土地征收相关法律问题范文

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关键词 新型城镇化 土地流转 农民权益 制度改革

一、引言

城镇化建设是我国由农业社会转向工业社会的巨大推动力，是解决我国农业、农村、农民问题的根本出路，更是我国社会主义现代化建设的内在要求。而新型城镇化是指坚持以人为本，以新型工业化为动力，以统筹兼顾为原则，推动城市现代化、城市集群化、城市生态化、农村城镇化，全面提升城镇化质量和水平，走科学发展、集约高效、功能完善、环境友好、社会和谐、个性鲜明、城乡一体、大中小城市和小城镇协调发展的城镇化建设路子。

二、新型城镇化进程中土地流转现状综述

（一）新型城镇化与土地流转的关系

所谓新型城镇化进程中的土地流转，是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营使用权转让给其他农户或经济组织，即保留承包权，转让使用权。

（1）合理的农地流转促进农村剩余劳动力向非农产业转移。

（2）合理的农地流转是实现农业产业化经营的重要条件。

（3）合理的农地流转必然加快城镇化建设的步伐。

（二）新型城镇化进程中土地流转弊端

（1）农村土地流转相关法律法规制度不健全

首先，流转权限规定不明。

其次，土地流转方式的相关规定亦不明确具体。

第三，权利的设立与流转公示方式不明。

（2）农村土地流转市场风险保障机制不完善

目前，我国缺乏完善的土地承包经营权流转的风险保障机制。另一方面，我国现行法规不利于解决土地流转过程中产生的纠纷。

（3） 农村土地流转行为不规范

第一，在农民之间土地流转不规范；第二，有的农户与专业化农业公司签订的合同缺乏必要的法律支撑；第三，在所签订的关于土地承包经营权流转的合同文本中，存在着与国家现行法律抵触的内容，合同文本缺乏规范性，未经司法部门的司法鉴定。第四，农村土地流转机制缺乏规范，存在较大的随意性。

（4）农村土地产权界定不明晰

长期以来，我国农村土地产权关系不明晰、产权虚置、管理工作混乱、农民的合法土地权利缺乏法律保障，导致了很多进城务工的农民不愿放弃农村土地，土地资源很难进入市场进行流通或流转。土地资源长久闲置，造成巨大浪费，也影响了城镇化进程。

三、实现土地承包经营权流转的法律保障

（一）改革农村土地产权制度

土地承包经营权流转的市场化发展有赖于土地产权制度的明晰，赋与土地使用者真正意义上的流转权利，建立起权责明晰、流转顺畅的现代农村土地产权制度。

（二）充分发挥政府职能

土地承包经营权流转的主体双方应当地位平等，建立在自愿的基础之上，政府的介入失去了实质的意义。

（三）规范土地承包经营权流转制度

针对我国现行有关农村土地承包经营权流转法律制度中存在的问题，应出台相关法规，明确土地承包经营权流转程序。

（四） 修订和完善 《土地管理法》

根据现行法律，当农户承包的土地被国家依法征用时容易引起争议。因此，适时修订相关法律法规中存有互相矛盾的条款，并明确集体经济组织和农民的权益分成，对于促进土地承包经营权流转具有重要意义。

四、健全土地流转制度改革的对策及建议

（一）完善农村社会保障体系

我国农村社会保障体系建设的滞后，影响着农村社会的稳定，制约着农村经济的发展。要加速推进农村土地资本化流转就有必要建立健全农村社会保障制度，大力提高农村医疗和养老的保障力度。

（二）完善农村土地流转法制环境

政府门要尽快出台有关农村土地流转的相关法律、法规，特别是关于土地流转合同书的规范格式，制定出关于土地流转申报、审批、登记的一系列配套程序，以及对于合同纠纷的调解办法，为依法有序推进土地流转，创造有序、明确、统一的法律政策依据。

（三）完善农村土地流转收益分配机制

（1）完善农民利益表达的沟通机制。

具体措施包括：加强法律宣传，让农民了解知晓关于农村土地的法律法规，提高农民的法制意识；关于农村土地承包权流转的重大事项，要由农民统一投票决定，并进行村务公开，细化程序、细则，进行民主监督。

（2）完善农民利益的法律保障机制。

利益保障机制的核心就是依法保护农民的合法权益不受侵害。具体说来主要包括三个方面：依法保护、受损补偿和受害保护。

（四）完善农村土地流转服务机构体系

政府相关职能部门应积极培育成立土地流转服务中心，成立土地流转中介服务机构，对流转信息进行统一收集与，对农户和业主进行咨询与指导。

五、结论与展望

土地资源是农民基本的生活资料，亦是农民最重要的社会保障，同时也是农村社会和谐稳定的基础。随着经济社会的发展，农村土地流转涉及的法律问题已成为关系到农民切身利益，社会和谐发展的重大问题，对此，应尽快完善相关法律的构建，同时加强政府职能，提高农民的法律意识，以保护农民的合法权益，最终实现社会的和谐稳定。

（参与课题1：黑龙江省哲学社会科学研究规划年度项目；项目名称：新型城镇化过程中土地征收法律问题研究；项目编号：13B022；参与课题2：2013年哈尔滨商业大学研究生创新科研项目；项目名称：新型城镇化过程中失地农民权益保障问题研究；项目编号：YJSCX2013-269HSD ）

参考文献：

[1]马兴彬.我国农村城镇化进程中土地流转问题研究[D].硕士学位论文，2013（6）.

[2]刘B.我国城镇化发展过程中土地流转问题研究[J].宏观经济，2013（5）.

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［关键词］房屋搬迁；征收争议；强制拆迁；措施

［中图分类号］F290［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2012）18-0057-02

1 新团小区搬迁现状

为具体了解农村房屋搬迁现状,我们对安仁镇新团小区100户人家进行了问卷走访调查。调查结果显示,现新团小区居民来自原廖宁大桥、长福村、民安、新团村、玉民村、瓦窑村及新民村等众多村组,皆因国家征用土地或规划城市发展而搬迁,各村组以中央下发的文件为依据,结合各地实情,落实搬迁政策。在对搬迁居民的问卷调查中,我们了解到新居民点建设基本完工,居民住所已安置妥当,道路交通及绿化带建设竣工在即,煤电气也即将通用。

农民搬迁后的生产生活状况发生改变,具体表现在以下两个方面：

1.1 生活条件与居住环境明显改善,但生活成本增加

农民搬迁后生活条件与居住环境的改善,主要表现为：一是日常生活更加便利。新团小区与学校隔街相望,又临近综合贸易市场,方便了农民日常出行、购物及子女上学。此外,煤电气的通用使日常生活更为便利。二是生活质量得到提高。集中居住后社区垃圾得以集中处理,卫生环境得到改善。同时,大面积的绿化带使居住环境更加优美。但是,农民搬迁后生活成本明显增加。对于失地农民而言,增加了蔬菜、粮食、肉蛋等开支,还需支付煤电水气等费用,这对原本就不富裕的农民来说无疑是雪上加霜。

1.2 部分农民收入减少,经济负担加重

农民搬迁后,其耕地和宅基地以补差价的形式在集体地置换宅基地或新房,并一次性获得补偿金。但这些补偿金尚不足以支付新居装修费及养老金。此外,重置新的生活及生活方式导致开支增加,加剧了农民的生存压力。据了解,失地农民平均每天用于购置粮食及蔬菜的费用,将由原来的五元增加到二十元左右,每年就会增加五千多元的消费,目前粮食和蔬菜价格又一直居高不下,无疑增加了农民的经济负担。

通过与上述搬迁人等的交流可见,农民并没有觉得搬迁后的邻里关系不如从前,这主要是因为在搬迁的时候普遍都是全村人,或者是相隔不远的人迁到一起,社会关系网并没有被打破。

2 搬迁过程中出现的问题及其原因

2.1 土地制度不完善,导致土地征收制度异化

在政府经营土地过程中,政府职能与企业职能混淆,成为“经济人”,追求土地财政,侵犯了农民利益。其原因在于为了确保我国耕地红线,引导地方政府节约用地,国土资源局于2008年颁布了《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》,该《办法》规定,地方在农村复垦,减少多少建设用地,城市就相应新增多少建设用地,这对地方政府形成一种政策激励,部分政府定位偏差,被赋予了类似于企业的职能,侵犯了农民的利益。

2.2 土地被征用,农民抵制搬迁

据调查,搬迁进程中,某些农民极力反对搬迁,较为严重的则全村集体抗议搬迁,以示“齐心”。这主要由于大多数人对搬迁政策了解较少,一开始就持着怀疑的态度。在搬迁进程中,一旦有人与政府发生冲突,消息总会迅速的被无数倾听者带有主观色彩的传播开,这样农民对待政府及搬迁就更抵抗了。一部分人则担心在搬迁后失去土地经济状况会更差,因此拒绝搬迁。另外,通过与居民的交谈可见,他们普遍对政府不满,总感觉政府人员将其补贴金贪污了,他们表示国家关于搬迁的政策本身是好的,可是由于政府的原因,导致补偿金没有赔偿到位。

2.3 政府态度坚决,以致强制搬迁现象发生

据悉,对于坚持到最后仍拒绝搬迁的农民,政府会对其采取断水断电甚至更严厉的措施。

该现象需从法律、政府以及农民三方面分析原因。首先,从法律角度而言,2010年国务院法制办在其网站上公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》,相对于之前有关房屋搬迁的条例而言,在很大程度上有了改进,但仍然存在着一定缺陷。该条例并没有明确规定关于强制搬迁的标准,而且,我国并没有关于行政强行执行的专门法律,在这种无法可依的滞后状态下,条例对于房屋拆迁强制执行权,却首先授予行政机关,容易导致行政机关滥用执行权,从而导致暴力拆迁及人民暴力抵抗拆迁的现象发生。从政府方面看,房屋搬迁是国家既定政策,各地方政府必须全力贯彻落实。安仁镇作为旅游城镇,在经济得到不断发展的同时,城市规划也十分重要,因此,搬迁是势在必行的。政府当然希望以最有效的方法及最快的速度完成搬迁工作,然而可能因方法不当,耐心不足,导致搬迁过程中出现一些问题。据调查问卷结果显示,对搬迁政策非常了解的人仅占20%,可见,政府就搬迁问题对农民宣传力度不足。另外,数据还显示,有30%的人认为在搬迁过程中政府部门的态度较为恶劣,对农民的疑问不能详细解答,更加剧了农民的抵抗心理。从农民角度看,搬迁者普遍文化程度较低,性情耿直冲动,在对搬迁政策不了解的情况下,必然对此持怀疑态度,再加之各地补偿政策不同,农民不了解情况而单纯地进行比较,难免会觉得不公平,从而产生抗拒心理。

2.4 搬迁进程不合理,导致土地闲置荒废

据调查,大量土地被征用后未能得到及时利用,现已成为荒地。这主要由于政府在组织搬迁工作时,过度追求速度,在搬迁进度较快完成的同时,没有及时将土地合理规划利用,导致大片土地荒废,农民对此怨声载道,认为浪费了资源。

2.5 失去土地,致使部分农民生活受到影响

据知,有部分家庭生存对农业收入依赖较大,因国家征地而搬迁,失去土地便没有了农业收入,经济状况受到打击。虽说土地被占会给予相应的补偿,但这些钱尚不足以支付新居需要的费用。更何况,还需自购粮食蔬菜等。有些人搬迁赔偿的钱已用于支付养老金,虽说社保问题得到解决,但却欠下一笔不菲的债。

3 解决农村房屋搬迁问题的措施

3.1 国家完善相关法律法规是根本

有法可依是根本,对于补偿及强制搬迁问题应有专门的法律明文规定。首先,改进补偿方式,增加补偿,妥善安排好农民生计。补偿标准应以同时期同类同地段商品房价格为标准,节余土地的收益归农民所有,以保障失地农民的生计问题。此外,限制行政机关的权力,将强制搬迁的执行权授予人民法院。遏制地方政府利用法律法规及中央政策的漏洞,曲解法律规定,制定投机性的政策,侵犯农民土地财产权。

3.2 政府加强与农民的有效沟通是关键

就政府部门而言,必须以农民的利益为出发点,坚持让政策在阳光下进行,杜绝现象。此外,需加大对农民的宣传力度,让农民能尽可能的了解到搬迁政策,不至于盲目相信他人言语,失去主观判断力。搬迁过程中,可分派人定期下乡走访,多与农民沟通,采集民意,对于农民的疑问尽心解答,避免与其发生冲突,以免损坏政府在人民心中的形象,从而失去民心。此外还需合理安排搬迁进程,以最有效最快的方法,使农民能够乔迁新居,还要保证周围一切便利条件在最短的时间内能投入使用,同时,也要注意避免土地被征用后闲置荒废。农村人民非常重视社保问题,尤其是那些以务农为生,没有能力在外寻找工作,现又因征地而完全丧失耕地的人,政府要极力解决好他们的社保问题,以促进社会稳定。

3.3 农民主动了解国家政策,积极配合政府工作是重点

对农民来说,首先应该主动学习了解国家政策方针,设身处地的为政府考虑,支持政府工作,响应国家号召。在搬迁前或搬迁过程中,遇到问题悉心向他人请教,对待政府人员不应以吵架闹事的方式解决问题,要“和平谈判”。此外,要有自己的主观判断力,不能盲目相信传言。主动学习工作技能,锻炼自身能力,获得生存技能。若作为老年人,应积极参与小区内活动,组织老年人参加各种协会,锻炼身体,丰富生活。

4 结 论

搬迁问题关系民生之大计,它的顺利解决对和谐社会主义新农村的建设有着巨大的推动作用。从对新团小区的总体调查发现,搬迁工作从整体上来看效果较为可观,当地人民迁居后关系网并未被打破,该点是值得采取和借鉴的。总之,在对待搬迁过程中出现的各种问题上,只要政府能够从公众利益出发,切实维护农民的权益,做到公正廉洁,农民能够响应国家号召,顾全大局,积极配合政府的工作。搬迁工作就能快速且顺利地进行,新农村建设进程就能大大加快,继而推动我国经济全面协调可持续发展。

参考文献：

［1］易小燕,陈印军,杨瑞珍.农民“被上楼”的权益缺失及其保护措施［J］.中国经贸导刊,2011：33-35.

［2］孙东雪.农民“被上楼”引发的土地征收制度的思考［J］.法制与经济(下旬),2011(11).

［3］李西杰.农民“被上楼”现象的伦理反思［J］.道德与文明,2011(3):41-44.

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关键词：集体土地 房屋 拆迁 安置 法律

近年来,城市化进程不断加快,城市周边农村集体土地大量被征用,本应宁静的乡村从此就不再平静了。在拆迁中因主体涉及多个方面,法律关系又错综复杂,再加上巨额利益的驱使, 土地承包、流转、征收和征用拆迁中的违法违规行为时有发生，损害了农民利益的切身利益,威协到农村社会的稳定，由此而引发的农村集体土地补偿安置问题受到极大关注，我们应该从法律的角度理智的思考。

一、农村集体土地房屋拆迁的立法需要

城市房屋拆迁在我国已有经验，并且也有适用于“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁”的法律法规《城市房屋拆迁管理条例》。而农村房屋拆迁是近几年才逐渐进入人们的视线，还没有成熟的法律条例出台，工作中，只有土地管理法中的有关规定能对集体土地上的房屋拆迁作以指导，通过征收集体土地所有权的方式，实现对农村房屋的拆迁。但是，农村房屋拆迁中地上附着物补偿土地管理法的规定是明显解决不了的。所以，我国在集体土地房屋拆迁方面的法律还是缺失的。正是由于法律的缺失，工作中的无法可以，无据可循，导致农村房屋拆迁中引发的矛盾此起彼伏，不亚于城市，就其矛盾的复杂和尖锐程度，必须通过法律加以规范。 目前，各地根据本地区的实际情况自行制定有关条例，但是规定条件不同，标准不一，有的百姓满意，有的百姓怨声载道，影响安定，所以，针对农村集体土地房屋拆迁中的现实问题，急需国家从国情角度出发出台合乎民意的农村房屋拆迁管理条例。既要考虑到家庭中的户籍人口问题，又要考虑到土地房屋的价值状况，以保障农村多家庭人口户经济利益，只有通过这样详细准确的立法方可规范农村房屋拆迁，理顺农村房屋拆迁中的各项法律关系，保障农村的合法权益，才会有利于拆迁工作的顺利开展。

二、农村集体土地房屋拆迁补偿的合理合法

农村房屋拆迁不但立法方面存有缺陷，在补偿方面也是标准不一，非常混乱，这也是导致矛盾突出的重要原因。城市房屋拆迁涉及的是国有土地，农村房屋拆迁涉及的是集体土地，它们无论是在土地所有权性质、所有权主体，还是在土地管理方式以及拆迁安置对象等方面都有很多差异，因此不能完全参照《城市房屋拆迁管理条例》去执行。而各级政府制定的补偿标准随意性很大，补偿内容不一致,产生了不可避免的矛盾和纠纷。例如，在实际拆迁时，只将房屋、房屋装修费用、搬迁费用、地上附着物进行补偿，并不细化区分农村房屋的用途、性质及相关的权利，既只对被拆迁房屋本身的价值和区位价值进行补偿，而不考虑到庭院空地的利用价值、以及被拆迁房屋上存在的其他权利人的利益损失等,这样补偿标准就会偏低，严重损害了房屋所有人的合法权益。 另外，我国《土地管理法》第四十七条对土地使用权的征用补偿规定比较明确，相应的有具体的计算标准因此，在土地征用方面矛盾就少得多。而对土地上的房屋征用补偿却没有明确的规定和具体的计算标准，争议也主要产生在这里。所以，应考虑到出台对房屋等附着物的拆迁补偿细化补偿项目并确定补偿计算标准的详细规定，对拆迁补偿原则、补偿方式、拆迁程序、救济途径、法律责任等做出具体规定。有了规定各地就可以按照规定的计算方法确定具体的补偿金额，避免不必要的麻烦，这样更有利于法律的可操作性和对公民财产权利的充分保障,有利于解决现实中存在的矛盾。

三、农村集体土地房屋拆迁工作程序的合法性

拆迁工作中之所以矛盾重重，暴力事件频发还有一个重要的原因就是工作程序不透明、不公开，所以百姓不支持，不理解，甚至产生怨恨。例如，被迁户只知道自己的家要被拆了，不知道他们的家在被拆的同时还会享有哪些权利及如何维护自己的合法权益不受损害，在很茫然的情况之下不是漫天要价，就是暴力抵抗，致使动迁工作难以进行。同时，他们就更不知道自己应尽的义务了，不知道通过合法的途径提出自己合理的要求，不知道请求政府的帮助解决自己的实际苦难，导致不能按时完成征迁任务，使征迁工作一拖再拖，不能顺利开展。所以，要完善拆迁程序,使拆迁各个阶段公开化、透明化。通过公正、公开、透明的程序设计来保障征地拆迁的公正合理。 例如，从土地规划阶段就让公众参与,并在拆迁过程的始终都体现公平、公正、民主的原则。即在政府征地决策做出之前,应当征求村委会的意见，召集村民大会，与农民进行协商,征得绝大多数人的认同，使集体土地所有者和使用者的主体地位得到尊重。这样群众才能理解和支持今后的工作，许多不必要的矛盾和麻烦就不会发生了。另外，拆迁前应加大宣传力度向被拆迁户进行广泛地宣传，让百姓了解相关法律法规及政策，以及怎样拆迁和如何安置补偿等，建立公开透明的拆迁工作制度，主动接受公众监督，给被拆迁人一个平等的权利。同时，在拆迁安置具体操作中加强对参与征地拆迁工作有关人员的法律宣传，政策培训、监督管理，避免有些干部在拆迁中不遵法、不守法，。要坚持公开、公正、公平原则，以公开促公正，以公正保稳定，做到合情、合理、合法，使拆迁工程成为政府和被拆迁人的共赢工程。

四、总结

农村集体土地房屋拆迁工作中矛盾主要集中在相关立法不完善、漠视公民私有财产、拆迁补偿安置不合理等方面。土地是农民的命根子，房屋是老百姓用一生积蓄换来的最大财产，征用他们的土地，拆掉他们的房屋，没有相关的合理政策和合情的法律作支撑，他们是不会善罢甘休的。所以，要想农村集体土地房屋拆迁工作顺利进行就要完善相关立法、规范行政机关的职能、完善补偿机制等。

参考文献：

[1]陈文坤.新形势下农村集体土地房屋拆迁法律问题及解决对策[J].科技信息(学术版).2006(10)

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【关键词】拆迁补偿；司法对策

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-056-01

在经济全球一体化的当今，国家要富强，社会要发展，这就使得建设成为必须。然而，建设要使用土地，土地上的建筑就要拆除，建筑的所有人或者使用人就要搬迁。也正是这看似简单的道理，也使得这些年的拆迁问题引发了很多令人咋舌的悲剧。尤其是在最近几年的城市化进程实践中，涉及农村集体土地拆迁工作所带来的问题愈发值得关注，特别是在一些区县的城区扩建和经济开发区建设等项目中，向农村索取集体土地已是必然和常态。这其中的问题如果处理不好，就容易引起矛盾的激化，从而给社会带来许多不安定因素。

一、农村征地过程中存在的问题

农村房屋的拆迁工作是与征地工作同时进行的，主要依据的是《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的有关规定、国土资源部的一系列规章以及相应的地方法规和政府规章。虽然这些都为农村集体土地的征地拆迁工作和保护被拆迁人的合法权益提供了法律依据，但在拆迁工程中依然存在很多问题。

（一）相关法律法规的空白

如上所述，当前开展农村房屋的拆迁工作主要依据的是《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的有关规定。值得强调的是，这些都不是直接针对农村拆迁问题而存在的法律法规。鉴于此，各省、市人民政府通过参照以上所提及的法律法规，并依职权或多或少的出台了一些地方性法规和政府规章，以便农村拆迁工作的实施。然而，由于各地方政府在解决农村拆迁问题至今没有一个统一的规范标准，也就使得这些法律规章在实际问题的面前没有可操作性。

（二）公共利益界定的缺失

由于《土地管理法》没有对“公共利益”做出明确的规定，加之由于当前农业对于个人来讲是两低一高（低产出、低回报、高风险）的弱质产业而不被重视，越来越多的农民进城务工，因此一些地方政府和官员为了拉动当地GDP和个人政绩，采取征用农民土地后又将土地以出让或出租的方式招商引资用来增加财政收入。以公共利益为借口肆无忌惮地征地用于非公益项目的开发，这种对“公共利益”滥用的结果使得一部分人达到了位高权重或者一夜暴富的目的，同时也使得农民的利益受到了极大的损害。

（三）对农民权利的漠视

现实中，绝大多数征地工作都是由开发商或者是上级政府通过与农村的负责人直接谈判进而签订征地协议，然后由相关部门发文进行公示，拆迁公司进行评估。在征地谈判过程中，罕有村负责人将征地工作和谈判进程向村民汇报或者是与村民共同协商，如此，村民连最基本的知情权都享受不到，更谈何发言权、诉权。在拆迁进行中，一些村民的基本权利更是惨遭践踏，轻则生活上被断水断电，重则人身受到残害、房屋隔三差五遭遇毁损。最终，弱势的村民不得不妥协而签订拆迁协议。

（四）执法有欠公允

在具体拆迁工作中，评估与补偿标准随意性大。对少数强势的拆迁户，征地方情愿以增加补偿的妥协方式来息事宁人，甚至对个别的违建也予以较高的补偿，但对于更多的势力单薄的拆迁户，征地方则通过一定程度的强制力和非法暴力解决。

（五）补偿对象的混乱无根据

在个别地方对农村土地征用后，乡镇或者村委会对能获得补偿的成员范围没有一个法律上或者合理的依据。比如，“外嫁女”或者男方到女方家落户的情况就得不到补偿或者很少的补偿。

二、农村征地过程中问题的解决途径

（一）制定专门性法律法规

农村拆迁引发的问题之所以频发，就是由于目前我国缺乏专门针对农村拆迁方面的法律规范。因此，制定有关农村拆迁的专门性法律是当务之急。对专门性法律法规的制定和完善，能针对性解决实践中的纠纷、填补拆迁程序的缺失、压制公权力的膨胀、保障私权利的合法权益。

（二）对“公共利益”予以清晰界定

对“公共利益”界定的重视在此是为了更好的保障农村被拆迁人的合法权益。当前，我国农村拆迁所依据的《土地管理法》、《物权法》等都没有对公共利益有一个清晰而具体的界定。参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条明确规定的公共利益的六种情形，对于鉴定对农村集体土地的征收，其用途是否是为公共利益有一定的借鉴意义。

（三）对政府予以合理、明确的角色定位和法律责任

对政府角色和责任的明确，表面看为改变其角色错乱的现状，其旨在保障被征收人合法权益的实现。第一，明确政府的主体地位。从做出房屋拆迁、土地征收决定前的组织论证、公告，征求各方意见，到最后做出决定并实施拆迁，并且要对拆迁过程中出现的各种问题负有首要责任。第二，收回政府强制拆迁的权力，改变政府既是“运动员”又是“裁判”的不合理现状。第三，予以政府法律责任约束，保证其权力的正确行使。征地过程中直接负责人和工作人员对其违反任何规定的行为要负相应的行政责任、民事责任，甚至刑事责任。只有这样才能维护被征收人的切身利益，实现征地拆迁利益冲突的平衡，体现公正执法和公正司法。

参考文献：

[1]赖淑春.农村集体土地房屋拆迁法律问题探讨[J].山东大学学报,2008.

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关键词：公共利益、民族文化利益、司法定性

中图分类号：DF082 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）05－0141－03

一、问题的提出

2010年8月，笔者于宁夏回族自治区银川市永宁县开展主题为“民族风情园文化经济互动效应探究”的调研，考察该地中华回乡文化园的文化经济双层效应。调研之后得出的结论符合前期的理论假设：中华回乡文化园对回族文化的存续和传播起到了积极作用，促进了当地经济的发展。但这些积极效应背后是永宁县农户因土地被征收而迁居的事实：中华回乡文化园一期工程占地300亩，二期工程规划新增用地700亩，因二期规划建设拆迁安置的居民约220户，为打通中华回乡文化园―纳家户清真寺―县城利民街的道路而营建的纳家户回族商贸一条街需拆迁道路沿线180户现有农宅，扩建纳家户清真寺前广场需拆除农宅40户。①

矛盾贯穿于物质世界，事物总存在着两面性。中华回乡文化园及其配套工程创造了巨大的社会效应，但规模化带来的征收行为，却面临着亟待解决的法律问题。我国宪法第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。根据宪法与法律，公共利益是启动征收征用程序的实质性要件，也是政府从事征收征用活动的最终目的之所在[1]。那么，发展民族文化产业是否能够成为征收的法定事由呢？民族文化产业辐射而来的经济效应和文化效应中是否具有与公共利益耦合的因素呢？这都是值得探讨的问题。

二、法律规范的切入与反思

《中华人民共和国土地管理法》第二条重申了宪法条文，第45条至49条规定了土地征收的具体程序以及安置补偿的办法。《土地管理法》由于其公法属性，私权保护的气息并不浓重，而其在安置补偿方面的规定是细致的，实践指导意义很强。但问题是，“ 能否征收”的问题尚未解决，关于“如何补偿”的规定是否具有现实意义呢？

2007年开始施行的《中华人民共和国物权法》被视为私权保护的，但其仍未对“能否征收”的问题做出明确回答，理由是：“在不同领域内，在不同情形，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法难以对公共利益做出具体的界定，还是分别是由土地管理法、城市房地产管理法等单行法规规定比较切合实际。”[2]我们反观《土地管理法》、《城市房地产管理法》，可以发现这样一个法律事实：公共利益的内涵与外延在立法上是个空白，其界定成为了一个司法问题。

三、民族文化产业规模化与“民族文化利益”

（一）民族文化发展的规模化需求

规模化指将性质相同或相似以及联系紧密的产业集群，获得区位优势的一种竞争策略。规模化所带了的产业集群效应是十分显著的，特别是对于旅游业而言，民族文化产业是一种双重性质的产业。对外它就是旅游业，旅游客体为民族特色文化；对内它则是民族文化的存续地和陈列馆。无论是对内还是对外，民族文化的发展在市场经济的时代背景下都需要形成产业化才能获得持久的生命力，而产业化在特定经济环境中则意味着规模化。

（二）“民族文化利益”的提出

民族文化产业具有经济与文化的双重目的。经济目的是该产业具有发展可能性的外部因素，文化目的则是其发展的长远目标与最终价值。比较两个目的我们可以发现，经济目的不能成为该产业区别于其他产业的因素，因为凡是产业都能带来经济效应；文化目的则较为特殊，因为民族文化产业的核心与重点均在于文化，文化效应是发展该产业的主要目的，再者，文化保护本身就象征一种人文主义关怀，其人文价值不可估量。

文化效应（目的）要与征收的结合起来，还需要“利益”的中介。从本质上来讲，利益是社会主体的需要在一定条件的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动因[3]。人们追求文化效应（目的）是基于他们要求文化续存的内在动因，是他们精神文化需求的一种具体转化形式，因此，文化效应本质上是一种“利益”。这种“利益”的具体表现形式为：保存和发展少数民族文化，并利用该文化实现民族的整体利益。笔者将这种“利益”称作“民族文化利益”，它就是民族文化产业规模化所追求的。那么，法学理论层面的问题是，“民族文化利益”与公共利益是什么关系？两者是否耦合？如果存在耦合，法律解释在界定的过程中要扮演什么角色？

四、法律的合理性解释：“民族文化利益”与公共利益的耦合

（一）如何对法律进行合理性解释

“在法律秩序中，大量不确定的法律概念和一般条款决定了法律语言的不准确性和开放性，这也为新的事实和评价标准留下了余地。”[4]这是笔者认可的法律解释的角色。法律是具有合目的性的，法律解释要从法律目的出发评价不断出现的社会现象，使之与法律规范映合，形成一套评价标准。

公共利益概念的提出一方面是对公权力的限制，但另一方面它更是对私权利的限制。当法律缺乏明确性，需要对公共利益进行解释时，不仅要考虑现实需求，更要衡量公权与私权的价值。如果“民族文化利益”能够界定为公共利益，征收与拆迁就成了必然，而征收与拆迁又不可避免形成对公民物权和其他权益的侵犯。“民族文化利益”与“公民权利”的利益冲突是客观存在的，因此对“公共利益”的解释就必须合理、合法，不仅要分析“民族文化利益”与公共利益的普遍性耦合因素，更要排除随意性解释，明确禁止某些情形。

（二）普遍性耦合因素分析

萨维尼在1840年总结了当时法律方法讨论的状况，并提出了法律解释的四个“基本要素”，分别是：（1）语法要素；（2）逻辑要素；（3）历史要素；（4）体系化要素[4]。笔者将从该四要素出发，分析“民族文化利益”与公共利益的耦合性因素。

1.语法要素

首先，“利益”是共同宾语，两者具有利益的共性。重点是，“民族文化”与“公共”关系如何？首先，何为“民族”。一般认为，民族是指在一定的历史发展阶段形成的稳定的人的共同体，其在历史渊源、生产方式、语言、文化、风俗习惯以及心理认同等方面具有共同的特征[5]。民族是一个稳定共同体，其利益具有公共性。在民族聚居区，该民族的利益与该地区范围内的利益是一致的。其次，“文化”也是一个争议概念。获得较多认同的是泰勒的定义：文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为社会成员的人所具有的其他一切能力和习惯[6]。由该定义可见，文化也是公共的，其主体是不特定的群体，内容也由一定范围的社会成员共同享有。从语义上来讲，“民族文化利益”与公共利益是部分与整体的关系，“民族文化利益”可以界定为公共利益。

2.逻辑要素

从法逻辑上来讲，不是所有的公共利益都能对抗私权，只有高于个人利益的公共利益才能对抗私权，成为征收的合法性依据。那么，民族文化利益与个人利益之间的价值如何衡量呢？

要比较两种利益，我们必须把它们放入特定的时代环境。我国少数民族与汉族之间在政治、经济、文化以及风俗习惯、生产方式等方面存在差异，所以我们对少数民族文化要特殊保护[7]。在经济高速发展的当代中国，经济相对落后的少数民族聚居区受到的外来冲击日渐增多，少数民族被汉族同化的现象在我国很普遍。民族同化一方面导致文化多样性的受损，另一方面使少数民族人民对自己的文化消退产生忧虑，生成对其他民族的畏惧感和仇恨感。应该说，在目前我国步入完全市场经济的过程中上述现象使得保护少数民族文化变得极为紧迫。

所以，从法逻辑上来看，民族文化利益值得以牺牲部分个人利益的方式加以特殊保护。在这一点上“民族文化利益”与公共利益是耦合的，将其界定为公共利益也符合国家的民族政策。

3.历史要素

历史要素指的是法律与其颁布时的历史状态的相关性[4]。当我们比较民族文化利益与公共利益时，要从提出公共利益概念的法律渊源的立法背景进行考量。

公共利益概念提出的立法背景主要是为了保护公民私有财产。那么，将“民族文化利益”解释为“公共利益”是否是对公共利益的扩大解释呢？是否会扩大对公民私有财产的侵犯呢？笔者的回答是，不会。民族文化的承载主体是人，规模化的民族文化产业不会产生像一般征收行为剥夺土地原使用人劳动对象的问题。相反，它创造了更多劳动形式，让失地者可以扮演民族文化的展示者。我们知道，农民在拆迁中最关心的是安置补偿以及日后的职业生计，在民族文化规模化发展过程中，如果能将农民的土地作价入股或采取其他措施，这些问题都不复存在。①

从立法背景上看，民族文化利益没有扩大公共利益的外延，也符合耦合性解释的历史要素。

4.体系化要素

体系化要素要求法律解释使各法律制度的统一协调。我国宪法序言：国家尽一切努力，促进全国各民族共同繁荣。第四条规定，国家保障各少数民族的合法的权利和利益，国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。此外，《中华人民共和国民族区域自治法》及《国务院实施若干规定》、《文物保护法》中都有关于少数民族文化保护的规定。①

如何定位“民族文化利益”才能使之与我国宪法与法律法规中的相关规定相协调，是界定该概念时应当关注的，特别是《宪法》第四条将“民族文化利益”处在了很高的法律地位。宪法是我国法律的基本原则，是法律体系的灵魂[8]，法律的适应必须从宪法精神出发。笔者认为，将“民族文化利益”界定为公共利益是与宪法与相关法律法规中“民族文化利益”的地位相协调的法律解释方法，符合法律解释的体系化要求。

（三） 禁止性情形

尽管“民族文化利益”与公共利益存在普遍性的耦合，但这并不意味着政府可以滥用“民族文化利益”之名随意侵犯公民私权利。“民族文化利益”的司法界定要严格进行，而且其界定也要如公共利益的界定纳入程序控制。此外，某些情形应当排除。

1.非客观的民族文化利益

民族文化利益与民族文化是社会现象，都是客观存在的。主观假想的民族文化利益是不能被界定为公共利益的，更不能因此启动征收程序，侵犯公民合法权利。

2.非法和糟粕的民族文化

文化本无优劣之分，但在目前我国民族问题较为复杂的局面下，我们必须抵制、改造一些少数民族文化中的糟粕。民族分裂主义、大民族主义、民粹主义等思想应坚决被排除出“民族文化利益”之外，而且应给予法律制裁。某些民族地区将以上这些非法思想伪装成民族精神，要求加以宣传，在司法认定中应予以警惕。对那些妨害或者不利于民族团结、不利于法律贯彻实施的风俗习惯应当予以抛弃[9]。

3.披文化外衣，行商业之实

现代社会商业利益与公共利益交叉存在的情况是无法避免的，民族文化产业也可以具有盈利性。但如果纯粹为了追求商业目的，披上民族文化的外衣，该行为也不能被界定为“为了公共利益的行为”。

4.没必要形成规模化的民族文化产业

某些民族文化（如民族绘画、歌舞）虽然是值得保护发展的，但没有必要做成一个集群产业。这些文化利益不能被某些人利用，成为征收的理由。这一点在现实界定中极为重要，正如公共利益，只有必要时才能成为限制私权的理由。如果存在其他方法使得“民族文化利益”得到保护，就绝不能将其界定为成为征收条件的公共利益。由此可见，笔者认为的“民族文化利益”也并非都能被界定为公共利益，只是某些必要的“民族文化利益”才与公共利益耦合。

结语

相关法律缺乏对公共利益的定义，对司法实践造成了极大的不便，因此，在司法中要对公共利益进行具体的界定，这实际上构成了对公共利益的法律解释。根据法律解释的法理，从民族文化产业规模化发展的需求出发，我们可以将某些“民族文化利益”界定为公共利益，从而论证了规模化所需要的征收行为的合法性依据。但在现实界定中要引进程序控制制度，进行严格的司法认定，禁止随意性的解释。只有做到了这些，才能使我国少数民族文化利益得到切实的司法保障，使其在现代化建设中起到积极作用。

参考文献：

[1] 王利明.论征收制度中的公共利益[J].政法论坛.2009，（2）：22.

[2] 王胜民.中华人共和国物权法解读[M].北京：中国法制出版社，2007，（88）.

[3] 张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，1999：215.

[4] 魏德士.法理学[M].丁晓春，吴越，译.北京：法律出版社，2007：96，304，305.

[5] 吴仕民.中国民族理论新编[M].北京：中央民族大学出版社，2006：23.

[6] 泰勒.原始文化[M].蔡江浓，译.杭州：浙江人民出版社，1988：187.

[7] 韩轶，刘雯.刑事政策与刑罚目的的关系论[J].安徽大学法律评论，2009，（1）：206-211.

篇6

关键词：土地征收 公共利益 问题 对策

我国土地的所有形式分为国家所有制和农村集体所有制两种，我国的土地征用是发生在国家与农村集体之间的所有权的转移，它是国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，在给予了农村集体经济组织和农民个人相应的补偿后，将农村集体经济组织所有的土地转变为国家所有。

一、我国当前土地征收过程存在的问题

（一）土地征收程序不够规范

依照法律规定的程序，是土地征收权合法行使的程序保障。我国的《土地管理法》仅对土地征收程序作了原则性的规定，缺乏规范性，实践中操作性不强，具体表现为：第一，程序立法尚显简单、粗糙，在许多制度的设计上存在一些不足。如土地征收目的合法性审查没有纳入程序中，征地公告与补偿安置公告的设计不科学，“我国现行土地征收程序基本上是内部程序。征地公告与补偿安置公告是在征地申请被批准之后及补偿安置方案制定之后的公告，属于事后程序。”第二，土地征收执行程序中政府处于主导地位。征地是不是符合公共利益的需要、征地方案的批准以及补偿标准都是政府说了算，被征地人在征地过程中缺乏表达自己意见的机会。第三，土地征收程序中对被征收者的保护不足。如农民对补偿程序参与不够充分，缺乏农民实际参与听证的保障渠道，农民权益得不到充分的保障。

（二）土地征收征用范围不够严格

土地征用是国家授权的并依照法律规定的依据和程序所实施的一种行政行为，直接关系到农民的切身利益。目前，我国对“公共利益”概念的界定模糊。我国《宪法》和《土地管理法》均将“公共利益的需要”作为集体土地征用的前提条件，但对于“公共利益需要”的内涵和范围限制不够，在理解上仁者见仁，智者见智，从而形成了一种无论何种投资主体搞建设，均可征用农村土地的现象。根据《土地管理法实施条例》对征地审批程序的规定，可以间接推断出：在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益”需要使用，而事实上，为实施城市规划分批次征用土地后，由哪些具体的建设项目来使用具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给使用。

（三）补偿、安置费用的分配办法不够精细

根据《土地管理法》第10条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。《土地管理法实施条例》第26条规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。就补偿费用而言，地上附着物和青苗补助费计算标准比较简单和单一，而且受偿主体明确，两项补偿费用的分配在实践中争议不大。经常引发争议的是土地补偿费和安置补助费这两项补偿费用，按照《土地管理法》第47条规定，这两项补偿费用有不同的计算标准，在确定补偿时是分别计算的，但许多地方政府在征地过程中往往对土地补偿费和安置补助费不加细化，大多采取捆绑式补偿。土地补偿费在整个补偿款中占有很大的比重，这就意味着补偿款的大部分还不能直接分到农民手中；由于集体土地所有权不明确，所有权权属纠纷大量存在，实践中出现很多村民小组与村民委员会以及村民委员会与乡（镇）政府就土地权属产生的纠纷。

二、完善我国土地征用制度的对策

（一）对“公共利益”做出明确界定

“公共利益”的定义，各个国家和地区有不同的规定，并不统一。为了便于实践中对是否符合“公共利益”进行判断和严格限制政府的征收权，我国应借鉴征用制度比较成熟国家的经验，对公共利益的概念、范围进行明确。将征收区分为公共利益的征收行为和非公共利益的征收行为，将土地征收限定在公共用途和符合公共利益的范围内，以限制借“公共利益”目的滥用征地权的现象。我认为在以后的土地立法和地方的相关土地征收立法当中，选择列举的方式效果比较好。在理论界有不少学者已经从更具体、明确的角度界定公共利益的范围。“借鉴列举的表达方式，现阶段可考虑认定以下用地具有公共利益性质：国防军事，能源交通，国家机关及公益事业单位，公共设施，公益及福利事业，国家重点工程，水利及环境保护，文物遗迹保护，其他由法律授权部门裁定。”除上述的各类项目用地外，非公益性以及营利性建设项目用地，政府不再直接介入征地过程的具体工作。将这些建设项目直接以立法的形式列入公共目的的用地范围，既便于操作，也不易出现扩大化的解释。同时，应该严格执行《土地管理法》中的土地征收审批制度。国务院或省级人民政府应加强对土地征收目的合法性的事前审查和事后审查。在申报征地过程中，由指定的机构审核该项目是否符合“公共利益用途”。根据我国的实际情况来看，以各级人大审核较为可行，只有经审核符合公共利益用途，方可核准征地。

（二）扩大征地补偿范围

相对于我国的不完全补偿原则，国外一些发达国家土地征收补偿范围的确定，除了要考虑征地行为给农民带来的直接损失外，还要综合考虑由征收行为引起的一系列间接损失，尽可能地给予农民公平、完全的补偿。为了保障失地农民能在城市里得到进一步的发展，我国应借鉴各国通行的做法，借鉴境外有关法律的规定，逐步扩大补偿的范围。立法者不能过分单方面强调国家土地征收的强制性，而忽视被征地农民的经济利益。补偿金应相当于被征用地前一段时期经营的平均收益，征地补偿所考虑的主要因素应当包括生活费用、重新就业和创业的资本、住房、社会保障以及一定的土地价值收益。具体可以包括以下几个方面：1.土地补偿；2.地上附着物的损失补偿；3.营业损失补偿；4.残地损失补偿；5.社会保障补偿以及其他相关损失补偿。

（三）完善社会保障制度

第一，建立被征地农民基本生活保障制度，并需有充足的资金保障，一旦征地行为发生，社会保障体系应立即启动，对失地农民给予全方面的关怀，包括基本生活费用、求学、就医上的优惠、养老保障等各方面，解除农民的后顾之忧。第二，要拓宽就业门路，多形式、多渠道安置被征地农民，鼓励用地单位尽可能地把适合于农民就业的工作岗位，优先安排给被征地农民，最好是制定合理的奖励措施。要切实加强农民的劳动技能培训，努力做到定向培训，提高被征地农民的就业竞争力和实际就业率。第三，要鼓励被征地农民自主择业、自主创业。通过各种信息渠道及时传递各类创业信息，在创业资金上予以扶持，提供小额贷款及各种税费优惠照顾，并以制度形式规定下来，使之有章可循。第四，有条件的地区可试行土地征用补偿方式的改革。据报载，上海青浦区在建设境内50公里沪青高速公路时，由区政府牵头，将公路沿线土地征用涉及的镇、村集体，以土地使用权作为资产纽带组成土地公司，与高速公路投资方联合成立股份合作公司，合作期限为25年。合作公司以每年1100元/亩的标准支付土地使用回报。此举改变了过去一次性补偿的做法，使被征地农民的生活有了长期稳定的保障。这种做法是改革征地制度的一个创新和探索。

（四）坚守18亿亩耕地红线

确保18亿亩耕地，是中央的既定方针，是在土地征收过程中需要坚守的重要原则之一。但落实这项任务的关键在地方政府。工业化、城市化加快形成的旺盛需求，土地出让带来的巨大收益，政绩与GDP增长挂钩，部门发展规划的用地期望，农民对种地缺乏积极性等，都成为冲击耕地保护红线的重要因素。因此，我们首先要科学界定耕地概念，以粮食生产恢复能力为标准，将耕地细分为在耕地和宜耕地，因农业结构调整减少的农地，必要时可以恢复为耕地。其次是严控耕地流失途径。建设占用、灾毁耕地、生态退耕、农业结构调整，应通盘考虑，预防将耕地报为灾毁，然后再搞建设的现象。再次是继续强化耕地保护问责制。细化各级政府耕地保护责任制，加大行政责任，约束其它规划。最后，要努力形成节约用地倒逼机制。制定集约节约用地标准，将城乡建设用地纳入整体规划，统一管理。参考文献：

[1]张庆华.中国土地法操作实务.法律出版社，2003.

[2]土地管理法实施条例.

[3]国土资源执法监察手册.

篇7

【关键词】“村改居” 法律缺失 立法完善 【中图分类号】D92 【文献标识码】A

“村改居”是指城市化进程中，将“村民委员会”改为“社区居民委员会”，农民的农村户口转为居民户口。但是，“村改居”工作并非改个名称，换个牌子那么简单。它涉及到基层组织变更、管理方式转变、农民权益保护等事项，是一项复杂的系统工程，单纯依靠基层政府或行政村自发进行改制是难以解决的，它需要国家和政府的政策支持和法律规范的指引和约束。

近年来，全国各地先后实施了“村改居”工作，取得了一定成效。“村改居”工作的内容主要包括以下几个方面：一是集体土地、集体资产的处置。农村集体土地依法征收，转为国有土地；集体经济组织改制为公司制。二是户籍转变。村民由农村户籍转为城市居民户籍，享受城市居民同等的福利待遇。三是“撤村改居”，村委会依法改制为居委会。四是公共设施建设和管理纳入市政财政。五是被征地农民的社会保障问题。

由于缺乏“村改居”相关法律规范的指导和约束，使社区居委会的工作缺乏明确的法律依据，不利于工作的开展，从而影响“村改居”社区的法治化建设与发展进程。

“村改居”实体法方面的缺失

第一，缺乏全国性的规范性文件指导“村改居”工作。我国虽然已经出台《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》等相关法律，在实际工作中，这两部法律都不能处理好“村改居”社区居委会的职能定位和换届选举等问题。全国范围来看，国务院制定的行政规定和民政部门的规范性文件立法层级低，内容不够全面。地方上，主要依靠地方政府规章或行政规范性文件的形式指导和约束各地的“村改居”工作。然而各地立法存在种种问题，立法差异较大，立法层级低，立法质量不高，并且有些法律文件的内容已经不适应当前城市化快速发展的需要。

第二，对“村改居”集体经济组织的法律地位、组织架构、运行机制等问题缺乏切实可行的法律依据和政策指导。“村改居”中的社区居委会与村委会具有本质区别，按照《城市居民委员会组织法》规定，居委会没有管理集体经济的职能。因此，村集体资产必须与居委会彻底分离。集体经济产权处理不当，极易损害村民财产权益。

第三，“村改居”社区居民的社会保障方面，难以享受与城市居民均等化的公共服务，对此问题缺乏明确的目标要求和实施步骤。由于国家对农村村民和城镇居民在社会保障制度上规定的不一致，“村改居”后，农民转变成居民身份，能否享受到城市居民同等的社会保障福利待遇，是十分重要的事情。比如，“医保”没有将“村改居”居民纳入城市“医保”范畴。与此同时，又失去了原农村村民享有的新型农村合作医疗的资格，客观上造成“村改居”居民医疗保障的缺失或缩水。

“村改居”程序法方面的缺失

一方面，“村改居”的盲目和无序化，缺乏改制的标准和程序。在我国城镇化进程中，相当多的村委会改革成了居委会。但是基于我国国情，不能一刀切地认为，“村改居”是所有农村村委会的必然趋势。因为并非所有的农村地区都具有城镇化的条件。如果农村地区从事农业生产比其他产业更适宜，更有利于农民增收，那么长期坚持农业化道路，促进农村基层民主自治水平不断提高，村委会必将长期稳定地存在。因此，我国“村改居”工作只能因地制宜地实行，必须严格规范其设立条件和程序。防止少数地方政府借“村改居”工作廉价置换农民土地，损害农民利益，反对无序化地进行“村改居”的情况。

另一方面，居委会工作人员的产生办法不统一。“村改居”社区居委会工作人员的选举，《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》两部法律规定并不一致。根据《村民委员会组织法》的规定，实行村民直接选举。而《城市居民委员会组织法》则规定了几种不同的选举方式：既可以由居民直接选举，或者由每户派代表选举，也可以由每个居民小组选举代表二至三人选举产生。显然，在“村改居”涉及的民主选举问题上，由于两部法律规定不一致，“村改居”社区经常会遇到选举办法分歧，引起工作上的困扰。

“村改居”实体法方面的完善

要制定全国性的法律规范。为推动城镇化的快速发展，考虑乡村社会城市化的特殊需要，针对“村改居”社区的法治化发展，我们认为应加快完善《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》的有关规定，并以此为基础建立一套系统化的基层社区自治法律体系，以协调两部法律在村委会向居委会过渡中法律制度设计安排上的冲突，从而更好地以法律规范来约束和指导“村改居”的过渡工作。

要重点详尽地规定“村改居”后集体资产的处理办法。关于集体资产保值增值，实践中，有些地区已经探索出比较好的经验，取得了良好成效。如将原村委会的集体经济组织依法改制为股份制企业，实行公司化管理。在转制为公司制之前，可以考虑采用“股份经济合作联社”“股份经济合作社”等农村股份合作制形式作为过渡，依法对村集体资产进行经营管理。条件成熟之后，再依法组建有限责任公司，建立现代企业制度。

要通过立法对“村改居”社区居民的社会保障问题予以详细规定。由于“村改居”社区处于行政村向城市社区过渡与转变的阶段，“村改居”后，社会保障制度应当有一个过渡期限，期限届满后，相关部门应及时依法予以办理。比如，农村原有的具有新型农村合作医疗资格的村民，在“村改居”后由村民转为居民，相关部门应当及时（如一年内）为其办理城镇居民医疗保险。

“村改居”程序法方面的完善

首先，要遵循正当法律程序原则。各地政府“撤村设居”的行政行为应遵循正当法律程序原则，具体而言，包括“村改居”的启动程序（“村改居”的条件和程序）、“村改居”的监督程序（村民会议决议）等。关于“村改居”的实施条件，考虑指标主要是人均耕地面积和从事农业劳动的人数比例。“村改居”的实施程序可以做如下考虑：第一，召开村民会议或村民代表会议，讨论并表决，全体代表过半数同意通过。第二，会议表决通过后，由村向街道提出“撤村设居”的申请。第三，街道报县（区）政府批准。在实践中，一些地方也是按照类似原则和程序进行“村改居”工作的。经过调查反馈，适当时间可以考虑在全国形成统一的指导性规范。

其次，要完善行政参与制度。各地政府在实施“村改居”工作时，应鼓励村民积极参与进来。具体包括政策的制定、居委会选举办法、集体资产的处理、公共设施的建设等与村民利益密切相关的问题。通过细化参与方式、参与途径、参与程序等内容，给村民提供参与机会，保障行政相对人的知情权、听证权、参与权等程序性权利。比如，可以在“村改居”社区居委会工作人员的选举办法中，引入行政参与制度，充分体现村民意见和意愿，保障村民的参与权。

最后，要完善法律救济机制。“村改居”工作关系到农民的身份权、财产权、社会保障权等基本权利，应当完善意见申诉和申辩的上访制度，疏通行政复议、行政诉讼等法律救济途径，全面构建“村改居”农民利益保障体系，从法律程序上保障“村改居”工作沿着法治轨道发展。

（作者单位：湖北工程学院）

【注：本文系湖北省教育厅人文社科青年项目“‘村改居’相关法律问题探析”（项目编号：2011jytq202）的阶段性成果】

【参考文献】

①杜家元：《广州“村改居”面临的主要问题及解决思路》，《南方农村》，2015年第1期。

篇8

【关键词】小产权房；分类处理；严格执法；制度调整

一、我国小产权房的界定和成因

（一）小产权房的界定

近年来，随着房价的居高不下，小产权房凭借其价格优势受到了购房者的青睐，尽管如此，小产权房仍只是人们生活中的一种习惯说法，对于小产权房的界定，至今我国相关的规范性法律文件并没有作出明确的规定。一般地，我们所说的小产权房主要有两种：一种是指建在集体建设用地上的房子；另一种是指占用耕地违法建设的房子。本文认为，小产权房具体来说就是指建立在农村所有的集体土地上、由该土地的所有权人以相对低廉的价格向非本农村集体成员出售的，不具有真正法律上的产权效力的房子。

（二）小产权房的形成原因

1. 城市房价过高是小产权房形成的直接原因

继改革开放后，随着我国经济的快速发展，房地产企业发展蒸蒸日上，使得我国各大城市乃至一些二三线城市的房价一路上涨，最终，昂贵的房价造成了普通市民“买房难，难于上青天”的局面，加之由政府提供的经济适用房的不足，这就在很大程度上促进了小产权房的产生。

2. 地方政府管理不到位是小产权房形成的重要原因

作为一种市场行为，小产权房从局部地区、个别城市扩展到全国，长期存在，这应是政府相关管理部门的管理严重缺位和行政不作为的结果，乡镇政府实际上是这种行为的制造者和实际推动者。小产权房集中暴露了地方政府与中央政府、乡镇政府与市县政府之间的利益博弈，也反映出政策执行和法律实施中的诸多问题。

3. 城乡二元土地制度是小产权房形成的根本原因

根据我国《宪法》第十条和《土地管理法》第四十四条、第六十三条的规定可知，在我国土地所有制可分为国家所有和集体所有，且农民集体所有土地的所有权人并没有最终的所有权，无论是耕地还是集体建设用地，都必须通过征收转为国有后才能转变为建设用地。但这样只能获取有限的土地增值收入。如果冒着不受法律保护的风险，主动流转集体土地则可以提前并最大化实现土地增值。于是不少农村集体经济组织选择后者，从而导致了“小产权房”的大量出现。

二、我国小产权房存在的问题

（一）购房者的权利得不到法律保护

由于小产权房自身的特殊性决定了其对外销售的不合法性，因此，小产权房购房者的相关权利是没有法律保证的，具体体现在：第一，仅靠小产权房出卖人的承诺和小产权房买卖双方的一纸合同，小产权房购房者无法办理产权登记。第二，在法律层面上，小产权房的购房者并不属于真正的合法产权所有人，进而不能对小产权房进行转让、办理抵押贷款和继承。第三，在面对拆迁和国家征收时，小产权房购房者仍不能得到合理的补偿。第四，当小产权房买卖双方发生纠纷时，购房者很难找到维护自己权益的法律依据。

（二）房屋的质量得不到有效保障

因为大部分小产权房的建设都是处于无监管状态，因此在建设的过程中就可能出现开发商偷工减料的行为，这就为建成的小产权房留下了种种安全隐患。不仅如此，对于小产权房的售后保修、入住后的物业管理以及小区保安设施等方面也存在很大的问题和缺陷。

三、解决我国小产权房问题的思路探讨

（一）我国学者对小产权问题的不同看法

在学术界，目前我国学者关于小产权房问题主要有以下两种观点：

1. 合法化说

该观点主张小产权房合法化，呼吁赋予小产权房以法律上的完整产权。因为从宏观层面上来说，小产权房的合法化关系到中国现代化的发展战略，号召解放思想、打破城乡分割的二元结构从小产权房开始；其次从具体的法律层面分析，禁止小产权房交易，违反宪法关于国有土地与集体土地所有权平等的规定，不符合市场经济交易自由的规则，有违民法的自愿原则和物权法的物尽其用原则。最后从利益层面上看，小产权房的合法化一方面有利于增加农民的收入，促进农村经济的发展；另一方面有利于保护城市弱势群体利益，可以有效解决城市中低收入阶层的买房难问题。

2. 严令禁止说

该观点认为“小产权房的负面影响大过正面效应”，其一，小产权房冲击了现行土地政策、干扰了宏观调控政策的实施。其二，小产权房严重违背法律法规、干扰国家法律法规的正常运作。其三，小产权房因其产权不清、租售不明、无法律保障等扰乱房地产秩序，同时将引致房地产投资规模进一步膨胀，房价上涨之势将波及到农村，使乡镇政府和开发商获得暴利，侵害广大农民利益，导致农民丧失土地、丧失未来长久谋生和生存的根基。因此，应坚决禁止各类小产权房的建设和销售。

（二）小产权房问题的解决建议

综上所述，本文认为，对于小产权房问题我们不能仅仅只用“合法”或者“不合法”的标尺进行判断后笼统处理，而应由党和政府以及民众共同努力，从老百姓的根本利益出发，结合具体的实际情况来区别对待。

1. 对小产权房进行分类处理，坚决抑制小产权房规模的进一步扩大

一方面，彻底清理在建或计划将要建的小产权房。为有效控制小产权房问题的扩大化和复杂化，各地方政府应及早组织相关的工作小组，深入农村核实在建或将要建的小产权房的具体情况，通过和村民沟通，并向相关负责人讲明在建成小产权房后可能带来的一系列不利后果和隐患后，再以合法程序有步骤、有计划地给予制止，并尽一切可能地减少村民的损失。

另一方面，区别对待已建好的小产权房。对于已经建成的小产权房，从保障社会稳定、可持续发展和维护小产权房买卖双方的利益出发，对农村耕地上的小产权房和集体建设用地上的小产权房给予区别对待。其一，对于耕地上的小产权房应严肃查处，一律拆除。拆除所造成的损失，若购房者能证明自己在购房时不知小产权房所占的是耕地的，责令由开发商和村集体组织对购房者给予相应赔偿；否则由购房者、开发商和村集体组织共同承担拆除损失。其二，对于集体建设用地上的小产权房根据购房者的实际情况进行区别管理。若该小产权房是购房者仅有的一套房子，应组织质量监督管理部门对该房子进行验收，验收合格后允许补办相关手续并承认其合法性；若该小产权房属于购房者第二套及其以上的房子，考虑到购房者有炒房的嫌疑，能够拆除的坚决予以拆除，不能拆除的则由政府收回转化为经济实用房或廉租房，同时收缴开发商与村集体所获取的利润。

2. 稳定城市商品房价格，扩大经济适用房的建设

第一，市场自我调控和国家宏观调控相结合，全方位抑制房价。过高的房价是小产权房问题的直接导火索，因此稳定房价无疑是解决小产权房问题的一个有效途径。然而，要抑制房价的上涨仅靠市场的自我调控是远远不够的，还需要国家不断完善我国的房价政策，进一步调整相关房地产制度，规范房地产市场，并通过对财政政策、税收政策、货币政策和土地政策的合理搭配，使房价稳定、理性回归，最终让老百姓买得起房，住得上房。

第二，大力推进各地区经济适用房的建设。各地方政府应根据自身经济发展水平和现实需要，积极主导建设布局合理的、数量足够的经济适用房，在保证充分合理利用住房资源和公平的情况下适当放宽经济适用房的申请条件，切实满足城市中低收入阶层的住房需求。

3. 严格执法，加强政府监管

如前所述，地方政府管理不到位和不作为是小产权房问题出现和扩大的又一重要原因。这就要求各级政府应严格按照法律规定和国家相关政策的指示，加强对小产权房的监管和治理，对非法转让宅基地的一律不再审批新的宅基地，一经发现坚决从重处罚，真正做到有法必依，执法必严。

4. 不断完善和调整相关法律制度

从长远来看，不断完善相关法律制度，弥补我国土地制度方面存在的漏洞和缺陷，是小产权房问题得以根治的核心和关键。具体可以从以下两方面努力：

其一，变革我国城乡二元土地制度，从根源上消除小产权房问题产生的基础。尽管我国《宪法》第十条明确规定了集体所有的土地的范围，但根据我国《土地管理法》第四十四条、六十三条的规定可知，实际上农村对于集体所有的土地并没有真正意义上完整的所有权。这样的规定一方面衍生出了当下棘手的小产权房问题，另一方面在一定程度上也造成了两部法律间的不协调。然而，在我国《宪法》第五条中明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”所以只能对《土地管理法》第六十三条的规定进行修改，应改为：“允许农民集体所有的土地使用权自由转让，但须分成两部分：耕地和非耕地，耕地部分不允许出让、转让或者出租用于非农建设，而非耕地部分则放开有农民集体自由决定其用途。”这样一来既有利于解决小产权房问题，又保证了和《宪法》规定的一致性，而且让农民集体自由决定其用途客观上也更有助于当地农村根据自身的实际情况充分利用该土地创造更多的财富，进而促进自身经济的发展。

其二，及时调整农村房屋和土地登记制度，为自由转让农民集体所有的土地使用权提供法律保障。如前所述，一旦允许农民集体所有的土地使用权自由转让后，为了维护法律的威严以及保证法律的顺畅运行，有关部门应及时对涉及农村房屋和土地登记的法律法规进行相应修订和调整。

5. 强化民众的守法意识，动员广大人民群众积极参与治理工作的监督

遵纪守法的公民是彻底解决小产权房问题的重要保障。因而在小产权房问题的治理过程中，各级政府既要抓好相关措施和制度方面的工作，也要注重和老百姓保持密切联系。一边定期对民众进行法律知识宣传和教育，不断提高民众的知法懂法能力和守法意识，一边鼓励民众积极参与到小产权房问题治理过程的监督工作中来。真正做到党和政府以及广大人民群众团结一致，共同为解决小产权房问题而努力。

参考文献

[1] 李霞.小产权房产生的成因及对策[J].现代企业，2007 （10）：60.

[2] 刘昱君，石云龙.科学解决小产权房问题[J].今日国土，2007（8）：7.

篇9

关键词：中国农村；土地流转法制化；法律缺陷

从理论上而言，农村集体所有制土地流转涵盖两个层面：一是土地所有权的流转，二是土地使用权的流转，但根据现行宪法和有关法律制度规定，农村集体所有制土地的所有权流转，只表现在国家对农村集体所有土地的征收，因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权在不同经营主体之间的流动和转让，其实质是农村土地使用权的市场化，这样有利于实现土地资源的优化配置。但是，这种土地流转制度从根本上看只能作为农村土地承包经营权的必要补充，而不能作为取得农村土地经营权的基本手段。目前来讲，中国农村土地流转尽管取得了一些成绩，在繁荣农村经济，促进农村社会事业发展方面取得了不少成绩，但从另一方面来讲又存在种种局限与不足，这突出表现在近年来围绕农村土地流转而产生的系列问题：比如流转农地补贴不尽合理，流转中存在着过多的行政干预等等。造成这些现象的原因尽管有体制方面的，有历史遗留方面的，但在很大程度上与中国农村土地流转的法律不健全不无干系。本文就试图从法律视角谈谈中国农村土地流转方面存在的问题与不足，并力图找到解决问题的路径。

一、中国法律对农村地权设定的历史轨迹及其缺陷

1982年《宪法》第10条第4款严格规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1986年颁布的《民法通则》第80条也规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这表明在80年代中前期中国对于农村集体所有土地都是禁止流转的。1988年宪法有关条文规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的《土地管理法》第2条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。

2002年，中国《农村土地承包法》规定：因土地承包经营或流转发生纠纷的，可请求村民委员会、乡（镇）人民政府等协调解决，也可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或直接向人民法院。

2005年10月物权法（草案）第四审稿对宅基地使用权转让还是维持了第三审稿的规定，即:“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基。”自2007年10月1日起实施的《物权法》第61条规定：城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。第128条则规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。显而易见，该法律文件所调整的对象亦仅限于土地承包经营权的流转，也就是其流转不得改变承包土地的农业用途，对于由农地向集体非农建设用地、国有土地方面的流转未予涉及。

由上观之，尽管中国农村土地流转的法律规范经历了一个从无到有，从不规范到日渐规范的过程。但由于在农村家庭承包经营责任制的长期发展中较少考虑法律因素，加之我国现行法律体系中没有土地承包经营和流转的中央立法，也没有专门的地方规章，因此农村土地流转带有明显的自发性、盲目性与随意性，土地纠纷日渐增多，侵权行为时有发生。即使如上所述我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和《农业法》中有规定，但诸多规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏可操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。

二、解决农村土地流转的几点建议

（一）通过法律规范“两种产权”平等是实现农村土地健康有序流转的必要前提

在中国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。国有土地的所有权、使用权分离后，使用权实际上是可以转让、抵押、出租的，而农村集体土地（尤其是非农建设用地)却不然，至今不能自主地流转，农民拥有的土地产权是残缺的、模糊的。这种长期存在的不平等关系，最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。与相同法律体制下的国有土地相比，农村集体建设用地使用权在权利内容、交易主体和范围上存在着法律上的不平等。因而，通过法律手段，从立法上来实现两种产权的平等，明晰产权主体，进而建立国有和集体土地之间的合法而自由的流转机制，实现农村集体建设用地使用权与国有土地使用权的法定权利平等，这样有利于整个农地市场运作的有序化、良性化、法制化。

（二）法律要保障农民享有真正的所有权

中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险。而且农村土地寻租埋下祸根。笔者所在村子就发生过类似现象：村长擅自将村集体土地承包给个人，将承包收益据为己有，至今村民与村长之间还在理论。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念。赋予集体土地所有权主体――村民委员会和使用权主体――承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。

（三）要依法建立规范的农村土地市场流转机制

中央政府要适时地修改、完善及制定有关农村土地流转的法律、法规，为农村土地流转提供切实可行的法律保障。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是建设和谐社会的应有之义。若果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设;但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”，从法律层面允许农村土地流转；同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度;也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。

三、结束语

土地是人们最基本的生产资料，也是人类生活资料最基本的来源，在市场经济日益法制化的今天，其重要性日益凸现。如何实现农村土地流转的高效能化，关乎农村的稳定，关乎国家的长治久安。所以，我们必须用战略的眼光看待当前中国农村土地流转存在的法律支持不足的问题，不断对法律本身加以扩容、深化，使其做到与时俱进，从而使整个农村土地流转市场做到有法可依，规避不必要的损失。

参考文献：

1、陈婉玲.当前农村土地使用权流转基本法律问题的理论思考[J].华侨大学学报（哲学社会科学版）,2002(4).

2、袁天泽.三峡库区农村土地流转的法律思考[J].重庆三峡学院学报,2003(1).

3、昌希灿,张海涛.浅析农村建设用地使用权流转的必然性[J].河北青年管理干部学院学报,2006(4).

4、许经勇.中国农村经济改革研究[M].北京:中国金融出版社,2000.

5、曾新明,侯泽福.农村集体土地使用权流转之法律研究[J].农村经济，2006(10).

篇10

【关键词】 农民财产权 土地征收补偿 公共利益 司法救济

随着社会的不断发展，城市规模的不断扩大和公共设施的增多，土地征收越来越不可避免。在土地征收中，牵涉的权益很多，权益之间的冲突也很大。土地征收补偿便是协调、平衡和解决这些权益冲突的一项重要法律制度，同时，也是一项极其复杂的系统工程。作为农村集体经济组织成员，农民在农村土地上享有法定的集体成员权，并以土地集体所有权、法定承包经营权和宅基地使用权的物权形式拥有土地财产权。征地受补偿权和安置权是保护农民土地财产权的重要形式。土地不仅是农民生产经营的物质基础，而且是农民情感和心理上的归宿和寄托。然而，我国现行土体征收补偿制度未给予农民财产权充分保障。

一、我国土地征收制度的立法不足

1、“公共利益”边界界定不明

土地征收的启动必须以公共利益的存在为前提。公共利益在本质上揭示出征地权存在的合法性基础，也是规制征地权的首要因素。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地征收的法律基础是公共利益高于个体利益，个体利益必须服从公共利益的需要，因而，“为了公共利益的需要”便成了国家对农村集体土地进行征收的唯一理由。

在计划经济时期，我国未区分公共利益和非公共利益，国家利益、集体利益和公共利益几乎被等同起来;随着市场经济体制的确立，政府控制逐渐被市场引导所取代，行政命令和法律手段成为市场机制的补充和保障机制，为适应市场经济的发展，明确“公共利益”的内涵变得很有必要。然而，我国的土地立法一直采用高度概括的方式对“公共利益”加以概括，并未对“公共利益”的具体边界作出介绍。再加上缺少相应的制约和监督机制，实践中，“公共利益”在征收过程中总是被扩大解释并在最广泛的意义上使用，致使不少出于经济目的的用地也时常混杂其中，冒充公共利益，国家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。在这些场合，政府理所当然地成为“公共利益”的化身，所有的征地行为都可以先入为主地推定为基于公共利益之目的。

2、征收利益分配失衡

（1）补偿标准过低，测算依据不合理，补偿范围过窄。根据《土地管理法》第47条的规定，我国补偿标准为农用地被征用前三年的平均产值，补偿范围包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，同时规定了前两项总和不得超过土地征用前三年平均年产值的30倍征收。补偿费仅考虑被征土地的原用途和原产值，不考虑土地本身的价值，更不考虑土地的预期收益，没有将土地作为资产处置。而且，土地补偿费、安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的30倍（《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》中将原来补偿标准提高了10倍）。从上述标准可以看出，我国土地征收补偿的基本原则是按照被征用土地的原有用途进行补偿，实践中，政府对土地低价征收，高价卖出，整个过程产生了土地流转后的高额地租，然而，这一巨额收入被政府收归地方财政，被征地农民被排斥在外。此外，我国征地补偿仅仅规定了对现有损失的补偿，对预期利益不作补偿，对承包经营权等财产权利也不作补偿。在现行的城乡二元体制下，土地对农民来说不仅是一种财产权，它还承担着农民的就业和社会保障的功能，现行的征地补偿制度未起到明显作用。

（2）征地拆迁补偿制度缺失。我国长期的城乡二元结构以城市优先发展为价值取向，导致农村及农民在资源及权利的配置上长期处于弱势，城乡存在双重标准。城市房屋具有明确的权利属性及权利主体，在拆迁补偿方面能够得到具体落实;农村房屋存在权利属性的混合以及权利主体的虚置，即：集体土地财产权受到法律限制较多，处于事实上的不平等状态，集体土地产权残缺，且国有与集体土地财产权缺乏统一的价格评估体系，导致集体土地所有权被征收的补偿款远远低于邻近市区拆迁土地使用权被征收的补偿，土地增值利益没有在合理补偿中体现，进一步加大了城乡收入差距。这一点王淑华（2011）已经有所论证。虽然一些地方针对性地出台了农村征地拆迁补偿的办法，但是一般仅限于文件和政策，效力层次过低，不具有权威性。

（3）补偿方式单一，安置责任不明确。我国农村土地征收补偿方式只有货币补偿和劳动力安置两种方式。由于我国企业劳动用工制度的改革及企业生产经营的现状，劳动力安置的补偿方式难以实现，因此许多地方均采取货币补偿安置的方式。虽然货币补偿是最重要的一种补偿方式，但是单纯的金钱补偿无法使失地农民真正获得安置、重新就业。就前所述，土地不仅仅是重要的生产资料，还起到保障农民基本生活的功能。农民失地后大量涌入城市，由于缺乏技能和知识，无法在城市激烈的竞争环境中生存下去。当仅有的一点补偿金额用完后，失地农民就彻底失去了生存的依靠。因此，只有解决了农民的就业安置问题，才是对农民最有效的补偿。此外，《土地管理法》也没有明确规定哪个组织来负责对失地农民的安置。实践中，房地产开发商和政府土地管理部门对此常常踢皮球，互相推卸责任。

（4）补偿金分配不到位。按照《土地管理法实施条例》的规定，土地补偿费归集体经济组织所有，地上附着物及青苗补助费归地上附着物和青苗的所有者所有。安置补助费支付给负责安置的单位（通常为农村集体经济组织）或个人，由其管理和使用。这样笼统的规定，实际上造成了农村土地所有权主体的缺位。同“公共利益”一样，“农村集体经济组织”也没有确切的内涵，这些法律概念的不确定性造成了对村委会或村民小组作为集团土地所有权主体地位的模糊，村委会、村民小组和村民之间之间的法律主体地位存在着交叉，导致利益关系错综复杂，造成土地补偿费被层层克扣，乡、村干部支配大部分征地补偿费用，最终导致大量的补偿费无法为农民所掌握，严重损害了农民的利益，使广大农民在土地征收补偿上的权利得不到保障。此外，中央与地方在土地征收利益配置上的失衡，进一步刺激了盲目征地与滥征土地的普遍发生。

3、征收正当程序匮乏

根据《中华人民共和国土地管理法》第46条之规定，“征收农村土地的决定做出后，由县级以上政府予以公告并组织实施。土地权利人在公告规定期间持土地权属证书到土地行政主管部门办理征地补偿登记。”以及“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10日内向土地行政主管部门提出。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”不难看出，我国现行的土体征收补偿程序规定都比较原则和空洞，虽有公告和听证的规定，但缺乏农民实际参与听证的保障渠道，实践中缺乏可操作性。法律规定征地补偿方案由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门制定，补偿方案制定后才公告告知农民，对农民提出的意见只在确需修改的情况下才改动补偿方案，极大地限制了农民的参与权。在救济方式的选择上，若农民对土地征收补偿方案存在异议，根据相关法律规定，其只能申请行政复议，缺乏司法救济程序。

二、国外土地征收制度的借鉴

世界大多数国家和地区都建立了土地征收补偿制度，其不属于一般的土地交易范畴，而是政府的强制购买。土地征收补偿是国家或政府为了公共目的而强制取得私有土地而给予的补偿行为。西方国家和我国港台地区大都承认土地私有制。营利性的建设开发基本上都是通过土地交易市场完成，土地征收被严格限制在公共利益需要的范围内。同时，土地作为最重要的私有财产，一直受到法律最为严密的保护。从域外土地征收补偿制度的立法及实践来看，成功的经验主要有以下几个方面。

1、“公共利益”界定合理化

国外对“公用利益”界定的不同情况。例如，英国从目的性方面对公共利益进行界定。如1965年生效的《土地征收条例》规定，只有为公用目的出发而利用土地的，才具有公益性，符合征收的实质要件。美国对公共利益的理解比英国规定的宽泛，不仅包括征收行为的目的，而且对征收行为后果涉及权利人之外的多数人的都认为符合公共利益目的。《法国民法典》将“公共需要”扩大至社会经济生活的各个领域，不仅包括公共大众的直接需要，而且还包括间接满足公共需要的领域，以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要，在1977年，卫生健康、社会行动、文体、经济、城市规划等方面内容也纳入公共需要范围。德国对“公共利益”的界定使用“社会福利”一词，由各邦自行界定“公共利益”的范围。总的说来，大陆法系国家通常采用立法的方式对“公共利益”作出解释，而英美法系国家则在司法过程中由法官结合具体的案情，对抽象的“公共利益”进行具体解释。

2、补偿标准和补偿范围科学化

世界上大多数国家都采用了市场价格法进行征收。英国的基准价格是被征收人受损利益的市价，在实务中，被征收人往往还能得到10%的额外补偿。德国也是以被征收土地损失的市场价格为准，即通常情况下的交易价格。法国也是以市场价格为基准，通常由专职的的公用征收法官裁定。日本的《土地征用法》规定以公平合理的交易价格为准。

在补偿范围上，美国站在充分保障公民财产权的高度，对直接的、现实的损失和有证据证明的可预期利益的损失都作出充分评估，主体方面同时考虑财产所有权人和财产利益相关人。日本征收补偿包括直接损失和部分间接损失;种类包括所有物资损失和特定的精神损失。此外，对未来不确定的损失也在合理考虑范围内。台湾地区的《土地征收条例》也对损失的类型的进行了专门的规定，主要包括：一是对土地被征收的直接损失;二是征地带来的建筑改良物及农作物的损失;三是征地造成的土地改良物的损失;四是合法的营业损失。

3、补偿方式多样化

国外各国在补偿方式的选择上，除了货币补偿，会根据具体情况辅以其他的补偿方式。例如，德国根据被征收人的申请，可以给予现物补偿，主要适用于重置生活的需要，如替代地补偿、同等条件住宅补偿等。法国法律根据征收对象的不同，规定了给予实物补偿的三种特殊情况，包括对商铺、生活用房、家庭耕作土地的征收”。日本的实物补偿规定了替代地补偿，具体种类包括耕地开发补偿、宅地开发补偿、迁移代办补偿和工程代办补偿、现物给付等形式。既满足了土地整体规划利用的需求，有最大限度地保障了被征收人的原有生活方式。我国台湾则规定了在特殊情况下，可以搭发土地债券或者发给抵押地的方式给予补偿。

在商品经济社会，货币补偿是最有效、最具有普遍适应性的补偿方式，但是，随着社会发展的多样化与复杂化，单一的货币补偿已无法满足被征地人未来生产生活的需要。因此，各国普遍采用了货币补偿为主，实物、股本、债券等补偿方式为辅的多元化补偿模式，从而充分保障了被征收人的各项权益。

4、征收程序正当化

在美国，征收中确立了被征收土地权利人广泛与平等参与的程序，并赋予了权利人行政与司法的双重救济手段。政府有披露义务，被征收人享有质询权。法国制定的《公用征收法典》可以对被征收人给予事前补偿，体现了法国对财产权的高度重视。另外，还具体区分为行政阶段和司法阶段：前者审批公用征收的目的，确定可以转让的不动产;后者解决所有权的转移和补偿金的确定。加拿大专门制定了《征收法》，以公共利益、公平补偿和正当程序为必备要素。我国台湾地区制定的《土地征收条例》包含了实体法与程序法，区分公用征收和区段征收。前者以“公共利益”为目的进行征收，后者则更多采取政府与被征收人平等协商、互利共赢的合作方式展开。境内外立法都强调了被征收人的参与权，要求政府与被征收人进行平等协商，其次区分了行政、司法的权责，重视正当程序的重要性，在权利救济方面，也进行了详细的规定。

三、我国土地征收制度的立法完善

1、采用“概括+排除”的方法界定“公共利益”

“公共利益”是政府征收行为正当性的标准。如果对“公共利益”作任意曲解，将导致政府滥用土地征收权力。我国目前采用概括式的立法模式，但是由此导致法律法规极为简陋，使得法官和当事人都无所适从。在“公共利益”界定方式的选择上，理论界主要存在概括法、列举法、概括法+列举法三种方法，多数学者建议采取第三种方法对公共利益进行界定。而刘国臻教授则在《论我国土地征收收益分配制度改革》一文中建议采取列举+排除法对其进行界定。通常认为，第一种模式弹性较大，不易操作，但具有相当的灵活性，赋予地方政府对“公共利益”范围以很大的自由裁量权，导致土地征收权的滥用;第二种模式缺乏灵活性，但容易操作，有利于防止土地征收权的滥用，然而法律具有滞后性，随着社会经济的发展，采用列举法将难以满足“公共利益”形式的多样化;第三种模式，具有上述两种模式的优点，既易于操作，又具有灵活性。然而，笔者认为，第三种模式都是从正面去描述“公共利益”的范围，一个笼统，一个缺乏伸缩性，二者结合的可能成为缺点的结合。对此，我国“公共利益”界定的方式，笔者赞成概括加排除的方法，从一正一反两个方面将其限制到合理范围内。从定性方面，主要的“公共利益”可以包括：国防设施;交通事业;公用事业;水利事业;公共事业;行政机关、地方自治机构及其他公共建筑;教育、卫生及慈善事业;经过法定程序决定的城乡规划，包括旧城区改造;其他由政府兴办，以公共利益为目的事业。从定性方面，建议采取比例原则，对机会成本进行比较：当公益大于私益、成本小于支出时候，则推定符合“公共利益”之目的。

2、平衡征收利益分配

只有先确立了一个科学、合理、公平的补偿范围，再辅以合理的补偿标准与恰当的补偿方式，才能最终保证补偿的公正性，平衡征收利益的分配。

（1）扩展补偿范围。根据我国《土地管理法》第47条规定，现行的补偿范围仅仅是土地征收造成被征收人（通常指农民，下同）的直接损失和物质损失。法治精神与公平正义的缺位，直接导致了在土地征收过程中公民对国家、政府的不信任乃至敌对情绪。因此，应当确立以直接损失和物质损失补偿为主，兼顾可预期利益损失与间接损失补偿，精神损失补偿为补充的补偿范围。首先，受偿主体应当从被征收人扩展至相关权利人，例如承租人、承包人等。在市场经济下，所有权与使用权、收益权分离的现象普遍存在，因为土地征收不仅仅只给所有权人带来损失，同时也会给用益权人造成损失。其次，补偿范围可参照国外实践操作，由直接、物质损失的补偿扩展至对可预期利益的损失与间接损失的补偿。包括长远投资带来的损失、重新就业所产生的培训费、获得生存保障所提交的社会保障费用、迁徙所带来的适应新环境产生的额外费用等。由于精神损失具有主观性和不可复制性，因此，应当根据具体情况，将其作为补充。

（2）提高补偿标准。政府在土地征收补偿过程中所制定的补偿标准过低一直为学界所诟病，这也是引发政府与农民之间冲突的直接导火索。按照目前的《土地管理法》，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。这样的规定意味着农民所得的补偿总和远远不能反映出土地的市场价值。并且，近几年，随着各地城市化进程加快，全国普遍出现了地价、房价飞速增长的局面，让既定标准在保障农民的合法权益时显得苍白无力。因此，在现有的补偿标准上，参照各国通行做法，以土地市场价格为基准，进一步提高补偿标准，加大补偿力度，完善农民的利益保障，使其分享土地征收带来的利益，才有助于化解社会矛盾，实现社会公平、正义，促进社会和谐。可考虑引进中立第三方对土地价值进行估算，以起到平衡与救济的作用。

（3）丰富补偿方式。虽然货币补偿方式具有不可替代的重要作用，但是我国现行的补偿方式过于机械。参照各国通行做法，结合我国具体国情，建议引进实物、技术、就业培训、就业机会和股本的补偿方式。实物补偿通常用于农民的重要生活资料安排。例如许多地方实践中采用的建造安居房、经济适用房等廉价房，对失地农民进行妥善安置。不仅有效避免了由于城市房价过高导致农民无力购房的情况，政府也由于集中安置降低了成本。而技术和就业培训、就业机会则是对失地农民实现再就业、职业转型提供了帮助。将土地折算成股份作为补偿，虽然尚未有成熟的做法，但是土地承包经营权入股在学术界也已引起了激烈的讨论。在此就不再展开。除此之外，政府还应当考虑到农民由于身份的转变带来了诸如子女教育、医疗养老等社会保障问题，对其基本生活作出保障，有利于失地农民进行角色的转换，保障其在新环境中安居乐业。

3、引入司法救济，充分保障土地权利人的参与权

我国现行征收程序具有政府主导、农民参与的特点，政府在征收过程中既当运动员，又作裁判员，强调国家意志和公共利益优先，具有很大的局限性，因此，司法部分作为独立的第三方，能够有效地协调各方权利、利益的关系，使其目标导向实体正义，具有客观性、公正性、中立性与正当性。征收过程中所产生的矛盾，可以通过行政诉讼和民事诉讼进行解决。在征地过程中，要充分保障农民的知情权和参与权。分配土地补偿金时，要明确集体成员间的分配程序，保障质询权。一般认为，因土地征收及补偿引发的诉讼既包括行政诉讼，也包括民事诉讼。土地征收行为通常是国家基于“公共利益”之目的而为之，具有强制性，双方主体不平等，属于行政行为，由此引发的诉讼属于行政诉讼;而因征地补偿分配引起的纠纷，是征收人与被征收人之间由于协商不成寻求中立第三方解决，二者是平等主体，应当适用民事诉讼。民事诉讼是平等主体之间的诉讼，当前征收程序缺乏正当性恰巧是政府和公民之间地位不平等导致的，因此，将土地征收补偿引起的纠纷纳入民事诉讼更能使被征收权利人的合法权利得到有效保障。

四、小结

土地征收是国家出于“公共利益”的需要，依法将土地收归国有并给予补偿的行政行为。土地征收关系到公共利益与个人利益的平衡，土地作为农民最重要的生存基础和生产资料，其承载的权利应当得到充分保护，当农民集体所有的土地被征收后，应当对其进行充分、公平和合理的补偿。具体而言，在符合“公共利益”范围的征地项目中，制定公平合理的补偿标准，扩展补偿范围，丰富补偿方式，对集体土地所有权和农民的土地使用权足额补偿。同时，建立健全社会保障体系，保障农民的生存发展权。在程序方面，保障失地农民的充分参与权，引入司法裁判。

【参考文献】

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[2] 吉朝珑：农民权益保障视野下的农村土地征收制度重构[J].河北法学，2008（9）.

[3] 薛刚凌、王霁霞：土地征收补偿制度研究[J].政法论坛（中国政法大学学报），2005（2）.

[4] 季金华、徐骏：土地征收法律问题研究[M].山东人民出版社，2011.