种情况，则应具体情况具体分析和具体对待。例如，在设计行政处罚程序上，具有司法性质的听证程序有利于控权和保护相对人权利，但实行这种程序显然难于兼顾效率，特别是对于大量轻微违法行为的处罚，如果都采用正式的听证程序，就会造成大量人力、财力以及时间的耗费，且不利于及时、有效制止和打击违法行为，维护社会秩序。那么行政处罚是否应该放弃此种程序，而采取行政机关直接处罚的简易程序呢？简易程序当然有利于加快处罚速度，提高处罚效率，但是这样做显然不利于保障处罚的准确、公正和保护相对人的权益。因此，协调二者的矛盾，行政处罚程序的设计和选择就不能简单地采取二者非此即彼的思路，而可以考虑同时设计两种或两种以上的程序，分别适用对不同类别的违法行为的行政处罚。例如，对严重违法行为实施的较重行政处罚（如劳教、拘留、吊扣营业执照、数额巨大的罚款）可以规定适用听证程序；对一般违法行为实施的较轻的行政处罚（如数额不大的罚款或责令作出或不作出某种行为的处罚等）可规定适用普通程序；对某些特殊的违法行为（如交通、市场、市容管理等方面的违法行为）适用的小额罚款或警告处罚，可适用效率更高的简易程序。行政程序如果这样设计，就可以同时兼顾行政效率和控制行政权，保护相对人权益两方面的目标，这样的行政程序立法目标模式既不是完全的效率模式，也不是完全的权利保障模式，而是一种介于二者之间的中间模式。（二）法体模式

行政立法的法体主要有三种模式：一是统一法典模式，二是单行法律、法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。

第一种模式是制定全国各行政领域均统一适用的法典，内容可包括有关行政立法（行政法规和规章的制定）、行政执法（行政许可、行政监督、行政强制、行政处罚等）、行政司法（行政裁决）的程序，甚至可包括行政合同和行政指导这一类非标准行政行为的程序。在统一法典模式下，并不排除同时制定某些特别单行程序法律、法规，规定某一特定领域或特定事项的较具体的行政程序；更不排除特别行政管理法律、法规中在规定行政实体问题的同时，规定相应的更具体的行政程序。

第二种模式是不制定统一适用于各行政领域的行政程序法典，而分别就特定领域或特定事项制定单行行政程序法律、法规，如行政法规、规章制定程序法、行政许可程序法、行政处罚程序法、行政强制执行程序法、行政裁决程序法等。第二种模式也不排除在特别行政管理法律、法规中规定有关行政事项的更具体行政程序。

第三种模式是既不制定统一的行政程序法典，也不制定任何专门行政程序法律、法规，而是仅在相应行政管理法律、法规中规定有关行政程序，行政程序法与行政实体法完全合体。

在现代民主、法治国家，行政程序立法通常都采取第一种或第二种模式。采取第三种模式的国家实际上是极不重视行政程序，不愿意对行政权的行使加以较严格的程序制约。具体法律、法规对行政程序的规定随意性很大：往往是这一法律加以规定，另一法律不加规定；这一法律这样规定，那一法律那样规定。立法机关由于受到现代强有力的行政权的影响，即使在具体法律中规定行政程序，通常也是更多地照顾行政机关的利益，而不是更多地考虑如何保护行政相对人的权利。

我国行政程序立法选择什么模式？一些人主张第三种模式，更多的学者主张第二种模式，少数学者主张第一种模式。笔者倾向于第一种模式。因为统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使，控制行政权的滥用，从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的、体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度，其能发挥的作用将远不及第一种模式，尽管它比第三种模式要优越得多。此外，从我国法制目前的进展情况分析，也完全具备条件制定统一的行政程序法典，更不要说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。

（三）制度模式

行政程序既不同于立法程序，也不同于司法程序。但行政程序既要借鉴立法程序的某些规则、制度（如对某些行政行为效益的事前评估、可行性研究、专家咨询论证等），也要吸收司法程序的某些规则、制度（如听证、不单方接触、职能分离等）。特别是现代行政程序，通常更多地借鉴和吸收司法程序的有关规则、制度。行政程序根据借鉴司法程序规则、制度之多寡，即行政程序司法化之强弱，可分成若干种不同的制度模式。一般来说，司法化强的行政程序制度模式，更有利于保障公正、准确，保护相对人权益，但对行政效率往往有负面的影响；而司法化弱的行政程序制度模式，则有利于提高行政效率，但却不利于保障公正、准确和保护行政相对人权益。

我国行政程序立法应选择什么样的制度模式，恐怕不能一概而论，需要根据行政事项的性质、内容而决定设计适当的程序制度。但从我国行政立法应与世界各国法律接轨的角度看，目前世界上一些行政程序法制定较早的国家通行的有关行政程序制度无疑可供参考，特别是下述制度更具有借鉴意义：

听证制度。听证制度是许多国家的行政程序法都规定了的制度。它适用的范围非常广泛，无论是行政立法，还是行政执法（特别是行政处罚），或者是行政裁判，都可以采用听证制度。听证就是当面听取相对人的意见、申述、建议，接收其提供的证据和有关材料，并根据需要组织当事人辩论、质证，行政机关在充分考虑到各种相关因素和权衡各种意见后再作出行政决定。听证是一种特别有利于公众参与，防止行政偏私和权利滥用，保证行政公正和反映相对人利益的制度。

情报公开（情报自由）制度。情报公开是现代行政程序的一项重要制度。它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、办事规则及手续。所有这些行政情报，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。情报公开是公民行使法定权利、履行法定义务的重要条件，是行政相对人防止行政机关在行使职权中侵犯其权益的保障，同时，情报公开也是公民知政的手段，而公民知政又是参政的前提。

职能分离制度。职能分离是为了加强权力制约，防止行政机关及其工作人员滥用权力，侵犯相对人权益，而将行政机关内的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌握和行使。例如，行政机关就相对人的违法行为作出行政处罚决定，其调查控告职能应与作出处罚裁决的职能分离，将此两种职能分属于不同的机构或不同的工作人员。负责调查违法行为事实和提起指控的机构或工作人员不能同时作出行政处罚裁决，行政处罚裁决应由相对独立于调查违法行为和提出指控的机构或工作人员的另外的机构或人员作出。这样做除了防止行政机关及其工作人员滥用权力外，也有利于行政决定的公正、准确。

不单方接触制度。不单方接触是指行政机关就某一行政事项同时对两个或两个以上相对人作出行政决定或行政裁决，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触（包括接受一方当事人的宴请，在家接待一方当事人的求见等）和听取其陈述，接受其证据。不单方接触也包括行政处罚裁决机构就相对人违法行为作出处罚决定的过程中，不能在被处罚人不在场的情况下，单独与调查违法行为和提出指控的行政机构或工作人员私下商量、交换意见和讨论处罚内容。不单方接触制度有利于防止行败和偏见，防止行政机关对一方当事人偏听偏信而损害另一方当事人的权益。

说明理由制度。说明理由是指行政机关作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明根据（法律、法规根据或政策根据）和理由（事实证据及有关分析说明等）。行政机关制定行政法规、规章或其他行政规范性文件，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其根据、理由。说明根据、理由不仅是现代民主政治的要求，而且也有利于相对人理解相应行政行为，从而减少行政机关实施执行中的困难或阻力，以提高行政效率。

除了上述制度以外，现代行政程序还有许多其他制度，如执行行政公务标志制度、回避制度、时效制度、记录案卷制度、声明异议制度、复议制度，等等。我国行政程序立法应确立哪些制度，以及应分别选择相应制度的何种模式，这些问题必须在我国现实国情的基础上，以“面向未来、面向世界、面向现代化”（即立法不仅要立足我国现实国情，还应考虑未来发展，考虑与国外有关制度接轨，考虑适应现代民主和市场经济体制的需要）的指导思想加以解决。