不动产土地法范文

导语：如何才能写好一篇不动产土地法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】剩余法估价；土地增值税；假设前提

1、剩余法在土地估价中的应用

剩余法又称假设开发法、倒算法、残余法或余值法等。是指在估算开发完成后不动产正常交易价格的基础上，扣除建筑物建造费用和与建筑物建造、买卖有关税费后，以价格余额来确定估价对象土地价格的一种方法。

就土地估价而言，剩余法常用的基本公式： V = A B - C D - E

其中：V―土地评估价值，A―总开发价值或开发完成后的不动产价值，B―开发成本， C―开发商合理利润，D―税费（包括销售税金、土地增值税、期间费用等），E―投资利息。

剩余法除适用于土地估价外，还大量应用于房地产开发项目评价和投资决策，具体可应用于三个方面：（1）确定投资者获取待开发场地所能支付的最高价格；（2）确定具体开发项目的预期利润；（3）确定开发项目中的最高控制成本费用。

本文仅对土地估价采用剩余法存在的问题进行剖析。在采用剩余法评估土地市场价值时遇到的问题有：剩余法评估土地时，没有扣除土地增值税，即便扣除土地增值税，因对土地增值税法规认识不到位，造成土地增值税计算错误。

2、剩余法在土地估价中土地增值税计算存在的问题

2.1剩余法估价过程没有考虑土地增值税

在计算过程中没有扣除土地增值税。在以往的土地估价采用剩余法评估时，税金计算往往只考虑销售税金及附加，而不考虑土地增值税，造成土地估价结果偏高。认为假设开发法可以不考虑扣除土地增值税，理由为：

（1）土地增值税是实现销售后才能结算计税的税种，同企业所得税一样，需从整个开发项目甚至整个公司范围统筹考虑，单从第一期开发的项目计算不全面，与其他项目是相互影响的，很难准确地测算。

（2）土地增值税的取得成本及费用不易取得，一般需通过查账才能确认已支付的合法的扣税凭证，而房地产公司在开发期，一般支付的合法凭证是不齐全的，有以预付款形式暂付款，有已发生未结算的，很难准确结算的，不准确的结算估算出来的土地增值税，可用性差。

（3）《城镇土地估价规程》对剩余法估价没有明确规定要扣除土地增值税，其他教材专业用书也未见有特别规定，在土地估价实务中存在很多未考虑扣除土地增值税。《土地报告检查评分细则》中关于剩余法的评分中（对计算中所采用的建筑费、专业费用要说明其确定的方法和依据；对开发周期、利息、税费、手续和开发商利润等要说明其选择依据和标准），并未明确税费包含土地增值税及所得税。

（4）土地增值税，它虽然是一种行为税 但却拥有所得税的性质，也就是说可以简单的理解为对不动产转让行为所得的一种税，所以认为不必考虑，其已包含在市场价格（评估结果）中。

以上理解，是对剩余法评估的的假设前提、土地增值税等没有理解造成的。根据《财政部 国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》“关于纳税人建造普通标准住宅出售和居民个人转让普通住宅的征免税问题”中规定“普通住宅”的认定，一律按各省、自治区、直辖市人民政府根据《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（〔2005〕26号）制定。比如广西情况是除了房地产开发企业开发的廉租住房、经济适用房暂不预征土地增值税外，其他房地产开发项目均需要征收土地增值税。

2.2剩余法估价中计算土地增值税时出现错误

在计算土地增值税时，扣除项目计算出现混乱和错误。实务中不加分析一律按照开发成本加扣20%。其中土地取得费的扣除是按照历史成本扣除还是按照基准日市场价扣除存在模糊认识。

采用剩余法评估要取得政府批准的详细规划指标才好计算，如果无法区分，就不能加扣20%。根据《土地增值税暂行条例实施细则》允许扣除项目项中可以按照土地取得成本和开发成本等合计加扣20%是指开发的是普通住宅才能加扣。土地增值税纳税人建造普通标准住宅出售，增值额未超过扣除项目金额之和20%的，免征土地增值税，如果委估宗地的开发指标尚未区分普通住宅的，一律按非普通住宅项目来处理，即便增值率低于20%也要缴纳土地增值税。

土地增值税计算过程中的扣除项目中的土地价款是按照历史取得成本扣除还是按照土地现价扣除，要区别对待：如果是整体企业价值评估中，评估土地价值按照企业取得的历史成本来作为扣除。如果是单独评估土地价值，按照土地现值来扣除。

关于扣除项目中是按照历史取得成本扣除还是按照土地现价扣除问题，涉及对土地价值定义及内涵理解是否到位。按照《房地产估价规范》中对于不同估价目的下的估价进行了规定，以抵押、出让、转让、租赁、拍卖等估价目的均应首先采用公开市场价值标准。剩余法评估土地价值，无论从投资者（买方）还是产权持有者（卖方）角度都需要了解的是公开市场价值，如果是整体企业价值评估涉及的土地资产价值评估，企业价值内涵对应的是股东权益价值，在这种估价情况下，一般土地权属不发生变化，因此，扣除项目应该是土地历史取得成本。而单独评估土地时，是假设土地产权发生变化的情况下进行的，因此，扣除项目要按照土地现价来扣除。

2.3没有理解剩余法的假设前提

最佳利用原则、土地已开发完成，建成时即销售完成，建设期均匀投入。

最佳利用原则，要求在法律许可前提下确定土地用途、建筑容积率、土地覆盖率、建筑高度、建筑装修档次等，最重要的是选择最佳的土地用途。

土地开发完成假设，要求必须按照房地产税收政策计算销售税费（包括营业税、土地增值税等）。

建成时即销售完成。对于开发周期较短的项目一般采用静态法评估开发完成后的房地产价值，而开发周期较长的项目，可以采用动态法评估开发完成后的房地产价值。

建设期均匀投入的假设，为了简化分析房地产开发项目利息和利润率确定过程。

3、剩余法估价体会

采用剩余法评估土地时无论是单独土地估价项目是企业整体价值中的土地估价项目，都要求扣除土地增值税。否则，土地估价结果有失公允。

剩余法估价中的有关参数需要估价师适时更新调整，只有对某一地方房地产市场规律充分了解，才能客观公允反映土地市场价值，尤其是开发利润率、开发周期等。

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    一、不动产先买权的性质问题

    不动产先买权是指特定人依法定或者约定享有的于所有人出卖不动产时,得以同等条件优先购买的权利。这一制度在拜占庭时期的罗马法上,就已有之,所谓Jus Protimiseos即是。 中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus亦属一种先买权,德国普通法中的Retraktrecht一语,即由此而来。(郑玉波着:《民商法问题研究》(一),台湾三民书局1991年版,第415页)现行德国民法第504条至第514条、第1094 条至第1104条、第2034条至第2037条,瑞士民法第681条、第682条,日本民法第905条,分别规定了先买权。 台湾地区民法考虑到不动产先买权制度有碍契约自由和交易安全,只在第919条规定了典权人的留买权; 土地法规定的先买权有第34条之一共有人的优先承购权,第104 条地上权人、典权人或者承租人及基地所有权人的优先购买权,第107 条耕地承租人的优先承买权,第124条永佃权人的优先承买权; 耕地三七五减租条例规定的先买权有第15条的优先承买权。我国法律亦有相应的规定。《中华人民共和国民法通则》第78条第三款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》(试行))第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”第118条规定:“出租人出卖出租房屋, 应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”《中华人民共和国公司法》第35条第三款规定:“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”《中华人民共和国合伙企业法》第22条规定:“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。”

    不动产先买权最基本的问题乃是其法律性质的界定。对此,各国民法理论和实务见解不尽一致。在德国,学者通说认为,不动产先买权为附条件的形成权。在台湾地区,实务界依不动产先买权的发生原因确定其法律性质。对于法定的先买权,认为是买卖契约订立请求权,1955年台抗字第26号认为:“土地法第一四条后段所谓房屋优先承买权,系指买卖契约订立请求权而言。”(王泽鉴着:《民法学说与判例研究》(第一册),台湾三民书局,1993年版,第519页)。 对于约定的先买权,认为是附条件的形成权,“最高法院”认为:“优先承受权之主要内容,乃赋予先买权人以附有条件之形成权,由先买权人附有条件之形成权之行使,使权利人与义务人间成立义务人与第三人所订立同样条件买卖。”(同上)不过,理论界却认为,法定的先买权和约定的先买权虽然成立方式不同,但基本性质应无差异,所以对先买权的法律性质应作统一解释。依买卖契约订立请求权的理论,买卖契约的成立尚须义务人的同意,论其实质,无异于要约,因此义务人有权予以拒绝。这与一般买卖契约的成立并无区别,不能合理说明先买权的本质。故多数学者认为不动产先买权为附条件的形成权。

    我国民法理论界对不动产先买权法律性质的研究甚少,实务界对它的态度亦不明确。对此,可借鉴外国和台湾地区的经验,将其界定为附条件的形成权。先买权人得依一方的意思,形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约,无须义务人(出卖人)的承诺。只是此项形成权附有停止条件,须待义务人出卖不动产于第三人时,始得行使。

    二、不动产先买权的效力问题

    大陆法系国家不动产先买权偏重于债权的先买权,因先买权人附有条件的形成权的行使,权利人与义务人之间成立义务人与第三人所订立同样条件的买卖,此买卖为一独立的新买卖契约。在物权的先买权,土地所有人为义务人,同时为形成权行使的相对人,其与先买权人之间买卖的成立,其意义虽无买卖契约的订立,而其相互之间权利和义务有如由买卖契约所生,因而先买权人成为先买人。

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一、我国农村房产的现状

我国从1949年10月1日建国，我国开始试行的是共有制形式。农村土地归集体所有，一户只允许一处住宅，规定不准买卖、转让，当时也包括土豪、大户的房屋没收充公后，重新分配给农户的房屋，农村住宅建设一直处于较落后的发展状况。其发展追朔于后，随着社会主义步伐的发展，农村试行保产到户的政策，农村经济得到发展，农户有钱后农村住宅才有了进一步发展。尤其1982年宪法的颁布，明确规定保护公民私有财产，在1988年、1993年、1999年、2004年通过四次宪法的修正和确定保护私人财产，以及《土地法》1986年实施规定保护农村住宅的合法性，加上1988年、1998年、2004年《土地法》3次修正，明确了农村土地长期承包，农村私有房屋的保护等。由于农村改革、开放、法律的规定和正确的实施，给农村经济带来了机遇和发展，农村的住宅建设取得了飞速的发展，过去的草屋、危房等不见了取而代之是1-2层楼房、乡村别墅、社区楼房，农村住宅得到巩固和发展。党的十六大五届全会提出明确提出建设社会新农村城乡一体化的发展思路，必将给农村住宅建设带来更新、更好地发展。如：河南省试点建设农村新社区的构想。但是由于全国各地发展状况不平衡，有的发放产权证，有的没有发放，如农村社区建设，至今只是农村村民居住，没有房产证明，不能进行买卖。我国对农村私有房屋登记一直存在漏洞，没有一套切实可行，关于农村房屋登记等方面规定。现在社会的大发展、大流通，由其是加入WTO后，丰收富裕的农村村民对住宅建设、流通有了新的要求。法律、法规的滞后，制约了农村私有房屋买卖等。我国至今没有建立一套农村私有房屋进行买卖、过户等方面的具体政策、法规，只是现在摸着石头过河，这样必然造成农村私有房屋买卖的混乱，出现不应有社会矛盾，对社会的发展带来不利，对社会资源的有效、持续地利用存在一定隐患。我国应针对实际状况着手制定农村房屋买卖过户的规章制度，对那些应当采取限制的，应当保护的充分给予肯定下来，结束这种混乱没有秩序的局面，促进农村房产建设朝着健康有利的方面顺利发展。

二、《物权法》的出台不应忽视农村私有房产的登记、买卖问题

1、农村私有房产登记问题

根据《土地法》规定应当登记的不动产包括：土地、房屋、草原、森林等，登记的种类为所有权登记、使用权登记、抵押登记，不动产租赁登记，资产性登记。但是对涉及农村私有房屋登记法律、法规很不健全，没有可操作性。全国各地农村有的只颁发了宅基地使用证，宅基地林权证，对农村私有房屋登记始终没有明确规定登记范围，不象城镇居民依据《城市房地产管理法》规定办理。我国不动产依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效，这就是说，关于物权的一切法律行为，除必须在具有双方当事人意思表示一致外的条件之外，还必须将意思表示予以登记，并自登记时该法律行为方可生效。如德国、瑞士、我国采取这种做法。我国台湾民法典第758条规：“定不动物权依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记不生效。”《瑞士民法典》第656条第1句规定“取得土地所有权须在不动产登记簿登记”。第666条第1句规定：“土地所有权因登记注销或土地灭失而消灭”。而我国即将出台的《物权法》得农村私有房屋登记及买卖作出不明确规定和限制，我认为既然《城市房地产管理法》，对城市房屋作了祥尽的规定，那么新的《物权法》也应该对农村私有房屋作出明了的规定，不应该存在城市、农村在制定法律时出现法律歧视和不平等。

2、农村私有房产的买卖问题

我国农村住宅从党的后，农村经济体制得到了改革、开放、法律的保护，农村住宅取得日新月异的发展。我的《宪法》等法律明确规定农村农户的住宅为公民的合法私有财产。既是公民的合法私有财产，公民就有权依据《民法通则》71条的规定对其拥有占有、使用、收益、处分的权利，但是我国《土地法》六十二条规定对此又给了限制，允许买卖限制了使用权。《物权法》草案162条规定：“宅基地使用证经集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地分配条件的农户，住房转让、宅基地使用权一并转让”。这些法律的规定限制给当今的社会发展带来了不便。现在我国正在加强社会主义新农村的建设，加强小城镇建设，提倡城乡一体化，也即将全面取消户口限制，取消非农业和农业户口之分，体现了法律面前人人平等，体现全面的经济一体化的改革和发展。若河南正在试点搞农村社区建设。丰收、富裕的农村人用合法收入购制农村社区楼房，在产权方面一直没有合法的手续。再一快速发展的乡镇企业带来了人才，带来了发展的机遇，社会出现了人才、物的大流通，资源的合理配件受到严重的挑战。农村到外发展，到外流通的人员到处可见。在城市城镇购房的农村人越来越多，那么遗留在农村的私有房屋不能随意处分变卖，宅基地使用权受到限制，有效的资源得不到充分利用，是一种极大的浪费和不合理。又如城市中城中农村私有房屋的改造也是面临着一个新课题。全国各地城市要大发展，城市要面临改造升级、扩大、增容不解决好农村私有房屋的买卖问题，会给城市发展建设带来一定。如果一未限制农村私有房屋自由买卖，随意过户使用权，对于整个社会来讲，无疑是财富的一种巨大浪费，不符合经济效益的原则，与国际社会发展显然不够协调。为此建议出台的《物权法》应以观和持续发展观，取消法律限制，允许农村私有房屋、买卖、过户，达到资源合理有效的利用。既然城市房屋有一套规章，那么在农村也应该建立一套有效可行的农村私有房屋买卖的体制和市场。《物权法》应明确此问题，不应限制规定。

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动产和不动产的划分在整个物权法乃至民法典中占有重要的地位。可以说，正是通过把物区分为动产与不动产，才构建起物权法和民法典的理论大厦。动产与不动产划分的历史也源远流长，一直可以上溯到罗马法时代。

罗马法的动产与不动产“是以能否移动和移动后是否变更其性质，损害其价值进行分类”。[1]这一分类标准基本奠定了两者泾渭分明的分水岭。自罗马法以来，大陆法系国家和地区以此为蓝本，构建出现代民法理论和近代立法中的分类模式。

在现代民法体系中，关于不动产的概念的界定，国际上有两种立法例。一种是不动产指不能被移动或移动后会毁损其经济价值的物。如土地，建筑物。此种体例为《德国民法典》，《日本民法典》，我国旧民法和《意大利民法典》②采用，也成为大陆法系国家民法典之外英美法系财产法规定的概念。

另一种立法例规定不动产是其性质不能移动，其用途不能移动，其权利客体不能移动，法律规定不能移动的财产。如房产，地产。此体例以法国民法典为代表。③这两种分类标准的根本区别在于，前者认为不动产归根到底是物，是不可动之物。而后者认为不动产归根到底是权利，是不可动之物上的支配权利。

德国民法典第94条规定：“附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。种子自播种时起，植物自栽种时起，为土地的重要组成部分。为完成建筑物而附加的物，属于建筑物的主要组成部分。”④可见，德国民法典中不动产被称为地产，地产不是泛指的土地，而只是在不动产登记薄业已登记的地表部分。正如孙宪忠所说：“这是一个具有物理和程序双重意义的分类标准，土地，房屋和永久附着物是不动产，首先是出于其不可动性，同时还在于业经不动产登记的程序性质。”⑤

德国民法典先规定不动产，不动产之外即为动产。与德国不同，瑞士民法典采用了给动产下定义的方式区分动产与不动产。《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的。”其不动产基本限于土地，矿山及其土地定着物。其分类依然凸现出以物可否移动的物理标准为主的特点，我国澳门地区民法典第195条的规定更将其体现得淋漓尽致。

法国民法的动产，不动产的分类受罗马法和日耳曼法的双重影响，除了物可否移动的物理标准外，还有价值范畴的判断，“动产的价值是‘脆弱’的，”⑥正说明了这一点。法国民法典第526条规定：“依其客体 ，下列权利为不动产，不动产的使用收益权；地役权；请求返还不动产的诉权。”。⑦可见法国民法典给不动产的定义是绝对的物理标准，但不动产的法律体系却建立在不动产是一些重要价值的财产的思路的基础上。

由上述种种立法例可以看出对不动产范围界定的标准有二。

一是自然标准。即根据其不能移动或移动有勋于其价值；如土地，建筑物。此种标准业已被大陆法系国家民法典采信，英美法系财产法基本上也与其一致，也是我国众多法学者普遍认同的标准。梁慧星先生认为：“不动产指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地，土地定着物，与土地尚未脱离的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分离的其他物。”⑧

二是添附标准。所谓添附是指由自然或人为原因使一物附着于另一物结合而成为不可分物或难以分割物。在这里，难以分割物并非绝对不能分离，而是说分离会影响其社会效用，经济上不合算。此标准将不动产扩展至动产，扩展了动产的范围。关于添附后物的归属问题，罗马法中用主物与从物的关系已有规定，并且此规定基本上被现代大多数民法典国家采信。

除了通行的自然标准和添附标准之外，有些国家还规定了其它相关的标准。如法国民法典还规定了另外三个标准。一是为确保不动产合理正常使用的物，如农具，耕畜。二是产生于不动产之上的一些用益物权，如地上权，地役权。三是依法律特别规定，如法律规定的股票为不动产。⑨

我国的《民法通则》没有动产不动产的概念，但在民法理论和近几年的立法中，接受了这一分类。《担保法》第92条规定：本法所称不动产指土地以及房屋、林木等地上附着物。鉴于此，本文界定不动产概念采用通说，即“不动产是指性质上不能移动或虽可移动就会损害价值的物，⑩”以《担保法》第92条规定，包括土地，房屋和林木等地上定着物。

二、物权法中的公示公信原则和登记的制度价值

公示公信原则是物权法的基本原则之一，也是设立、变更、终止物权所必须遵守的基本原则。所谓公示原则，物权变动行为需以法定公示方式进行才能生效的原则。所谓公信原则是指物权变动行为经公示后，即使标的物出让人事实上无处分权经公示的，善意出让人基于对公示的信任，仍能取得物权的原则。⑾

物权的公示原则要求在动产的物权变动中，以占有标的物为生效要件。不动产物权的变动，已完成登记为生效要件。这是采用了德国式的公示成立要件说。⑿由于物权是对世权是绝对权。其变动涉及的范围大。不公示不足以明确财产归属，不公示不足以确保商品交换的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，设立物权的公示制度。

公信原则是公示原则的逻辑结果。物权变动公示的，即发生权利变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务，只能由有过错方的人承担责任，在快节奏的现代生活中，商品的交换要求及时、可靠的将商品的物权转让给受让人。因此，保护交易中的善意受让人的利益，维持一个稳定的经济秩序。保障交易安全成为更高层次上的立法与实践追求。物权变动中的公信力与公示公信原则正反映了这样一种价值取向。

物权的变动对动产大都采用占有为生效要件，而对于不动产各国一般都建立起独立的不动产登记制度加以管理。

从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载与市政会议所掌管的都市公薄（stadtbuch）上为其发端。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而与多数地方废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于形势的需要，登记制度与普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂与欧陆各国广泛推行。法国抵押权之登记制度表明近代意义的不动产登记制度正式诞生。

登记由于其对象是具有社会重要意义的财产。在大陆法系中其地位和作用绝非无足轻重，在很大程度上，登记是民法中必不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的登记内容。如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》由8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记，可见。登记是民法尤其是物权法中必不可少的。

登记作为不动产物权的公示方法，见物权变动事项等给予特定国家机关的薄册上。从不动产物权的角度看登记的制度价值，大致有二：

一、保障交易安全。这是设立不动产登记制度的初衷和最终落脚点，反映了不动产登记的高层次的价值追求。我们很难设想在一个缺乏登记制度经济和社会环境中的稳定美好的生活。若没有不动产的登记，很难说那些区有重要社会意义的财产究竟带给我们的是幸福还是灾难。没有法律确保的秩序，一切可能都不现实。

二、更能体现出不动产的“庄重”与社会价值。不动产不同于动产，应该说他承载了更多的社会意义和社会价值，我们从价值范畴就能做出基本的判断：不动产决非一般动产，他应给与更大程度的关注与宠爱。这体现在物权的公示上就是动产已占有为要件，而不动产需经过登记的繁琐程序，只有这样才够庄重。

应该说，不动产的登记制度与物权的公示公信制度原则上有着天然的契合点，那种天然的合拍使“不动产公示天然是登记”，登记一直是人们忠贞不渝的选择。

正如王泽鉴先生指出的：“以登记作为不动产物权变动之公示手段，是人类法律生活之以项重大制度。登记制度为不动产交易提供了一个明确的基础，是不动产物权变动的不以交付标的物之占有为要件，在同一不动产上得成立多种用益物权和担保物权。对于整个社会经济活动具有重大贡献。”⒀

三、各国（地区）不动产登记机关立法例

不动产登记作为一项重要的物权公示手段，关于登记机关由各国制定专门不动产登记法或不动产登记法规或者在民法典中加以规定。下面是各国的立法例：

日本不动产登记法第8条第12项：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局，地方法务局。或其支局，派出所为登记所，而予以管辖。”可见，日本不动产登记机关是性质为司法行政机关的法务局，支局及派出所。

德国土地登记条例第1条第1款规定：“不动产登记簿由地方法院（不动产登记局）统一掌管。不动产登记局对本区域内的土地有管辖权。”

在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州法院。

在英国，统一管理城乡土地权属于登记的机构，为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。⒁

中国旧土地登记规则第4条第1款第1句就规定：“土地登记，由土地所在地之市县地政机关办理之。”

在我国台湾地区，依《土地法》第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府与辖区内设置的专门的地政事务所，主办不动产登记。

在我国香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港注册总署。

由上可见，关于不动产登记之主办机关，现代各国（地区）的立法例大致有二：一是司法机关，二是隶属于政府的专门的不动产登记局（大多称为“土地登记局”）或“地政事务所”。并且无论是司法机关还是隶属于政府机关的专门机构都实行统一管辖登记，从而避免因分散管理而出现的混乱。

考察世界各地的不动产登记制度，可以发现，关于不动产登记机关有两个规则性的特点：

一是不动产登记机关大致有二，司法机关和隶属于政府的专门的不动产登记局，但一般是司法机关。在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局，在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士为各州的地方法院。我国历史上制定民法之初也曾用法院统一登记的体现，但还来因为民国时期法的混乱而改为行政机构的地政局统一登记，此法用在我国台湾至今。

二是登记机关的统一性，各国不动产要么由司法机关统一登记，要么由隶属于政府的专门机构进行登记，而不是多部门多头执政。

不动产登记机关的两个特征是物权公示原则决定的，也很好的反应了物权公示原则的要求。

四、设立不动产登记机关之原则

鉴于对历史上和现代各国（地区）对不动产登记机关规定的考察，可以清晰的凸现几条设立不动产机关的特点，这些特点也成为从法理和实践中设立登记机关的原则。

一是登记机关的统一性原则。在国际上，从不动产登记机关的立法例看，如法国，日本、瑞士等无不如此。从法理上看，登记机关所统一是登记信息集中化，拥有详备的不动产登记资料，利于查阅和办理，节省了成本，提高了效率，能从根本上与市场经济的效率原则合拍。反之，登记机关的不统一必然造成麻烦。当两个或两个以上的登记机关权力交叉重合时，不但会损害当事人的利益，而且会扰乱正常的法律秩序。例如，抵押权因登记而成立，但如果两个或多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其他权利也一样）的成立由多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题，如果当事人是在其中一个部门进行了登记，这就造成了物权变动的法律基础的互相冲突，最后的结果是“因为立法造成的司法环境”。如果此期间由第三人的权力纳入登记，那么法律关系间更加混乱。

二是不动产登记机关一般是司法机关而不是行政机关。从立法例上说，不动产登记机关，在瑞士为各州的地方法院，在德国为属于地方普通法院系统的土地管理局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局，及其派出所。司法机关是国际上常见的不动产登记机关。

从法理上说，首先，登机行为是一种程序司法行为或准程序司法行为。检讨英、发、美、德、日、瑞士等不同法系国家的不动产登记制度，登记机关的职权范畴在性质上都不承担公法上政府管理监督的职能，而是赋予给民事个体自由去行使，选择，判断，登记机关只是一个消极的确认和向社会公众公示以达到物权变动公示原则要求的目的，这种行为不是行政行为而是司法行为。其次，因不动产物权登记直接决定当事人的权利义务关系，利用登记信息最多的是诉讼机构，仲裁机构。故登记应建立与司法机关的直接联系。如在德国不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是直接向上级法院上诉。我国历史上制定民法之初也采用过法院统一登记做法。最后，司法机关作为登记机关节约了诉讼成本，充分利用不动产信息资源，同时提高了审判效率和经济生活效率。

总之，从国际经验和法理上均可说明不动产登记机关应是司法机关而非行政机关。

关于设立不动产登记机关，到底是由民法典的物权编（或者物权法）来规定还是由特别制定的不动产登记法来规定，在立法例上并无一定之规。在德国民法、日本民法中和中国台湾地区民法体系中，对这些问题由特别的土地登记法或不动产登记法来规定，但是瑞士民法典却直接规定在民法典中。所以这要根据各国实践的需要而定。

五、我国不动产登记机关现状及物权立法中的改革建议

我国的现行法中至少有五种登记机关：土地局、林业局、房产局、工商局、证券管理部门，这是一种以财产的类别分别设立登记机关。登记制度的特点是登记与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理；土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记已在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记亦在该部门进行。

中国在不动产登记上的“多部门登记”，“分级登记”“多头执政”，因登记机关分散，既不利于当事人进行登记（如同一块地山有林木，要在两个机关登记），也不利于有关交易当事人查阅登记，且各个部门采用的登记程序和效力也不尽相同，给不动产交易带来了不少障碍。使得登记成为一个社会成本颇高的环节和过程，翻盖财产的流通设置，使不动产登记地籍资料缺乏统一性。

透视我国现存的不动产登记的法律法规，尚属房地产改革过渡性产物，属于宏观调控措施，在实际上仍属于行政范畴。关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，且各自依据的法律也不同。如担保法第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政部门，进行登记只有行政管理性，而没有物权公示性，即司法性。

所以我国的不动产物权登记机关的现状特点有二：一是分散性，多部门登记，分级登记，多头执政：二是行政性，登记机关是隶属于政府的行政机关，登记只有行政管理性。这两大特点是与登记机关设立的原则大相径庭的。在实践中和法理中都是有问题的。因此在物权立法的改革中，不动产登记机关的改革也是势在必行。

首先，中国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地为基础和核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动厂登记制度的市场经济国家和地区的共同做法。其理论依据是不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。例如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中的不动产登记机关分散，而且纷纷试图脱离土地登记制度而独立的情况，即不合法理，也严重妨害了不动产市场经济体制的建立。

其次，中国的不动产登记机关应设在县级法院，由法院成立专门的登记庭办理有关登记业务，在选择中国的不动产登记机关时，有如下考虑：1.以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关。虽然该系统目前拥有中国最为详备的不动产登记资料，但该部门的登记是以房产登记为基准的登记，其内容不但不能概括不动产的全部，而且更为重要的是它只能容纳房产登记，而无法容纳最为重要而且是基础不动产性质的土地登记；另外，该登记只涉及城镇，辐射不到农村。故以建设部门属下的房地产登记（只有房产而无地产的登记）不能满足物权公示的要求。2 .现在属于国土资源部的原土地管理部门的登记。该系统的登记可以辐射到中国城乡全部土地，在范围上可以满足要求，而且中国台湾地区不动产登记就是以不动产登记为基础的。从法理上说，土地登记制度也可以覆盖全部不动产登记。但由于中国土地制度恢复较晚，其地籍资料不太完善，由于部门利益的关系，将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记等部门的反对。

鉴于以上考虑，将不动产登记机关确定为法院，并进一步确定为县级法院另设专门的登记庭，使中国的不动产登记直接与国际上最常见的司法机关登记相统一。有关不动产信息的查询可采用双重数据库查询子系统。即一套通用来供社会大众查询某财产的法定归属人，便于保证交易信息安全；另一套只对司法行政机关开放，用来供有关机关查询某人所属的财产，私人无权查询。这样既保证了个人隐私不被公众知晓，又便于相关的司法机关及行政机关工作。

在我国物权立法中由法院办理不动产登记，势必会影响一些行政机关的既得利益，遭到他们的反对。但此项改革不仅在物权法，民法领域举足轻重，而且也将大大提高法院司法系统的政治地位，可能会减少很多略显微弱的法院面对强大的行政机关时的尴尬。

参考书目：

孙宪忠《论不动产的登记》载《中国法学》1996年第5期、《德国当代物权法》、《论物权法》

王利明《中国物权法草案建议稿及说明》

梁慧星《物权法》《中国物权法草案建议稿》

谢在全《物权法》

王泽鉴《民法物权总论》

史尚宽《物权法论》

高富平《物权法原论》

引注：

①周丹著：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版第283页；

②法国民法典第90，94条；日本民法典第85，86条；意大利民法典第812，813条；我国旧民法第66条。

③法国民法典第二编第一节的规定，即517—526条，尤其是526条更能表现其不动产的性质，规定了不动产上的用益物权，地役权甚至是诉权均可。

④参见德国民法典。

⑤孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7，8页。

⑥尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第86页。

⑦参见范牧野译《拿破仑法典》，延边人民出版社，第113页。

⑧梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿??第11条，中国法制出版社。

⑨参见法国民法典。

⑩张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第371页。

⑾张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版第405，407页。

⑿梁慧星主编：《物权法》法律出版社1997年版，第73页。

⒀王泽鉴著：《民法物权》台湾三民书局1996年版第75，76页。

篇5

英国农业用地价格飙升

你是否渴望体验一下在农场的惬意时光？你并不是惟一一个这样想的人。

去年，伦敦金融中心的某些贸易商和投资者比职业农场主购买了更多的可耕种土地和牧场。将农业当成了业余爱好的他们，成为了所谓的“生活方式”农场主。

结果，农业用地价格的增长速度达到了30年来的最高峰，将居住和商业用地的价格远远甩在了后面。

英国弗兰克爵士房地产经纪公司提供的数据表明，仅仅在今年的前三个月，农业用地的平均价格飙升了10%。其中耕地从2007年1月的4000英镑/英亩升至今天的5500英镑/英亩。

去年下半年，农业用地的价值上升了28%，弗兰克爵士房地产经纪公司相信今年价格会继续攀升10%到20%。

许多地产投资者因此质疑，他们是否应该不再从事“买进出租”和商业房产的业务，而去从事农业用地的投资。

杰里米・扎伊德是在卡特・琼纳斯房地产经纪公司的可耕地市场专家。他说:“私人和金融机构投资者都意识到，上几个月他们拥有的居住和商业地产价值在不断缩水，而农业用地的价格却在不断攀升。我认为一个事实已经摆在面前:现在在你的投资组合中混合不同的地产类型是划算的。”

在看到去年农业用地惊人的投资回报之后，那些因为次优抵押贷款的溃败而从股票市场“惊逃”的人也买进了农业用地的股票。

扎伊德说:“如果有什么区别的话，信贷紧缩巩固了农业产权市场，即使伦敦金融中心某部分货币量因此枯竭。”

“某些人将看到他们在股票市场的投资‘缩水’数百万英镑。但是，那些已经在农业部分投资的人会因为所收获的回报而欣喜不已。”

在信用危机之前，拥有高净值的个体投资者已经在国债和股票上面进行了投资，却单单忽略了土地的投资价值。他们正为这些钱重新找一个去处。

食品价格推动农地投资

当只有极少的农地在市场上销售，个体投资者同样被空前高涨的食品价格所推动。

在过去的12个月内，小麦和其他谷类的价格已经翻了两番。根据抵押贷款经纪公司第一太平戴维斯公司的数据，每年进入公共市场的土地总量从上世纪60年代的60万英亩直落到现在的12.5万英亩。

扎伊德补充道:“尽管我们期待在圣诞节前能有多一些农业用地出现在市场上，但是土地供应量依然受到相当的限制。”

“而且，现在农场主正利用高扬的谷类价格获得合理的收益，这就意味着他们中的许多人正不顾一切地获取更多的可耕种土地。最近，我们已经有七名买家在林肯郡的一小块可耕种土地上争得你死我活。”因此，你没有必要一味在农业用地投资的风头火势中购买土地。

某些人想投资农业用地，但又不想通过投资某家有宽免遗产税资格的英国农地投资公司的途径。宝马地产公司正为这样的投资者提供服务，投资者必须向这家公司注入至少1万英镑的投资资金。今年秋季，宝马地产公司计划在伦敦某个初级市场上市。

同时，投资者也能以现金购买私人退休年金保险或海外债券的方式投资农业用地。

然而，只有那些在伦敦另类投资市场的上市公司持续投资两年以上的人，才有资格获得不动产投资信托税项的宽免。

宝马地产公司首席执行官马克・杜斯彻尼斯说:“投资者对此显示出浓厚的兴趣。”

“总体而言，他们分为三种类型:将投资作为遗产税计划工具的年长者 ；为养老金和下一资的青壮年 ；还有持有高净值的个体投资者，如股票经纪人和认可此为投资多样化好途径的运动员。”相关的投资者将在近期通过宝马地产公司进行投资。

杜斯彻尼斯说:“现在，我们已经筹集了足够的资金去购买两个农场。同时，我们目前正对齐聚了五种不动产类型的候选名单进行评估。”

“我们打算在5月上旬到7月初这段时间里筹集更多的资金，最多能筹集到2000万英镑。毕竟，那里只有那么多的农业用地可以买卖。”

位列候选名单上的农场在林肯郡、剑桥郡和汉普郡，它们都是不折不扣的可耕种土地。

“鉴于当前高昂的小麦价格，这些土地将被用于种植谷类作物。”杜斯彻尼斯说。

然而，这个方案并不适用于那些看起来需要在短期内收回现金的投资者，因为在该公司年底上市之前，投资者比较难以将他们的投资收益兑换为现金。

此外，投资者还会面临物价上涨得难以承受的风险。西文投资管理公司的贾斯汀・厄克特・斯图尔特相信，像小麦这样的软性商品的价格过高。

他说:“食品价格在近来的几个月里如气球般膨胀，现在它还维持在最高水平。我猜想，此事的真实性还没有被证实，而价格将在年底前开始回落会成为最终结果。”

但是，英国土地的价格还有不断上涨的空间，因为英国土地的价格还远远落在其他国家的后面。

在欧洲的某些地方如丹麦和爱尔兰，那里的耕地价值已经是英国的两倍以上。所以，这些国家的买主乘机利用当地农业用地投资的盛况赚钱。

杜斯彻尼斯说:“如果你在那些国家留意土地的价值，此时你会发现土地价格还会在一段较长的时间内持续上涨。我们认为有一个原因，价格上涨是一个长期的趋势，现在才刚刚开始。”

耕地税率的几种情况

那么税率又会是怎么样的呢？

被积极耕种的土地可能已被宽免了100%的遗产税，这意味着这类土地不具备在不动产投资信托上的用途，投资者应该放弃这类地产。

如果投资者自己开垦这块土地，那么在两年之后，在这块农业用地上他就能被宽免100%遗产税。如果投资者跟一个农夫签署了一份让其去耕种这块土地的合同，投资者只要愿意与农夫共同承担一切收益和损失，同样会在两年后得到遗产税的100%宽免。如果投资者将这块土地出租给某个农夫，在七年之后他才有资格得到税项的宽免。

在遗产税的谈判中，农舍是一块“灰色地带”。土地法庭的法官曾经说过，土地所有者只有在每天都耕种这块土地的基础上，才能被免除农舍税项。

相关链接

英国与土地有关的税收分中央税和地方税两大类。中央税种有所得税、增值税、遗产税、印花税；地方税种有财产税，包括不动产税和经营性不动产税。与农业土地相关的几种税收主要是所得税、遗产税、印花税和营业房产税四种。

所得税。针对从不动产中得到的定期回报，由中央政府负责征收。公司买卖土地缴公司所得税，税率为33%。

遗产税。在英国，不动产税中最早引进的是遗产税。目前对超过 26.3万英镑的不动产的税率是 40%。

篇6

一、目前房地产登记机构及登记人员的现状

1.房地产登记管理体制

按照《城市房地产管理法》第61条的规定，“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书”。长期以来，我国现行的房地产管理具体事务按照属地管理的原则进行管理，其管理主体为市、县房地产管理部门。相对于房地产登记业务，各级政府的主要职责如下：在中央政府，实行房地分别管理的体制，由住房和城乡建设部、国土资源部分别负责有关房地产登记和土地登记的有关政策制定，指导和监督各级地方政府执行相关的政策。在省级政府，和中央政府职能类似，也是由省住房和城乡建设厅、国土资源厅分别管理，负责承担省级范围内相关政策的制定，指导和监督市、县人民政府的职能。在地方政府，有两种模式，一种是房地合一的管理体制，目前只有少数城市是这种体制。如天津、重庆、青岛、大连、广州、深圳、厦门等城市，通常是由国土资源和房屋管理局实施统一的房地产登记。另一种是房地分设的管理体制，目前多数城市是这种管理体制，纯土地登记业务由土地管理部门负责，但其他的房地产登记业务，如在建工程抵押登记、房屋预告登记、房屋初始登记、地役权登记等均由房地产管理部门负责。各市、县房地产管理部门具体负责房地产登记业务的机构通常为房地产管理部门下属的自收自支事业单位。

2.房地产登记从业人员

据了解，绝大多数房地产登记机构的编制是上世纪八九十年代确定的，这些年房地产登记业务发展很快，然而登记机构的编制基本未进行调整，许多登记机构只好通过增加外聘人员满足日常业务需要，各机构人员分为编制内和聘用人员两类，总体比例为1：0. 9,一些经济发达地区，房地产市场规模较大的城市，聘用人员甚至多于编制内人员。由于身份、待遇等方面的限制，这些外聘人员工作积极性不高，人员流动性较大。登记机构对人员的录用一般按照事业单位录用人员进行，近几年随着用人制度的规范，一些城市通过全市统一公开招考录用人员。但从现实情况看，登记机构从业人员还缺乏严格的准入要求，录用门槛偏低，也没有专业方面的强制要求，入职以后，也缺乏专业和系统的学习培训。人员的整体素质和登记工作要求相比还有较大的差距。

二、境外对不动产登记从业人员的要求

根据清华大学法学院程啸副教授对德国、奥地利、瑞士、韩国、日本等地区的比较研究，人民大学土地管理系吴春岐博士后对台湾地区的比较研究，境外对不动产登记官（不动产中最主要的是房地产，不动产登记官主要是指登记机构从事不动产登记的专业人员）有着较为完善的培训、考试、录用制度，主要有以下几个特点。

1.登记官都是国家公职人员

具体看，主要有两类：一类是法官或司法辅助人（司法公务员），如德国和奥地利，还有瑞士的部分州；另一类是公务员，如日本不动产登记官为国家公务员系列中的法务事务官（指在法务局、地方法务局、法务支局的公务员），韩国为国家第5级公务员，我国台湾地区的不动产登记官为从事地政业务的公务员。

2.登记官要具备较高的法律专业知识和相应业务水平

由于不动产登记涉及到民法、物权法、合同法、土地法、继承法、婚姻法等多个法律，因此登记官必须具备很高的法律素质，方能胜任不动产登记工作。这一点在德国、奥地利与瑞士体现得最为明显，德国《司法辅助人法》规定，成为司法辅助人必须经过在专门培养司法辅助人的高等专科学校学习，主要学习法学基础、民事诉讼法、刑事诉讼法、不动产法、家庭继承法、公司法、强制执行法与破产法，然后才能参加司法辅助人考试。即便是在将登记官作为公务员的日本、韩国，其公务员考试中也要求必须掌握相应的法律知识。

3.登记官要经过专门的培训或考试才能从事登记工作

对登记人员的培训和教育，分为任职前的培训教育，以及任职期间持续的再教育。德国司法辅助人考试的主要内容：包括提交学位论文，案例解析，还有1小时口试，最终考试及格者，取得司法辅助人文凭，之后可以向各区法院申请职位。同时必须在法院、检查院、事务所、行政机关的预备实习期为两年，然后才能进入工作岗位，正式上岗后，也要继续在岗学习，主要是参加司法辅助人协会组织的各种研讨会。日本的不动产登记官必须经过国家公务员考试，分为三类，一类考试非常难，题目相当于研究生级别，通过之后为高级公务员，担任领导职务，不具体从事登记事务；二类考试必须具备大学学历，考试包括笔试和面试，通过后会被登记在“录用候补者名单”，之后由法务省组织面试，通过后就会成为“法务事务官”；三类考试只需具备高中学历，也包括笔试和面试，通过后也成为国家公务员，其在登记所从事的是最基础、琐碎的事务性工作，一般无法担任登记官。如我国台湾考试由考试院的考选部负责，考试内容分为普通科目，主要为国文（论文与阅读测验），还有专业科目，主要包括民法概要、土地法规、土地登记实务、土地税法规。

除以上规定外，还需要具备良好的执业操守和沟通能力。如日本在面试环节主要考察人品、人际交往能力。我国台湾地区还特别规定，地政人员不仅须具备丰富的专业技术知识与能力，更需要具备热心、负责的态度与公正清廉的操守品德。

三、建立房屋登记官培训考核制度的意义

近年来，我国在不动产登记队伍建设方面做了大量工作，并取得了一定成效。《房地产权属登记管理办法》（建设部令第99号）第30条规定：“从事房屋权属登记的工作人员必须经过业务培训，持证上岗”；《房地产交易与权属登记规范化管理考核标准》将登记人员进行业务培训情况作为一个量化考核标准。通过这些工作，不动产登记人员的素质已经得到了一定的提高。但实事求是地说，我国房地产登记人员的现状还不能令人满意。登记人员的任用无需严格的法律专业背景和专门的职业训练，录用门槛偏低，临时工作人员偏多，缺乏相应的登记人员的自我约束、外部监督和责任追究机制,房屋登记人员整体素质离不动产登记制度的内在要求还有一定差距。因此，应当比照国外不动产登记官制度，建立我国不动产登记官制度，建立一支专业化、职业化的高素质房屋登记人员队伍。

从登记实践看，作为一名合格的房屋登记人员，应当具备多方面的专业知识。首先，登记人员应当具备较强的法律素质。房屋登记人员无论是办理房屋所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记，还是协助法院查封、执行，实际上都要依托基础性法律关系。保证登记行为的正确，要建立在对基础法律关系正确理解的前提下。房屋登记人员需要较好地掌握民事（特别是合同、房地产、婚姻、继承）、公证、行政、执行等方面的法律、法规等。其次，房屋登记人员应当具备较为专业的房地产方面知识。房屋登记人员登记的对象是房屋，即使法律关系较为简单的所有权初始登记，当事人提交的资料也包括土地、规划、建筑施工、测绘等方面的证明材料，房屋登记人员需要对这些方面的专业知识有所了解，还要熟悉房地产政策、房地产开发流程以及房地产管理的各个环节。另外，房地产登记人员根据其工作岗位的不同，还应当具备相应的计算机、档案管理等方面的能力和知识。尤其是随着近年来房地产交易与权属登记一体化管理的推进，房地产管理信息化水平逐步提高，房屋登记工作越来越多地需要依托房地产信息系统，需要房屋登记人员具有较强的信息化水平。除此而外，从事房屋登记工作还应当具备很强的责任心和职业操守。

1.实行房屋登记官制度是完善登记制度的关键环节

房屋登记工作是一项专业性、技术性、法律性都比较强的工作，被登记的房屋价值量较大，是权利人重要的财产之一。登记工作的质量，直接影响到房屋权利人的权益和房屋交易的安全，如果发生登记错误，不但给房屋权利人和利害关系人造成损失，登记机构还要面临行政复议、行政诉讼甚至行政赔偿的风险。因此，可以说，不动产登记制度作为保障不动产权利的一种重要制度，其目的、意义及功能是通过不动产登记机构工作人员的具体行为来实现的，只有确保登记机构的工作人员具备足够的知识水平、符合要求的专业能力，才能保证登记工作的真实性、准确性，从而维护登记的效力，最终实现房地产交易的安全与效率，为我国房地产市场的健康发展奠定坚实的基础。

2.实行房屋登记官制度是防范登记风险的重要举措

房地产登记制度是保障房地产权利、维护交易秩序的一项重要制度。登记具有公信力，登记工作的准确性与申请人、利害关系人的权益密切相关。登记工作的质量，直接影响房地产交易的安全，影响到社会的和谐、稳定。据最高人民法院统计，2000年以来，全国的行政案件数量平均增长了20%，而房屋登记行政案件增长了近200%。2008年以来，房屋登记行政案件量已超过拆迁行政案件量，在行政案件中排位第一。我国《物权法》第21条规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”在最高人民法院出台的司法解释《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中，明确房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。《房屋登记办法》第92条规定：“登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由登记机构承担相应的法律责任。登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。”住房和城乡建设部《关于做好房屋登记审核人员培训考核工作（试行）的通知》（建房[2009]61号文件，以下简称61号文件）的要求，房屋登记官可以在房地产登记机构内部审核表及房屋登记簿上签字或署名，并承担相应责任。因此，一方面登记机构要尽到合理审慎的职责，需要高素质的登记审核人员完成；另一方面，实行登记官制度有利于明确登记审核人员的责任，有利于登记机构对相关人员的追偿。

3.实行房屋登记官制度是提高登记人员素质的必要途径

长期以来，我国房屋登记机构录用人员无章可循，随意性较大。一些人员甚至未经培训就承担登记审核等登记关键性岗位工作。《物权法》实施后，特别是在制定《房屋登记办法》，以及《城市房地产管理法》修改意见的过程中，专家、学者及登记业内人士都强烈呼吁，要尽快借鉴国际经验，建立符合我国国情的登记官选拔、任用、培训考核机制。实行房屋登记官培训考核制度，对房地产登记机构从事审核工作的人员提出了持证上岗的要求。按照61号文件的要求，从2012年起，未取得《房屋登记官考核合格证书》的人员，应调离房屋登记审核岗位。通过对审核人员提出要求，增强登记人员的学习主动性和动力，从而逐步提高登记人员素质和业务水平。

四、推进我国房地产登记人员职业化的初步构想

我国的房地产登记审核人员培训考核机制尚处于建立阶段，推进登记人员专业化、职业化是今后的发展方向。目前，房屋登记审核人员的持证上岗，主要通过培训考核的方式取得上岗证书。培训考核制度设计有以下几个特点：一是，通过考核建立登记审核人员的准入要求。参加培训考核条件有学历和专业，以及从事实务的要求。具体条件为大专以上学历，学习专业为房地产、法律、规划、建筑、土地管理、测绘、经济等，从事房地产管理、登记、交易工作满3年。或者其他专业，从事房地产管理、登记、交易工作满4年的。二是，注重培训考核的科学性和实用性。培训考核内容，结合登记审核人员的工作性质和工作内容设计，主要包括房地产登记制度与政策、房地产登记实务与案例两部分。房地产登记制度与政策主要包括登记业务所涉及到的民法、行政法知识、房地产管理基本制度与政策、房地产登记档案管理、房地产测绘基础知识、房地产市场信息系统。房地产登记实务与案例主要包括房屋登记办法、登记实务、案例分析等。三是，保证培训考核的统一性、公平性和权威性。房屋登记审核人员培训考核，实行全国统一培训考核标准、统一考核题库、由住房和城乡建设部颁发统一的合格证书。培训考核的具体组织实施由省级住房和城乡建设部门负责，培训的师资必须通过住建部考试，符合相关标准。考核方式采取应考人员在计算机上答题方式，通过二代身份证识别仪对应考人员的身份进行审查，考场还采取全程录像监控。通过一系列制度设计，保证考试的公平、公开和公正。

据统计，2011年开始培训考核工作，到2012年1月30日止，全国共有21个省的21318人参加了考试，房地产登记制度与政策通过人数为7522人，合格率为35%；房地产登记实务与案例通过人数为6538人，合格率为31%；两部分均合格的人数为5358，合格率为25%。从培训考核实施的情况看，地方登记机构人员参与的积极性较高，对考试方式和内容也较为赞同，在登记机构中兴起了一股学习业务、钻研业务的热潮。

下一步，在继续完善房屋登记官培训考核制度的基础上，应当积极推进房地产登记人员职业化进程，在当前法律法规未出台的情况下，可以在以下几个方面进行探索：

一是，建立登记人员全员学习培训制度。目前只对房屋登记审核人员进行考核，并不是说对于其他工作岗位的登记人员就没有培训和考核的要求，建房[2009]61号文件要求，房地产登记机构的其他工作人员应当具备与其岗位相适应的专业知识，逐步建立起多层次的房屋登记人员培训考核体系。地方建设（房地产）主管部门和房屋登记机构应当从加强机构内部管理、提高登记工作准确性的要求出发，制定相关的培训和考核要求。通过定期的培训和考核，保证全体登记机构工作人员具备和登记工作相适应的知识和能力。

二是，建立持续教育和动态管理机制。由于法律法规的不断完善，需要对房屋登记官进行继续教育，不断更新知识，提高业务水平，以便使工作人员能够及时掌握最新的法律、房地产等方面专业知识，保证其具备符合工作要求的综合素质。

三是，严格房屋登记官签字制度。严格执行只有房屋登记官才能从事房地产登记审核工作，才能在房屋登记簿上签字或署名，同时建立登记人员的责任追究制度和职业保险制度，完善房地产登记的赔偿制度。

四是，提高房屋登记官的待遇。目前我国正积极推进事业单位改革，按照事业单位改革思路，结合我国国情，登记机构应当作为承担行政职能的机构，予以保留和加强并逐步转为行政机构。房屋登记官应当作为专业技术类公务员，实行聘任制，建立独立的退出机制和晋升系统。对取得房屋登记官资格的人员，登记机构应当在待遇、收入等方面相应提高，实行分等定级，进一步增强他们的责任感和使命感。

从长远看，房地产登记人员的职业化、专业化，以及房地产登记人员的责任和义务都需要通过法律法规的要求来明确，要加快立法进程，不断完善我国的不动产登记制度，保护权利人的合法权益，为经济社会的发展提供必要的基础和条件。

篇7

本文从权利外观理论出发，对不动产善意取得的否定说与肯定说进行评介，认为在现代社会，不动产适用善意取得较动产有更多的依据。并通过考察先进国家的立法，认为法国、日本等未承认不动产的善意取得，实与其不动产登记的形式审查主义有关。我国乃实行实质审查主义，因此不动产善意取得在我国有其制度基础。

善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。保护由所谓无权利者善意取得动产的制度乃是伴随着财货流通的扩大，因应流通安全的经济要求，而生成和发展起来的。⑴由经济生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手护手原则，历经了由古代，中世纪而近代乃至现代的漫长岁月，其制度创造、判例、学说屡经变迁，在诸多市场经济国家确立起来，发挥着保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦适用于不动产领域，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。

一、不动产善意取得的理论争鸣及评析

⒈否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”⑶至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”，⑷“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”⑸故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”⑹即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”⑺对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”⑻

⒉肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。⑼并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，⑽因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”⑿依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”⒀占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。

否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。⒁公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。

持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”⒃由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。⒄笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。

二、不动产善意取得的理论基础

善意取得制度渊源于古日耳曼法的“以手护手”原则。依据该原则，占有是物权的外形，占有动产者，即推定其为动产占有人，而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。因此，有权利者未占有其物时，其权利之效力便因此而减弱。任意将自己的动产交付与他人者，仅能向相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，则仅可向相对人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还其动产。“以手护手”原则注重权利的外观，并以权利的外观视为权利的表征。这虽然是与古日耳曼法时观念的所有权并未生成发展起来具有密切的关系，但它却适应了商品经济的发展和保护交易安全的客观需要，因而显示了其极强的生命力。后世的德国民法、瑞士民法等基本上采用于“以手护手”原则的权利的外观标准，把不动产登记和动产的占有作为物权的法定公示形式，以盖然性的推定方式来判断物权的正确性，而不是从客观真实的角度来界定的正确性。⒅“以手护手”原则虽然并未蕴含交易安全的理念，但权利外观理论在吸收其占有为权利之“外衣”的观念的基础上，并吸纳罗马法的“善意”要件，逐渐生成发展起来，并成为占主流地位的学说。

日耳曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思想的现代表现就是善意取得制度。（19）按照物权的公示原则，物权正确性的实质通过法律认可的形式反映出来，即不动产登记簿上记载的不动产物权和动产占有的事实表征的物权是正确的物权，这就是物权公示所具有的权利正确性推定效力。根据该推定效力，善意第三人信赖不动产的登记或动产占有的表征，而与不动产登记名义人或动产占有人为交易时，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征的善意第三人亦不生任何影响，该善意第三人取得的物权受法律保护。权利外观理论是为了因应近代资本主义经济的发展对交易安全之保护要求而诞生的，它将当事人内部诸要素切断，是当事人之间的内部情势不致外溢，而影响、害及第三人，把权利及法律关系的外相形态作为相对人利益的保护标准。（20）

善意取得制度的前提是观念的所有权的产生。由于占有与本权分离现象的存在，始有善意取得制度存在的现实根据和意义。若占有人与所有人合而为一，则根本无善意取得制度适用的余地。观念所有权的发展，使得占有与本权分离的现象增多，从而为保护善意第三人之正当利益以保护交易安全，而发展出善意取得制度。近代各国物权公示方法的统一为善意取得制度的适用提供了基础。德国民法理由书曾言“在动产交易里，对善意取得者确保取得的安全甚为重要。在不动产，对登记簿公正之信赖予以法的保护。在动产，代替登记簿者乃让与人的所持与占有，它们构成了应受保护的善意的基础。”由此可见，占有与登记都具有表征本权的功能。占有之所以具有表征本权的功能，乃在于占有“外观之状态与实际之情形，一般而言系八九不离十。”因此,“基于此项概然性，占有即具有事实支配标的物之外观，自应具有本权。”然而，随着现代社会和市场经济的发展，观念的所有权得到了进一步的发展，从而致使占有与本权分离的现象经常发生，使得近代以来占有通常表征本权的命题受到挑战。占有与本权的时常分离，使得占有作为动产的公示方法就不再充分，不能当然地推定对动产实行实际支配的占有人即为该动产的所有人，尤其在所有权保留和让与担保的场合，以占有人的占有这样的权利外观认定其为动产的所有人，更显得可疑。这就使得善意取得制度赖以存在的基础发生了动摇。观念的所有权通过一定外形加以明示的公示原则，在动产物权于事实上被放弃，从而外形再也无法肩任表明物权存在的机能。这样由公示原则导出的公信原则便失却了其前提。在不动产领域，则不存在上述情形。由于不动产登记制度的建立和完备，不动产的登记由官方统一进行，使不动产登记簿上记载的权利与真实权利状态保持一致有着较高的保障，因而社会公众可以信赖登记簿上所记载的权利即为真实的权利。既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示方法的不动产发生登记与实际权利不符的情形远较动产为少，因而具有更高的概然性，从而更具有公信力。因此，善意第三人因信赖不动产登记簿的记载而与登记名义人为交易时，即使存在登记与本权分离的情形，善意第三人亦可获其利益，除非有他人向登记机关提出异议并已记载于登记簿上的情形。

三、不动产善意取得的制度基础

考察先进国家的立法，各国对不动产善意取得规定不一。《法国民法典》第2279条规定：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”由此条可知，法国法的善意取得仅适用于动产，这是因为，唯有动产适用于占有和根据占有对之作权利归属。《德国民法典》第932条规定：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需有所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人以占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”《德国民法典》第932条虽然未明确指出善意取得只适用动产，但其所指向的第929条则明确将物限定为动产，而且第932条规定与“动产所有权的去的和丧失”之下。《日本民法典》第192条第192条，《瑞士民法典》第714条，我国台湾民法第801条，1952年《美国统一商法典》第2403条均有类似规定，将善意取得之适用限定为动产。因此，我国有学者断言：“各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。”

但是，《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上的权利，事实上突破了善意取得仅限于动产的限制，将善意取得的适用范围扩大至不动产。瑞士则将善意取得制度适用于所有已登记的不动产。《瑞士民法典》第973条第1款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”台湾《土地法》第43条亦规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”登记有绝对效力，系为保护第三人，将登记事项赋予绝对真实之公信力，俾第三人因信赖登记而取得土地权利时，纵令其登记原因无效或得撤销，真正权利人亦不得以之对抗该第三人。并且，台湾地区经多年全面的检讨，于1999年3月完成《民法物权编部分修文草案》，与原有条文210条，增订75条，删除15条，修正127条，变动幅度甚大。在物权变动方面，为确保善意第三人的权益，以维护交易安全，明定不动产善意取得，于第759条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”可见，各国关于不动产善意取得的立法规定，并非如有的学者所断言。

善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陈华彬：前引，第75页

（13）梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490页

（14）于海涌：前引

（15）李建伟：前引

（16）杨立新：前引

（17）李晓云：前引

（18）孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53页

（20）肖厚国：前引，第54页

（21）谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第939页

（22）肖厚国：前引，第57页

（23）尹田：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第203页

（24）杨立新：前引

（25）王泽鉴：《民法物权•通则•所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第97页（25）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第155、157页

（26）王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页

（27）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第48页

（28）陈华彬则：《物权法研究》，金桥文化出版有限公司，2001年版，第301页

（29）王利明认为我国目前实行形式审查主义，《物权法专题研究》，吉林人民出版社，2002年版第37页。梁慧星认为是实质审查主义（抵押登记），《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827页。笔者对此采后说，一则为行文方便，二则无论我国目前实行实质审查主义还是形式审查主义，都无碍于本文的讨论，因为即使我国目前实行形式审查，由于实质审查主义的优点及学界的立倡，我国也将在不远的将来采实质审查主义。

篇8

关键字：不动产预告登记债权请求权

一、预告登记的概念和制度起源（一）预告登记的概念预告登记，即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。

（二）预告登记的制度起源预告登记制度发端于后期普鲁士法，即1872年5月5日的所有权取得法以及土地登记法。该法在区分债权法和物权法的基础上，规定了两种类型的预告登记。第一种是为保全已经成立的物权的预告登记，即登记薄存在误载的情况下，其记载的内容与真实权利不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险所采取的保护手段。它在于打破登记薄的公信原则，以排除第三人的善意取得。第二种是为保全物权变动的债权请求权的预告登记。就普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登记薄而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要义务人的承诺，如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼。但诉讼旷日费时，如果登记义务人在此期间对于第三人为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。债权请求权保全的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。1德国民法承继了普鲁士法的预告登记制度，在民法典的第二草案中，用异议登记制度替代了以前的保全物权的预告登记制度，同时承认了保全债权请求权的预告登记制度。本文所论述的即保全债权请求权的预告登记制度。预告登记，在中国民法著作中翻译为暂先登记、预登记、预先登记等。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。

二、预告登记的制度价值和性质

（一）预告登记的制度价值

在一项不动产交易中，例如，对房屋的买卖，买卖契约的签订到契约履行房屋登记，这项交易最后完成。其中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并做了登记，则买受人无法获得房屋，而只能依债权法救济。虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但债权具有平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利，他不能阻止债务人违背自己承担的义务而对他的不动产所有权作其他的处分。债权人的请求权也无对抗第三人的效力。在不动产物权人违约，将不动产物权移转给第三人并登记的这种情况下，在同一不动产上既有物权，又有债权，依物权优先原则，第三人将取得该不动产的物权。此种情形，请求权人可以追究不动产权利人的违约责任，对其债权予以救济，这种法律状态是民法所认可的。民法是市场经济的直接体现，肯认和尊重竞争；市民尊奉私法自治理念去参与生活，把理性判断作为交往的心理前提，他必须自己承受自己料事失误的风险，自己责任。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期想要的房屋。物权法只保护现实的所有权人。债权法的救济对于要取得交易的实物的债权人来说，乃无奈之选择。债权人如何在这种情形下仍能实现交易目的呢？特别是对于住房权这种生存权即基本人权来说，需要在现有的制度体系下寻找一个法律空间来保护债权人的利益，保护交易的安全。预告登记制度正是针对这种问题的解决手段。通过对将来不动产物权变动的债权请求权的登记，依物权的公示公信准则，使该债权经过公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物权变动，而使该请求权的效力得以保全。这样稳定了不动产交易秩序；同时平衡不动产变动各方当事人的利益。

（二）预告登记的性质

预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。预告登记介于债权与物权之间，兼有二者的性质。1有的学者认为它是一种公示，为保全不动产物权之请求权的目的而设，具有若干物权效力的制度。预告登记尽管已经表现出个别物权效力，但各国立法中都没有将其列为特定的物权之一，主要是将其视为实现请求权的担保手段。笔者以为从该制度的价值来考察，将其视为实现请求权的担保手段更合法理。

三、预告登记法例之比较分析

在目前我国民事立法中，不动产预告登记制度仍是一种比较陌生的制度，物权法草案第一次对该制度予以了规定。任何移植和借鉴而得的制度都须本土化，须于本土法律融合。鉴于此，笔者对德国、我国台湾地区和日本三种典型法例予以考察比较，以明晰预告登记之具体制度。

（一）预告登记的发生

台湾地区与德国法在预告登记的具体要件诸方面的规定大致相同，而日本法相对特殊。依台湾地区和德国的法律的规定，预告登记的发生有以下三个前提：

第一、存在可担保的请求权台湾“土地法”第79条之第1项予以规定；《德国民法典》第883条、875条、876条、877条、880条、885条予以了规定。1

1、赋予一项土地权利的请求权，无论基于合同产生的还是法定的请求权都可以担保。对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以作预告登记。例如，甲将房屋借给乙居住，甲、乙约定借用期间届满时，甲将房屋出卖给乙，乙可以就将来的房屋所有权移转请求权为预告登记。2、取消一项土地权利或者土地上的负担权利的请求权。3、变更土地权利内容的请求权或变更土地权利顺位的请求权，如地上权存续期间的变动、抵押权次序的变动。

第二、登记名义人的同意台湾土地登记规则第125条规定预告登记的申请应提出登记名义人同意书。申请人须为债权人，第三人利益契约的受益人亦属之，受益人有权申请预告登记。登记名义人的同意是单方法律行为，非属契约，具有处分性质，须为登记名义人始得为之。德国《土地登记簿法》第29条规定形式的单方许可，该许可是一种单方的意思表示，它必须由与预告登记有利害关系的权利人类推适用《德国民法典》第875条第1款第2句、第876条第2句，向受让人或者土地登记机关做出表示。2与台湾法不同之处在于，在权利人的许可非出于自愿的情形，为担保请求权，债权人可以以权利人为债务人申请进行诉讼保全，它根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记，或者权利人被判令进行一项权利变更的先与执行，也可以根据《民事诉讼法》第895条进行保全。

第三、办理登记预告登记是限制登记名义人处分其土地权利所为的登记。台湾“土地登记规则”第124条、第125条规定，登记机关于登记完毕时，应通知申请人及登记名义人。《德国民法典》第883条、第885条规定了登记注册。登记完毕，则发生预告登记之效力。

日本法的预告登记是专指“由于登记原因的无效或撤销而提起涂销登记或恢复之诉的场合，基于受诉法院的嘱托所进行的登记”。3预告登记以涂销既存登记或回复原来的登记为目的；其保全的乃物权请求权。该预告登记与德国、台湾法非同一制度，在日法中与德、台相对应的是假登记，并且假登记也不完全同于德、台的预告登记。日本《不动产登记法》的第2条、7条、32条、33条、105条作了规定。与采纳形式主义物权变动模式的德国民法上的预告登记不同，日本民法在物权变动上采意思主义，不动产物权变动仅因当事人意思表示而生效，在实体法上已发生效力，而登记手续上的要件未具备时，为使已变动的物权有对抗第三人的效力，得为假登记。这是第一种，可以说它保全的是一种对抗效力而非物权发生变动的效力。第二种是在契约虽已订立，但物权发生变动附有条件，为保全日后条件成熟所发生的债权请求权，使其得以顺利实现，得为假登记。4第二种才是与德、台大致相同的制度。其不同之处在于其假登记的申请。假登记的申请由登记权利人和登记义务人共同为之，但尚有例外：第一，有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机关附具承诺书而申请假登记；第二，尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院假登记的假处分命令，嘱托登记机关登记之。此处的假登记假处分与民事诉讼法上的假处分，在法律上异其性质，不适用不得准用或依据民事诉讼法上关于假处分的规定。为保全请求权申请假登记假处分的，申请人仅释明其在实体法上有请求权即已足，无须说明请求权的行使有侵害之虞。1（民诉中的假处分，指在诉讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险，而对诉讼物进行的一种处分。其目的是为了防止在将来胜诉时无法执行标的物，而对其作出的一种限制处分行为。）德国民法也有此规定。

（二）预告登记的效力

预告登记制度的核心问题在于其效力。其效力的确定，在德国、台湾地区和日本法中的规定大致相同，但仍有区别。

第一、具有保全的效力，兼采处分相对无效的原则：只要债权存在，预告登记从登记之时开始产生效力。预告登记的最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效，这是一种相对无效，指相对于预告登记权利人无效，对于所有其他人是有效的。因此，预告登记不采禁止处分或禁止登记主义，故登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因，对于第三人来说，义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。德国、台湾地区都有此规定。日本法也有类似规定：假登记并不具有独立的效力，其日后是否产生效力尚赖本登记的作成。“既如此，纵有假登记，作为登记义务人的本登记名义人并不失去处分不动产的权利”。“经由假登记的顺位保全后，与假登记保全的顺位相抵触的本登记，在抵触的范围内即成为无效。”2值得研究的是，预告登记对因公权力的行使而生的不动产物权变动是否具有排他力，各国法规定不一。依德国民法典的规定，强制执行或假扣押的方式或有破产管理人所进行的处分如可能损害或妨害请求权时为无效。日本在司法实务上有相关的判例，在所有权移转的预告登记和本登记之间，为强制执行的行为，妨碍预告登记请求权的，亦为无效。我国台湾地区的规定与此相反，预告登记因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。对此，有学者认为这“减损了整个预告登记制度的功能，立法政策上是否妥当，容有研究余地。”3依民法之私权神圣和个人本位的精神，德国、日本法之规定更为可取。

第二、顺位和完善效力

1、顺位效力依德国法之规定，预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如，甲出卖土地与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其害怕甲复将土地让与第三人，而被第三人抢先登记，使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利的实现。1台湾地区虽无明文规定，依预告登记制度价值可推知应有此效力。日本法的假登记亦具有顺位保全效力，对其分为物权保全的假登记与请求权保全的假登记分别考察。基于二者作成的本登记的溯及力的时点是不同的。前者起顺位依假登记的时日为准，本登记的效力即物权变动的对抗力溯及于假登记发生时。而后者，经本登记时，纵使视同于假登记时所为，可是在假登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之际而是义务履行期。2因此在义务履行期届至前所为的中间处分，仍能发生效力。

2、完善效力预告登记已经表现出将来权利的效力，比如在破产或强制拍卖中预告登记已经被当成将来完整的权利看待。3具有破产保护效力，即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。

（三）本登记的推进

预告登记义务人于预告登记后，预告登记权利人如何将其预告登记推进为本登记，有以下几种情形：

第一、预告登记而受保全的请求权，如没有义务人的中间处分，预告登记权利人如需为本登记时，预告登记权利人许经义务人的协助完成。如义务人不肯协助，预告登记权利人得经有诉讼令其协助，而后基于判决为之。4德国、台湾的规定是相同的。

第二、在有义务人中间处分的场合，该处分于侵害预告登记权利人之请求权的范围内，对于预告登记权利人之关系，成为无效。然而预告登记权利人应如何主张该处分无效，而求得请求权的实现呢？在德国法中，在登记手续上，第三人名义下的所有权移转至债权人，须经第三人的同意，且第三人对预告登记权利人负有同意的义务。因此，在必要的时候，预告登记权利人得通过诉讼请求第三人同意，将权利登记为所有人。此所有权移转之诉与同意之诉，可一诉并合解决或分别诉讼。在台湾地区法律中无明文规定，自不得为同样解释。原则上，权利人应先办理本登记，然后才能对第三人请求涂销登记。且所有权移转之诉与对其第三人请求的涂销之诉，应解为得统一诉讼合并请求。德国、台湾地区都规定了预告登记并不影响所有权移转请求权的限制和效力，预告登记原则上与该请求权同其命运。假使请求权附有抗辩权，在请求同意之诉或涂销之诉中，第三人得加以援用。5日本不动产登记法规定了两种手段，即假登记权利人首先以第三人为相对方请求涂销本登记，是原所有人复为登记上的所有名义人或第三人承继本登记的义务，直接作为现在的所有权人协助乙办理本登记。这两种手段皆可。此后的判例中有新的见解：假登记权利人首先以登记义务人为本登记，或对第三人为本登记的涂销请求，二者择其一，或同时进行。这比台湾的规定多了一种选择。这种见解承认假登记权利人的选择请求权，虽有利于权利人，亦存在着弊端。如，假登记权利人对第三人的本登记请求涂销或更正，而权利人的假登记不改为本登记，可能损害义务人和第三人利益。

（四）预告登记的转让

预告登记在于保全不动产物权变动的债权，根据其担保债权的目的和对债权存在和行使的依赖性，预告登记相当于一项从属性的权利。预告登记具有从属性，与被保全的债权请求权同其命运。依债权让与的规则，债权让与时，该债权的担保及其他从属之权利，随同移转于受让人。预告登记不能独立转让，其与债权既具有从属性，应随同债权让与而为移转。德国、台湾法在这一问题上的规定所体现的法理是一致的。

（五）预告登记的消灭

预告登记发生后，实务中会因各种原因使其不能向本登记推进，预告登记最终消灭。例如，请求权人采取消极态度，届时不积极行使自己的请求权的情形，对于请求权人可能无害但预告登记义务人却处于不利境地。请求权人怠于行使权利时义务人因预告登记也无法与第三人发生物权关系，这样将造成义务人财产上的损失。基于民法公平原则，应当赋予义务人及其利害关系人涂销预告登记的权利。1依台湾土地登记规则，保全的债权请求权，因撤销、契约解除、混同、清偿或其他事由消灭时，登记名义人得申请预告登记之涂销，但须经原申请人之同意，始得为之。此外，债权人亦得抛弃预告登记，而申请涂销之。2德国民法还规定了预告登记债权人的公示催告制度。其民法典第887条规定：“请求权被预告登记保全的权利人下落不明时，如此情形符合第1170条对解除抵押权所规定的条件时，可以用公示催告的方式解除预告登记的权利人的权利。预告登记，自除权判决宣告时失效。”

四预告登记制度与我国物权立法之借鉴

（一）我国建立不动产预告登记的必要性

我国有商品房预售合同备案制度，例如《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定了该制度。3在我国，商品房预售合同虽要备案，但仅仅是备案，更多具有的是行政管理色彩，法律没有规定这种备案具有什么效力，只是在行政手续上予以了一定的保障。随着我国土地二级市场的建立及房地产交易市场的发展，不动产交易纠纷也随之增多。由于相关的法律法规不健全，在实际生活中，由于违约而不能达到合同目的的种种情况会发生。为保障不动产物权交易的迅捷和安全，预告登记制度创设符合客观需要。

预告登记制度的创设也是法律体系得以完善的需要。我国不动产物权变动需经登记才能取得所有权。因此，在买受人支付价金或定金后也无法排斥在登记前出卖人将产权移转登记于他人的情形，买受人因此坐受损失，交易目的最终落空。对一个依诚实信用从事交易的当事人无法从制度上加以完善的保护，说明法律的设计有失公平正义，现有法律存有漏洞。权衡利益与价值，预告登记制度有必要在我国创设，它是完备我国民事立法的重要一环。

（二）预告登记在我国的设立-对我国物权法草案中的预告登记制度的建议

比较德国、台湾地区和日本的制度，前二者的规定基本相同。基于我国未来民事立法就基本法律行为的物权变动采纳债权形式主义的物权变动模式，而该模式与物权形式主义的物权变动同属形式主义变动模式，登记属于物权变动法律效果发生的要件，未来物权法的预告登记制度，在基本框架和内容上可以仿照德国法系，尤其是《德国民法典》的预告登记制度而设立。1梁慧星先生负责的中国物权法研究课题组起草的《中国物权法草案建议稿》对预告登记制度作出了规定。草案第35条、第36条、第37条、第38条做了规定，但草案规定过于简单。参照《德国民法典》，我国未来物权法除保留《中国物权法草案建议稿》预告登记的规定外，可考虑在以下几个方面予以完善：

第一、在预告登记的发生方面，其担保的债权请求权和申请、办理登记的规定，可借鉴德国法予以详细的规定。在德国法中，对土地与房屋不分别制定法律，房屋被视为土地的一部分。我国的土地属国家所有或集体所有，不能买卖，现实中主要是房地产交易。实际生活中，尽管土地所有权不能交易，但土地使用权存在交易。因此在请求权的范围的规定上，特别是在立法中，有必要将土地使用权的交易列入被保全的对象。第二、在预告登记的效力方面，草案规定得也过于简单。顺位效力应当规定，处分相对无效原则应予以细化。明确预告登记具有保全物权顺位的效力：本登记的顺位以预告登记的时间为准。本登记的顺位推进到预告登记之时，才能保证本登记优先顺位，实现预告登记的目的。第三、草案对预告登记向本登记的推进和预告登记的转让未做规定，这一点应予补充。可依德国法，可分两种情形处理，即有义务人的中间处分和无义务人的中间处分。不过，需要我国的民事诉讼法建立配套的诉讼请求制度。第四、草案对预告登记的涂销只规定了一种情形：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。”这不够全面，可以借鉴台湾土地登记规则的规定。通过以上的补充规定，预告登记制度得以完善，也是对物权立法的完善，使预告登记制度真正发挥其价值和功能。

参考书目：

1王轶《物权变动论》中国人民大学出版社2001年7月第1版。

2肖厚国《物权变动研究》法律出版社2002年版。

3王泽鉴《民法物权（一）》中国政法大学出版社2001年10月第一版。

4德国曼弗雷德·沃而夫《物权法》吴越李大雪译法律出版社2002年9月第1版。

5梁慧星《中国物权法草案建议稿》法律出版社2001年出版。

6许明月等著《财产权登记法律制度研究》中国社会科学出版社2002年版。

7谢在全《民法物权论》（上下册）中国政法大学出版社1999年1月第1版。

8孙宪忠《德国当代物权法》法律出版社1998年版。

9王利明《试论我国不动产登记制度的完善》载于《民商法学》2002年第1期。

10郑冲贾红梅《德国民法典》法律出版社2001年。

篇9

内容提要: 台湾地区“民法”物权编之最新修正内容于2009年7月23日正式施行。此次修法关于“共有”部分之修正要点如下:其一，修正分别共有物之管理方法;其二，明定分别共有物订有禁止分割期限之例外规定;其三，增订法院裁判分割之起诉原因、分割方法、效力及共有物之应有部分有抵押权或质权之分割方法;其四，增订分别共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定或法院所为之裁定，对于应有部分受让人或取得物权者之效力规定;其五，修正公同共有成立之依据及准用规定。

一、前言

台湾地区“民法”物权编的修正工作，终于在多方努力下完成了第二阶段的任务，并于2009年1月23日公布， 2009年7月23日正式施行。此次的修正内容，虽然仅涉及通则及所有权之部分，但由于系涉及物权编的基本原理原则，以及物权存在的基础权利？ ？所有权，可谓牵一“法”则动全身，自不能不更加慎重其修正程序[1]。共有乃所有权之型态，为现代社会关于所有权所发生之法律关系中，常见之型态之一，所涉及者，均为关于所有权之使用、收益、处分之内容。然由于共有之主体为复数，以至于其法律关系非但涉及对于第三人之外部关系，尚且涉及共有人间之内部关系，而如何在对外关系的共同利益上，兼顾共有人间之个别利益，则为本次修法之重点所在。此次修正草案，经由修正小组的反复推敲，审慎研究，并函询各机关、团体意见及举办学术研讨会，于广征各方意见后，拟具“民法”物权编部分条文修正草案，关于物权编第二章所有权第四节“共有”部分之修正要点如下： (1)修正分别共有物之管理方法(修正条文第820条)； (2)明定分别共有物订有禁止分割期限之例外规定(修正条文第823条)； (3)增订法院裁判分割之起诉原因、分割方法、效力及共有物之应有部分有抵押权或质权之分割方法(修正条文第824条及第824条之1)；(4)增订分别共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依法所为之决定或法院所为之裁定，对于应有部分受让人或取得物权者之效力规定(修正条文第826条之1)； (5)修正公同共有成立之依据及准用规定(修正条文第827条、第828条及第830条)。

二、“共有”部分之修正重点

(一)分别共有物之管理方法(修正条文第820条)

关于分别共有物之管理，修正前台湾地区“民法”第820条规定：“共有物，除契约另有订定外，由共有人共同管理之。共有物之简易修缮，及其它保存行为，得由各共有人单独为之。共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意，不得为之。”是以共有物之管理，若涉及简易修缮及其它保存行为，得由各共有人单独为之。若为共有物之改良，则应由共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意，始得为之。至于就共有物简易修缮、保存及改良以外之其它管理行为，系在不变更共有物之性质下，就共有物加以用益之行为，通称之为利用行为，例如就共有物出租或出借，则应得全体共有人同意，始得为之。此外，共有人按其应有部分，原本对于共有物之全部有使用收益之权，惟未经共有人协议分管之共有物，共有人对共有物之特定部分使用收益，仍须征得其他共有人全体之同意，非谓共有人得对共有物之全部或一部有自由使用收益之权利。如共有人不顾他共有人之利益而就共有物之全部或一部，任意使用收益，即属侵害他共有人之权利。又台湾地区“土地法”第34条之1第1项前段规定共有土地之处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之，系指共有土地之处分、变更及设定地上权、永佃权、地役权或典权而言。然土地之共有人之一，对土地之特定部分使用收益，却仍须征得其它共有人全体之同意，对土地之全部或任何一部分无自由使用收益之权利，“民法”关于共有人就共有物之特定部分为使用收益之规定，在利益衡量上，与“土地法”第34条之1第1项前段之规定显不相当!此外，修正前“民法”对于共有物管理之规定，在多数决之部分，过于严格。对于法院是否得因共有人之请求变更该管理之内容？少数共有人因该管理决定而受损害，应如何救济？均未有明文，致适用上发生困难，修正条文第820条遂规定：“共有物之管理，除契约另有约定外，应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾2/3者，其人数不予计算。依前项规定之管理显失公平者，不同意之共有人得声请法院以裁定变更之。前两项所定之管理，因情更难以继续时，法院得因任何共有人之声请，以裁定变更之。共有人依第1项规定为管理之决定，有故意或重大过失，致共有人受损害者，对不同意之共有人连带负赔偿责任。共有物简易修缮及其它保存行为，得由各共有人单独为之。”依该规定，共有物之管理，有下列新修正事项应予注意：

1.管理方法之变更。依修正条文第5项规定，共有物之简易修缮及其它保存行为，得由各共有人单独为之。至于其它管理行为，为促使共有物有效利用，则参考各国立法例(如《瑞士民法》第647条之1、第647条之2、《日本民法》第252条、《意大利民法》第1105条、第1106条、第1108条、《奥地利民法》第833条、《德国民法》第745条)，并为平衡与不动产处分行为之多数决规定(台湾地区“土地法”第34条之1)，遂修正本条第1项之规定，由共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之。但其应有部分合计逾2/3者，其人数不予计算。且由于修正条文第1项规定之“管理”，为上位概括规定，已可包括现行条文第3项之下位概念“改良”在内，仅须由共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之即可，或其应有部分合计逾2/3者，其人数不予计算，故修正前条文第3项规定已无实益，修正条文将之删除。

2.法院得变更分管契约之内容。共有物之管理，乃共有人内部间之法律关系，与公益无涉，自应允许共有人间自行约定其管理之方法，修正前台湾地区“民法”第820条第1项即表明此意旨[2]，共有人间就共有物所为此种管理约定，通称为分管契约。分管契约既系共有人间之共同约定，本于私法自治之原则，其内容及方法自无限制，但共有人就共有物之管理，无法为共同约定时，实务上由于现行法欠缺规定遂认为不得请求法院就其方法及内容为裁定[3]。然为避免多数决之滥用，并保障全体共有人之权益，修正条文第1项遂允许就多数决或应有部分超过2/3所定之共有物管理，对少数不同意之共有人显失公平时，不同意之共有人得声请法院以裁定变更该管理。修正条文除对于共有人主观之因素致管理方法不公平时，给予变更之机会外，更对于因情更之客观因素，致难以继续管理共有物时，使任何共有人均得声请法院变更之，俾符实际。

3.少数共有人之权益维护。多数共有人依修正条文第1项之规定为共有物管理之决定时，固可对于少数共有人之意见不予接受，甚至与少数共有人之意见相悖，然仍应给予相当之尊重。若多数共有人之决定，系因故意或重大过失，致共有人受有损害者，为保护不同意该管理方法之少数共有人权益，修正条文第4项明定共有人应负连带赔偿责任。又该责任为法定责任，至于共有人之行为尚符合侵权行为之要件者，则仍应有侵权行为规定之适用。

(二)明定分别共有物订有禁止分割期限之例外规定(修正条文第823条)

对于共有物之分割，台湾地区“民法”采分割自由原则，除因物之使用目的不能分割者，如界标、界墙、区分所有建物之共有部分[4](“公寓大厦管理条例”第4条第2项)、共有之契据是，或因契约订有不能分割之期限外，各共有人得随时请求分割共有物。至于共有人间有不得分割之约定者，本于契约自由之原则，共有人自应受其约定之拘束(第823第1项)，但为避免禁止分割期限过长，以至于影响物之经济效用，修正前“民法”遂以5年为最长期限(第823条第2项)。修正前“民法”之规定并未考虑到不动产利用恒须长期规划且达一定经济规模，始能发挥其效益，若共有人间就共有之不动产已有管理之协议时，该不动产之用益已能圆滑进行，共有制度无效率之问题足可避免，是法律对共有人此项契约自由及财产权之安排，自应充分尊重，修正条文遂于823条第2项增列但书规定，放宽约定不分割期限至30年(《瑞士民法》第650条第2项规定参照)。修正条文第823条规定：“各共有人，除法令另有规定外，得随时请求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契约订有不分割之期限者，不在此限。前项约定不分割之期限，不得逾5年；逾5年者，缩短为5年。但共有之不动产，其契约订有管理之约定时，约定不分割之期限，不得逾30年；逾30年者，缩短为30年。前项情形，如有重大事由，共有人仍得随时请求分割。”

至于共有人间虽订有禁止分割期限之契约，但在该期限内如有重大事由，可否仍得随时请求分割？修正前“民法”尚无明文规定，易滋疑义。参考外国立法例(《德国民法》第749条第2项、《意大利民法》第1111条第3项)仍有准许当事人得随时请求分割之规定，且当事人契约既已明定不得分割，应限例外情事始得请求分割，修正条文遂增订第3项，以期明确。所谓“重大事由”，系指法院斟酌具体情形认为该共有物之通常使用或其它管理已非可能，或共有难以继续之情形而言。例如共有人之一所分管之共有物部分已被征收，分管契约之履行已属不能或分管契约有其它消灭事由等是[5]。此外，于“民法”物权编修正施行前契约订有不分割期限，且在该禁止分割期限内如有重大事由，仍得准许随时请求分割(“民法”物权编施行法修正条文第13条第2项)。

(三)分别共有物之分割(修正条文第824条)

共有物之分割，可分为协议分割与裁判分割，前者系本于共有人间之自由约定，其分割之方式，法律并无限制，分割之结果，在未违背法律之强行规定下，完全听由共有人自行决定；后者则须由法院依法定之方式为分割，法院须遵守法律之规定为之，不得自行创设。

1.法院裁判分割之起诉原因。分割协议之方法，法无限制，但协议分割为裁判分割之前置要件，协议不成时，始得请求法院为裁判分割。此外，分割协议乃共有人间关于共有物分割之约定，性质上为债权契约，本于分割协议所为履行之请求权，自有消灭时效之适用。协议决定后因消灭时效完成者，共有人自得拒绝履行协议之内容，如此将使得共有物之分割难以达成，有碍共有物之利用，修正条文第824条第2项遂采取实务上之见解[6]，认为共有人订立之协议分割契约，其履行请求权倘已罹于消灭时效，共有人并有为拒绝给付之抗辩者，共有人仍得请求法院判决分割。

2.裁判分割之方法。修正前“民法”所规定之裁判上共有物分割方法，仅限于原物分配及变价分配二种，尤其法院就共有土地为原物分配时，除因部分土地之使用目的不能分割(如为道路)或部分共有人仍愿维持其共有关系，应就该部分土地不予分割或准该部分共有人成立新共有关系外，仅得将土地分配于各共有人单独所有，法院所得采用之分割方法，实过于简单与僵化，致社会之经济或共有人个人利益，常无以兼顾，实务上亦颇为所苦。为解决上述问题，新法参照《德国民法》第753条第1项、《瑞士民法》第651条第2项及《日本民法》第258条第2项等立法例，于第824条，放宽裁判上之分割方法，使法院更具裁量权限，能作更有效率之分割。惟法院为下述分割之裁判时，自应斟酌共有人之利害关系、共有物之性质、价格及利用效益等，以谋分割方法之公平适当：

(1)原则上以原物分配于各共有人(修正条文第824条第2项第1款前段)。原物分配为共有物裁判分割最基本之分配方式，修正前“民法”亦有关于原物分配之规定，乃依各共有人之应有部分按比例就原物分配，原则上各共有人均应依其应有部分得受分配。以原物分配时，按其应有部分受分配者，如依原物之数量按其应有部分之比例分配，价值显不相当，致共有人中有不能按其应有部分受分配者，自应按其应有部分比例以金钱补偿(修正条文第824第3项)。

(2)原物分配于部分共有人，其余共有人则受原物分配者之金钱补偿(修正条文第824条第2项第1款但书、第3项)。以原物分配于各共有人，如有事实或法律上之困难，以致各共有人不能依应有部分为分配者，依修正前“民法”之规定，法院仅得就原物变卖后，以变卖所得之价金分配于各共有人[7]，此为变价分配。此种分割方式，常忽略共有人之利益，与共有物之分割目的相悖，为改变此一不当情形，修正条文则允许法院得将原物分配于部分共有人，其余未受分配之共有人则受原物分配者之金钱补偿。

(3)部分原物分配于各共有人，其余部分则变价分配(修正条文第824条第2项第2款后段)。以原物分配如有事实或法律上之困难，法院除得依上述之分配方式，将原物分配于部分共有人，部分则受分配者之金钱补偿外，亦得将原物之一部分分配于各共有人，其余部分则变卖后将其价金依共有部分之价值比例分配于共有人。

(4)变价分配(修正条文第824条第2项第2款前段)。原物分配显有困难时，法院得变卖共有物，按各共有人之应有部分比例，以价金分配于各共有人。

(5)部分原物分配，部分维持共有(修正条文第824条第4项)。法院为裁判分割时，固应消灭其共有关系，然因共有人之利益或其它必要情形，就共有物之一部，有时仍有维持共有之必要。例如分割共有土地时，需保留部分土地供为通行道路之用是。修正条文遂增订第4项：“以原物为分配时，因共有人之利益或其它必要情形，得就共有物之一部分仍维持共有。”赋予法院就共有物之特定部分不予分割之裁量权，以符合实际情形并得弹性运用。又此项共有，应包括由原共有人全体或由部分共有人维持共有二种情形。

(6)共有人相同之合并分割(修正条文第824条第5项)。共有人相同之数笔土地常因不能合并分割[8]，导致分割方法采酌上甚为困难，且因而产生土地细分，有碍社会经济之发展。修正条文增订第5项：“共有人相同之数不动产，除法令另有规定外，共有人得请求合并分割。”亦即无须经由全体共有人之同意，各共有人均得单独请求合并分割。但法令有不得合并分割之限制者，则不在此限。至于分割之方法，则一如上述情形，或为原物分配；或为变价分配；或将原物分配于部分共有人，其余共有人则受原物分配者之金钱补偿；或部分原物分配予各共有人，其余部分则变价分配；或部分原物分配，部分维持共有。

(7)共有人部分相同之合并分割(修正条文第824条第6项)。为促进土地利用，避免土地过度细分，修正条文于第6项增订：“共有人部分相同之相邻数不动产，各该不动产均具应有部分之共有人，经各不动产应有部分过半数共有人之同意，得适用前项规定，请求合并分割。但法院认合并分割为不适当者，仍分别分割之。”相邻各不动产应有部分过半数共有人之同意，即得请求法院合并分割。此时，各该不动产均具应有部分之共有人始享有诉讼权能。其于起诉后请求合并分割者，原告可依诉之追加，被告可依反诉之程序行之。共有物分割方法如何适当，法院本有斟酌之权，故法院为裁判时，得斟酌具体情形，认为合并分割不适当者，则不为合并分割而仍分别分割之。

3.分割效力。共有物分割之效力，究采认定主义或移转主义，学者间每有争论[1]，修正前“民法”规定共有人因分割而得之物，他共有人应按其应有部分，负与出卖人同一之担保责任(第825条)，修正条文本此立法精神遂采取移转主义，增订第824条之1第1项：“共有人自共有物分割之效力发生时起，取得分得部分之所有权。”即共有物分割后，共有人取得分得部分单独所有权，其效力系向后发生而非溯及既往。又本条所谓“效力发生时”，在协议分割，如分割者为不动产，系指于办毕分割登记时；如为动产，系指于交付时。至于裁判分割，则指在分割之形成判决确定时。

4.优先购买权。共有物变价分割之裁判系赋予各共有人变卖共有物，分配价金之权利，于变价分配之执行程序，为使共有人仍能继续其投资规划，维持共有物之经济效益，并兼顾共有人对共有物之特殊感情。实务向来承认拍卖共有土地之全部，或分割共有土地之变价分配时，共有人有依同样条件优先承购之权[9]。修正条文本此原则于第7项增订：“变卖共有物时，除买受人为共有人外，共有人有依相同条件优先承买之权，有二人以上愿优先承买者，以抽签定之。”赋予共有人在共有物变价时，有依相同条件优先承买之权[10]。但为避免回复共有状态，与裁判分割之本旨不符，修正条文仿“强制执行法”第94条规定，有二人以上愿优先承买时，以抽签定之。又买受人为共有人时，因本项规范目的已实现，且为免法律关系之复杂化，故明定于此种情形时，排除本项之适用。

5.应有部分设定抵押权或质权之分割方法。是否得以应有部分提供担保，修正前“民法”并未规定，修正条文则参照“司法院”释字第141号解释：“共有之房地，如非基于公同关系而共有，则各共有人自得就其应有部分设定抵押权。”明确承认应有部分得设定抵押权或动产质权。此外，关于分割共有物之效力，既已采移转主义，故应有部分原有抵押权或质权者，于分割时，其权利仍存在于原应有部分上。但为避免法律关系转趋复杂，并保护其它共有人之权益，修正条文于第824条之1第2项增订第2项3款但书之规定：“应有部分有抵押权或质权者，其权利不因共有物之分割而受影响。但有下列情形之一者，其权利移存于抵押人或出质人所分得之部分： (1)权利人同意分割。(2)权利人已参加共有物分割诉讼。(3)权利人经共有人告知诉讼而未参加。”明定于有但书情形时，其抵押权或质权仅移存于抵押人或出质人所分得之部分。其第1款明定于协议分割时，权利人同意分割之情形。此所谓同意系指同意其分割方法而言，但当事人仍得另行约定其权利移存方法。第2款、第3款系指于裁判分割时，权利人已参加共有物分割诉讼或已受告知诉讼之情形。权利人于该诉讼中，有法律上之利害关系，故适用“民事诉讼法”有关诉讼参加之规定，权利人于诉讼参加后，就分割方法陈述之意见，法院于为裁判分割时，应予斟酌，乃属当然。若权利人未自行参加者，于诉讼系属中，任何一共有人均可请求法院告知权利人参加诉讼。如其已参加诉讼，则应受该裁判之拘束。至若经诉讼告知而未参加者，不得主张本诉讼之裁判不当。至于共有人将其应有部分抵押或出质者，嗣该共有物经分割，抵押人或出质人并未受原物分配时，该抵押权或质权应准用第881条第1项、第2项或第899条之规定(修正条文第824条之1第3项)，由抵押人或出质人所受之价金分配或金钱补偿，按各抵押权人或质权人之次序分配之，其次序相同者，按债权额比例分配之，并对该价金债权或金钱债权有权利质权，俾保障抵押权人或质权人之权益。

6.法定抵押权及其次序。为保障因不动产之裁判分割而应受补偿共有人之权益，修正条文于第824条之1第4项增订应受补偿人对于补偿义务人之补偿金债权，就补偿义务人分得之不动产，有法定抵押权。此一规定仅适用于不动产分割之情形。盖因动产，请求法院裁判分割之案例甚少，且动产质权之设定，必以占有质物为要件，如分割时，共有物由补偿义务人占有，则与动产质权之精神不符；又动产有善意受让问题，如予规定，实益不大，故本项适用范围不及于动产。又此一法定抵押权，于向地政机关申请共有物分割登记时，应一并申请登记之。其次序应优先于因共有物分割诉讼而移存于特定应有部分之抵押权，始足以确保应受金钱补偿之共有人之利益，并兼顾交易安全(修正条文第824条之1第5项)。至于此项法定抵押权与其它抵押权之次序，仍依第865条规定定之。又不动产分割，应受补偿者有多数人时，应按受补偿金额比例登记为共有抵押权人。

(四)对于应有部分继受人之效力(修正条文第826条之1)

共有物之管理或协议分割契约，实务上有认为对于应有部分之受让人仍继续存在[11]。使用、禁止分割之约定或依修正条文第820条第1项所为之分割方法之协议决定，亦有做相同之解释。上述契约、约定或决定之性质属债权行为，基于债之相对性原本对第三人不生效力，然为保持原约定或决定之安定性，修正条文参照“司法院”释字第349号解释[12]，并仿外国立法例，特赋予物权效力，于第826条之1第1项规定：“不动产共有人间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依第820条第1项规定所为之决定，于登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，经登记后，亦同。动产共有人间就共有物为前项之约定、决定或法院所为之裁定，对于应有部分之受让人或取得物权之人，以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限，亦具有效力。共有物应有部分让与时，受让人对让与人就共有物因使用、管理或其它情形所生之负担连带负清偿责任。”共有人就不动产为上述约定或决定经登记后，即对应有部分之受让人或取得物权之人，具有效力(《德国民法》第746条、第1010条第1项，瑞士民法第649条之1参照)。又经由法院依第820条第2项、第3项裁定所定之管理，属非讼事件，其裁定效力是否及于受让人，尚有争议[13]，且该非讼事件裁定之公示性与判决及登记不同，故宜明定该裁定所定之管理亦经登记后，对于应有部分之受让人或取得物权之人始具有效力，以杜争议，并期周延。

(五)修正公同共有成立之依据及准用规定

1.公同共有成立之依据(修正条文第827条)。公同共有之成立，须共有人间具有公同关系为要件，至于公同关系之成立，学者通说及实务上均认为非以法律规定或契约约定者为限，依习惯或单独行为成立者所在多有，为期周延，修正条文遂将现行法所称之“契约”修正为“法律行为”，并增设“习惯”得成立公同关系，以符实际。而所称“习惯”，例如祭田、祀产、祭祀公业、同乡会馆、家产，均属之。至于依法律行为而成立之公同关系， 其范围不宜过广，且为避免误解为依法律行为得任意成立公同关系，修正条文遂明定此种公同关系以有法律规定(例如“民法”第668条所规定之合伙)或习惯者为限。修正后之第827条内容为：“依法律规定、习惯或法律行为，成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共有一物者，为公同共有人。前项依法律行为成立之公同关系，以有法律规定或习惯者为限。各公同共有人之权利，及于公同共有物之全部。”

2.公同共有之准用规定(第828条)

(1)共有物管理、共有人对第三人之权利及约定对继受人之效力。关于共有物之管理、共有人对第三人之权利、共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定对继受人之效力等规定，不惟适用于分别共有之情形，其于公同共有亦十分重要，且关系密切，为期周延，应使其准用关于分别共有之规定。对此，修正条文第828条规定：“公同共有人之权利义务，依其公同关系所由成立之法律、法律行为或习惯定之。第820条、第821条及第826条之1规定，于公同共有准用之。公同共有物之处分及其它之权利行使，除法律另有规定外，应得公同共有人全体之同意。”依修正条文第3项之规定，公同共有物之处分及其它之权利行使，除法律另有规定外，应得公同共有人全体之同意。所谓“法律另有规定”之意义，就法条适用顺序而言，应先适用第1项，其次依第2项，最后方适用本项所定应得公同共有人全体同意之方式。亦即如有法律规定，应先依法律之规定，法律未规定则依习惯，无习惯者，则依当事人间之约定，若当事人间无约定者，则应由公同共有人全体之同意。

(2)共有物分割之效力。共有物分割之效力，即修正条文第824条之2至第826条之规定，于公同共有物之分割亦有准用必要。修正前条文第830条第2项仅规定“公同共有物分割之方法”，应依关于共有物分割之规定，未将分割效力，并予准用，有欠周延。修正条文第830条遂修正为“公同共有物之分割”，于性质不相抵触之情形下，均可准用关于共有物分割之规定，俾共有物分割之效力，亦得准用。

三、结语

此次关于台湾地区“民法”物权编共有部分的修正，非但将现行物权法之规定加以检讨，并针对1999年之物权编修正草案再通盘检讨，修正中所讨论及研究的范围，除对目前学说见解及实务观点之争议部分加以消弭外，并对有疑义部分加以厘清，使得共有人间法律关系更为明确。且无论就共有关系之维持或中断，本次修法应有助于发挥共有物之用益及担保价值，提升物之经济效益，至于其成效如何，仍有待各界的关注与研究。

注释:

[1] 由于外界对于修正草案制定之程序始终有所不解，因此有必要就此加以说明。通常在程序安排上，首先由修正小组分配各委员所负责之章节，并就原本1999年所修正之草案加以研究，再提出研究意见于修正小组定期所召开之会议逐条加以讨论，其后就所讨论意见作成具体建议之修正条文，再将该条文发函全台湾地区各相关之机关团体，包括司法机关、政府各行政机关、教学研究机构、金融业者、律师公会、土地相关之业者专家等征询相关意见，并就该意见汇整后，再由负责该章节之委员就搜集之意见，逐一研究并提出相关意见，由修正小组详细讨论，完成此一讨论后所修正之条文，随即在短时期举办民法物权编之研讨会，再向各界广征意见，研讨会中之意见，即成为再详加研究之客体，最后在修正小组讨论定稿后之修正条文及理由，随即送“行政院”院会讨论，待“行政院”院会表示意见后，再就该意见讨论及表示意见后再送回“行政院”院会审议，通过后即送“立法院”，修正草案之起草即至此结束。

[2] 修正条文第818条规定：“各共有人，除契约另有约定外，按其应有部分，对于共有物之全部，有使用收益之权。”系认为本条之规定意旨，在规定共有物使用收益权能之基本分配，若共有人在此基础上已有分管协议，法律自应尊重。纵使各共有人依该协议实际可为使用或收益之范围超过或小于应有部分，亦属契约自由范围。而仿修正条文第820条第1项加以明定。

[3]台湾地区“最高法院”1977年第7次民事庭会议：“‘民法’第820条第1项规定，共有物除契约另有订定外，由共由人共同管理之，是共有土地之如何分别管理，应由全体共有人以契约为之，此与共有物之分割不同，不能由法院判决，各共有人诉请分管，于法无据。”

[4] 台湾地区“最高法院”2003年台上字第564号判决；台湾地区“司法院”释字第358号：“各共有人得随时请求分割共有物，固为民法第823条第1项前段所规定。惟同条项但书又规定，因物之使用目的不能分割者，不在此限。其立法意旨在于增进共有物之经济效用，并避免不必要之纷争。区分所有建筑物之共同使用部分，为各区分所有人利用该建筑物所不可或缺，其性质属于因物之使用目的不能分割者。……台内地字第491660号函，关于太平梯、车道及亭子脚为建筑物之一部分，不得分割登记之释示，符合上开规定之意旨，与‘宪法’尚无抵触。”；台湾地区“最高法院”1977年第7次民事庭会议(二)：“‘民法’第820条第1项规定，共有物除契约另有订定外，由共由人共同管理之，是共有土地之如何分别管理，应由全体共有人以契约为之，此与共有物之分割不同，不能由法院判决，各共有人诉请分管，于法无据。”

[5]分割之禁止既系共有人所为之约定，自得以共有人全体之同意，提前为分割。参见“中华民国”时期“最高法院”1929年上字第2199号判例。

[6] 台湾地区“最高法院”1980年第8次民事庭会议决议参照。

[7]例如农地分割受限于“农业发展条例”第30条之规定，而无法细分或移转共有者，其分割方法仅限于变卖共有物而分配价金，台湾地区“最高法院”1974年第2次民事庭会议决议(一)参照。

[8]台湾地区“最高法院”2003年度台上字第1534号判决：“共有物如为数宗不同地号之土地，其共有人如非以成立一共有关系之意思而共有数宗土地时，应认其共有关系分别存在每宗土地之上，除经全体共有人同意外，法院为分割时，尚不能任意予以合并为一共有物，视作一所有权而予分割，此乃一物一权原则之当然解释。”能合并分割者，仅限于数笔土地，于共有之初，原属一笔土地，嗣因共有人同意，先行分笔，或地政机关依法径行分割，而于声请判决分割时，已由一笔变成多笔，共有人及应有部分均无变更，此际如将之视为数笔土地而做数共有物之分割，即不合于共有人之原意，且有害于共有人之利益。台湾“最高法院”1996年度台上字第943号判决参照。

[9] 台湾地区“最高法院”1997年度台上字第1737号判决：“土地共有人依‘土地法’第34条之1第1项规定，出售共有土地之全部，他共有人对于出卖共有土地全部之共有人之应有部分，依同条第4项规定得主张优先承买权利。强制执行之拍卖，既为买卖之一种，则执行拍卖共有土地之全部时，共有人自有依同样条件优先承购之权。其次，分割共有土地之变价分配，乃系将共有土地予以变价，以所得价金分配于各共有人，此与金钱债务系由债权人声请拍卖债务人之土地，将其拍得价金清偿债务人之债务不同，自应准许土地共有人优先承买。”

[10]此一优先购买权既系法定，因此执行法院在拍定后，自应通知他共有人是否主张优先购买，执行法院未为通知者，应属执行程序违法，有造成共有人之损害者，自当负损害赔偿责任。然此优先购买权系共有人间所享有之权利，解释上自应与台湾地区“土地法”第34条之1规定相同，仅为具有债权效力之优先购买权，于拍定人取得法院发给之权利移转证书后，共有人自不得再主张优先购买权。

[11] 台湾地区“最高法院”1959年台上字第1065号判例参照。

[12]台湾地区“司法院”释字第349号解释：“……认为‘共有人于与其它共有人订立共有物分割或分管之特约后，纵将其应有部分让与第三人，其分割或分管契约，对于受让人仍继续存在’，就维持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约，亦无可得而知之情形，受让人仍受让与人所订分管契约之拘束，有使善意第三人受不测损害之虞，与‘宪法’保障人民财产权之意旨有违，首开判例在此范围内，嗣后应不再援用。至建筑物为区分所有，其法定空地应如何使用，是否共有共享或共有专用，以及该部分让与之效力如何，应尽速立法加以规范，并此说明。”

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