法治社会的基本原则范文

导语：如何才能写好一篇法治社会的基本原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：行政法；行政法的基本原则；行政管理

一、要对行政法的基本原则有比较正确的深入的把握，必须先知道行政法是什么，或者说行政法意味着什么。这是贯穿行政法理论体系的最基本、最重要但又必须予以解决的问题。

人们通常从三个角度来理解行政法。一是从法学的角度来理解行政法，认为行政法不过是一个部门法，是调整行政关系和监督行政关系的法律规范。单从法学的角度来理解行政法过于微观，可能会过于追求技术上的细节问题，而不能对行政法有一个正确的定位。二是从宪制的角度来看待行政法，认为行政法所调整的政府与公民之间的行政法律关系是更大的国家与公民关系的一个侧面。从宪制角度来看待行政法，能够对行政法的产生和发展有比较全面深刻的认识，能够对行政法有比较准确的定位，但这种视角又过于宏观，在具体的立法活动中指导性并不一定很大。三是从行政管理的角度来看待行政法，这主要是强调行政法的实然性，强调行政法要与现实切合。同时，行政管理的视角又能够弥补法学视角的过于微观、宪制视角的过于宏观之不足。因而，单从这三种视角的任何一种出发，都难以对行政法有比较全面深刻的理解，而需要把这三种视角结合起来进行。

相比于其他的部门法而言，行政法是最具时代精神的部门法，因为它调整的是行政机关与公民的关系。政府与公民的关系问题是行政法的现实起点，也是行政法理论的基本起点，对这种社会关系的研究是明确行政法性质与功能的关键。从行政管理的角度看，行政管理范式的变化往往带来的是政府的社会角色及政府与公民关系方面所进行的改革，即便不是行政管理范式的变化，而只是在一种现实的行政管理范式内所进行的局部改变，也可能带来政府的社会角色和政府与公民关系方面的改变。由于社会的发展、新情况的出现，政府原有管理方式的局限性和不和时宜常常发生，这是很正常的事情。但随之而来的事情就是要求行政法的调整以及行政法对这种改变的确认和维护。这是依法行政的必然要求。

如果说行政法能够被称为“动态宪法”，那也只是从行政法的应然状态来说的。但行政法最重要的也许在于其实然状态，也就是法律与现实的切合程度。行政法是调整与规范政府与公民之间关系的法律，但行政法首先得尊重政府在现实社会中应该扮演的角色。社会的现实状况和政府自身的能力决定了政府现实的角色问题，这个问题的另外一面也自然就是公民以及由公民组成的社会团体的现实角色问题。对于符合社会实际情况的政府管理方式，行政法应以法律的形式加以巩固和维持，而对于不符合社会现实、阻碍社会发展甚至导致严重社会问题的政府管理方式，行政法就必须以法律的形式加以改变，这也是法律的实然向应然趋近所必须采取的行动。

近代行政法的发展演变是伴随着政府行政权的扩张和收缩而演变的。政府行政权的扩张和收缩导致了行政法对行政权的确认、对行政权的控制、对公民权的确认和保护的过程。在这一过程中，公民个体的权利及其权利的集合也成为制约行政权的重要力量，这也就是通常所说的“以社会控制权力”。控制并不是目的，控制也只不过是使行政权处于一个合适的位置，同时也使公民权处于一个合适的位置。完善的行政法律制度应当促使行政权与公民权之间保持一种平衡的态势。这里“平衡”的意思是行政权与公民权一种“完美的分工”和随之而来的“专业化”，它们能共同促进社会的发展和进步。这种平衡涉及行政权和公民权各自的“度”以及它们之间的相互关系，因而行政机关与公民关系的度既包括行政机关与公民在实体权利分配上的度，也包括行政程序关系上的度。通过以上的分析，我们可以把行政法定义为“调整行政机关与行政相对人之间的权利义务关系并使之达到平衡的法律规范的总称”。

二、行政法的基本原则是指贯彻于行政法之中，指导行政法的制定和实现的基本准则。它可以是成文的，也可以是不成文的，在法律规范空白和出现漏洞的时候，作为共同理念可以弥补法律的不足；任何行政法律规范及其实施都不得与其相抵触[1].行政法的基本原则既要体现行政法的应然状态，又要体现行政法的实然状态，而行政法的应然和实然不过是政府与公民关系或者说是行政机关与行政相对人的关系的理想和现实的反映，同时行政法又要承担规范和改造现实以一步步向理想趋近的责任。当我们有了理想之后，重要的就在于认清现实和找到通向理想之路的最佳途径。因而，行政法的基本原则既包括行政法的实然状态的原则，又包括行政法的应然状态的原则。它应包括以下原则：

1.行政法治原则。首先它强调的是在行政法律规范中要贯彻法治的精神；其次它主要是从实体角度出发，强调行政主体的所有行为必须符合法律规范的要求。行政法治原则是行政法所追求的理想目标，在其现实性上则起到规范行政主体的行为、改造其不符合法治原则和精神的行为习惯和办事作风的作用，它是法治原则和法治规律在行政法上的具体体现。法治的道路是艰难和漫长的，法治规律就是要确立法律的最高权威，使法治的普遍性准则为全体人民所理解、接受、信仰和维护。在这种情况下，行政法治原则就显得尤为重要。行政机关在社会生活中的重要性已经为历史和现实所不断证明，行政机关的主体本来就是人，行政机关又是与公民关系最直接最紧密的国家机关。行政法治原则或者说行政机关的依法行政原则对于培养公民的法治意识显然具有很重要的引导和促进作用；而法治在很大程度上指的就是行政法治。这就要求行政机关能够认清自身在国家法治的道路上所应承担的责任，同时在行政法律规范中体现出这个原则来。合法性原则和越权无效原则可被认为是行政法治原则的具体运用和贯彻。

2.适度性原则。为了能使社会健康平稳地发展，政府和公民都需要享有适当的权利和承担适当的义务，双方的权利义务既不能过宽也不能过窄，应该保持适度。这种对现实的尊重是实现理想的必要条件。适度性原则是行政法的理论基础即平衡论在行政法基本原则上的一个必然反映。合理性原则可被认为是行政机关在行使自由裁量权时适度性原则的具体体现。

3.互动性原则。不能认为行政机关和行政相对人或者说行政权和公民权总是相互敌对的。在国家和社会的边界越来越模糊的情况下，他们的利益具有一致性因而也能够协调起来。从宏观的角度说，行政关系和监督行政关系本身就是一种互动，目的在于使双方都遵守法律所设定的权力界限，不越权；但同时又能发现行政法规的滞后，有利于行政法的不断完善。互动性原则以适度性原则为基础，但又是适度性原则的必要的补充。

4.程序正当原则。英美法系国家都非常重视程序正当原则，在我国这样一个行政人员的主观随意性很强的国家，历来“重实体、轻程序”，因而更有必要借鉴先进的发达法治国家的程序原则，将程序正当原则作为行政法的基本原则，以规范行政主体的行政行为，特别是行政自由裁量行为。由于经济和社会生活的需要，行政主体的裁量范围越来越大，行政自由裁量权是行政的自由领域，法律规范无法从实体上予以明确规定，因而程序的规范作用就显得尤为重要。在程序正当原则中，重要的是落实各项程序制度的建设。如果没有必要的制度，程序正当也就成了一句空话。

5.责任行政原则。传统的公共行政的典型特征被认为是“服从指令和服务”；而新公共管理的典型特征被认为是“对结果的重视和对管理者个人责任的强调”[2].但这并不是说在传统的公共行政中不存在责任的概念。服务本身就意味着一种责任和义务。问题在于在服从指令和服务之间存在着矛盾。服从指令是服从上级的指示和命令，服务指服务于公民和社会。上级的指令经常是在不了解实际情况的条件下做出的，如果按照上级的指令办事，可能与服务的宗旨相违背。但官僚制下的行政官员通常都会选择服从指令，因为这是他的“最优策略”。这样，服从指令就常常以服务为代价和牺牲。这当然是传统的公共行政的官僚制模式中的人员晋升制度和缺乏有效的绩效考评制度等行政体制的弊端所造成的恶果，但行政体制的弊端所造成的更长久的影响则是责任意识的严重缺乏。责任主要是对公民对社会的责任，因而这种责任意识的缺乏就会造成政府形象的败坏和政府信用的降低，也就必然造成对政府与公民关系的损害。所以作为调整政府与公民关系或者说行政机关与行政相对人关系的行政法，必然会考虑到这种责任意识缺乏所带来的后果，将责任行政原则作为行政法的基本原则就是逻辑的必然了；同时这种责任意识的培养对适当时候的政府管理范式的转换也必然具有推动作用。

参考文献：

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关于行政法基本原则的概念，归纳起来无外乎下列四种：一是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念；二是贯穿行政法之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，它是人们对行政法规范的精神实质的概括，反映着行政法的价值和目的所在；三是贯穿行政法律规范之中，指导行政权的获得、行使及对其监督的基本准则，也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志；四是只贯穿于行政法始终，指导行政法的制定和实施的基本准则或原理，是行政法精神实质的体现，是行政法律规范或规则存在的基础。这四种不同的定义体现了学者们对行政法基本原则认识的逐步深化，也体现了其所依据的行政法基础理论的发展。同时，上述四种行政法基本原则的概念都包含了相同的含义，即对行政法制定、实施等全部活动具有指导作用。在行政法基本原则的功能中，其“指导”作用才是最根本的，才是行政法基本原则的核心价值所在，也是行政法基本借以建立和展开的基础。

基于此，笔者认为我国行政法的基本原则应为：合法性原则、民主性原则、及时救济原则和统一原则。

一、合法性原则

对此原则有学者称之为行政法治原则，并大都认为这一原则要求行政主体的各种行为都应严格依法，强调依法行政是行政法作为独立法律部门存在的最根本性原则，也是行政法与其他部门法区别的主要标志，它是贯穿行政权力过程始终，是指导、规范行政权利运作的基本准则。首先，行政合理性问题应属合法性原则的一个方面，理由如下：第一，行政合理性原则，有学者认为又称公正、公平原则，是行政法基本原则之一。它要求行政主体行使权利应当客观、适度、符合理性。学者们把行政合理性原则作为行政法基本原则的前提是，行政活动千变万化，错综复杂，行政法律规范不可能对每一种权利的每个具体方面都规定的细致入微，必然会有遗漏，特别在变动性很强，行政法律规范永远也不可能赶上每个变化，因此，法律规范必须留给权利行使的自由空间，即行政自由裁量权。行政机关形势行政权力，必须对行为的方式、范围、种类、幅度享有一定的选择权。正是由于自由裁量权的存在，所以要求行政权力主体在法定范围内尽可能合理、适当地做出行政决定，采取行政措施，即行使行政权力时应适度，符合理性，符合行政法的目的，归纳为一点，即符合行政法的精神实质。法律共同的基本价值追求为自由、平等、正义、程序、效率等，行政法的精神实质应是对法律基本价值的一种反映、体现。那么，行政法精神实质就在于保护公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序稳定，并保证行政管理的高效率。行政法基本原则就应全面体现行政法的这种精神实质。同时，直接实用性应是行政法的基本原则特征之一。故此，在行政法具体规范有所遗漏之下，自由裁量权的行使，仍应严格地依据行政法的基本原则行使，也即仍是严格依法行政，此合理性原则应属合法性原则之列。第二，行政法的精神实质也包涵在行政法的规范之中，由行政法的规范得以具体体现。行政合理性原则其实也是要求行政主体依法行政，应属于行政合法性原则的一个方面，是蕴含在行政法规范之中的。若因法律规范没有以明确的文字形式表述其精神实质，就认为依此所谓行为为合理性之考虑，不为合法性行为，那么，推而广之，任何部门法都存在合理性行为问题，如刑法的量刑幅度，这岂不要求刑法基本原则也应有一合理性原则。因为刑法规范也不可能将各种犯罪行为一览无遗地加以规定，而各种犯罪行为是多种多样的，并随社会进步，科技发展，犯罪手段与形式呈多样化、复杂化。这显然是违背立法初衷的。第三，合理性原则应当也必须包含在合法性原则之中，否则就不符合我国行政法追求“法治”的发展趋势。“法治”应是行政法追求的主要目标，它要求法律的权威，削弱甚至消灭“人治”。如果合理性原则不是以合法为基本前提就违背了“法治”的基本要求。自由裁量权的行使也必须在行政法的规范内进行，它不是任意裁量，也应有一个依据，按照行政法规范规定的幅度、范围行使自由裁量权，既然行政法已规定了相应的幅度、范围，就只能依据这一范围幅度进行，不能有任何超过范围幅度的自由裁量权，这更应是严格依法行政的问题，而不仅仅是合理问题。只要严格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原则除了强调行政主体的各种行为都应严格依法，并承担相应的法律责任之外，该原则还应强调行政法关系中的相对人应对行政主体的行政管理行为依法进行配合、支持，并切实履行其行政法上的义务。理由为：随着社会的发展，特别是中国市场经济的建立和完善，行政主体直接干预经济、社会事务的范围越来越小，而更多行政事务的管理、社会秩序的维护需要与行政相对人共同完成。合法性原则要求行政相对人对合法行政行为予以配合、支持，并积极地依法履行自己的行政义务，这样就能很好地约束行政相对人，使之不会无理抗拒。同时，有利于保护其他公民、法人的合法权益，维护公共利益。故此，行政合法性原则不仅要求行政主体的各种行政行为严格依法和符合行政法的精神实质，还应强调行政相对人在行政立法、行政执法等活动中要依法配合、支持的义务。

二、民主性原则

该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主，必须代表广大人民群众的利益，依靠广大人民群众的支持，采用适合广大人民群众的方法。人民对事物的认识是一个由浅入深，由表及里，并随社会的发展而发展的，行政法基本原则也应是如此。20世纪80年代末90年代初，认为行政民主原则是行政管理的组织原则范畴，没有贯穿行政法律关系始终，这只是当时社会背景下的认识，随着社会的进步和发展，民主化程度总是越来越高，人们的民主、法制观念逐步增强。我国行政法的发展趋势是更趋民主化。“法治”也成为我国治国安邦的重要途径。“法治”的第一要求便是有“良法”，何谓“良法”，其价值核心应是公正、平等，它要求立法、执法等都要讲求民主，特别作为影响面广的行政法，更需要充分的民主，因行政法无时无刻地影响着人们的切身利益，行政执法最容易侵害相对人的合法权益，故而，行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。这一趋势已被目前的法理所确认，如：我国的《行政处罚法》和《物价法》均规定了听证制度。还有《立法法》也规定了行政法规、规章制定中的听证会、论证会、座谈会等。在现实中，因为行政法不同于刑法具有严格的惩罚性；也不像民法所规定地位平等的当事人之间本就蕴含了民主因素，致使一直以来部分行政主体片面理解并认为，行政法就是管理法，是单方面要求行政管理相对人的服从，而社会需要行政管理过程的充分民主，以求得行政相对人的配合与支持。这是一对矛盾且经常影响行政执法的效率与水平。这一矛盾的解决取决于行政主体及其执法人员的民主意识的进一步提高。要做到这一点，我们应在行政法基本原则的高度来认识民主的指导作用，将民主性作为我国行政法的一项基本原则。这无疑对我国行政法的实践具有重要的指导作用，并在根本上扭转部分行政主体的片面观念，进一步提高行政执法的效率与水平。另外，现实中还有部分行政主体和行政相对人认为行政民主没有贯穿行政法律关系始终，这也过于片面，当今更重民主的社会，行政法律关系中当事人即行政主体和行政相对人的各种行为无不从始自终强调民主，要求民主：首先，行政主体的行政立法行为，要求其举行听证会、论证会、座谈会，这就要求充分发扬民主，集思广益，从群众中来到群众中去，这不仅是我国行政管理的组织原则，更是立法的一项基本原则，行政立法更应如此。其次，行政执法行为中，为了取得行政相对人的理解、支持、配合、信任，更应强调民主。这已在《行政处罚法》和《物价法》中得到体现。最后，在现实的行政立法、行政执法行为中，无不要求行政相对人服从民主原则，不能以单个利益违背整体利益、多数人利益。使行政相对人知晓其享有民主权利的同时，也明白民主的终极关怀为多数人的意见和利益。

转贴于 民主性原则应作为行政法的一项基本原则，其中包含参与性原则、公开性原则，内容包括：（1）行政法规、规章的制定程序，除不宜公开外都应公开，充分征求利害关系人的意见，必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会的民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利和义务，该行政权利和义务与当事人的切身利益密切相关，它是行政执法的依据和基础，如果行政法内容不能充分体现民主，就不会确保人民群众利益的切实维护，也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持，势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主，才能在行政执法中真正做到民主，更有效地实施对社会的管理。（2）公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息，回答有关咨询，以便公民参加经济和社会活动，对此，各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动，主动配合并履行其行政法义务的重要保障。（3）在做出具体影响行政相对人权利义务的决定时，必须听取相对人的意见，即建立听证程序。（4）行政相对人应遵循民主程序的约束机制，在其充分行使民主权利的同时，当其私自、个别利益与意志与公共利益、多数人意志发生冲突时，其应让位于公共利益及多数人利益，服从行政主体的行政管理行为，积极支持、配合，并切实履行其行政法义务。

三、及时救济原则

这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时，行政主体应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。

行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高，而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外，还应包括质的效率，亦即取得较好的社会效益，它要求得到行政相对人的心悦诚服并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助，甚至认为侵害其合法权益，这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率，尽快地解决争议，否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实是：无论是某一具体行政行为是否为明显的违法与不当，都只能通过行政复议和行政诉讼来解决，这对于那些需要调查取证的违法不当不很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的，可对那些有明显的违法不当的具体行政行为，就显得不必要而徒耗时间、人力、物力，无疑也导致行政效率低下，要解决这一问题，我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在做出行政行为时，包括行政立法行为，始终有一套给予行政相对人及时救济的机制，要建立这一机制，就应有一指导性原则给予概括或指导，这便是及时救济原则，它要求行政主体行使行政权的整个过程中，始终以合法行为行使其获得及时救济的权利，监督行政主体的各种行政行为。为此，才能做到行政法治。

行政法较其他部门法而言，其影响是最广泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律体系中的地位仅次于宪法，也正是这个道理。那么，行政主体在各种行政行为中，最经常也最直接地影响甚至最有可能侵害行政相对人的合法权益，这是行政法及其实施过程中的特点。这样，给权益受侵害的行政相对人一个及时救济就尤显重要，并且这种救济应贯穿于行政法的始终，也体现了行政法的精神实质。及时救济的原则要求建立行政纠错制度，“对于行政行为特别是具体行政行为存在一般人都能以常理判断为违法不当的，应有一个独立于行政复议、行政诉讼制度之外的行政纠错制度，并相应地在行政机构内部设立独立办案的行政纠错机构，以经常性地对明显违法不当的具体行政行为进行及时地修正，以尽快地恢复行政相对人的合法权益，提高行政效率”。同时，及时救济原则是和合法性原则相辅相成的，共同保证行政法治的实现，并促使行政主体能及时主动地纠正错误，尽快地理顺行政法律关系。 四、行政统一原则

这一原则要求国家行政权的实施必须统一，与国家行政管理有关的活动都必须统一协调，统一指挥，统一组织，统一规定。同时，要求行政相对人服从行政主体的统一管理行为，并予以支持配合。

伴随我国改革开放的展开和深入进行，行政事务及行政法律关系急剧增长，行政法作为一个独立部门法的地位在我国得到确立。在行政法学领域深入研究的展开以及行政法的实施、实践取得一定成功并积累相应经验的同时，也暴露出了一些问题，需要吸取一定的教训。如：行政规章之间的矛盾问题及其繁杂无序问题；行政主体之间的行政执法行为的彼此冲突、矛盾和重合、重复等等；不同行政的相对人因同种或类似的违法行为却受到行政机关不同的处罚决定，皆因依据不同的行政法规及规章，使其不能申辩，获得及时救济，等等。“法治”时代，就是要求事事皆有法可依，特别是涉及人们切身利益的行政事务的管理，都要于法有据。行政主体之间的行政行为应密切配合、彼此协调，行政相对人的同种行为应同等对待。所有这些都有赖于行政统一性原则的指导。行政立法、行政执法和行政守法都应遵循这一原则，具体有五个要求：

一是理顺现有行政法规之间、行政规章之间及其相互之间的关系，消除彼此冲突的地方，并在以后的行政立法中始终本着统一的要求，实行行政立法程序的统一化，确保我国行政法律规范体系的统一和协调（如我国已经颁布的《立法法》）。

二是要求行政法能尽其涵盖力，应根据国家行政事务不断发展变化及其趋势，及时将新生的乃至今后可能产生的行政事务统一由行政法规加以规定，使行政执法的法律依据协调、一致、统一（当然，这还依赖于一定的立法技术性规定）。

三是要求实行行政程序统一化。尽快制定统一的行政程序法典，使各种行政行为的程序有法可依，有章可循，不致行政行为之间前后矛盾和冲突。不同的行政主体的行政行为必须统一、一致不应彼此矛盾、相互冲突。

四是要求国家行政机关及其机构设置应以职能为依据，以统一精简为原则，在一定行政区域内的国家行政机关各个机构要形成一个完整统一的整体，防止机构重叠，职能重复，相互推委扯皮，防止政出多门，朝令夕改；国家行政机关工作人员的职位、职权、工资、任免、奖惩、选举、退休等等都要有统一的规定，以便使国家行政机关工作人员的管理走上统一的法治轨道。

五是要求行政相对人服从行政主体的统一管理，同时监督行政主体的各种行政行为，使同一行政主体的前后行为及不同行政主体之间的行政行为的协调一致，促进我国行政法治进程。

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篇3

一、法治建设依靠法律，民法在法律体系中居于主导地位

完备的法律体系是依法治国的基础、关键和最基本的标志。在众多的部门法中，发展历史最悠久，因而也是最完善、最引人注目的当属民法。民法源于罗马法，是对罗马市民法的简称。古罗马地处地中海沿岸，经济形式以商业为主，不同城邦以及同一城邦之间由于交换形成了市场，这就是商品经济，是民法产生的经济基础。罗马法是当时简单商品经济条件下十分完善的法律制度，也体现了商品经济最一般的规律。尽管后来以《法国民法典》《德国民法典》《瑞士民法典》等为代表的资本主义国家民法典以及前苏联与东欧一些社会主义国家的民法典都体现了本国区别于它国的特殊的经济制度，但商品经济是其共同的经济形式，从罗马法流传下来的许多基本原则(如平等自由、诚实信用、公平竞争等)与基本制度(如所有权、债权制度等)都驻扎在这些国家的民法中。我国的民法也不例外。虽然在几千年的封建社会中，我国的经济一直以自给自足自然经济为主，没有形成商品经济，民法作为调整手段发展也相当薄弱。但解放后随着经济建设的发展以及由于民法与人们日常生活关系密切的特性，民法逐渐受到重视，《担保法》《物权法》等一系列民事法律的出台就是体现，老百姓也逐渐认识了民法，了解了民法。如今我们翘首以待《民法典》出台，因为它意味着我国的经济发展和法治建设将会更上一个台阶。

市场经济是法治建设的经济体制。市场经济要求经济运行遵循等价交换的原则，通过市场供求关系来组合生产要素和分配多元的利益，这对市场主体的自觉性提出了更高要求。民法所具有的平等、公平的品质是对这种自觉性的最好扶持与保障，这正与市场经济关系的内在要求相符合，因而民法必然成为市场经济的法律选择并发挥着主导作用。民法的发展历程说明了“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境”。又由于民法被实践所证明的正义性，其他法律也逐渐吸收了民法蕴涵的平等、自由、人权的价值观念以及源远流长的基本原则。“有关平等、自由的观念，往往都是先在民法中予以确认，而后才见诸宪法的。民法的许多观念几乎不需要经过任何加工即可成为法哲学的研究对象，成为整个法学发展的向导。”在市场经济条件下，民法对多元利益的调整功能使竞争激烈的社会向着健康稳定的方向发展。因此，民法是调整商品经济关系的主要法律规范，它与市场经济的关系较之其他法律部门更加密切。民法的发展代表了人类文明的发展，民法的进步将推动法治国家的建设与和谐社会的建立。

二、市民社会是法治产生的社会基础，民法促进市民社会的形成

市民社会一词在其刚刚产生时就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系，它被人们当作一种文明、进步的社会形态。“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”黑格尔认为，市民社会中每个市民都被看作是合理地追求自己利益最大化的具有理性的“经济人”。然而利欲的发展必然会造成对他人利益即权利的侵犯，这是必然的。而这样的冲突有时市民无法自己解决，为了和谐地生活，市民需要把他们的权利以契约的形式授权给一个组织以解决这个难题，协调他们之间的利益关系，这个组织就是国家。马克思认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域。可见，市民社会是与国家相对应的私人自治领域，在这个领域内个人自由地进行商品交换，合理地追求着自己最大化的利益。在市民社会与政治国家的关系上，先有市民社会，后有政治国家，市民社会是政治国家产生的前提，政治国家是市民社会的体现。如果“有一定的市民社会，就会有不过是市民社会正式表现的一定的政治国家”。那么，这样的政治国家必须是一个法治国家。市民社会与政治国家的二元分化是中国法治建设必须选择的进路，因此市民社会的建立是中国法治之路的不归选择。

但是，如何建立市民社会?由于历史原因及现实情况，我国的市民社会不可能像西方国家的市民社会一样自发形成，只能靠外部力量的规范与引导。这一外部力量直接表现为民法。“民法在市民社会的表现形态就是私法自治，私法至上是市民社会的一种内在信念。”这里的私法主要是指民法。市场经济培养了人们独立的人格、主体的意识与自决的能力，因而有可能孕育一种与国家相对应的力量即市民社会，以真正实现社会自治与政府权力的平衡，因为市民社会越完善，国家得以存在的必要性越小，市民社会是对国家的限制。“市民社会中人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。”民法是市民社会的基本法，这一历史使命唯有民法才能完成。民法对市民社会的规范与引导作用主要表现在两个方面：一方面它用权利本位、意思自治的基本理念、平等公正的价值及具体制度来保证私法主体的利益和经济民主的实现；另一方面它又通过界定国家权力运作的范围，来控制政府权力的滥用，以尊重私权，真正实现私法自治的美好局面。民法实质调整市民社会与政治国家之间的关系，民法越发展，市民社会越发达，政治国家的领域也就越狭小，民法成了市民社会建立与发展的主要动力。可见，确立民法的基本地位是正在形成中的市民社会的内在要求，也是民法重要作用的又一体现。

三、市场经济是法治建设的经济基础，民法是市场经济的基本法

法治是以商品经济为基础的，现代法治是以市场经济为基础的，没有市场经济，法治国家的建立将是空中楼阁。综观人类社会的历史，法治总是与商品经济、市场经济有关，而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。西方国家法治建设的经验告诉我们，市场经济是法治建设的经济基础，一个国家法治的实现程度取决于市场经济的发展程度。依法治国依赖充实完备的法律，法律的出现源于社会的需要。而在自然经济条件下，交换的不发达使得社会对复杂的法律规范需求很少，更多求助于习惯、宗教等；在产品经济和计划经济体制下，政治和经济融为一体，经济关系由行政命令来调整，法律的作用微乎其微；市场经济是高度发达的商品经济，是以市场作为配置社会资源的基本手段，经济关系靠经济规律自发调节，社会需要大量的法律规范，法治国家才有实现的可能。市场经济本质上必然是法治经济，市场经济构成了法治的基石。

在市场经济条件下，人们对自我权益的关注更自觉、更积极，对法治的要求更强烈，民法成了市场经济的基本法。因为市场范围的大小、市场成熟程度、市场经济的发展程度，很大程度上取决于市场主体的独立程度。首先，民法以确认市场主体的独立资格为首要任务。赋予市场主体以法律资格相当于为市场经济注入鲜活的血液，它使市场经济得以健康运转起来。这种对主体资格的确认彻底摒弃了等级特权思想，培养了人们独立人格与自由权利的观念。市场经济的张扬个性、追求平等、自由、效率的特性正好满足了民法公平、正义、自由的精神内涵，从而民法的作用就是解放人们的思想，使市场经济充满活力。其次，民法以通过设置并不断壮大民事权利的方法，使人们得以自由地从事民事行为并受到民法的保护。再次，民法通过规定基本制度与原则来对多元的利益冲突加以协调，促使市场经济健康、有序地进行。最后，民法的责任制度能保障市场主体权利的实现，从而创造一个和谐的竞争环境。“总之，民法以人为中心，以意思自治为基本理念，以权利为基点，以基本制度和基本原则为手段，以责任制度为保障，为市场经济法治化作了科学的构建，使市场经济获得了一个完整的法制基础以及成功的法治模式。”

四、法治建设是人的工程。民法推进人的观念革新

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民法精神与和谐社会的要求相一致

构建社会主义和谐社会的总要求是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。民法精神强调平等互助、诚实信用、公序良俗，这与和谐社会的要求相一致，两者高度契合。

平等互助。公平的观念和内容因历史阶段的不同而有所不同。作为构建社会主义和谐社会总要求之一的公平正义，是指社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。实现这样的公平正义，其基础是社会平等，也就是说社会主体之间具有平等的地位，社会成员平等地享有法律赋予的权利和履行法律规定的义务，在社会生活中受到同样的法律规范约束，并能获得与其劳动和贡献相当的利益。而这些内容，恰恰是民法中平等理念的主要内涵。民法强调主体之间的人格平等和机会平等，人与人之间不能互相压制、歧视和干涉，每个人都有平等的机会实现自我发展。只有实现这样的平等，社会各方面的利益关系才能得到妥善协调，各种社会矛盾才能得到正确处理，从而充分调动人们的积极性、主动性和创造性，使社会关系逐步融洽协调，使整个社会稳定和谐。和谐社会还是一个社会成员互相尊重、团结互助的社会。民法的平等原则决定了民事主体的利益具有平等性，每个人在行使自己的权利时，应当充分尊重他人的合法权益，不能损人利己；在权益发生冲突时，应当互谅互让，兼顾各方利益，妥善加以解决。民法还通过监护、收养和抚养等制度，贯彻养老育幼、扶助弱者的宗旨，以帮助一部分社会成员更好地实现自身权益。这种互助精神与社会主义和谐社会的友爱要求也是一致的。

诚实信用。诚信是建立和谐人际关系的重要道德准则，它要求人们在社会交往中做到坦诚相待、恪守诺言、讲求信用。同时，诚信也是维护市场经济秩序的基本伦理准则，市场经济的一切活动都是建立在参与者的信用基础之上的。诚信是构建社会主义和谐社会的必然要求，社会主义和谐社会应该是诚信社会。在民法中，诚实信用也是一项基本原则。为了达到社会和谐，民法将诚实信用上升为民法的基本原则，使诚实信用这一市场经济活动的道德准则法律化，成为人人必守的法律原则。在民法中，诚实信用原则属于强行规定。另外，民法还对诸如欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等有违诚实信用的行为加以遏制，使之可撤销，这就从另外一个方面贯彻了诚实信用原则。民法将诚实信用的道德规范上升为法律原则，不仅有利于促进社会和谐，而且从法律上保证了社会和谐。构建社会主义和谐社会不仅需要每个人的道德自律，还需要法律形式的他律。只有自律和他律双管齐下，才能实现真正的和谐。

公序良俗。社会主义和谐社会应该是安定有序的社会，人民安居乐业，社会稳定团结、秩序良好。民法强调公序良俗，与和谐社会的安定有序要求相一致。公序良俗即公共秩序和善良风俗，指国家和社会的存在及发展所必要的一般秩序和良好道德。尊重公序良俗，提倡用社会中的善良风俗、道德规则来教化和引导人们的行为，提高整个社会的道德水平，这是促进社会和谐的重要途径。但也必须看到，单纯依靠人们的道德观念来达到社会和谐是不可能的，毕竟人们心中的道德标准高低不一，而且道德的约束属于“软约束”。因此，民法将公序良俗这一道德领域的规范上升到民法基本原则的高度，赋予其强制性规则的效力。按照公序良俗这一原则，在社会生活中每个人都可以依据自己的意愿谋求自身利益，但这种自由应以不违背法律及社会普遍认可的秩序与社会道德风俗为限度。民法奉行公序良俗原则，旨在将每个社会主体的利益限制在各自最大的范围内而不损害其他社会主体的利益，以此达到人与人之间、人与社会之间以及人与自然之间的利益平衡，从而实现社会和谐。

完善民法制度促进社会和谐

完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础，应将完善民法制度作为一个重点。

加强人格保护。和谐社会，以人为本。个人享有法律允许范围内广泛的自由，国家和社会充分尊重和保障个人的人格尊严与独立，促进人的全面发展。这表现在法律上，就是民法对人格权的相关规定。人格权是法律赋予权利主体为维护自己的人格利益所必须具备的权利。我国《民法通则》规定了生命权、健康权、姓名权、名誉权等几项具体人格权，《民法通则》颁布后又出台了关于民事侵权精神损害赔偿责任、人身损害赔偿责任以及侵害名誉权的司法解释等来完善人格权立法。但是，关于一般人格权的法律规定还需要完善，一些重要的具体人格权如隐私权等还需要在立法中得到体现。

明确财产归属。在现实社会中，人们之间的绝大多数纠纷都表现为对财产的归属或使用、收益所发生的争议。物权法通过确定主体的权利，明确财产的归属和利用关系，协调各种权利主体的利益关系，能起到定分止争的作用，从而实现社会安定有序。另一方面，物权法确认和保护企业及个人所得或应得的物质利益，能够激发、保护劳动创造和商业投资的积极性，有利于构建充满活力的和谐社会。因此，依据宪法精神，在总结实践经验的基础上制定物权法，进一步明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，可以为和谐社会建设提供有力的法律保障。

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论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。

三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性

大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。

1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。

2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。

3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。

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关键词： 政府购买； 公共服务； 基本原则

中图分类号： D630 文献标识码： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2016.03.001

基本原则，通常是一种理念的反应，一种具有宏观指导意义的法理，一种精神实质的外在体现。它可能是某一部法律法规直接规定的，也可能是通过司法判例而逐渐形成的，还可能是法律学者在著作中归纳总结出来的。它是某一法域内被公认的普遍性观念，是某部法律法规的灵魂和精神指向，它客观体现出该部法律法规的宗旨、目的、任务、本质特征、精神价值和现实意义等。作为一种新型的行政行为模式，政府购买公共服务理应遵守行政法的一般原则，如合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、权责统一原则等。[1][2][3] 然而，从政府购买公共服务的法律性质上看，政府购买公共服务除了应遵守行政法基本原则外，还应遵循其特有的基本法则，在本文被称为基本原则。（但在更宽广的视角或范畴上看，它或许只是具体原则） 政府购买公共服务基本原则应当具备两个衡量标准：其一，形式标准，是指该原则的效力应当具有贯穿政府购买公共服务活动之始终的功力，即具有指导和普遍性效力；其二，实质标准，是指该原则的内容应具有根本性，且具备规范。唯有同时满足普遍性和根本性两个标准，具备指导性和规范性的双重功能（基本原则具有但不限于这两种功能），才是本文所指称的基本原则。

一、公平参与和竞争原则

政府购买公共服务的公平参与和竞争原则是指，在政府购买公共服务中各个法律主体在法律面前平等享有参与和竞争的权利。公平参与和竞争是指，利害关系人有权参与政府购买公共服务的全过程，并且影响政府购买公共服务的购买进程和实质内容等。“行政程序上的参与是指行政主体在作出对当事人合法权益产生影响的行政行为时，除法律有特别规定外，允许当事人参与到行政程序中，就行政行为是否作出、如何作出提出有利于自身的意见或提供证据，并影响行政行为的内容。”[4] 政府购买公共服务中的参与人，除政府部门外，具体包含但不限于两方面的法律主体：一方面是承接公共服务的竞争者，即与政府部门缔结购买合同从而承接公共服务生产任务的一方当事人；另一方面是社会公众，即被服务对象，他们是公共服务的终端消费者，与政府购买公共服务也存在直接的利害关系。换言之，以上两大主体的合法权益都会受到政府从外部购买公共服务的直接影响，都是行政法律意义上的利害关系人，都应平等享有参与政府购买公共服务相关的法律权利。因此，公平参与原则包含承接公共服务的竞争者之间的公平参与、社会公众之间的公平参与、承接公共服务的竞争者与社会公众之间的公平参与等几个方面的内容。承接公共服务的竞争者之间的公平参与是指，各个承接公共服务的竞争者在同一法律条件下，依照同样的法律程序，按照同样的法律步骤，经过同样的法律环节和阶段，平等享有和行使与政府部门设立、变更、解除购买合同行政法律关系的权利，并平等承担和履行相对应的义务。换言之，购买公共服务的过程中，在法律面前，政府部门对承接主体的法律身份、法律地位、法律资格等承包条件方面的要求都是平等的、公平的。社会公众的公平参与是指，只要是应然上的公共服务对象，就平等享有和行使政府购买公共服务中的参与权利，并承担和履行相对应的义务。政府购买公共服务的参与权是“被服务者”作为宪法意义上的“人”所享有的基本权利的派生权，具体包括知情权、投票权、监督权、检举控告权等。这些权利都是依法治国背景下的民主原则在行政法治上的具体体现。这些权利的享有和行使应当是社会公众正确和自愿的意思表示，法律应保障这些权利的实现。承接主体与社会公众的公平参与，是指承接主体行使权利不得干涉、限制、妨碍和剥夺社会公众行使权利，任何一方都不享有特权。

公平参与和竞争原则在我国的立法中已有所体现。我国《宁波市政府服务外包暂行办法》（以下简称《暂行办法》）也有相关规定：“任何符合条件的承包商都可以参加服务外包，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制承包商进入服务外包市场，也不得对承包商实行差别待遇或者歧视待遇。” 可见，社会公众参与政府购买公共服务也是法定程序的要求。另外，《湖南省行政程序规定》（以下简称《程序规定》）第九十四条也规定：“订立行政合同应当遵循竞争原则。” 作为一种行政合同，购买合同还应当遵守公平竞争原则。从一而终地贯彻公平参与和竞争原则，有利于提升社会认同度和可接受性，能真正达成在政府部门中引入市场竞争机制的目标，促进公共服务行政职能的转变和公民实体权利的实现，进而推动公共服务行政法治建设、公民基本权利的实现和民主法治社会的形成。

二、公开透明原则

公开透明原则是指，在政府购买公共服务中应当将与政府购买公共服务的相关信息通知到每一个承接竞争者，并向社会公开。公开是手段，透明是目的。“行政公开即行政的公开化，是指行政权力运行的每一个阶段都应当以相对人和社会公众看得见的方式进行。具体而言，行政公开是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。”[3]262-263 从政府购买公共服务的阶段上看，政府购买公共服务信息的公开透明，具体包含四个部分内容：购买信息的公开透明、购买过程的公开透明、购买结果的公开透明和购买合同履行情况的公开透明。《暂行办法》第十二条规定：“服务外包信息应当在宁波市政府采购网等公众媒体上，但涉及国家秘密、商业秘密的除外。” 从购买行为的对象和内容上看，政府购买公共服务所涉及的公共服务是有关公民基本权利方面的事务，一般都不含有国家秘密、商业秘密或个人隐私等不可、不便或不能公开的内容。既不具有秘密性，又属于公共性范畴的行政事务，因此公开透明是原则，不公开则是例外情形。购买信息的公开，有利于承接主体及时获取市场信息，在公平参与的基础上，运用自身的商业技术。或其他优势，按期完成相应的投标工作，公开进行竞争，终而有利于政府部门择优选择公共服务的实际承接人。购买过程的公开，有利于各参与主体相互监督，提升公共服务生产职能转移过程的透明度，防止购买过程中的腐败现象及其他风险的发生。购买结果的公开，为承接竞争者和社会公众的参与评估、检查、申诉和监督提供了依据和信息。公开购买合同履行的情况，有利于购买人、承接竞争者和社会公众对承接人履行购买合同情况的监督、管理和制约，有利于提升公共服务的效率和质量、促进连续性与稳定性公共服务提供机制的生成，从而保障公共服务供给任务的完成。

公平正义是一切法律规则的价值追求，是一切制度的终极追求目标，是法治社会和人类文明的共同精神追求。现代社会要求建构法治社会，现代国家要求建构法治国家，现代政府要求建构法治政府。行政法治不仅要求依据法律行政，还要求具有人文精神的行政。行政法治的要求是，在注重合法性的同时还要注重合理性，在符合形式法治的同时还应最大限度实现实质法治，应当注重公平正义。立法是社会资源的第一次强制性分配，行政是对社会资源立法分配上的贯彻、执行与实现。立法上的公平取决于代议制度、社会公众的参与状况、国家各阶层之间的博弈等因素，而行政上的公平与否则主要取决于行政法律对行政权的有效控制、行政过程中的公众参与度、司法审查的力度、社会与公民的监督等因子。政府提供公共服务是为了维护社会公平的基础，通常发挥着社会矛盾的“缓冲器”作用。[12] 从本质上看，政府购买公共服务并非行政的范畴，政府公共服务才是。哪些公共服务不能实行外部购买？哪些公共服务则可以或应当推行外部购买？以什么方式进行购买？承接人、社会公众的权利应当如何行使？政府部门一方的行政优益权如何启动？启动的条件、程序、步骤、环节如何进行，应当受到哪些限制？如何确保承接人之间、社会公众之间、承接人与社会公众之间的机会均等？政府购买公共服务的所有问题，自始至终都必须遵从一个最基本且最内在的理想追求，这个美好追求其实就是公平。唯有公平，才能得到各方主体的真正认同和接受。唯有公平，政府购买公共服务才得以展开和实现。过度降低成本而追求效益，势必导致经济利益价值追求与社会公平价值追求之间的强烈冲突。只有自始至终的两者兼顾，才能真正发挥好政府购买公共服务的制度功能，才能杜绝因偏颇一方而损害另一方的失衡现象，才能顺利完成政府提供公共服务的行政任务。否则，政府购买公共服务难以长久。

行政效益原则要求行政主体尽可能减少精力、时间、人员、资金、资源等方面的行政成本，来获取最大可能、最高质量的服务效果。一方面，行政效益原则要求在行政立法中设定有利于增强行政效益的条款，构建有利于提高行政效率的保障体制、机制和制度；另一方面，它还要求行政主体在现有法律规定的限度内，或在法律未作明确规定的情形下，尽可能主动增强行政效益。行政效益原则所倡导的是政府购买公共服务工具性价值的良好发挥；而公平原则所反映的是其伦理上的正面价值。在确保伦理性价值不受损的情形下，应当尽可能彰显工具性价值，使工具性价值得以最大限度的发挥；而在工具性价值最大化时，不能忘却伦理性价值的最低保障，应当兼顾伦理性价值，不能损害伦理性价值的客观实现。可见，在政府购买公共服务中，效益与公平兼顾原则是政府购买公共服务必须遵守的基本准则、精神和原理，发挥着宏观指导、中观调整、微观解释的作用，是政府购买公共服务的基本原则之一。

纵观前文，此五项基本原则共同构筑了我国政府购买公共服务内在精神的统一体，成为法治视野下政府购买公共服务的基本支柱。概言之，公平参与和竞争是逻辑起点，公开透明是程序保障，连续性与稳定性是衡量基准，诚实信用是基本要求，效益与公平兼顾是终极目的。此五项者，共同指导、规制、调整着政府购买公共服务的整个运行和全面过程。

参考文献：

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1．1和谐法治思想更加关注人的尊严与人的幸福的需求把人的尊严与人的幸福放在很重要的位置，作为指导法治建设的出发点和落脚点。充分尊重和保障人的自由发展是和谐法治思想的宗旨，社会主义和谐社会需要法治来维护公民的正当权益。让每一位公民的正当权益都能切实得到保障，在社会主义和谐社会里是不可或缺的一个环节。社会主义社会的本质是广大人民群众当家作主。因此建设社会主义和谐社会的目标之一就是让人民群众真正地成为国家、社会的主人。为此，在社会主义和谐社会里，应当尊重社会成员的独立人格，让社会成员的基本权利能够得到保障，让社会成员能有平等的机会去充分发挥其能力。在社会主义和谐社会，维护公民的正当权利就是要把人民的利益作为一切工作的出发点和落脚点，从而不断满足人民的多面需求和促进人的全面发展。具体地说，就是在经济发展的基础上，不断提高人民群众物质文化生活水平和健康水平;就是要尊重和保障人权，包括公民的政治、经济、文化权利;就是要创造人们平等发展、充分发挥聪明才智的社会环境。现代法治以尊重和保障人的权利为指导。国家权力以保障公民权利为宗旨，义务的设定和履行都以维护公民的一定权利和利益为目的，维护公民的知情权、参与权、决策权、管理权、监督权、制约权等使公民的权利得到有效保障，公民的利益得到切实实现。这就为社会主义和谐社会奠定了制度基础。因此，我们说只有法治才能从根本上为社会主义和谐社会营造公平的社会环境，使公民都能平等地参与社会生活，能够依靠和运用法律来维护自己的正当权益。

1．2和谐法治思想更加注重人文法治环境的构建注重良好的人文法治环境的构建，主要体现在将人的解放、尊严、幸福作为追求的目标，将民主、公平、宽容作为法治社会的自觉意识和行动。在十六届四中全会提出建设和谐社会，这是人们进入二十一世纪的新的愿望，公平、正义、有序、自由、平等、效率是社会主义社会的应有之意，体现了人民当家作主的社会主义本质。只有实行了社会主义法治，才能真正实现人民当家作主，人民只有真正当家作主，整个社会才能和谐。故和谐与法治都是社会主义建设的重要内容，两者的统一结合代表社会主义发展的成熟。社会主义社会成熟阶段是人的自由全面发展的社会，是一个和谐社会同时又是完善的法治社会。和谐社会要求物质文明的建设与精神文明、政治文明的建设协调一致，要求经济的发展、政治的稳定和文化的繁荣协调一致，要求人际关系和社会秩序以及人与自然的关系都是和谐稳定的。社会发展是全面而又可持续的，所以和谐社会包含了政治、经济、文化、道德、环境等广泛的领域。但和谐社会的建立必须以法治为中心，要求构建一个秩序井然，公平正义，人民利益得到充分保障，个人能够安居乐业，和谐相处的社会。和谐社会就是法治社会，两者是辩证统一的关系，营造良好的人文法治环境，需要以和谐法治思想为指导。

2和谐法治思想的价值

2．1为构建和谐法治社会提供理论支撑法治作为一种治国的原则和方式，要求整个国家以及社会生活都依法管治，即管理国家，治理社会，是凭借法律这种公共权威的普遍、稳定、明确的社会规范，而不是依靠人格的权威或当权者的威严，更不是依靠亲情。它要求把坚持法律至上、树立法制权威作为基本原则，以法律的形式来规定国家管理形式和结构形式，确立从中央到地方各级国家机关的法律地位，规定其任务、职权、活动范围和程序，以及国家机关间的相互关系等等，即通过法律的形式来组织国家机构体系。法律同时也是社会关系的调整者，它要求每个社会成员都要受法律的保护和约束，任何人或任何组织都要无例外的接受法律的规范以及约束。国家通过制定各种法律规范，规定人们在一定社会关系中的权利与义务，积极引导社会朝着健康、有序、稳定的方向发展。法律正是通过对各种权利与义务的规定来确认、保护和促进社会安定、政治稳定的，从而保证整个社会的和谐稳定与健康发展。社会主义和谐社会所需要的社会平安、稳定，可以通过法律这种特殊的调节手段，制定出能够维护社会平安、稳定的法律规范。通过国家强制力的保障，让人们信仰法律、遵守法律、维护法律的尊严，从而促进社会的和谐稳定发展。

2．2为实现社会公平正义提供思想保障现代意义上的社会公平和正义包括:切实保证社会成员的基本权利，从总体上保证每个社会成员享有大致相同的基本发展机会，根据每个社会成员的具体贡献进行有差别的合理的分配，立足于社会的整体利益，对一次分配后的利益格局进行必要的调整，使社会成员不断得到发展所带来的利益，进而使社会生活的质量不断提高。而社会主义和谐社会所需要的公平与正义正是现代法治所追求的价值取向。法治所体现的公平正义应该更准确地反映广大人民群众的共同意志和根本利益。因此，在社会主义国家用体现社会主义公平正义的法律来调整不同主体之间的收入分配、利益格局等经济问题，让社会成员之间的收入差距保持在合理的范围内，同时用法律来保障公民权利、规范政府行为、维护司法公正等问题，使人们生活在一种和谐、安全、稳定的社会之中。这既是社会主义和谐社会的基本内容之一，也是法治对社会主义和谐社会要求的公平正义的制度安排和价值构建。

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【关键词】　公法；私法；私权利；民法

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-051-01

一、从私法沿革历史的角度解析民法的私法理念

私法的沿革是一幅宏大的历史画卷，公法与私法的划分，早在古罗马时代便已有之。罗马法上，公法与私法的划分反映着国家与个人的对立。古罗马法学家乌尔比安认为私法造福私人，公法造福社会。公法调整政治关系及国家目的;私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。

公法造福于社会的理论来源于柏拉图的“国家性善说”，但随着近代“国家性恶说”的发展以及市民社会与政治国家的对立，“公法造福于社会”逐步发展成了“公法造福政治国家”。所以，近代民法关于公法和私法的划分理论，大都着眼于强调私人关系不受国家干预，即所谓“私法自治”。

在当代法律社会化运动中，公共利益和国家意志越来越多地进入民事领域、私人领域。这一方面促使人们对传统私法观念进行反思，另一方面也引起人们对保持民法的私法精神给予关切。由此我们可以看出，在一定意义上，构成民事法律思想及制度建构的决定因素就是公法与私法的辨析。

二、从民法基本原则解析民法的私法属性

民法的基本原则，是体现民事社会关系和法律调整要求的，贯穿于民事立法司法始终，对各项具体民法制度和规则体系具有统领作用的指导思想和根本准则，它存在着个人本位和社会本位两种价值取向。这里着重探讨体现民法个人本位的两个基本原则：

（一）人格平等原则

它是自由平等的人文精神和人人各得其所的正义理想的体现，也是“法律面前人人平等”宪法原则的延伸。在现代社会中，人们的相互关系是建立在人格平等的基础之上的。这种人格在法律上最典型的表现就是人身权、财产权等民法上的权利。通过权利，民法为每一个人都创设了在社会交往中保持和实现自我存在的空间，对公民的私权利实施了最有力的保护。

（二）意思自治原则

意思自治，就是当事人可以根据自己的意志创设民法上具有法律效力的权利义务。民法以私法自治为原则，承认当事人自主决定其权利义务关系。逻辑上，民法规范区分为强制法和任意法。但是无论从法律条文的数目还是从影响力的范围上，强制法都远不及任意法。这就从形式上决定了任意法在民法中的主导地位。保障了当事人在不同性质的法律规定面前享有意思自治的空间，以满足民事主体对于保护个体自由，最大限度实现私人利益的需求。

三、民法的基本精神与私法理念

与其他部门法相比较，民法有着深远的历史渊源和丰富的精神内涵：

首先，民法有着人文关怀。公平正义、公序良俗和诚实信用的理念贯穿民法始终。古罗马法谚说：“正义乃人人各得其所之永恒意志。”，现代民法的发展方向，正是不断强化树立民法基本原则的核心地位，恢复民法固有的道德追求和道德理念。

其次，民法是务实之法，民法始终关注着人的权利自由和社会和谐，为人们社会生活中的矛盾和冲突寻找到切实的法律解决规则或原则，为法律的决定作出合理有说服力的论证。因此，民法是面向社会，不断地为解决实际问题而努力提高制度效率，从而实现社会正义和增进社会福利的务实之法。

四、确立民法的私法地位与正确理顺公法、私法关系的重要意义

理论上构建法学体系和法律制度的终极目的在于将其建立于社会制度的实践之中，因此确立民法的私法地位与正确理顺公法、私法关系的理论有着重要的实践意义。

（一）确立民法的私法地位与正确理顺公法和私法的关系有利于认清社会历史向前发展的大趋势与我国改革开放的政策实质。民法是权利本位法，在民事法律关系的内容中，权利是主导的方面，义务是为实现权利而存在的。民法是一部维护市场经济稳定，为社会主义市场经济保驾护航的法市场经济法。而以经济建设为中心，维护社会主义市场经济秩序，也正是改革开放的本质要义。

（二）我国现阶段已经确立了建设法治主义国家的目标，如果不能够确立民法的私法地位与正确理顺公私法关系，法治主义必将成为无源之水,无本之木。公法的一项重要任务，就是防止行政权、司法权等公权利的滥用而对公民权利造成侵害。只有确立民法的私法地位，维护私法自治的权威；正确理顺公法私法关系，明确地界定公权力，才能够真正阻挡公权力对个人的不当侵害。

五、对私权利的规制

私权固然是神圣的，但也要注意“极端的权利，乃最大的非正义。”民法对私权利的保护绝不是对私权利滥用的庇护。当权利的行使超出了权利的边界致他人受损害，同样会产生相应的民事责任。而对私权利规制的目标，就是要在私人权利与公共利益之间，个人自由与社会秩序公德之间，建立起相得益彰的和谐关系，使我国社会主义法律体系日臻和谐健全。

五、结语

我国正在走向现代化。现代化的标志不仅是工业文明和商业文明，而且也是政治文明和法治文明。民法是自由平等的现代政治文明的支柱，更是理性和谐的现代法治文明的代表。民法发达和权利昌明之日，便是我国现代化全面实现之时！

参考文献：

[1]舒国滢.法理学[M].中国人民大学出版社,2005.

[2]韩松.民法学[M].中国政法大学出版社,2004.

[3]王卫国.民法[M].中国政法大学出版社,2007.

[4]蒙振祥.罗马法[M].陕西人民出版社,2004.

篇9

农村社会的和谐是整个社会和谐的重要组成部分。农村和谐要通过新农村建设来推动，新农村建设必须以法治作保障。

回顾我国农村改革的启动和深化，主要是靠国家适时、正确的农村政策来推动的。它实际上是在法律制度供给严重不足的情况下进行的，这就使得我国农村的改革、发展和稳定仍然缺乏全面系统而又强有力的制度支撑。在依法治国和建设社会主义新农村的今天，党对农村工作的领导方式也要发生转变，要靠政策，更要靠法律，把新农村建设置放在一个新的制度环境中去思考，既要把行之有效的农村政策适时地上升为法律规定，又要根据农村社会经济发展的要求创制推动新农村建设的法律制度。

如何才能把新农村建设建立在法治保障的基础之上呢？

树立新的法治理念。在新农村建设中培育法治理念，最重要的是要以科学发展观为指导，树立“政府为主导、农民为主体”的观念，把保护“三农”利益作为农村法治建设的基本出发点和最终归宿。为此，要改变新农村建设中容易出现的“政府包办一切，农民依靠政府”的状况，政府一方面要为新农村建设创造一个公平、正义、有序的法治环境，另一方面要主动和负责地办好市场和社会自治组织办不到或者办不好的事情，同时要在尊重农民意愿的基础上，用法律制度激发农民投身新农村建设的积极性，以实现农业的全面协调与可持续发展。

以法律制度为支撑。过去提出的新农村建设，更多地是停留在号召层面，而今天的新农村建设，完全不同于以往，它是一种需要实践的行动纲领。在这种背景下，新农村建设与法治建设就存在着必然的联系，即新农村建设推动着法治的发展，而法治的发展又支撑着新农村建设。体现和落实新农村建设目标的农村生产力的发展、农民生活质量的提高、新型农民的培养、人居环境的改善、乡村治理新机制的建立、农民权益的保护、农村纠纷解决机制的形成等，都必须要以明确的、权威的、稳定的法律制度为支撑。

完善农村法治运行机制。农村法治的运行应当遵循农村社会经济运行的规律，符合农村的实际。

篇10

在过去30多年的法治建设中，法治建设与对外开放的良性互动体现在三个方面：

首先，越是开放的领域，法治建设的推进越快。毫无疑问，经济领域首当其冲，无论是在立法的数量，还是执法和司法实践方面，都远远走在其他领域的前面。尤其是加入世界贸易组织之后，中国在法治建设上承担了更多、更具体的国际责任和义务，相关的法律法规根据世界贸易组织的相关要求，进行了修改完善，并且制订出了一大批新的法律法规，培养了一大批熟悉国际规则的经贸界、法律界人才，为规范和改善中国的市场经济提供了有力支撑。

其次，越是对外开放水平高的地区，法治建设的水平也相应更高。对外开放水平高的地区，经济社会生活更加活跃，各类利益关系也更加复杂多样，对于法治的需求更强。在法治实践和应用中，人们的规则意识提升也更为明显。反过来，法治建设也为这些地区的继续发展和治理水平提升，提供了有力支持，从而形成了经济社会对外开放与法治建设不断深入的良性互动关系。

第三，国际社会的经验做法，不仅为中国的法治建设提供了借鉴和参考，也影响着社会的法治意识的形成。法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义。中国的法治建设积极吸收世界上优秀的法治文明成果，从法律体系、立法程序、立法技术到执法、司法实践，法治工作者的培养训练，涉及诸多方面。中国法治建设的开放性，也直接推动了法治建设的跨越式发展。中国不仅对各国的法治建设有了全面深入的了解，而且在许多方面实现了与国际法治的有效对接。更重要的是，在开放的过程中，全社会的法治视野更加开阔，对本国的法治建设有了更高、更具体的要求。

经过30多年的探索和努力，依法治国已经成为整个国家制度建设的基本原则，写入宪法、这样的基础性制度文件中，而且通过不断完善的立法、日益严格的执法和司法，以及整个社会对于法治理念的切实体认和践行，成为整个国家和社会追求的价值。