法治论文范文10篇

法治论文范文篇1

我赞成以法律方式保障农民权益。但是，以什么样的法律方式保障农民权益，却值得研究。制定和颁行《农民权益保障法》是不是种好的方式，也值得研究。我认为，《农民权益保障法》的立法设想，在理论上并没有抓住农村法治问题的要害，在法律技术上存在难以克服的障碍，即便它真的出台了也难有多大的实用价值，社会效果不会显著。与其付出巨大的努力去推动这一立法，不如直奔主题地去研究和推动涉农的关键性法律问题，为农村法治框架的建立奠定基础。

在此需要声明的是，我对《农民权益保障法》立法设想的具体内容一无所知，没有接触到这方面的资料。我所指的这一立法设想，是凭我的经验和想象来界定其内容的，也许和发起者所说的立法设想不同。

另外，我要谈的这个题目，也许要用一篇博士论文的篇幅和架构才能表达清楚。但是，由于忙于生计，没有时间和机会坐下来写篇规范的论文，我只能谈谈我认为重要的观点，用粗略的方式来表述观点。

一、《农民权益保障法》立法的必要性及技术和制度障碍

在这个农民权益得不到保障，被大规模侵权的时代，说立法保障农民权益没有必要，是不是需要点勇气？作为一个有十年从业经历的律师，我说制定《农民权益保障法》没有必要，是出于一种理性的怀疑，而不是出于价值判断。耳闻目睹农村失落的现实，看到农民特别是青年农民一贫如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落风尘，我痛心但无奈。我办理过一个青年农民杀人的案件，起因是他的未婚妻进城后，最后在各种纠纷引发的冲突中他杀了人。当他面临法律的制裁时，我能感受他内心的痛苦。曾经有一个被政府执法队员打伤的农民找我咨询，问了一个让我难以回答的问题：镇政府在抓计划生育的过程中为了乱收罚款，抓人、打人、抢走财产并毁损财物；既然镇政府执法队打我是非法的，我能不能还手，正当防卫？要在法律上把这个问题说清楚并不容易。因为按照法律规定，只有针对正在发生的犯罪行为，才能实施正当防卫。镇政府执法队乱抓人、乱打人、抢东西不是执法队员的个人行为，而是职务行为，如果说其行为是犯罪，犯罪主体是镇政府。虽然法人可以作为犯罪主体，但政府能成为犯罪主体吗？这种情况在法律上应当怎样解决和处理？为此，我思考研究了很长的时间，并完成了《论行政相对人的权利及其救济》的硕士论文。这篇论文被武大的老师称为当年武大宪法行政法专业最好的一篇硕士论文。说这些，是想说明我对农民是有感情的，但感情不能代替法律，法律应当合乎法理和逻辑，推敲法理时应当有平静的心态和严谨的论证。

我怀疑《农民权益保障法》的立法必要性，是出于以下几个方面的考虑。

1、弱者权益保障立法理论在中国社会的变异

我国现有的弱者权益保障的特别立法有：《归侨侨眷权益保护法》（1990），《未成年人保护法》（1992），《残疾人权益保障法》（1991），《妇女权益保障法》（1992），《老年人权益保障法》（1996），《消费者权益保护法》（1994）。这些立法的理论根据是对社会弱者权利加以特别保护的立法理论。这种立法理论有其合理性。但是，在当代中国的社会条件下，特别是政府主导的立法体制下，上述社会弱者权利保护立法之成为现实，是有其现实原因的。与其说这些立法出台是出于立法理论和道德热情，不如说是部门利益推动的产物。我们且看：先有侨办和侨联，后有《归侨侨眷权益保护法》；先有共青团和少先队，后有《未成年人保护法》；先有民政部门和残疾人联合会，后有《残疾人权益保障法》；先有妇联，后有《妇女权益保障法》；先有老龄委和老干局，后有《老年人权益保障法》，先有工商局，后有《消费者权益保障法》。

上述已有的社会弱者权益保障立法，从出台至今，已有十多的历史。经过了实践检验，其效果如何，现在可以作研究、下评价了。我国的未成年人、残疾人、妇女、老人、消费者权益保护工作做得怎样？对此，我不想加以评论，不同的人可能有不同的评价。对其作整体的评价超出了我的能力。我想知道的是，这些社会弱者权利保护工作做得好还是不好，与这些立法的实施有多大的关系？与其说这些立法保护了社会弱者，不如说这些立法为相关部门的存在和获取社会资源（如财政拨款等）提供了法律依据。侨联、共青团和少先队、残联、妇联、老龄委、消协等，这些所谓的群团组织是不是部门？我认为是。这些组织的管理者都是国家干部嘛。它们并非真正意义上的社会团体和群众组织。中国的立法与部门利益之间的关系相当明显，这是很多法律出台的真正原因，那些立法理论是美丽的包装而已。

《农民权益保障法》有没有可能派生出中国的农民协会或者农会？我认为，如果这部法律真出台了，应该能够派生出农会。我想，这可能是推动者真正想实现的一个具体政治目标。如果《农民权益保障法》能够派生出农会的话，我是会赞成的，农民确实需要自己的组织；否则，《农民权益保障法》只会成为词语抽象动听的一篇政治宣言或者道德宣言而已，不可能有多大的法律效果和社会效果。

但是，话说过来，有了农会又怎样？我们不是已经有工会了吗？中国工人的权益保障工作做得如何呢？大家可以看看珠三角、长三角数以千万计的打工仔、打工妹，看看大江南北永远留在大地深处的矿工们，看看成群结队讨要工资衣衫褴褛的建筑工人们，看看那遍布城市的下岗工人，看看被拖欠工资的乡村教师。看看他们的状况，数数他们的数量，答案就有了。我所在的城市，工会以及团委都是好单位，不仅政治待遇好，经济效益也好。投资巨大的工人文化宫、青少年宫都是他们掌管的资产，都对外出租成了餐馆、商场和营业性的娱乐场所。这些庞大资产都是财政拨款和市民捐款建成的啊。为建青少年宫，我是捐了款的。但是，我的女儿从来没有机会免费享用一下名义上是他们的宫殿。说工会成了众多利益部门中的一个利益主体，应该不过分。工会的利益，并不代表工人的利益。如果有一天《农民权益保障法》出台了，农会成立了，那会是怎样一个农会？我不敢把话说绝了，但是，我认为在现有体制下，农会象工会一样成为准政府部门的可能性太大了。如果农会象工会等组织一样，成为官僚机构和准政府部门，我认为有不如无。首先，要养许多农会干部，每年要花费多少亿的财政收入啊，这难道不会加重农民负担吗？第二，这些行政化的群体组织的存在，成为真正意义上的社会团体和群众组织产生的阻力和障碍。试想，如果中国有了真正的工会，工人自己的组织，现有工会的这帮人的饭碗都成问题了，他们能不反对吗？

2、《农民权益保障法》在法理上有逻辑悖论

公民权利生而平等，要为某一群体特别立法以保障其权利，须有特别的理由。目前看，从立法理论上的理由就是该群体乃弱势群体。我前面在列举我国弱势群体权利保障的特别立法时，没有列举《工会法》。工人是不是弱势群体？相对于资方而言，工人就弱势群体。但也不尽然。在法治社会，在工人可以组织工会的情况下，工人的数量远远多于资本家，只要工人组织起来了，工人就并非弱势群体。但在我国，劳动力的供给过剩、资本短缺的状况下，又没有能够代表工人利益的工会，工人是一般意义上的弱势群体应无疑义。农民是不是弱势群体，也不尽然。但在我国社会现状下，农民是一般意义上的弱势群体也应无疑义。

但是，按照我的理解，立法理论所称的弱势群体，并非一般意义上所称的弱势群体，盖有法律上特殊的意义也。强弱乃相对而言，没有绝对的强弱，因时因事因地而异也。立法理论上所称之弱势群体，应为因客观原因形成的强势群体，有不能克服的缺陷和弱点而弱势，而且能识别的群体。如老人、小孩、病人、残疾人和妇女。归侨及侨眷中有很多人属强势群体，但是20世纪70—80年代从越南、印尼等东南亚国家返国的侨民确为弱势群体，强势群体中的华侨归国者寡。所以，把归侨、侨眷作为弱势群体有一定的理由，其弱势乃他国政治及战争等不可抗力所造成。但是，农民是弱势群体吗？农民的客观弱势却不是客观原因所造成，而是制度歧视所造成，这并非是不可抗拒的。法律就是制度。制度就是法律规定本身。换言之，农民的弱势是法律规定及实施的不当所造成；现在，又以农民是弱势群体为由，要特别立法保护其利益。这二者之间难道不存在法理上的冲突和悖论吗？好比在一个奴隶制社会中，在法律规定是一部分人是奴隶的同时，又颁行一部法律叫做奴隶权益保障法。岂不黑色幽默？如果农民的弱势地位是由法律规定（制度）本身所造成，废除这些造成农民弱势的法律规定不就行了吗？不废除旧的法律，而是制定一部新的法律，新旧两种理念冲突的法律如何实施？治治的要义之一是法律统一、和谐的理念。法律之间相互打架，适用何种法律就成了问题。这是法律体系自身的神经分裂症，将导致疯狂。逻辑是法律的生命，相互冲突的法律，在逻辑上足以使法律本身灭亡。如果出台的《农民权益保障法》不与现行法律和制度相冲突，可以说这部法不会有多大的价值，不过是法律的花架上又多了一个点缀；如果出台的《农民权益保障法》不与现行法律和制度相冲突，又将毁坏法律自身。岂不两难？

如果把法律上的弱势群体定义为因客观的、难以克服、不可抗拒的因素所造成的事实上弱势的群体，那么，农民就不是弱势群体，中国农民的弱势更多地是法律及制度本身所造成；以保护弱者的立法理论为依据制定《农民权益保障法》，就不足为凭，没有理论依据。贫穷不意味着法律上的弱势，文化水平低也不意味着法律上的弱势。只要给农民身份上的自由、财产上的自由和结社的自由，他们就会富裕起来，文明起来，强大起来。

、《农民权益保障法》的技术障碍：农民的身份识别问题

谁是农民？这是个问题。这是法律上十分重要的问题：身份识别问题。一个人有没有资格享受《农民权益保障法》的保护，一个人有没有资格依据《农民权益保障法》向法院提起诉讼，都取决于一个人是否有农民的身份。如何识别农民的身份，有以下几个识别标准，但都有致命的缺陷。

（1）以户籍为标准识别农民身份：农村户口的人就是农民，城镇户口的人不是农民。户籍制度的合理性、合法性我们暂且不论（应该是违宪的）。现实的问题是中国有很大一个群体，他们虽然是农村户口，但从事工商业等非农行业，居住在城市。他们中出现了许多农民企业家、农民工人、农民教师（民办教师）、农民律师等。如果有一天《农民权益保障法》出台了，一个腰缠万贯的农民企业家手持该法，说我是农民，是弱势群体，请给予特别保护，岂不风趣。

（2）以职业为标准识别农民身份：以农、林、牧、副、渔的生产劳动为职业的人是农民。问题有二：①农村人口中有人数众多实际上失业、半失业不从事农业劳动的群体，有从事非农职业甚至亦工亦农、半工半农的群体，还有许多没有劳动能力的未成年人和丧失劳动能力的老弱病残。他们并无农民这种职业身份。②大农业的外延很宽泛，使以农业劳动为职业的界限也模糊起来。如果城市户口的人到农村做农业工人或者从事农业生产经营或科研，这些城里人岂不也成了农民了吗？甚至农业企业家、农业科学家（育种、生物、农艺、林业专家）等是不是农民？③依此标准进城打工的农民是工人而非农民。④在工业化、集约化、商品化的农业经营生产中，工业和农业的界限难以区分。作为职业的农民身份，本身也是模糊的。

（3）以地域为标准识别农民身份：凡生活居住在农村地区的人都是农民。问题是：①农村地区这一概念本身就十分模糊。在城市化的大潮中，在城乡结合部。在珠三角和长三角，你很难区分农村地区和城镇的边界；②城镇户口的人生活居住在农村地区，是否认定其农民身份？③农村地区生活居住的非农业人口如教师、医生、商人和政府工作人员等，身份如何界定？

（4）以户籍、职业的双重标准识别农民：有农村户口并且以从事农业产业劳动生产为职业的人是农民。上述许多问题仍然存在，把太多的人（农民工、农民商人、农民企业家、失业人口、无劳动能力的、老幼病残等）排除在外。

（5）以户籍、职业的兼容标准识别农民：有农村户口或者以从事农业产业生产劳动为职业，二者居其一便是农民。

………

我不想继续探讨农民身份的识别标准了。如果识别一个农民的身份都这么难，那么，司法操作和法律实施的成本会相当高。更重要的问题是，农民作为一种身份，应当是可以流动的，不论是户籍意义上的农民流动，职业意义上的农民流动，还是地域意义上的农民流动，都应当是大力推动的事情。如果农民身份在频繁流动，农民身份如何识别？《农民权益保障法》的有效实施是否要以农民身份的不流动为前提？这种前提是否违反了历史潮流？各种身份应当可以交互流动。如果哪天我厌倦了都市的繁华，向往乡村里田园诗画的生活，制度安排也应当满足我的这种愿望。如果市民和农民身份之间可以自由流动，农民身份的识别就更困难了。

4、《农民权益保障法》的制度障碍：谁来执法和司法以保障农民权益？

“谁是农民”的问题之后，紧接着的就是“谁来保障”的问题。要回答这一问题，就应该讨论一下我国当前的执法和司法主体存在的问题了。

我国的许多立法，都规定某某部门或者机关为该法的实施主体，即规定某行政部门或机关为该法的主管机关或者执行主体。我认为这是我国立法理论和执法实践中的一大误区。因为，一部法律的有效实施，往往涉及众多的政府部门、企事业单位、利益主体、社会群体，涉及政治、行政、经济、文化等多个领域。将一部涉及众多主体和领域的法律由一个部门去实施，一方面往往超出了其职权和能力范围，另一方面又赋予了该部门一定程度的执法垄断权力，强化了部门利益。我国有法不依、执法不严的问题之严重，与这种执法体制有莫大的关系。在一个法治国家，由法律来统治国家和社会，而不是由执法机关和司法机关来统治社会。一旦法律颁行实施了，所有与这部法律有关的立法机关、行政机关、司法机关和企事业单位、社会群体、公民和法人都必须遵守并实施该法律，而不应将实施法律的权力归定为单一部门专有。这才是真正的法治。但是，在我国现有体制下，这种法律的直接统治往往行不通。如果不规定某一部门为该法律的实施机关，就会出现这样一种局面：有利可图的事情，多个机关或部门争着管、抢着管，争权夺利；无利可图或者棘手的事情，互相推委，没人去管。这时，国家机关不再是中立的、超然的社会公正提供者，而成为社会生态中趋利避害的动物。

目前关于信访立法的争论，就与我国当前的利益化了的执法、司法体制直接有关。我在2001年的一篇论文中就指出，我国专门的信访机关，只有程序上的价值，而没有实体上的价值。信访机关受理信访案件，却没有权力和能力进行实体性的处理，而是批转给有关部门进行处理。而信访、上访的老百姓，期待的是公正的实体处理结果。这种实体与程序的背离是如此严重。无法有效地解决实体问题，怎么能化解社会矛盾呢？我完全赞成于建嵘先生对此的观点：取消专门的信访机构。取消信访机构后，问题怎样解决？解决之道很简单：大大小小、上上下下的各级立法、行政、司法、党群部门都应当从自己职责和分工的角度，承担起信访的职能，履行各自化解社会矛盾的职责，按照各自的职责和分工，不仅在程序上受理信访、上访案件，而且必须依法进行实体性的处理。也就是说，应当按照法律规定的职责和分工将全部党政、立法、司法机关都变成信访机构，承担起目前专门信访机构所承担的职能。这是法治的题中应有之义。若将现有的专门信访机构变成准司法机关，违反了依法行政、职责法定的基本原则，注定要破坏法治。这已有先例。我国已经把纪委变成了准司法机关，而且比一般司法机关享有更大的权力。纪委的双规限制人身自由，但缺乏法律依据。纪委司法化后，权力极速膨胀却缺乏制约。据说一家地级市的纪委，每年的“暂扣款”（暂扣款应予退还，或移送司法机关，实际纪委不退还或移送）近千万元，正在以培训中心的名义建：“双规楼”。这种偏离法治规道的做法，类似武侠小说中的邪门功夫，虽有急功近利之效，却是舍本逐末，最终会走火入魔、自废武功。有一种说法是，中国历史上的王朝后期，各种社会矛盾激化，不断出台许多改革措施，但是改革效应递减，以至于越改越乱，改革加速了王朝的灭亡。这种教训应当为前车之鉴。我认为根本的出路在于制度创新，我国的当务之急就是在民主和法治的规道上进行系统的制度创新，才能闯条出路。

再谈谈我国的司法主体存在问题。我国的《法官法》和《检察官法》已经颁行好几年了。这两部法律的执行情况如何？如果中国的法院和检察院对规范自己的《法官法》和《检察官》法都不能遵守和实施，难道我们还能指望它们能很好地实施其它法律吗？事实是，我国的《法官法》《检察官法》和《律师法》规定：只有取得司法资格的人，才能从事法官、检察官和律师职业。中国的律师早在1990年就开始实行考试的方式授予律师资格。律师资格考试历经十余年，取得了良好的社会声誉，现在的司法资格考试就是从律师资格考试延续而来。但是，长期以来，对法官和检察官的从业资格却没有限制。司法资格开考以来，有多少法官和检察官通过了司法资格考试？我手中没有数据，但我知道极少有现职法官和检察官司通过司法资格考试的。我所在的城市，在司法资格考试开考的第一年，法院、检察院和司法局系统参加考试的数互公职人员中，竟无一人通过考试。我估计，在全国范围内，现职的法官、检察官司中有80左右的人没有司法资格。这些没有司法资格的人，按照《法官法》和《检察官法》的规定，是不能做法官和检察官的，更谈不上行使司法权。可是，事实是，我国80%左右的法院判决和检察院起诉决定，是由这些没有司法资格的人作出的。这就是我国司法主体的现状。

在目前这种执法、司法体制和现状下，如果《农民权益保障法》出台了，由谁来执法、司法？是否也象许多法律一样，指定某个行政部门作为该法的实施机关？这部法律能被很好地执行和遵守吗？其实，有法不依，比无法可依，更损害法律的权威，更打击人们对法治的信心。有不一定比无更好。

我国的工会法是由工会作为主管和实施机关的。这在法理上非常荒唐可笑。工会应当是工会法调整、临管的对象，怎么能由工会自己做执法者呢？我国不仅有立法者就是执法者的问题，自己给自己立法的问题；而且还存在执法者就是被执法者的问题，自己给自己执法的问题。工会法就是一例。

法治论文范文篇2

一、法治之法必能导致法治吗？

中国百年法制变革的历程表明，倾向于法治的仁人志士，往往对良法情有独钟。从清末立法始、中经民国立法再到共和国八届人大期间以平均28天立一部法律，都深刻表达着法学家和政治家关于“良法先行”的思想意识。然而，法律运行的逻辑却并未遵循立法者的设定，法律的大量堆砌不但没有给中国带来法治的现实，而且整个20世纪是中国历史上人治最为猖獗的时期之一。这必然启示我们思考如下问题：法治之法（良法）必能导致法治吗？

这是一个既需求诸实践亦需求诸理论的问题。就实践而言，除前述中国20世纪之大量立法并未带来法治实效外，相关例证在国外也屡见不鲜。例如当今亚洲各国，几乎毫无例外地标榜立宪主义，并以此为基础制定了各式各样的宪法（注：参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版。）。但真正奉行宪政者寥寥，从而使宪法带有明显的“未来政治计划”的特征（注：参见［韩］韩泰渊著：《宪法研究》，转见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第229页以下。）。宪法作为法治的规范母体并未带来法治的制度母体-宪政，不正说明法治之法与法治之制的睽违吗？何以法治之法并不必然导向法治？这需从法律和法制（法治制度）相结合的角度探讨。

虽然，法治必以规范（良法）为前提，但法治不只是表证规范的概念，除良法规范外，与良法规范相配套的观念、组织（主体）、行为、监督等皆为法治之必需。因此，法治之法具有单面性、静态性、机械性、独在性；而法治之制则具有立体性、动态性、应变性、同构性。这必致两者的实践对接一旦失当，则法治之法无以呈现法治之制的情形。

第一，法治之法的单面性与法治之制的立体性可能造成两者间的错位。法治之法的单面性指的是它只反映或体现法治某一方面的要求，即法治对规则的要求，但规则的具备对于法治可能有两种结果：其一是规则导致法治其它要素与之配套，表现为实有的法治；其二是规则未致法治其它要素与之配套，从而在法律与法治间出现错位。这种错位，又有两种形成机制，要么法律违反法治，要么其它制度与法治之法不相配套，或未依法治之法而立。法治之制是一种立体性的存在，所谓立体性是指它由多方面要素结构而成，法律仅是这诸要素中的一种，虽然法律对其它诸要素-观念、组织（主体）、行为、监督等具有至上的调节功能，但当其它要素与法治之法间出现整体性错位时，法治之法则徒唤奈何。

法治之法与法治之制间的这一矛盾，说明良法的制定只为法治的实现创造了一个最基本的条件。亚里士多德强调良法之外，守法对法治的重要性（注：参见［古希腊］亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。），其启示是深远的。今天的法治论者可能对法治持有更多的见解（注：参见徐显明：《试论法治构成要件》，《法学研究》1996年第4期。），但良法与该法必须被遵守永远是法治的基本要求。当然法治之法与法治之制间的配套并不具有固定的模式。文化的差异、法治化程度的高低、政治和社会制度的相左以及经济发展水平的不同等等，皆是影响两者配套的因素。但无论如何，倘法治之法未转化为法治之制，所谓良法也只是提供给人们止渴的画梅。

第二，法治之法的静态性与法治之制的动态性可能造成两者间的错位。良法也罢，恶法也罢，作为规则，均是静态的。只有使静态的法律转化为动态的法制，才能实现法律的应有效果，这对法治之法也不例外。但在现实中，两者的错位时有发生，以致当代法学在社会法学的深刻影响之下，把“活的法”视为真正的法，并以此为基础，提出了与传统良法法治观，“硬法”（严格规则）法治观相对应的“软法”法治观（注：参见严存生：《略论法制观念的现代化》，载《法制现代化研究》第2卷，第204页以下。）。尤其随着后现代社会的到来，价值的多样和规则的多元更为突出，究竟以国家制定的正式法律作为法治的基础，还是以社会通行的非正式法律作为法治的基础便日显重要。如果秉承国家主义，则正式法律至上，不论其能否造就法治；如果秉承“社会”实用主义，则只要能造就法治的规则，便是法治之法，而不论其是否为国家确认。问题在于现代科技和信息的发展在为社会主体提供更好的自治条件的同时，也为国家权力提供了更方便的干预条件。论者往往只重前者，而对后者重视不足，以致“软法治”观念只是一种理论设想，而不是工业化时代及后现代社会的现实（注：苏力认为：“如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体验出来的，而不是按照理论构成的。”（苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第287页）。苏先生力倡者即为“软法治”观，尽管他表达了一定的道理，但这道理只是相对的，因为我们照例可以找到以理论建构规范性秩序的无数实例，并且各国实践中通行的大率为后者。）。即使社会规范的应用，也与正式法律的宽容与否、宽容程度等息息相关。因此，现代国家对法治之制的追求，在根本上还有赖于正式法律。但正如前述，法律静态性与法制动态性的固有矛盾使得无论按严格规则设制，还是按“活法”设制，两者错位的可能性总是存在，这更要求人们在注重法治之法时，同时注重它与法治之制的调适。

第三，法治之法的机械性与法治之制的可变性可能造成两者间的错位。机械性是法律固有的弊端之一（注：美国学者博登海默先生所谓法律的僵化性，其实即指机械性。参见［美］E？博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第389页以下。），即使良法也不例外。然而，法治之制与其动态性相适应，必须有应变性。倘若法治之制与法律一样机械，则社会因此而僵化，实践因此而停滞。但是，法治之制的应变性究竟至何种程度，才既能维护法律至上这一法治的基本原则，又能确保在严谨乃至机械规则调节下的法治其它要素的活力。这不但涉及理论的设定，更是一个实用性的制度技巧。在这方面，英美法系国家推行的判例法（法官创法）的实践给我们提供了范例，法官作为机械法律与应变法治的联系者，可以较好地解决两者之间的错位。但即使如此，要完全解决这一错位，仍然是一种理想。因此，美国等西方国家，针对工业革命的发展和实践中行政自由裁量权的急剧扩大，采取了坚定而又富有成效的法律变革，即以正当程序和严格规则相结合的方式调控行政自由裁量（注：参见笑侠：《论新一代行政法治》，载《外国法译评》，1996年第3期。），从而把急剧变革的行政行为规范于法治的框架内。法治之法的机械性与法治之制的应变性是一对永

恒的矛盾，因此，在实践中如何保障两者的对位也是一个常新的话题。如果不能较好地解决两者的对位问题，则必然使良法与法治间出现错位，从而使法治之法难以达致法治之制。

第四，法治之法的独在性与法治之制的同构性可能造成两者间的错位。对于法治而言，与其相关的法律可以是一个独在的系统，而法治之制的其它要素必须以法律规范为前提并与之保持同构，否则，便出现两者的错位。虽然，在那些具有良好法治传统的国家，规则与其它制度的同构一般不存在问题，但事实并非全然如此。相反，法治其它要素对法律的冲击在任何国家都是不争的事实，比如前述行政自由裁量权曾对严格规则模式的冲击，无过错责任方式的客观实存曾对过错责任原则的冲击，等等。如果说法治发达国家法律和法治间的这种错位往往为其更好的同构提供了正向的指示的话，那么，在法治后进型国家，一旦法治的其它要素对法律形成冲击，则每每形成法治系统的紧张，形成法治之法和法治之制度要求间的反向对立，其结果是活动的制度走向法治的反面，而只留下供人们探讨和追思的独在的法治之法。孙中山先生及其“临时约法”给我们的就是这种启示；当代中国法律规范的繁荣和与之配套的政治经济体制、主体观念—行为模式、社会—政治组织架构的严重匮乏亦很能说明问题。因此，在法治后进型国家，如何解决法治之法和相关制度的同构问题，如何使法治之法的独在性变成法治之制的同构性，是其走向法治之路时必须特别关注的问题。

综上所述，实践中法治之法无以导致法治之制的情形，是由两者间的内在矛盾决定的，然而，人类的智慧在于发现矛盾并解决它。针对法治之法与法治之制的矛盾，首先要解决的是法治之法需哪些与其配套的制度要素。

二、法治之法需要哪些配套制度要素？

虽然在现代社会里，与国家或政府相关的制度总是与法律紧密相联的，以致在宏观层面，法律与制度间到了难以分解的程度，然而，这绝不是说制度就是法律（注：从逻辑上讲，法律既是一种制度，也是制度的一个要素，我们在本文中对法律的定位主要指后一情形。）。法律只是制度的基础要素、前提要素和导向要素，但有了基础、前提和导向，并不意味着制度的建立，正如有了土地、材料及图纸，并不意味着房子已经建立一样。那么，法治之法究竟需要哪些与其配套的制度要素？笔者认为，这些要素有法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督四个方面。

第一，法治观念。如果把法治之法的配套要素划分为软件和硬件两方面的话，那么，法治观念属于软件部分，其特点是既可存在于法律之前，或法律诞生过程中，亦可存在于法律之后。一般说来，超前存在的法治观念常为社会精英阶层所拥有，而在法治之法基础上推广的法治观念则为大众法治观念（注：精英法律观念主要指导立法；而大众法律观念主要支配守法、用法和行法。不过这只是个相对的划界，尤其在当代主体素质普遍提高的情形下。）。

对法治之法而言，法治观念不仅是其催助剂，而且是其营养液。说其是催助剂，在于倘无超前的法治观念，则法治之法难以产生，如没有资产阶级革命前夜的法治思想启蒙，就没有近现代资本主义法治；没有近20年来中国法学界对法治的热切呼唤，中国的法治化进程将更加困难。说其是营养液，则在于法治之法一旦没有法治观念的支持，则必是“死法”，而无法变成“活法”。这在目前我国虽制定了大量良法，但从因法治观念的弱化而难以实现的困惑中可得明鉴。

法治观念可分为法治的价值观念和技术观念两个方面，其中价值观念决定着法治之法的质态方面，而技术观念决定着法治之法的量态方面。虽然法治之法有其统一的、恒定的、放之四海而皆准的质，但这并不意味着法治国家的法律无质的区别，相反，要在世界各法治国家找出完全相同的法律则是困难重重的。同样，法治之法也有天下同理的度量标准，但这并不意味着世界各国在法治之量态标准方面的完全同一，其中最明显的则是大陆法系国家和英美法系国家运用截然不同的法律技巧成功地进行着各自的法治建设。这种法治观念在不同国家的差异也正是这些国家法治的特点所在。如果法治之法和法治观念在一个国家相匹配，则该国的法治之路事半功倍；反之，则事倍功半。

第二，法治组织（主体）。主体是人类一切活动的主导，也是其目的，法治作为人类活动的一种模式，既离不开主体推动，也必须以主体为目的。与法治观念相对，法治组织（主体）是法治之法的硬件。与法治之法配套的法治主体，必须是法律化的主体。所谓法律化的主体，是指社会上实存的组织或人取得法律上的资格，即取得法人资格或自然人的法律资格。在现代社会，法治主体实际上存在着组织化的主体和非组织化的主体两个方面，其中组织化主体更具有主导性，虽然不少学者认为随着信息化的发展和网络技术的日趋发达，未来社会中人们的行为更趋个体化（注：其中最典型的是美国未来学家托夫勒在《第三次浪潮》等书中的论述。1997年随着科技（包括人工智能计算机）的突破性发展，使中国新闻界也加强了相关论点的宣传。），从而使组织化主体的地位下降。但笔者认为，这只是组织化主体的一种模式变迁，而不是组织化主体功能的弱化。事实上，现代科技的发展，更加强化了组织化主体的功能，即个体对组织化主体的依赖性日益增加，而不是相反。例如在信息网络化社会中，一旦网络出错、信息失灵，则个人的行为将无所适从。

但是，组织化主体的主导作用并不意味着其是法治之法的目的，相反，并不占法治主导地位的个体主体，从来是法治的目的。如果组织化主体最终不能实现个体的要求和期望，那么，它便是背离法治之价值宗旨的组织，就不是与法治之法相配套的组织。

从原生意义上讲，与法治之法配套的法治组织只能存在于法律之后，在法律之先存在的组织，倘未得到该法律的认可，就是法律取缔的对象，而不是法治之法的同构体。而作为个人的非组织化的主体，即便未得到法治之法的认可，也不是其可以取缔的对象。造成这种情形的根本原因，是因组织化主体的工具性和个体主体的目的性之所致。

第三，法治行为。主体行为是法律调节的最基本的对象（注：对此，最典型的是马克思的论述：“对法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象……”（参见《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页以下）。这只是从制裁意义上讲的，我们认为，倘从保护和放任的意义上讲，思想照例是法律的调整对象。），依法律行为也是法治的基本要素。法治之法要转化为法治之制，其关键环节就在于依法行为。

法治行为虽然也是与法治之法相配套的制度硬要素，但因其自身的活动性，使它成为连接法治之法与法治主体、表现法治观念与法治监督的关键所在。如果人们的行为与法治之法不配套，那么，设置法治的其它要素则为徒然。

从应然性讲，法治行为必须合法，才能与法治之法相对应，然而，在法律运行的实践中，往往是违法行为与合法行为并在，这就需要法律的适时和恰当调节。如果法律不能导引合法行为，则无法治之制；同样，如果法律不能制裁违法行为，亦无法治之制。主体行为与法律的相契性，是从法治之法到法治之制的基本动力。但这种境界的实现，既有赖于法律观念与法律之间的调适，更有赖于主体对依法行为之道路感的增强（注：从本质讲，依法行为，不论是运用权利还是履行义务，均是具有道德义务性的行为。对后者人们易理解，对前者却理解不足，但只要看看德国法学家耶林的著作《为权利而斗争》就会明白。参见该文中译本，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12页以下。）。

法治行为也只能产生在法律之后，没有法治之法，便无相关的法律行为，存在于法律之前的行为，并不是法律调节的当然对象，因此，法治之法一般要求其颁布后的主体行为与它同构。如果在法律颁布后，主体行为未保持与法律的同构，则法治之法仍未转化为法治之制。世界法治史的实践表明，凡是法治化程度较高的地方，人们依法行为（包括运用权利和遵守义务）的程度较高；相反，凡是法治化程度较低的地方，人们依法行为的程度必低。当代中国法治建设的核心，已从立法的严重不足转向主体依法行为的严重不足，这既包括公权主体-国家机关依法行为的严重不足，也包括其他主体依法行为的严重不足。要使法治之法转向法治之制，则必须克服这一情形。

第四，法治监督。监督是法治之法的基本保障和必须要素。从广义讲，法律即监督，法治之法即为实施监督的标准和规则，它源自人性的不完善，法律就是人性不完善的救济措施和导人向善的监督机制（注：自基督教以来，“原罪”观念一直是西方法律的理念之一，也是求赎的根本方式。参见张中秋著：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第157页以下。）。然而，狭义的监督在法学上仅指对公权主体之行为的监督，作为法治要素之一的法治监督也仅指后者。

法治监督的根据和标准只能是法治之法的规定和要求，其对象是权力运行，其目的是权力行使的合法性和正当性。为何权力运行必须监督？对此，古今中外的思想家（尤其近代以来的思想家）进行了深入的探讨。除了众所周知的原因外，笔者认为，权力作为社会必备的要素及其在社会中的强势地位是其受监督的根本原因所在。虽然自卢梭以来，主权在民观念深入人心，但这并非权力和人民权利必然是统一的，相反，即使近现代的权力，其一产生就是人民权利的异己力量，并且人民实际表现形态的个体性和分散性，致使其权利具体表现也具有此种属性；而国家表现形态的整体性和聚合性，则使其权力获得了相应属性，因此，权利与权力间从来是弱者对强者的关系。法治之法之所以要设定对权力运行的监督要素，其目的就是为制约强者（国家及其权力）以救济弱者（人民及其权利），并最终使两者在社会功用上实现动态平衡，在人类进步中实现功能互补。

没有对权力监督和制约的法律便不是法治之法，对权力监督和制约失效的法律即使是法治之法，也只能表明其并未导致法治之制。可见，法治监督是法治之制的必需要素。法治不力的地方，法治监督要素大率松弛；而法治得力的地方，法治监督要素也必然严格。

综上所述，法治之法只有同时与法治观念、法治组织（主体）、法治行为和法治监督相同构，才能从法治之法转向法治之制。否则，如果上述四方面与法治之法出现紧张甚至对立，则法治之法徒具形式，法治之制殊难呈现。那么，如何实现从法治之法到法治之制的转换呢？

三、从法治之法到法治之制的转变方略

从法治之法到法治之制的转变方略，因文化传统的不同而各异。大体说来，世界各国存在如下两种转变方略：

第一，经验主义转变方略。所谓经验主义转变方略是指法治之法与法治之制经过长期的实践磨合之后实现两者相契的情形。这突出地表现在以英美为代表的普通法系传统中。众所周知，英国普通法和衡平法是在长期经验积累中发展起来的，其间，法律规范和法治其它要素间紧密结合，形成一套严密的经验逻辑体系，并最终导致了在当今世界具有明显主导性的经验主义法治模式。这种模式泽惠所及，几达半个地球。不过对那些引进或鉴取这一模式的国家而言，其仍然经过了一个建构性发展过程。如英国法治模式之适用于印度、新加坡及中国香港等，就是一种经验理性的建构性适用。

第二，建构主义转变方略。这是指在设置法治之法时，同时设计与该法相配套的制度要素，并通过人为的努力，把其推向实践，使法治之法与法治之制相契合的模式。从本质上讲，这是一种以割断传统并重建传统为目的的转变方略。这种模式突出的体现在法国、德国等大陆法系国家。它虽然是建构性的，但其并非没有经验基础。如果说近代欧陆各国通过法治成功地割断了一种神治的传统，并使神学政治转向世俗政治的话，那么，在另一端，它继承了别种经验，即以罗马法为代表的法典理性的经验。因此，建构主义方略，并非象一些人们所说的那样主观武断，脱离实际（注：近年来，受文化保守主义思潮的影响，我国学界出现了明显的重英美经验模式和轻大陆建构模式的倾向。虽然其所言不无道理，但并非充足的道理。），它也成功地开辟了一种使法治之法和法治之制紧密结合的模式，其对世界的影响，至少不亚于英美法系。尤其在观念方面，世人接受的则更多是后者的理想主义法治观。

社会主义国家在法治选择上具有明显建构主义特征，但因其法治之法与法治之制的严重脱钩以及法治之法自身的严重缺陷，并没有实现建构的法治模式，相反，却创造了一种建构主义的人治模式。它在实践中的挫折，迫使人们另辟蹊径，寻求新的法治之路。

综观上述两种模式，它们都成功地导演着法治，因此，两者之间只有方法的差异，并无价值的优劣。在当今世界，两大法系之间出现了明显的互借局面，但这绝不是说两大法系间变得更为模糊，相反，在互借对方优点的同时，两大法系间的分野也愈益明显。并且这种不同的模式理念共同推出了区域国际法（注：如欧共体法、东南亚国家联盟法等。）和世界统一的国际法，使国际社会出现了明显的法治特征。这集中表明两大模式各有所长，因此，不能因肯定其中一种模式而否定另一种模式。

中国作为法治后进型国家，究竟如何实现法治之法与法治之制的同构呢？在学术界，目前有两种不同的主张，一种是以老一辈著名法学家江平先生为代表的法典理性主义（即建构理性主义）者，他们主张在中国应复兴罗马法精神（注：参见江平：《罗马法精神与当代中国立法》，载《中国法学》1995年第1期。），制定法典，建构法治。另一种则主要以注重法社会学研究的青年学者为代表，主张经验理性对中国的作用，这其中又可分为两种，其一是经验的方法论者，即主张引进经验理性主义方法建设中国法治。如苏力先生的有关主张（注：参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。）。另一种是经验的本体论者，即主张引进英美的法治模式以建设中国的法治，如贺卫方先生的有关论述（注：贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）。笔者认为，不论上述哪种方式，对中国而言均是建构，而非经验，它们均是中国传统经验的异在物。中国作为一个具有五千年文化连续性的文明古国，其文化的多样性和多变性大量存在，这正是有人得出中国文化更像法兰西（注：陈寅恪先生曾认为：“西洋各国中，以法人与吾国人，性习最为相近。”参见吴学昭著：《吴宓与陈寅恪》，清华大学出版社1992年版，第7页以下。），而又有人得出中国法律文化与英美有更可沟通处（注：贺卫方先生认为：“在文化的某些方面，中国与英国还有较诸欧洲大陆国家更可沟通之处呢”。参见贺卫方：《英美法与中国》，载《比较法研究》1991年第4期。）这两种截然不同结论的缘由所在。

即然欧陆建构模式和英美经验模式对中国而言均是建构，那么，在中国究竟应如何实现从法治之法到法治之制的转变呢？笔者认为，这一方略应包括两个阶段。

第一，强制性对位阶段。这是指从法治之法到法治之制的过程是借合法权威的力量实现的过程，即通过权威推进，使社会观念、社会主体、社会行为及社会监督与法治之法相对位的过程。由于我国是一个法治后进型国家，且现代法治的基本理念、技术在传统文化中几乎没有，因此，一方面，经过经验积累以实现法治的可能性极小；另一方面，即使有可能，也是一个耗时费日的漫长过程。然而，中国所从事的现代化却是一个具有明显追赶性质的事业，法治也不例外，这就必须借助权威或精英的力量进行推动，甚至不惜借强制力量割断与法治悖反的传统文化成份，并以同样的方式推行世所公认的法治理念。显然，这是一个具有明显建构特征的过程。中国从法治之法到法治之制的第一阶段必须借助这种建构，即使从形式上看，建构主体及其强制行为具有一定的非法治色彩，但只要通过它能实现从法治之法到法治之制的转型即可。

然而，这种强制建构并不是法治的目的，而只是法治发展的一种方式或手段。当法治有了一定进展，法治之法与法治之制实现了对位之后，则必须不失时机地依靠另一种力量实现法治之法与法治之制的同构。

第二，自治性同构阶段。这是指当法治之法与法治之制实现了强制性对位后，利用社会主体对法治的深刻需求及在这一需求基础上的自觉力量实现两者的进一步同构过程。从两者的强制性对位到两者的自治性同构，既意味着从法治之法到法治之制的推动主体的转变，也意味着两者间两种不同程度的实现-形式的对位和本质的同构，还意味着法治发展从逻辑建构主义到经验实证主义的自觉升华。一个国家的法治之法与法治之制间如果发展不到自治性同构阶段，那么，其法治水平只是低层次的。

自治性同构的关键是全体公民对法治的自觉向往和深刻需求。对中国这样一个经过数千年人治统治并至今仍有九亿多人生活在人治土壤丰厚的乡村社会的国度而言，这种状态的实现尚需艰苦的努力，尚需不断的经验积累和民众启蒙。这肯定是一个深刻的创造过程，但对它最终的创造却必须借长期的经验积累。

法治论文范文篇3

根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面看，是一个“人治”的社会，从社会学的方面看，是一个“礼治”的社会，而无论“人治”还是“礼治”，在今天都不具有超越时代的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人治”的社会或者“礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化和将概念绝对化。事实上，作为一种日常话语实践，“礼治”与“法治”这样一对概念的运用，已经具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种社会和秩序所作的截然划分上，也表现在他们对这种区分后面的支持性理论的不自觉上面。为了揭示这种状况，我将从分析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。

二

本文所要讨论的“礼治秩序”的概念出自著名社会学家费孝通先生。

在1947年出版的《乡土中国》（注：费孝通：《乡土中国》，北京，三联书店，1985年版。）一书中，费氏试图从中国本土社会里面提炼出一些概念，并用它们来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括“乡土社会”、“差序格局”、“礼治秩序”、“长老统治”等等。在费氏看来，中国基层社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓“礼俗社会”。在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个“没有陌生人的社会”。（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）

在这样一个社会里，“规矩不是法律，而是‘习’出来的礼俗”，（注：费孝通：《乡土中国》，第5页。）换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里，便产生了“礼治秩序”的说法。

根据费氏的定义，“礼是社会公认合适的行为规范”。（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）不过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来维持。“维持礼这种规范的是传统”；“传统是社会所累积的经验”，（注：费孝通：《乡土中国》，第50页。）通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因此对传统抱有敬畏之感。作为所谓“合式的路子”的礼，即是“经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”。（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）而所谓礼治，“就是对传统规则的服膺”。（注：费孝通：《乡土中国》，第55页。）这样的秩序自然要强调修身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解决，打官司是可耻事情，因为那表明教化不到。

“乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。用费氏自己的话说，“礼治的可能必须以传统可以有效的应付生活问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。”（注：费孝通：《乡土中国》，第53页。）礼治社会是乡土社会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改变了，秩序类型也必然要发生变化。

费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法的理念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念即“法治”的对照下开展的。实际上，无论“乡土社会”还是“礼治秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和可以理解的，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出一个“礼治”和“法治”的对比式来：在“礼治秩序”这一面，维系社会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事，讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社会。而在“法治”这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护，因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然，与法治相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相对应的概念：礼治／法治，礼俗／法律，习惯、传统／国家权力，内在／外在，强调克己／主张权利，调解和教化／诉讼和审判，讼师／律师，相对不变／变动很快，传统社会／现代社会，等等。

对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社会正处于变化和动荡的转型时期。

就其讨论的主题来说，一个引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观念却没有发生相应的变化，结果是“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效的建立起法治秩序。……结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”（注：费孝通：《乡土中国》，第58-59页。）要解决这样的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之外，还应当在“社会结构和思想观念”上有一番改革。因为，归根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走上现代化的道路。（注：费孝通：《乡土中国》，第58页。）

费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程，完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程中可能出现的种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的，而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是颇具代表性的。（注：费氏的这本小书自80年代以来一直获得重印，也许可以从一个侧面说明这一点。）不过，在这本小书问世将近半个世纪之后，面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考这一问题。

三

我们的检讨可以从方法论开始。

费氏对于他所谓“乡土社会”的描述一方面建立在社区观察的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。不过，正如他自己在《乡土中国》的“重刊序言”中所说，这本小册子与他以前所写的社会学调查报告如《江村经济》等不同，“它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼出的一些概念”。

这些概念能够帮助我们一般地了解“中国基层传统社会”，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的“特具的体系。”换言之，“乡土社会”也好，“礼治社会”也好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。问题是，费氏对于中国的直接观察和思考毕竟是被限制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社会”，于是，费氏对“中国基层传统社会”的描述在多大程度上真实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到扭曲，就成了一个问题。（注：比如，40年代中国的农村社会已经深受现代化进程影响，新试的37法制度也已经推行下乡，这意味着社会与国家的关系发生了重大改变，这种改变不能不影响到乡社会生活，影响到乡民针对“法律”的看法、态度和行为。）

指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调，即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命的中国社会不同于“传统的”中国社会固不待言，就是在“传统的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都各不相同。事实上，费氏所刻画的“乡土中国”更接近于明清社会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解，不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“乡土中国”的社会模式，而且对我们认识最近100年来中国社会的变迁也大有裨益。

费氏笔下的“中国基层传统社会”有两个特点，第一是它比较地缺乏变化，所谓“乡土特色”使得整个社会趋于静止；第二是只见“社会”不见“国家”，以及相应地，只有“礼俗”没有“法律”。这种社会与我们现在所了解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算。乾隆年间，普通州县一年可能收到15000到20000份状词；在一个有大约23000户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的千人以上。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定的只是，明清社会并不缺乏变化，当时的基层社会也不是不见“国家”，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。

一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关心的问题，根据已有研究作一个简单的叙述。

清代的诉讼，就其数量而言，多半与所谓“户婚田土钱债”有关。当时，这一类事务被国家视为“民间细故”，并将处断的权限委之于州县官吏。然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一类事情，遇有纠纷，若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其是田地房宅一类纠葛，关涉人民生计，故往往拼死相争。值得注意的是，民间这类利益纷争并不以“权利主张”的方式表现出来，同样，无论民间的调解还是官府的听讼，也都不是以界定“权利”为目标展开的。比如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以“喊冤”方式求“青天大老爷”为自己“做主”。为此，无论告、诉，状词总要列举对方“恶行”如无理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在“公”的立场上，在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理的判断。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是考虑周全，既遵守当然之理（如“欠债还钱”），又照顾自然之情（如“事出无奈”之类）。（注：参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版。）因此，在“在理”者不一定能获全胜，“无理”者也未必全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而遭受非议。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）

与上述情形相应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的抽象权利以及保护这种权利的“所有权制度”。比如与民生关系最为密切的土地方面，“所有的对象与其说是‘物’，不如说是一种‘经营权’，……土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由国家在他相对于社会以及国家权力的位置与作用这一制度层次上进行设定和承认，而只是体现在所有者从前一管业者手里取得的、眼下正在从事或转让负有税粮义务的经营收益以及周围人们对这种状态的一般了解和尊重”。（注：参见寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）换句话说，我们今天所谓的“土地所有权”，当时只是一种建立在某种“来历”的基础之上并且获得一般社会承认的相对稳定的状态，一种介乎权利与事实之间的状态。从规范秩序的角度看，这种状态的稳定性与地方性惯例或我们所谓习惯有关，但即使是习惯法，正如这个词本身的含义所表明的那样，也不能够提供一套脱离开事实的抽象规范。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）其结果，在明清时代，伴随着人口的巨大压力，以及人口与资源之间日益尖锐的矛盾，民间围绕着各个不同的“生业”而展开的斗争，就呈现出一种你挤过来、我推过去的暗暗较劲状态。（注：在习惯法那里，规范与事实不能够明确地区分开来。参见昂格尔：《现代社会中的法律》，第43-44页，吴玉章等译，北京：中国政法大学出版社，1994年版。哈特：《法律的概念》，第92-95页，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版。）明白了这一点，我们就不难了解，为什么当时的民间纠纷常常拌以各式各样的强力行为，从“图赖”式的“胡搅蛮缠”一直到关涉人命的“争殴”。（注：滋贺秀三曾经注意到这种现象，详见其所著《清代州县衙门诉讼的若干研究心得——以淡新档案为史料》，姚荣涛译，载《日本学者研究中国史论著选译》（第8卷），刘俊文主编，北京：中华书局，1992年版。又，清代刑科题本中“土地债务”类涉及的都是这类情形。详见《清代地租剥削形态》及《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》两书，北京中华书局1988年版。）

现在回到前面提出的问题。

明清时代民间的“户婚田土钱债”纠纷之所以多，除与当时的社会经济变化有关之外，也与财产制度和法律制度有关，与人们看待和解决纠纷的方式有关。既然民间各种“生业”只是一种介乎权利与事实之间的相对安定状态，而不曾在制度上被明确地加以界定，纷争与诉讼便会源源不断。又因为官府的审判实际上与民间调解一样，旨在恢复和谐、解决纷争，并不以界定和保护权利为目标，上述情形便只会进一步加深，以至虽然社会中存在无讼的理想和息讼的努力，虽然诉讼费用极为高昂，纠纷和诉讼仍然有增无已。其实，诉讼费用高昂这一现象本身也能说明问题。说到底，当时的司法制度并不是为保护个人权利而设计，如果要在情节琐细且数量众多的民间词讼里面将权利一一界定清楚，则将耗费大量的人力物力，为收入有限的地方政府所不能负担。

因此，地方官便不得不倚重民间调解机制，并且把听讼变成教化，将技术问题转变为道德问题。（注：这一点早经黄仁宇先生指出，详见《万历十五年》，第145-155页，北京：中华书局，1982年版。关于中国古代法律的道德与问题，参见梁治平注参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》，范愉译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。关于这一问题更一般的考察，参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》，第284-301页，北京：中国政法大学出版社，1997年版引书第9、10、11诸章。）不过，正如我们已经看到的那样，这样做的结果并不能阻止潮水般的诉讼。为了应付繁杂的衙门事务，地方官不得不依赖幕友、书吏和差役。（注：关于清代幕友、书吏和差役的情况，参阅郑秦《清代司法审判制度研究》，第105-143页，长沙：湖南教育出版社，1988年版。戴炎辉：《清代台湾之乡治》，第631-665页，台北：联经出版事业公司，1984年版。）后者数量可观，但却在国家编制之外，他们中间多数人的生活和办公费用由当事人身上索取，由这里，便产生了种种所谓衙门“陋规”。它们令诉讼成为一种灾难，但仍不足以根绝诉讼。

明清社会内部蕴函了许多危机，诉讼频仍与地方行政的困顿便是这些危机的表征之一。

四

清明时代的人很容易把诉讼频仍的现象归因于民间的“健讼”风习或者讼师的活动，但是对于一个生活在20世纪的观察者来说，这类看法显然是过于简单化了。在我们看来，不但诉讼的当事人，而且就是那些从诉讼中渔利的讼师，其行为也未尝不具有某种合理性。事实上，并不是“健讼”之风和讼师的存在使得诉讼有增无减，恰恰相反，正是诉讼的必要性促使民众选择诉讼，（注：大体说来，发生纠纷时诉诸民间权威还是官府，这一点取决于当事人对其具体景况的权衡。参见岸本美绪：《清初上海的审判与调解——以（历年记）为例》，载《近世家族与政治比较历史论文集》，台北，1992年版。）并使得讼师能够存在。（注：参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版。）问题是，诉讼中所体现的社会要求并没有获得制度性的解决，结果在一方面，旧的诉由一提再提，新的诉由纷至沓来；另一方面，众多的诉讼在对地方衙门形成巨大压力的同时，也对当时的司法制度构成挑战。今天看来，这个挑战无法在传统的制度框架内予以化解，因为它包含了现代性的要求在内：一套产权界定办法和权利保护制度。

把现代性这样的概念加入到明清社会生活之中，这种做法必须加以限制性的说明。实际上，当时没有人提出什么“权利主张”，也没有人根据现在人所熟悉的权利—义务模式去思考问题。因此，与其说明清社会内部孕育了现代性的要求，不如说当时社会生活中的一些基本问题有可能借助于现代性的方案来加以解决。换言之，在传统社会与现代社会之间，存在了一些结合点。这个问题也可以另一个事例加以说明。

在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。

在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。

也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。）

在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。

五

中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。

法治论文范文篇4

在法治舆论的导向上，当代中国的立法和法治似乎被国人寄托了无限的希望，需要承载无数它们不应当承载也承载不了的重任。在现实生活中，常常可以看到的思维定势是：哪里出现了矛盾和问题，哪里就想到了立法（法治）；哪里需要保护、奖励、促进，哪里就搬出了立法；哪里的麻烦不能化解、困难不能克服、纠纷不能解决，哪里就呼唤立法……，立法（法治）成了当下某些人心目中包治百病的“名方良药”（“万金油”）。法治万能主义必然有失灵的时候。一旦哪里的矛盾、麻烦、困难等问题解决不了，轻者就对法治失望、对法律不信任；重者法律和法治就要受到责备，成为“替罪羊”，背上“无能”的恶名，在个别地方和部门，法律和法治的“无能”甚至还要为干部失职或领导决策失误承担责任。法治万能主义下的法治泛化，必然导致一些法律不能实现或者难以实施，成为“法律白条”，进而又反过来使法治应有的权威受到损害。

我们应当理性地对待法律和法治，切不可对它们抱有过高的不切实际的期望值，更不能从“人治”的极端又走到“法治”的极端。现代社会中，没有法律和法治是万万不能的，但是法律和法治都不是万能的，是有现实局限和理性边界的。正如美国哈佛大学法学院昂格尔（RobertoM.Unger）教授指出的法治局限性那样：法治是对社会秩序衰落的一种反应。它把人变为机械规则的附属，用冷冰冰的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不同，把所有的一切都整齐划一，而且，更为危险的是，它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具。毫无疑问，法律和法治浸入政治生活、经济生活、社会生活和文化生活到什么程度，应当具有符合科学原则和理性精神的适当比例和限度，应当与这个国家和社会的历史传统、政治文化、现实条件等相契合。正所谓“法网恢恢，疏而不漏”。法律（法治）应当与社会保持一定张力，形成适当比例关系：两者的比例过低，难以成为法治社会；比例过高达到一定程度，则可能导致法律（法治）对社会的专制和恐怖，导致社会的窒息。

法律是社会关系的调整器。但在一个文明、理性、有序的和谐社会里，法律和法治必须有其边界和限度，它们浸入社会关系的限度，似可按这样的原则来定夺：1、凡是可以用道德、纪律、乡规民约、习俗、政策等社会规范解决的问题，就尽量不要纳入法律调整的视野；2、凡是既可以用法律和法治又可以用其他社会规范解决的问题，就尽可能减少法律和法治的介入，而尽可能多地采用其他社会规范来调整和解决；3、法律和法治应当恪守“有所为，有所不为”的原则，通常只覆盖那些必须且应当由法律和法治来分配的社会利益、调整的社会关系、规范的社会行为，此外的社会利益、社会关系和社会行为应当尽可能地由其他社会规范来分配、调整和规范。

法律和法治既是社会文明的标志，又是建设社会文明的重要设施。法律和法治以什么方式进入社会生活领域，也应当符合文明发展和人类进步的要求。英国著名历史法学家亨利??梅因（SirHenryMaine）爵士说过：一个国家文明的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。在一个文明、理性、有序的和谐社会里，法律和法治调整社会关系、规范社会行为的方式，应当多向善而勿为恶，多民事而少刑事，多经济而少行政，多轻刑而少重刑（死刑），多教育而少惩罚，多明确而少模糊，多细腻而少粗旷。一言以蔽之，法律和法治的功能设计，应当充满和体现现代人文精神、理性精神、民主精神和宪政精神，以人为本，尊重和保障人权与基本自由。

法治论文范文篇5

一、法治的主体

主体是指在法律关系中法律权利的享有者和法律义务的承担者。权利能力是主体资格的法律基石,行为能力是主体资格的外在表现,它们共同构成主体能力的两个要素。从形态上看,法律关系主体包括个人主体、集体主体和社会构成。个人主体中自然人是最基本的种类;国家机关、社会组织是集体主体的主要内容,而国家、民族、人民则是社会共同体在法律上的表现,是社会构成类主体的基本单元。法治的主体要回答的是谁拥有运用法律治理国家的资格问题。

法治主体既有社会性,又有法律性。前种属性表明,确定自然人或社会组织、社会构成的主体资格不是任意的,而是由一定的社会物质生活条件决定的,因而法治主体是一个历史范畴。后种属性表明,法治主体具有法律的属性,其主体资格是由法律尤其是宪法特别规定的,因而法治主体又是一个宪法范畴。纵观法治概念的历史发展和各国宪政运动的历史,我们不难发现,作为资产阶级革命的理论指导的法治观念是同“主权在民”或“人民主权”的思想联系在一起的,表现在宪法关系中,法国宪法将“国家主权属于人民,由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家主权,”写入主权一章。美国宪法开篇即以“我们美国人民,为了建立一个更完善的联邦,树立正义,保证国内安宁,筹备公共防务,增进全民福利……”作出宣告,表明了治国的主体是人民;在我国,法治显然也是以“一切权力属于人民”为指导思想,表现在宪法关系中,宪法确认了建立中华人民共和国之后,中国人民掌握了国家的权力,成为国家的主人。人民是法治的主体。关于这一点,同志也指出,“依法治国就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度与法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”显然,法治的主体是人民群众。

然而,在人们的日常习语乃至舆论宣传直至一些学者的专著论文中,将法治主体置换成国家机关尤其是国家行政、司法机关的现象屡见不鲜。如《法制日报》(1997年5月18日)的新闻报道中,就将政府作为推进依法治省的主体;也有著名学者在《光明日报》(1997年11月24日)发表专论,阐释依法治国的科学含义,在解释法治的具体主体时指明,“具体行使国家行政管理权或者司法权的国家机构和国家公职人员是行使治理权力的执行者。”这段文字至少有以下几点值得商榷:第一,行政机关和司法机关不是人民权力的执行者,更不是法治的具体主体。我国宪法在确认我国一切权力属于人民之后,紧接着又规定:“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这也就是说,只有人民代表大会才能代表人民行使管理国家的权力。行政机关与司法机关都不是权力机关,而且必须接受权力机关的监督。国家公职人员与人民的关系是仆人与主人的关系,他们只是“人民的公仆”,而不是权力的代表者,当然也不能成为依法治国的主体;第二,作为法治的依据的法律是人民意志的体现,而不是政府意志的体现,这是法理学的常识;第三,法治的初衷主要是制约国家机关和公职人员滥用权力,以保障公民的基本权利和自由,即国家机关和公职人员依法办事,保障国泰民安,这也是各国法治的通例。因此,无论从理论上讲,还是从实践上看,只有人民才拥有运用法律治理国家的主体资格,国家机关和公职人员都不能成为法治的主体,这是法治的定律。

二、主体的法治

主体资格是不可转让的,主体具体运用法律治理国家的方式即主体的法治则有不同表现。考察历史,我们可以发现在具体运用法律治理国家的方式上有以下几种模式:

(一)将法律作为人治工具的中国古代法治模式

中国古代的法治模式比较简单,而且很不成型,其中以法家倡导的“以法治国”为代表。法家重视法的作用,指出“明法者强,慢法者弱,”①将法律同国家的兴衰直接联系起来,为秦始皇建立统一的中央集权的封建制国家发挥了重要作用。但是,需要指出的是:第一,中国古代的法指刑,因而“法治”即为“刑治”。中国古代刑罚本来就很残酷,而法家主张的严刑峻法更甚,以致产生了因刑罚严苛而享誉后世的秦律;第二,名为法治实为人治。我国古代法家,从管仲到韩非,几乎都未明确使用“法治”概念,尽管在《管子》中有“以法治国”之说,但它决非现代法治的含义,因为“生法者君也,守法者臣也,治于法者民也”②。这就是说,在法之上还有一个主宰者君主,法只是统治人民的工具而已。尽管中国古代法治思想中有可以批判借鉴的内容,但作为一种治国体制则应当被完全否定。

(二)将法律作为治国依据或手段的西方近现代法治模式

近现代资产阶级的法治模式主要有两种:一种是英国“法的统治”(ruleoflaw)模式,一种是德国的“国家依法进行统治”(Rechsstat),即国家在统治的过程中运用法律的力量予以保证,前者反映了自由资本主义时期资产阶级法治的特色,后者反映了帝国主义时期资产阶级法治的倾向。

英国的法治模式比较典型,它基本上是按照资产阶级思想家、法学家的法治理论建立起来的,英国自由主义和法治主义的奠基人洛克在《政府论》(下)中,从维护个人的自由权利的基调出发,强调政府的合法而治及民众的依法而行。他认为,一方面,法律要集中于对公民的自由权利的保护,“法律按其真正的含义而言,与其说是限制,还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。”③另一方面,法治社会的政治权力,在法律上是有限的、分立的和负责任的。有限的权力是指政治权力依法受到限制;分立的权力是指各种政治权力依法进行划分,不能由某一个人或政治组织集中行使;负责任的权力是指政治权力可以依法受到追究。因此,无论国家采取什么形式,统治者应以正式公布的和被接受的法律来进行统治。“法律一经制定,任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁;他不能以地位优越为借口,放任自己或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”④由于依靠公布的法律行事,“一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全保障,另一方面也使统治者被限制在他们的适当范围之内。”⑤19世纪末,作为英国宪法宗师的戴雪以其《英宪精义》名扬天下。他明确提出了“法治”(ruleoflaw)的概念,并把排除专断、法律平等、法律至上宣布为法治的基本原则。认为,宪法不是个人权利的源泉,而是它的结果。到了当代社会,英国学者对法治的界定主要是:(1)政府的一切活动必须遵守法律,即行政行为合法原则。(2)法律的平等保护。(3)法律符合一定的标准,具备一定的内容,核心是公民的自由和权利。(4)政府和公民在法律上负有相同的法律义务和责任,尤其是政府不能享有不必要的特权。这也是现代法治的榜样

德国的法治模式则是在垄断时期,在国家主义的口号下,在“法律社会化”的潮流下,将法律作为保护所谓“社会利益”、“福利国家”的重要工具。1919年的《魏玛宪法》则是垄断资本主义时期资产阶级法治模式的典型之一。同英国的法高于国家的模式相比,德国的法治模式是国家大于法,法律是维护国家权力运作的工具,因此,一旦国家操纵在一小撮贵族乃至军国主义分子手中之时,这种法治很快就结束与破产了。上述分析表明,主体的法治面临两个基本的问题:

其一,法律是治国的依据,还是国家治理社会的手段?

在国家与法律的关系问题上,我国法理学历来主张,国家是法律得以存在的政治基础,法律是实现国家职能的重要工具。国家与法律的关系应当是辩证统一的,法律是国家治理社会的手段之一。这是毫无疑义的。但它并没有揭示出法治的要义,因为运用法律治理国家并不是人治与法治的根本区别,专制政府与暴君独裁就是以严厉要求人民服从其制定的法律而其本身不受法律约束为特征的。就法治与人治的区别而言,法治是首要将法律作为治国的依据,事实上,也只有把法律当作治国的依据,依法治国才能行得通。如果不把法律当作治国的依据,而把个人意志当作依据的话,那就不是法治了。强调法律是治国的依据,其意图是说明法律的崇高地位和尊严,也便于澄清各种不利于依法治国的错误思想或糊涂认识。时下有一种流行的观念,就是将依法治国具体化为依法治省(市)甚至依法治行业、依法治校,乃至依法治理,最后干脆用依法治×取代任何社会管理活动,在工作中忙于成立各种机构如“普法依法治省领导小组”、“依法治省(普法)领导小组”等,将在普法、社会治安综合治理、严厉打击危害社会治安的犯罪活动、创建“文明小区”、流动人口的计划生育管理中普及法律知识运用法律手段进行治理理解为依法治国的具体体现。这实在是对法治的误解,其结果是将法治的对象向非国家主体延伸,变成了“以法治民”,这再次表明“法律唯工具论”是主体实现法治的最大思想障碍。正如同志指出的那样,依法治国的对象是“国家事务,经济文化事业,社会事务”,这里的重点当然是国家事务,因为法律也只能在国家权力涉及的领域发生效力与作用。而在这些领域,国家机关与公职人员所处的地位非常重要,因而它们才应当是法治的重点。

其二,法律是治国的最高依据,还是诸种依据之一?

古往今来,治国的依据繁多,个人意志,神的意志,社会道德,党派政策,国家法律都曾经或正在作为治国依据,这在我国也概莫能外。在治国的诸依据中,最高依据是什么?对这个问题的回答是区分“人治”、“神治”、“德治”、“党治”和“法治”的根本标志。尤其是如何处理党的政策与国家法律的地位问题,更是中国法治理论不可回避的现实。法治就是要树立法律的权威,这可以说是法治的核心与根本,否则,法治只是空谈。关于这一点,不少法学家都特别强调。从亚里士多德提出“法律应该具有至高无上的权威”,到近代史上的“法律就是国王”、“法律至上”、“法律至尊”都一脉相承地肯定了这点。我国1982年宪法也公开宣布宪法具有最高效力,一切国家机关、政党、武装部队和全体公民都必须以它作为最高行动准则。中国共产党党章也宣告“党必须在宪法和法律范围内活动”。现在的问题并不是理论上没有弄清,也不是宪法与党章没有确认,而是如何“行宪”的问题,它涉及到法治的全局,也是中国法治成败的关键。

注释：

①《韩非子》。

②《管子》。

③洛克:《政府论》中译本下篇,商务印书馆1981年版,第35页。

法治论文范文篇6

[论文摘要]法家的“法治”传统思想包含着以法为本、因时而制、明白易知、刑无等级、强国富民等内容,与现代法治具有一定意义的契合,对现代法治是有所助益的。但是我国古代法家的“法治”思想,与现代意义上的法治相距甚远,如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成为现代法治的障碍。因而对法家的思想必须进行批判和分析,做到古为今用。

我国古代法家是战国时期代表新兴地主阶级利益,主张“变法”和“以法治国”的学派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韩非、李斯等。“法治”是法家法律思想的核心。他们主张将新兴地主阶级的利益和要求制定为“法”,以“法”作为治国和统一天下的主要方法,即所谓“以法治国”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影响了我国古代整个封建社会,我国最早将“法律”二字连用是从法家开始的。自秦汉开始的封建统治者都在统治实践中一定程度上采纳了法家的主张,实行过一定程度的”法治”。然而,无论是从法治的主体、客体还是从其内涵、目的等方面来比较,法家的“法治”与我国现代法治都是不能相提并论的。

一、法家法治思想中的积极因素

1、法家的“明法论”思想。法家所主张的法治,是将法律公之于天下。“务明易”是指法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅认为法令的对象是愚蠢的民众,如果太“微妙”,连聪明智慧的人都看不懂,怎么能让民众实行呢?因此他说:“圣人为法,必使明白易知。”[2]P423韩非也提出了“三易”:“易见”即容易使人看见;“易知”即容易使人懂得;“易为”即容易使人执行和遵守。作到了“三易”,就能确立起君主的信用,发挥出政令的效用,使法令得到贯彻。[3]P70法家还主张“以法为教”,官吏和人民都必须学习法律。尤其是向主管法令的官吏学习法律,由司法官员宣讲、解释法律,使天下的人都“知法”。这种使天下吏民知法不犯的思想,有助于增进国家的安定和统治秩序的稳定,一直为后来历朝历代所承袭,对今天的法治建设也有积极的意义。

2、法家的“因时立法”的思想。他们认为,历史在不断发展变化,社会在向前发展,时代变革,社会条件不同,国家的法制和统治方法也应作相应的改变。商鞅提出:“上世”可以靠“亲亲”,“中世”便只能靠“仁义”;而到了“下世”,“亲亲”与“仁义”都已行不通了;“今世”更不能沿用这些旧的方法。其结论是“不法古,不修(循)今”,必须“当时而立法”[2]P143。在立法原则上法家也提出了“循天道、随时变、量可能”。指立法要符合自然规律,适应时代的要求和社会的实际,考虑实行的客观可能性。所谓“法与时转则治,治与世宜则有功”[3]P165;“法与时移而禁与能变”[3]P165;“随时而变,因俗而动”[1]P148等等。这些思想在今天也是有进步意义的。现代法治虽然提倡保持法律的稳定性,但遵循客观规律、社会现实,不断地修订现有的法律也是无可争议的。

二、法家法治思想中的消极因素

1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律当作最高统治者个人统治的工具,他们认为法能保障和加强君主至尊地位与专制权力。首先,法家认为立法大权必须全部收归君主。“事在四方,要在中央;圣人执要,四方来效。”[3]P17君主有至高无上的地位,有独一无二的权力。

法、术、势三者紧密结合乃法家思想的集大成者韩非所倡导,他认为君主为了达到自己的统治目的,是可以充分利用这三要素的。“法”指法令,“势”指权势、权力,“术”指统治策略和手段。三者之中,法令最为重要,必须“以法为本”而兼顾势、术。韩非明确地指出:“人主之大物,非法则术也”[3]P131、“抱法处势则治,背法去势则乱”[3]P135、“君无术则弊于上,臣无法则乱于下,此不可一无,皆帝王之具也。”[3]P137他还强调推行法术必须占有权势地位。可见他还是对君主重权势与术,而对臣民则强调严刑峻法,轻罪重罚,以此来实现君主集权的专制政体。法律是君主的统治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡导的“法治”是“君主专制”。而我们现代法治却是民主的,把法当作权力控制的手段、途径。法治意味着控权制度的存在。法律高于权力,法律至上是现代法治的重要内容。法律对权力的控制,是现代法治的基本特征。

2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在这方面,商鞅第一个系统提出“禁奸止过,莫若重刑”的重刑论。主要包括:其一,在刑罚与赏赐的内部关系上,他强调刑主赏辅,赏赐仅仅是刑罚的辅助。他说:“夫刑者所禁邪也,而赏者所以助禁也。”[2]P138其二,“刑不善而不赏善”。他认为法的任务在“治奸人”,而不在“治善人”。对付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罚重,民众就不敢犯法,这样便都不敢做坏事,就使全国的民众就变“善”了,这叫做“不赏善而民善”。其三,轻罪重罚。他指出:“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。”认为加重对于轻罪的刑罚,便不致产生轻罪,重罪更无从出现。这种公然否定罪刑相适应、向人民炫耀暴力、滥施淫威的观点,表明了新兴地主阶级及其“法治”与人民在本质上的对立关系。韩非也发展了商鞅的重刑主张,认为重刑是符合人的“好利恶害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“爱民”不是伤民。也就是要使人民在严刑峻罚面前心惊胆寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的这种观点,后来成为秦始皇推行严刑峻法的理论基础。在整个封建社会也有深远的影响。这种残酷镇压人民的做法,“以刑去刑”的重刑主张,无论在理论上还是实践中,都是不可取的。与现代法治的“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性”是格格不入的

三、法家法治思想中既积极又消极的因素

1、法家的单纯“法治”的思想。“法治”是针对儒家的“礼治”、“德治”提出的。儒家主张“以德服人”,轻视法律的强制作用,法家针锋相对,主张“以力服人”,“法治”是最有效的方法。现代法治却认为“以德治国”和“以法治国”两者并不矛盾,道德是制定法律的基础和根本,它从正面引导人们向上向善,告诉人们应该做什么,怎么做才是正确的、合乎天理和人道的,只有这样做才能被人们普遍接受和尊敬;如果相反去做,就会受到人们的鄙夷。而法制是推行道德的约束和保障,它从反面制恶制暴,告诉人们不能做什么,如果做了,就要受到相应的制裁。应该说道德规范是指导人民行为的根本原则,是一个国家的社会行为基本准则,是一个民族的精神支柱。“德治”和“法治”是一个事物的正反两个方面,单独强调任何一个方面,都是要顾此失彼的。当然,法家的“法治”思想符合封建制确立时期的时代要求,与儒家的“礼治”相比更为积极进取。

2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相当重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的观点。还提出“刑无等级”这一在执法和适用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑无等级,自卿相将军以至大夫庶人,有不从王令,犯国禁,犯上制者,罪死不赦。”[2]P280韩非强调“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”、“不避尊贵,不就卑贱。”[3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在规范权力和防止权力的滥用上与现代法治具有一定的一致性。两者的目的都在防止权力的懈怠与权力的滥用。法家的治吏思想对于倡行法治具有一定的积极意义。但是,法家的治吏也有它消极的一面,它不是现代法治意义中的权力控制。两者的主体是不同的,法家的治吏的主体是皇帝,而法治中的权力控制的主体是人民。两者的对象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高权力拥有者——皇帝的,而法治中的权力控制所要控制的是除人民及其终极权力之外的一切权力与权力拥有者。

3、法家的“民本”思想。“好利恶害”的人性论,是法家“法治”的理论基础。法家认为,法不是天造地设的神物,而是人性民情的反映。韩非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好恶,故赏罚可用;赏罚可用,则禁令可立;禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人对物质利益的追求为基础。商鞅说:“人情好爵禄而恶刑罚,人君设二者以御民之志,而立所欲焉。”[2]P175表面看来,人性理论和强调立法上因民情、重民、利民的这种民本思想考虑的是人民的需要与愿望。这种传统的民本思想在现代社会依然很有影响力,它在一定程度上可以对民主起到引入的作用。而且,民本思想绝对比单纯的专制思想要进步得多。但是,这种思想实际上是要将法律变成操纵人民切身利益的手段,为统治者所用,不同于现代法治中的民主思想,而且“民本思想”毕竟是“君权思想”之下的产物,它骨子里包含的并不是现代民主与法治。如果将民本理解为民主,那么民本就会成为民主的障碍,从而影响法治。因此,必须理性地对待这种民本思想。现代法治的民主思想是指必须运用法律从社会层面上保证人民的民主权力与民主权利,实现社会普遍的民主。法律保护人民民主权力与民主权利的民主才是完善的。

总之,法家的“法治”与现代法治有着本质的区别。法家的“法治”是为了“治民”、“治吏”,即“法治”的主体是皇帝,客体是民众和官吏;“法治”的内涵在于以严刑峻法来威慑百姓,实行法治的目的是要“定分止争”,使老百姓服服贴贴地屈从于专制统治。而现代法治主体是全体人民,客体是各项国家事务和各种社会生活。现代法治的基本内涵是:社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律的轨道,接受法律的治理;法律有至上的权威;国家的权力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的权利、自由和利益受到保护等等。对法家的法治传统思想,一方面要看到积极的一面,即它的很多学说有助于中国现代法治的启动;另一方面要批评它消极的一面,警惕它给我们现代法治建设带来障碍。

参考文献:

[1](唐)房玄龄注.管子[M].上海:上海古籍出版社,1989.

[2](秦)商鞅.商君书[M].北京:改革出版社,1998.

法治论文范文篇7

论文摘要：本文论述了法律信仰与现代法治的关系，并就如何培养国人的法律信仰提出了相关建议，以期为法治国家的建设有所助益。

一、法律信仰与法治的关系

人类社会发展的历史表明，任何国家或民族步入法治状态均须创设两个互相关联的条件，首先是要设计一套尽可能完善的安排和制度，这是实现法治的最基本条件。第二是作为法治“软件”系统的法律信仰，由于它深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格，因而构成了法治得以实现的决定性条件。

作为公民法律素质之核心的公民法律信仰乃法治之精神内核所在。社会成员对法治的普遍认同、信仰，是法治得以实现的社会思想基础。只有在公民的法律意识中注人法治的理念，使之上升为法律信仰，才能为法治提供坚实可靠的社会精神支撑。一种没有信仰支持的法治，只有法治的外表而没有法治的灵魂。如果一个国家要走向法治化，那么只有培养和唤起人们对法律的献身与热忱，并把法律当作信仰的对象，惟其如此，法治才能得到人们内心道德信念的支撑，从而最终实现整个国家的法治化。故而，没有对法律的信仰，就无法实现法治。

二、西方法治的发展

法治思想的提出与阐述来源于两千年前古希腊的大哲学家亚里士多德。他在名著《政治学》一书中提出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能实现法治。”并明确提出前文所述的法治的两种含义。此后，亚里士多德的法治思想被各个时代的思想家和政治理论家们所普遍接受。从亚里士多德的法治论可以看出，西方法治从源头起，至少注意到了从人性论和认识论两个角度论述法治问题。西方法治此时就在人性论和认识论基础上直接提出了法治与人治的尖锐对立问题。其中蕴涵的核心价值为：高扬法的神圣性。

其实，纵观继亚里士多德之后的西塞罗、托马斯·阿奎那等人，他们无不是神学派代表。这与当时的历史背景是分不开的。中世纪的欧洲统治是王权和教权共同进行的，每一个人都生活在教会法和一种或多种世俗法律体系的多重管辖之下。在教会与世俗王权争斗的同时，法律的至上观已在悄悄的树立。当两者相争时，必然要找到一个更合适的尺度来解决问题，这个合适的尺度就是法律。按照当时的政治法律实践，倘若教会享有一些不可侵犯的权利，那么，世俗王权就必须把这些权力作为对自己的最高权力的合法的限制来接受，同样，世俗王权的一些权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。在法律的最高统治下，世俗王权和教会和平共处。经过历史的渗透与沉淀，宗教把西方的法律抬高到了神圣的地位，将法治深入人心，让人民从内心里接受法律、服从法律。在这个时期，法律至上观已被确立起来，这为西方法治的发展极为有利，甚至可以说是关键性的。

纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史，我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成，从而达到一国法治化状态的确立。

三、中国的法治进程

至少在公元前21世纪，中国已经形成了以夏朝为代表的相对统一部落国家，随之也揭开了中国法制历史的帷幕。由于中国国情条件特殊，决定了中国的法治起源体现着中华民族走向法制文明的特殊途径，并由此而形成了作为世界文明古国所少有的传统：在法律和其他上层建筑的关系上，重视把法律建立在民族的伦理和道德之上，形成了“礼法互补，综合为治”的传统。

其实中国古代先秦时期在治国方略上，就存在是依靠法律行政即法治，还是依靠道德教化即德治两种主张的论争。在秦朝时，采用的“法治”，到了汉代以后，就改头换面的全部用儒家思想来武装了，儒家思想渗透到了政治、经济、文化、法律甚至外交等各个方面。

在儒家治国思想指导下，法律追求的价值落脚于国家的统一和社会和谐有序，法律的职能在于维护宗法社会的集体利益，通过齐家而治国。在整个中国古代法制进程中，以维护君权、族权为核心的三纲，便成为封建立法的最高原则，以家族为本位，以血缘为纽带的宗法纲常伦理法也就成为中华法律的主要内容。在长期的专制统治下，皇权至高无上，皇帝可任意立废法律，法律成为权力的附属，人们仅仅把法看成去奸止暴，专制统治的工具，将法等同并局限于刑。由此，重刑轻民便成为中国法律重要传统。儒家不重视法律的作用，这是法治发展致命的。它只是将法治作为后补手段，一种惩罚措施，一种不得已而为之的手段。这种思想下只能培养人民对法律的反抗情绪，遵守很难做到，更别提服从了。这与西方的法治思想是根本背离的。

改革开放以来，中国的法治建设已取得了很大进展，但法治建设步履维艰，有法不依、执法不严、违法不究，以及权大于法、以言代法等现象，仍屡见不鲜。快速推进的立法运动，导致法条的不断增长，但仅仅强调法律的工具性使法律失却良知和灵魂；有法不依损害了法律的权威；司法腐败和司法不公践踏法律的尊严，这一切无不表明：国人法律信仰的严重缺失。

四、思考与建议

（一）关于中西法治进程比较的思考

西方国家在法的神圣性不断被强化过程之中，法律信仰逐渐生成，最终达到法治化。我国构建法治中国必须博古通今，以史为鉴。改革开放以来，我国立法机关确实顺应经济建设的需要出台了大量的的法律法规，然而，相比于经济发展速度而言，我国的法治建设水平则明显滞后。其中关键之所在是法律还未成为国人信仰的对象，这与我国“法即是刑”的法律传统有关。我们的现代法律被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常与我们固有的文化价值观念相悖，于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。我们并不是渐渐失去了对法律的信任，而是一开始就不能信任这法律，因为它与我们五千年来一贯遵循的价值观念相悖，与我们有着同样长久之传统的文化格格不入。这就是说，我国法治化进程由于缺乏法律信仰的内驱动力和本土化的传统文化根基难以赢得社会公众的情感上的认同。因此，在我国，致力于培养全体社会公民的法治情感和法律信仰就成为法治化进程中的当务之急。

（二）关于培养国人法律信仰的建议

在当今由传统社会向现代社会转型的过程中，确立法律权威，培植公众的法律信仰乃当务之急。因此，从多方面寻找对策，努力培植全民的法律信仰和积极的守法精神已成为建设社会主义法治国家必须完成的使命。

1．构筑丰厚的法治基础，滋养公民法律素质。一是深化经济体制改革，大力发展社会市场经济。市场经济的充分发展将促使符合现代法治理念要求主体意识、公民意识、权利意识、竞争意识契约精神、平等观念、社会责任感等意识和观念的形成。二是大力推进社会主义政治文明建设，促进民主政治的发展。通过建立健全社会主义民主政治制度，探索新的更为科学合理有效的公民政治参与，在参与过程中培养公民意识，塑造健全的法律人格，提高公民的法律素质。三是培育市民社会，促进社会自治。从现代法治生长、发展的历程看，法治得以生成的强大动力来自于以市场为中心、以自治为特征的市民社会。

法治论文范文篇8

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

法治论文范文篇9

建国于公元1776年的美国，之所以能在短短的100多年后即成为世界首强，首功当归因于美国的开国精英们制定了一部顺应法治规律、适合美国国情的《美利坚合众国宪法》，以及在此宪法基础上建立起来的民主制度、法律制度和市场经济制度。我有幸生活在中国有史以来真正开始从人治向法治迈进的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的梦想，而是全体中国人民的高度共识，是中国21世纪唯一正确的政治选择。法治正在由于我们每个公民的不懈努力，而变为可触可摸的实实在在的具体制度乃至生活方式。“奉法者强则国强”。两千多年前韩非子揭示的这一深刻道理，正在21世纪的中国再次成为现实。而我决心做这千千万万个“奉法者”中的一员，将毕生精力贡献于探索中国的行政法治之路。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。回顾自己近20年来探索行政法治的漫漫历程，深感其间既充满了努力耕耘的艰辛，又洋溢着春华秋实的甘甜。

一、开启思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城县的一个干部和教师家庭。据县志记载，舒城在周武王克纣后即被立为舒国，战国时代灭于楚。汉高祖四年（公元前574年）初置舒县，翌年别置龙舒县，唐开元23年（公元735年）置舒城县，沿续至今。舒城自古以来虽未必英雄辈出，却也不乏人杰俊才。最著名的当数三国周瑜，有苏东坡的《赤壁怀古》为证：“遥想公瑾当年，小乔初嫁了，雄姿英发。羽扇纶巾，谈笑间樯橹灰飞烟灭。”其文韬武略、风流倜傥的青年英才形象，跃然纸上。近代以来，舒城在教育文化上与邻县桐城一样，尊师重教的传统十分深厚。可能正是得益于这一传统，当我6岁时，因不在父母身边，就自己搬着凳子，从寄养的乡下舅奶家到二里外的村小学报名上学了。从此与书结下了不解之缘，在中学有一段时间甚至是嗜书如命。如果不是1975—1977年在本县山区插队劳动两年，我的眼睛和身体说不定会严重受损于读书。或许有这个原因，我至今对曾插队两年的山村仍有一种怀念之情。

我虽然爱读书，但与生长在那个极“左”年代的大多数青少年一样，既没有读到太多的好书，也没有真正读通书。最明显的标志就是思想和行动带有当时极“左”年代的鲜明印记。记得我插队到山村不久，一些农民在议论年代饿死了很多人。我当时一听就大为愤怒，斥为谬论，以致双方差点动起手来。可后来才知道，我自己就差点饿死于三年自然灾害时期。还有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，当我正扛着红旗走在崎岖的山路上时，突然听到广播里播出主席逝世的讣告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意识地长时间盯着太阳，看太阳有没有陨落和变色。因为在人生的最初18年里，我是听着“东方红，太阳升，中国出了个”的歌声长大的。红太阳已经成了的化身。太阳怎么会陨落呢？怎么会去世呢？这是我从来没有想也不敢想的问题。

但是，从来没有想也不敢想的问题一个又一个接踵而至。一个伟人去世了，又一个伟人登上了中国的历史舞台；一个时代结束了，又一个中华民族的“盛世”改革开放时代来临了。我们这一代或许命运注定将要承受不同时代社会现实的巨大反差，不同时代价值观的猛烈撞击，以及不同时代人生道路的曲折多变。孟子曰：“天将降大任于斯人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身，行拂乱其所为，……然后知生于忧患，而死于安乐也。”孟子在这里没有说“必先变其观念”，我也不敢说我们这一代是“天将降大任”的一代。但历史已经证明，我们这一代是在两个时代断层的挤压碰撞中成长起来的一代，勤奋、坚韧、勇于追求真理、负有责任感和使命感是我们这一代人的品格主调。

有一件事颇能说明这一点。那是我插队山村一年后的一个冬天。漫天飞雪下得有半尺多深，大干工地领导要我回县城买雷管急用。我上午冒雪骑自行车走了约30公里的山路到县城，下午又不顾父母的坚决劝阻，用自行车驮着两箱雷管回工地。山路崎岖，天寒地冻，回到工地已近半夜。如果当时连人带车摔倒，很可能会炸得粉身碎骨。但我坚信，我们这一代中的绝大多数人，在当时的情况下都决不会有半点退缩。

应当说，我是我们这一代人中的幸运者之一，成为国家恢复高考后的第一届大学生。今天看来，恢复高考显然是我们国家在结束后恢复秩序、尊重知识、尊重人才的第一个重要信号，是小平同志1977年重新工作后从全局着眼、从局部入手的第一项重大举措，在我国改革开放进程中具有里程碑的意义。但在当时，我不仅对恢复高考的重大意义所知甚少，就是对高考的科目、大学的名称也懵然无知。由于我在中学和插队农村就一直喜欢舞文弄墨，加之当时正是全民文学热，所以就理所当然地将非常热门的中文系作为第一志愿。至于考哪一所大学，则根本没有太多的选择，我当时就没有看到过北大、清华等著名高校的招生简章，于是安徽大学中文系自然成了我的首选。我至今仍常常觉得奇怪：我的记忆力和理解力并不出类拔萃。在我的中学同学中，不乏智力和成绩优秀于我的，但却大部分都在那次竞争激烈、百里挑一的高考中落选了，而我则作为幸运者于1977年底考进了安徽大学中文系汉语言文学专业。

环境对人的影响往往是戏剧性和决定性的。当我在舒城山区的农场种地、养猪场养猪、茶厂当会计、大干工地当土记者，每天挣二毛五分钱时，我觉得自己已经远离了读书，远离了现代文明。有一次，我被大队派到公社学兽医，本应当学一个月，但我只学了一天就实在坐不下去了。当时我想，这一辈子看来与上学无缘了。可谁想到，事隔一年之后，我读本科、读硕士、读博士，竟然一读就读了十年。人事的难以逆料竟至如斯。

1978至1982年四年的大学教育，是我人生成长道路上的关键时期，也恰值我们国家解放思想、改革开放的关键时期。我象干燥的海绵浸入水池一样，如饥似渴地吸取新知识；象从洪荒时代进入文明社会一样，对新思想从排斥、怀疑，到思考、吸纳。思想观念的转变是十分痛苦的，但又是不可抗拒的。我如同一粒迷茫的水珠，被思想解放的大潮推涌着、裹挟着前行，终于逐步融入了这股推枯拉朽的大潮。思想解放需要厚实的知识基础的支撑。我当时在77级同学中属年龄最小之列，与年龄最大的同学相差11岁，故心无旁骛，一心读书。整个大学四年，我每天早晨5：30起床，晚上11：30休息，几乎没有例外，连农历大年初一也要早起

读外语。在刻苦读书之余，我强身健体，并学习洗了四年冷水浴，数九寒冬也咬牙坚持，以锻炼自己的意志。通过四年艰辛的学习和锻炼，我的思想观念、知识体系、思维方法、乃至身体素质都发生了质的飞跃，书面表达能力和口头表达能力也有了长足的进步。

“位卑未敢忘忧国”。置身改革开放的伟大时代，接受新思想、学习新知识的过程，使我时常产生一种冲动，萌发一种激情，渴望把自己所学的知识贡献于这个时代，贡献于变法图强的国家和民族。随着对文学的深入了解和对法学的初步接触，我越来越觉得文学对社会现实的影响比较间接；而我形象思维偏弱、抽象思维较强的特点，又进一步增强了我对法学的兴趣。恰在此时，安徽大学法律系陈安明老教授要在全国首次招收2名行政法硕士研究生，于是便促成了我弃文从法、报考行政法硕士研究生的举动。此举当时在同学中颇具争议，因为那时文学的热度仍然要高于法学的热度。但我没有丝毫犹豫和彷徨。作为文学专业学习的结束和法学专业学习的开始，我的本科毕业论文选择了《以慈悲调剂公道-论莎士比亚<威尼斯商人>戏剧冲突的性质》为题。该毕业论文反映了我当时赞成莎士比亚朴素的法治观：以慈悲调剂公道；也反映了我弃文从法之前对文学的留恋和对法学的期盼：欲以文学之慈悲调剂法律之公道。著名美学家朱光潜先生的儿子朱陈教授在该论文上批了几个大字：“这篇毕业论文只能给予优秀”，从而为我的文学生涯划了一个肯定的句号。

二、步入治学的生涯

从文学步入法学，成为全国首届行政法硕士研究生，是我求索行政法治道路的第一次重大选择。1982年初，法学尚不兴旺，行政法更属“冷学”：没有行政法学教师，没有行政法教科书，没有研究行政法的文章、书籍，社会对行政法知之甚少。在这种情况下，我的硕士导师陈安明教授①，毅然在全国率先招收第一届行政法硕士研究生，实属有很远大的眼光。陈老先生为人宽容谦和，为学一丝不苟，人品学问，皆为楷模。

三年研究生的学习，我似有一种事半功倍、触类旁通的感觉。虽然既要学习法学的基础课程，又要学习行政法的专业课程，还要撰写硕士毕业论文，但我并未感到窘迫和紧张，相反颇觉得游刃有余。“失之东隅，收之桑榆”，四年的中文毕竟没有白学。或许，这正是美国大学的法学本科专业需其他专业本科毕业后才能学习的理由所在吧。

虽然我在攻读硕士学位期间也发了五六篇文章，但撰写硕士毕业论文是对我行政法研究能力的第一次全面检验。当时，行政法与行政学的分野还不清晰，行政法的法学属性还不强，可供参考的国内外行政法著作、书籍、文章都很有限；因此，确定什么选题就花去我很多思考。由于学术界刚开始研究国家公务员制度，经反复斟酌，我确定以《我国行政工作人员考核制度研究》作为硕士论文题目，主要力图解决以公正考核来选拔和激励行政工作人员的问题。这是国内第一篇从行政法角度全面探讨我国现行行政工作人员考核制度的长篇论文，①对以后国家人事部起草《国家公务员暂行条例》中的考核一章有一定参考价值。虽然今天看来，由于当时考核法律制度很不健全，该论文的法学性还不强；但在当时，我已经做了最大努力来增强它的行政法属性，减少它的行政学属性。

撰写硕士论文整理了我的思维，训练了我的文笔，使我以后能够比较从容地把握行政法学论文的撰写。1985—1987任教于安徽大学法律系的最初3年，我在繁重的教学之余，仍在《中国法学》、《法学研究》等杂志发表了约24篇行政法学论文，这在当时也算成果颇丰了。

1987年底，我第一次走出国门，赴美国纽约州立大学做为期半年的访问学者。置身美国发达的物质文明社会，面对美国纷繁复杂的法律制度，我既感受到了浓厚的异国风情，又感受到了巨大的心理冲击。我觉得自己的眼界豁然开朗，第一次有了全球视野和国际眼光，思想观念和思维方法发生了很大变化，思考了很多以前没有想过或没有想透的问题。

在美国的半年时间里，我向美国学生介绍中国的行政法律制度，同时利用各种时间学习美国的行政法律制度。但每当夜深人静，我脑海里就开始了去与留的交锋与决择，就象哈姆雷特的生存还是死亡的决择一样沉重。虽然赴美国之前，我也像当时大部分青年学者一样，准备留在美国读博士，甚至希望定居美国。但我们这一代人所受的过多的英雄主义和理想主义教育，使我们总是自觉或不自觉地把自己的命运与国家和民族的命运联系在一起，总是承受着太多的使命感和责任感。随着时间的推移，我越来越强烈地感到，我的根在中国，我的人生价值在中国。即使在美国能够事业有成，生活富裕，但我很难直接把自己的知识贡献给我的祖国和民族，我的精神世界也因此永远不可能十分充实。主意一旦拿定，我当即按期回国。

应当说，经过自己反复思考和比较所确定的信念是不可动摇的。以后，我虽然数度去美国，并考察访问过10多个国家，但从来没有再萌发过移居国外的念头。当我1988年在美国看到抽油烟机还刚刚开始流行，很多华人教授还相互介绍，而数年后抽油烟机就走进了中国城市的每个居民家庭时；当我看到1998年我驻德国柏林市中心的一个五星级饭店，服务小姐竟将我登记的北京居民身份写为日本国籍，而2000年我再度去柏林，一般商店的服务员都能用中文喊“您好”时；我情不自禁地为祖国的日益富强和更加开放而自豪，我也为自己在这一进程中奉献了微薄之力而骄傲。

1989年和1990年，我国《行政诉讼法》和《行政复议条例》相继颁布，这标志着我国行政法学开始进入重视司法审查和行政救济的新阶段，保障公民权和监督行政权逐步成为行政法学研究的重心。在这一过程中，我主编了《行政复议概论》，参与主编了《行政诉讼法教程》和《行政诉讼法实用教程》。《行政复议概论》是国内第一本全面探讨行政复议制度的著作，为此获得安徽省第二届（1985—1992）社会科学优秀成果二等奖。

从安徽大学考入北京大学，成为全国首届行政法博士研究生，是我探索行政法治道路的第二次重大选择。90年代初，以我国《行政诉讼法》颁布为契机，我国行政法制建设的快速发展已初露端倪。“春江水暖鸭先知”。虽然当时还是全民经商热，但作为一名改革开放以后较早涉足行政法学领域的青年学者，我较为敏锐地察觉行政法学已开始从“冷学”向“显学”发展。我渴望进一步深造，渴望在更高层次上献身于国家的行政法制建设。机遇总是青睐有准备的人。1990年初，当我到北京出差专程去北大拜访老朋友时，偶然得知肖蔚云、罗豪才教授将招收全国首届行政法博士研究生。当时报名期限已过，离考试只有10天左右的时间。在时任北京大学副校长罗豪才老师的关照下，我当即补办了报名手续，并于1990年9月考入了北京大学法律学系。

北大是著名学者的摇篮，思想文化的蓄水池，东西方学术交流的交汇点和中转站。在北大师从肖蔚云、罗豪才教授学习的三年，是我思想观念、学术水平、乃至人格修养获得极大提升的三年。肖蔚云教授是我国著名宪法学家，对我国《宪法》、《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的起草作出了重要贡献。肖老师人品古朴方正，治学精深严谨，为人、为学对我影响至深。罗豪才教授是我国著名行政法学家，对我国新时期行政法学的发展具有开拓性的贡献。罗老师学术功底深厚，学术思想深刻，对中西方行政法学的发展大势有精深的思考和准确的把握，对不同学术思想和各种学术批评能兼容并包、虚心采纳，其虚怀若谷、执著学术、广开言路、提携后学的宗师风范，在学界有口皆碑。

我国行政法的快速发展，要求有新的行政法学理论适时作出总结和予以支撑。这是一个需要新理论而且实际产生了新理论的时代。从80年代中期以后，罗豪才教授一直在思考，我国行政法是应当以当时中国和苏联实际存在的“管理论”（重心在于管理公民和法人）为理论基础，还是以欧美发达国家的“控权论”（重心在于控制行政权）为理论基础，亦或在中国社会变革和行政法治发展实践的基础上创立一种新的基础理论。到90年代初，创立一种新理论的条件已渐臻成熟。罗豪才教授在一次次的思考中，一次次的讲课中，一次次的思想碰撞中，逐渐形成了中国当代行政法的理论基础应当是“平衡论”（重心在于平衡行政权与公民权）的崭新观点。

我成为罗老师的第一个博士生后，有幸与另一位硕士生追随、参与罗老师第一次将“平衡论”理论和盘托出，在《中国法学》首次发表了《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》①的长篇论文。“平衡论”提出以后，经过不断充实和完善，“很快成为在我国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说”②，其影响波及到整个法学界和行政学界。③平衡理论既根植于当时我国的行政法制实践和《行政诉讼法》的立法宗旨，同时其基本理念又进一步融入我国其后制定的《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《立法法》的立法精神。

追随、协助罗豪才老师创立“平衡论”学说，既对我以后的行政法教学、研究和实务工作教益极深，也对我1992年开始构思撰写的博士学位论文产生了直接的指导作用。1992年，全国人大常委会法工委行政立法研究组开始着手调研起草《行政处罚法》，我参与了调研起草工作，并因此确定以行政处罚作为博士论文的研究题目。当时，专门论述行政处罚的法学著作寥若晨星，人们对行政处罚问题还不十分重视。在此情况下，我研究行政处罚的确面临着很多困难，而首要的困难就是如何在较高的理论层次上构建本书的基本框架，使其既有鲜明、深刻的理论主线，不陷于分散、琐碎的法律规定不能自拔，又有重要的实践价值，对行政处罚立法、执法和司法中的重大实践问题提出符合实际的看法。

在反复分析比较之后，我决定不面面俱到地论述行政处罚的各项具体制度，而是以平衡理论为主线，大处着笔揭示贯穿行政处罚创设、实施和救济全过程之中的一般规律，总结隐藏于纷繁复杂的行政处罚现象之后的基本原理。在结构上，我采取以行政处罚贯穿立法、执法、救济三个环节为经，以行政处罚反映行政处罚权与公民权的冲突和平衡为纬的方法，共将全文分为导论、上篇、中篇、下篇、结论五大部分。①与这一结构相适应，我将论文题目最后确定为《论行政处罚的创设、实施和救济》。②

博士论文的写作过程，是一个思维不断梳理，思想不断深化，灵感之火不断燃烧又不断熄灭的“思想探险”过程；也是一个时而充满激情，时而充满痛苦，极富挑战性又极富杀伤力的“生命体验”过程。在确定博士论文的题目、理论主线和结构时，我常常朝思暮想，夜不能寐，有时山穷水尽，有时又柳暗花明；经常晚上为一个创新的思想火花而兴奋得久久不能入睡，早晨醒来又觉得全无新意。“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”。只有经过艰苦的“思想探险”和“生命体验”过程，才能抓住既远在天边，又近在眼前，既稍纵即逝、飘忽不定，又朴实具体、实实在在的创新观点，并将它固定在博士论文的框架之内。因此，我一直以为，不经过严格意义上的博士论文撰写，就不可能真正成为一个合格的博士。

在论文的总体思路理清以后，我的博士论文基本是一气呵成。答辩委员会对我的博士论文给予了较高评价，认为“填补了我国行政法学理论的一个空白”。①《法制日报》1993年6月22日头版对我作为全国首届行政法博士生的论文答辩作了报道。本文作为运用平衡理论研究行政处罚个案制度的第一篇博士论文，亦获得了罗豪才教授的厚爱和肯定。在中国法制出版社1994年初版、1997年修订再版该论文时，罗老师欣然作序，认为“全书脉络清晰，逻辑严密，思想有深度，文字功底好，可读性强，是一本难得的行政法学术专著。”

当然，囿于资料和时间，这篇论文在当时对一些重要问题还缺乏深入论述，论文从内容到形式也都还有诸多缺陷。但经过了这次博士论文的撰写，以及通过以后评阅和指导大量的博士学位论文，我逐步形成了关于撰写博士学位论文的一些体会和想法，这应是我取得的更大收获。由于这些体会和想法未必成熟，更未必正确，所以一直没有见诸文字，以免贻笑大方。但2000年初在《中外法学》上读了刘南平先生的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”-兼论我国法学研究之流弊》②一文后，觉得很有共鸣；特别是刘文中关于西方博士学位论文均应有“命题”，以及“命题”应有原创性的观点，很能反映当初我撰写博士论文时苦苦思索全文有创新意义的理论主线，以及围绕理论主线结构全文时的心路历程和理论追求。③

北大以其博大深邃、人才辈出闻名于世。北大对她的学子的要求是十分严格的，但又是极其关爱的。在北大三年艰辛的攻博期间，我荣幸地获得“北京大学第二届青年优秀成果二等奖”，“北京大学第一届研究生优秀学术成果”十嘉奖（一等奖）“，并两度获得”光华奖“。1993年7月博士毕业时，因渴望投身如火如荼的法律实务工作，我心存感激地谢绝了母校和恩师的挽留，奔向了更为博大宽广的社会。但母校一时一刻也没有忘记她的学子：1993年我毕业后不久，北大法学院即聘我为兼职副教授，1995年聘我为兼职教授，1999年聘我为博士生导师，给了一系列令我时时诚惶诚恐、不敢承受的莫大荣誉。但我清楚地知道，比这些荣誉更珍贵、更重要的是我的北大师长、朋友、同学给予的多年教诲、爱护和支持。罗豪才、肖蔚云、张国华、魏振瀛、张文、朱启超、姜明安、吴志攀、武树臣、方世荣……等等，等等，一想起他们，我就从内心深处心存感激，我也就更加不敢懈怠。对他们和对母校的感情，使我和我们家逐步产生了一种浓厚的北大情结：1991年，我力劝我弟弟也考取了北大计算机系的博士生；2000年，我又力劝我侄子考取了北大数学系的本科生；以后，如果我的孩子有能力，我也要力劝他考入北大，接受北大德先生（民主）和赛先生（科学）的启蒙与教育。

从北大毕业后，经过四年社会法治实践的风雨洗礼，我对我国法制运行的现实状况与理想模式之间的差距有了更深切的感受和更深入的思考，期望能从理论上作更为全面和深刻的梳理与总结。我的这一朦胧愿望由于又一个偶然的机遇而变得清晰和强烈起来。记得那是1996年在杭州大学召开的中国法学会行政法学研究会结束后，与会人员到绍兴鲁迅故居参观，我正好与国家行政学院法学部主任应松年教授一起观看百草园。应老师是我国著名行政法学家，全国人大常委会法制工作委员会行政立法研究组负责人之一，直接组织和参与了我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》以及后来的《行政复议法》、《立法法》等诸多综合性行政法律的调研、起草与讨论，为我国行政法制建设作出了重要贡献。应老师勤于治学、专注立法、重视实践、爱才用才的大家风范，一直令我十分敬佩。当时，国家行政学院正式成立不久，法学师资十分缺乏，应老师问我愿不愿意回到法学教学研究队伍中来，我听了怦然心动。经过一段时间的反复思考，我觉得自己博士毕业后已经较好地补上了法治实践这一课，一定程度上实现了体验法治生活的初衷，现在是该归队的时候了。在应老师的全力推荐下，经过近一年时间的多方努力，我依依不舍地告别了自己正处于兴旺发展阶段的律师事业，于1997年调入国家行政学院法学部，作出了我探索行政法治道路的第四次重大选择。

国家行政学院是我国培养高中级国家公务员的最高学府，有着花园式的校园环境和得天独厚的特殊地位。她的高层次，她的大舞台，使她既充满魅力，又充满挑战。投身新的环境，回到校园生活，我以更加饱满的热情、更加勤奋的精神和更加认真的态度，来完成一项一项繁重的教学、科研和管理任务。我把自己在法治理论上的思考和法治实践中的体会，向省部级、司局级公务员介绍、讲授，足迹遍布相当多的中央国家机关和省、市、自治区，受到了普遍的欢迎，并被聘为中央国家机关宣传教育工作团宣教员。在一次次的讲授、一次次的调研和一次次的思考中，我逐步萌发了不仅经济发展有规律、法治发展也有规律的思想火花，并进而形成和率先提出了“法治规律”①的理论观点，以力图从客观规律的高度揭示实现法治的必然性和法治道路的多样性。为了进一步探索中西方的行政法治道路，应松年老师和我共同主编了《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》一书（80余万字）②，从理论和实证两个方面对中西方依法行政道路进行了深刻的动态比较和研究。

在国家行政学院法学部工作的三年半时间，我有了更多的立法参与，更广的国际眼光，更强的实践观点。加强中美行政程序法的交流与合作，是主席访问美国时与美国前总统克林顿在中美联合公报中达成的意向；加强中德行政法交流与合作，是德国总统来华与主席会谈时提出的建议。我国外交部将这两个重大项目交给应松年教授承担。我协助应老师组织和参与了1998年以来的中美、中德之间数10次行政法、行政程序法的高层次学术交流和立法研讨。

为了推动由中国、日本、韩国以及我国台湾地区参加的东亚行政法学术交流，加强海峡两岸的行政法学术合作，在罗豪才、应松年教授的倡导、组织下，中国大陆组织或参加了分别在大陆、台湾等地召开的四届高层次、大规模的东亚行政法研讨会和海峡两岸行政法研讨会，我参与组织和参加了这些会议。作为中国法学会行政法研究会副会长，我协助罗豪才会长、应松年常务副会长兼秘书长组织并参加了每年一次的中国法学会行政法研究会。

通过参与组织和参加这些国内外的大型学术会议和学术活动，我的学术水平逐步提高，学术成果不断增加，学术影响有所扩大。1997年以来，在繁重的教学和行政工作之余，我修订再版专著1本，与方世荣教授合著《行政法律关系研究》1本，主编著作2本，参著8本，发表长短文章80余篇。2000年，我申请了国家社会科学基金项目《依法行政比较研究》的课题，目前正投入很大精力展开研究。

我要特别感谢我国行政法学界的老师、朋友、同仁，尤其是要感谢罗豪才老师、应松年老师十多年的栽培、帮助，给了我太多学习发展的机会；我也要特别感谢国家行政学院的领导、同事，尤其是要感谢应松年老师三年多的培养、支持，给了我很多难以承受的荣誉。没有他们的爱护和鼓励，我将一事无成。

三、体验法治的底蕴

法学理论和法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和缺失都会导致法治运行的失衡。因此，我们要把握法治的真谛，就不能仅仅局限于书本上的法治，而必须同时深入实践中的法治；就不能仅仅满足于纸面上的法治，而必须同时感悟实际运行中的法治。

参与立法是我体验法治底蕴的第一种方式。立法以其最理性、最凝炼的方式表述着法的精神，维护着社会正义。从1988年参与《行政诉讼法》的修改、讨论开始，我陆续参加了《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》的立法调研、起草和讨论，并参与了几十部法律、行政法规的立法讨论或立法论证。1998年以来，我协助应松年老师组织实施中美、中德以及海峡两岸的行政法学术交流和立法交流，直接参加了《行政强制法》、《行政许可法》专家试拟稿的国内外立法调研和起草。在这些立法调研活动中，有一件事给我震动很大。那是在1988年11月召开的行政程序法国际研讨会上，美国锡拉丘斯大学的两位行政法学教授WilliamC.Banks和RechardGoldsmith认为，制定于1946年的美国《联邦行政程序法》（APA）固然在控制行政权违法和滥用方面有很大历史功绩，但由于它精心制作了一个十分正式的审讯型的裁决程序，并且配置了大批独立性过强、工资过高的行政法法官，因而致使行政效率受到很大影响，需要修改。当我们正在考虑如何以APA为蓝本强化行政程序、制定行政程序法时，APA故乡的司法部长却认为非正式程序是“行政程序的命根子”。①这使我们不能不重新审视APA及其对我国制定行政程序法的影响。我当时进一步询问，APA存在的这些问题，是因制定时就考虑不周造成的，还是由于一个时代有一个时代的任务，在实施过程中因重心在于保障公正而损害了效率？回答是兼而有之。

为了进一步了解作为美国行政法核心的行政程序法的成败得失，1999年8月我陪同应松年教授去美国进行考察。在对纽约州和加尼福利亚州行政程序法的比较考察中，我们发现，两州的行政程序法截然不同：前者以非正式听证程序（简易程序）为主，听证官实行分散管理，有利于提高行政效率；后者则以正式听证程序（审讯程序）为主，听证官实行集中管理，有利地保护公民权利。两者都形成于各州特定的历史背景和法律制度之下，都产生了制约行政权、保护公民权的特定作用；但两者也都有其不足，尤以加州为甚，而要修改却十分困难。

在对美国行政程序法的深入了解中，我进一步认识到，立法必须建立在深刻了解事物发展的客观规律，并准确把握国内外相关制度的历史背景和发展趋势的基础之上，而不能一知半解，似懂非懂；更不能人云亦云，盲目照搬。参与一系列的立法活动，我的法治观由过于理想而变得更为平实。我逐步认识到，行政法治既不可能是高悬于旧体制之上的空中楼阁，也不应当是仍旧依存于旧体制的管理工具，而必须是顽强地从旧体制中萌芽、在新体制中生长的充满生命力的参天大树。

从事法律实务工作是我体验法治底蕴的第二种方式。法律实务工作者或许不需要象法学理论工作者那样整天进行纯粹抽象的理论思辩，但却更需要将成千上万的法律条文运用于千变万化的社会生活；因此，可以毫不夸张地说，法律实务工作者对实践中的法律有着更深刻、更鲜活、更真实的感悟和理解。为了弥补自己对法律实践不够熟悉的缺憾，我从80年代后期即开始有意识地从事一些兼职律师工作。1993年我从北大博士毕业后，更是直接进入了专职律师队伍。这一意外之举当时的确使很多熟悉的朋友为之惊讶，觉得我从事行政法教学研究10余年，又获得了博士学位，再去当律师十分可惜。从全国而言，当时律师的地位还不高，博士当专职律师的更是凤毛麟角。但我权衡再三，还是作出了自己探索行政法治道路的第三次重大选择。我心里十分清楚，当律师主要不是为了挣钱，而是为了更深刻地感受中国的社会实践和法治实践。我期冀做一个学者型的律师和熟悉法治实践的学者。这也是我在当律师期间能够不离开学术，并在当了四年律师后又能够重返学术界的内在原因。

我的上述想法能付诸实施，主要得益于全国律师协会前会长任继圣教授的示范和鼓励。任老是我一个县的老乡，是新中国律师事业的开拓者和最早实践者，是学者型的律师和律师型的学者。当时，司法部要办一个千人律师大所-中国律师事务中心，请任会长挂帅组建。任老力促我加盟。面对充满诱惑和蓬勃发展的律师职业，面对我十分尊敬的同乡、前辈的热情邀请，更面对自己内心的夙愿和冲动，我无法拒绝。虽然后来由于条件尚不成熟，千人大所计划夭折，任老又推荐我去全国最早和最大的融资租赁公司-中国租赁有限公司任法律部主任，但我当几年专职律师的初衷仍没有丝毫改变，并于1994年组建成立了北京市中联律师事务所，自任主任。

权利的实现重于权利的宣告。律师以其维护当事人合法权益的特有方式，通过具体的个案将纸面上的法律权利转化为实实在在的现实权利。律师职业是充满艰辛的，但又是充满挑战的。四年的专职律师生涯期间，我被评为二级律师，被选为北京市律师协会理事，获得了从事证券法律业务、国家基本建设大中型项目招标投标法律业务等专门律师业务的从业资格。我在国内外了300余件行政、经济和民事案件，绝大部分胜诉。在这些案件中，泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司诉深圳市工商局、招商局行政诉讼案，给我留下了十分深刻的印象。尽管这个案件并不是我的最复杂、花去时间最多的案件，但却是影响最大的行政诉讼案件，是较好地体现了行政诉讼的立法精神和行政审判的公正精神的“民告官”案件。该案因此被《民主与法制》①杂志列为二十世纪我国二十大名案之一。

“贤成大厦”案最充分地体现了我作为律师在庭审和庭辩过程中的价值。以最高人民法院副院长罗豪才为审判长的7人合议庭，代表了我国行政审判的最高水平；以应松年教授、江平教授、全国律师协会副会长高宗泽一级律师等为代表的原被告双方20余人的庞大人队伍，代表了我国行政诉讼和民事诉讼的最高水平；全国人大、最高人民法院、最高人民检察院、国务院各部委、地方各级人民法院和有关地方人大、政府、以及有关院校、科研机构的专家、学者、泰国驻华使节、与各方当事人有关的人员以及新闻记者等200多名旁听人员，组成了层次高、规模大、影响广的旁听阵容。案件审理进行了五整天，由三个摄像机全程录相。最高人民法院希望把这个庭开成推进依法治国、依法行政的示范庭。我作为原告泰国贤成两合公司的第一人，较好地发挥了自己的行政法专业水平和律师的庭辩水平，维护了原告的合法权益，声张了行政诉讼法的正义精神，捍卫了法律的权威和尊严，从而赢得了法庭的肯定和听众的赞许。该案最后冲破重重阻力，以原告完全胜诉告终。

在四年专职律师的生涯中，我一刻也没有忘记自己的初衷，一刻也没有忘记教育和学术。在我的组织、奔走和时任北京大学法律学系主任魏振赢、副主任武树臣的大力支持下，以1996年5月15日《律师法》颁布为契机，北京大学法律学系与北京市中联律师事务所联合实施了“一帮一律师助学工程”和设立“律师助教基金”。①由于这是全国首次律师事务所与法学院系联合实施的助学助教活动，因而得到了律师界、法学院系和以及社会的响应和支持，中央电视台、法制日报等众多新闻媒体做了专门报道。

进行依法治国、依法行政和依法治市的实证调查，是我律师从业期间的又一项创新之举，也是我体验法治底蕴的第三种方式。1996年2月8日，同志在中共中央法制讲座上就依法治国、保证国家长治久安问题发表了重要讲话；同年3月召开的八届全国人大四次会议正式将“依法治国，建设社会主义法制国家”作为治国方略确认下来。我当时就认为，这是我们党和国家继1978年作出将工作重心从以阶级斗争为纲转到以经济建设为中心上来以后，所作出的第二个具有全局性和根本性意义的重大战略决策，标志着我国真正开始实现从人治向法治、从依政策治国向依法治国的转变。这第二次转变甚至比第一次转变更困难、更复杂，遇到的阻力更大。

出于报效国家的强烈的使命感和责任感，我牵头于1996年3月成立了由首都10余名法学、政治学、经济学、文学、社会学的教授、博士、记者组成的《依法治国研究》课题组，力图从多学科角度重点调查和解剖几个依法治市时间较久、成果较明显的省、市，以在实证调查和理性分析的基础上探索依法治国的规律和方法。受司法部和全国普法办委托，我个人出资约8万元，于1996年7月、8月、10月率课题组三下南京，对该市进行了为期近一个月的全方位调查；以后又三上本溪调查；并对上海等全国10个省、直辖市的13个城市进行了1550份问卷调查；在此基础上形成了三篇《依法治国的局部实践》的系列调查报告，在全国产生了很大反响，一些省、市将其作为地方依法治理的重要参考，司法部和中央有关部门对该调研成果十分重视，《法制日报》1996年7月17日在头版报眼位置做了《探索依法治国局部实践经验北京博士自费考察南京》的长篇报道，7月29日该报记者又以《借鉴南京经验推进依法治国》为题对我作了专访。①我作为一名执业律师，花了很多功夫进行依法治国和依法行政的实证调查，颇有点种了别人的田，荒了自己的地，有些同行觉得不好理解，但我却常常以此举对依法治市乃至依法治国有所俾益而自慰。在过去的近5年里，全国有60多个城市去南京学习取经，南京的依法治市也因此上了一个新台阶。时至今日，我仍与南京市委、市政府、市依法治市领导小组办公室以及市司法局的领导保持着密切的工作联系和个人友谊。我曾经想以南京的一个县、区或镇为试点，从立法、执法、司法、法治宣传、法治教育等方面进行全方位和整体性的依法治理试验，但终因条件尚不成熟而作罢。最近，司法部约我主编一本地方和部门依法治理的教材，这正好与我久已萌发的想法不谋而合，我欣然答应下来。因为我始终认为，如果不扎扎实实地实施地方和部门依法治理这一宏大的基础性工程，不让法治贴近12亿人民的日常工作和生活，不使法律成为每个老百姓的最高行为准则和基本生活方式，依法治国和依法行政就永远只能是法学家设计和憧憬的海市蜃楼。

参与重大疑难案件的论证和咨询是我体验法治底蕴的第四种方式。法律条文是抽象枯燥的，但一个又一个千差万别的案件使它们鲜活生动起来。在这些案件中，或者正义得到张扬，违法得到惩治；或者正义受到扭曲，违法受到纵容。近10年来，我参与了最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、国务院有关部门以及地方行政机关、司法机关和公民、法人100余起重大疑难案件的论证和咨询。通过这些论证和咨询，我既表现了一个法学工作者对我国现行法律的诠释和信仰，又从中看到了运行于复杂社会生活之中的法律的成功和缺失。

2000年我曾参与论证我国第一起状告中国证监会的行政诉讼案。该案法院一开始不愿受理，担心告中国证监会可能引起股市震荡。我和其他专家均表示不同意这种看法：告中国证监会造成股市震荡，告公安部造成社会治安混乱，告国家经贸委造成中国经济滑坡；照此逻辑发展，《行政诉讼法》就应当废止，人民法院行政审判庭就应当撤销。但事实恰恰相反，告中国证监会不仅不会影响股市，反而会有利于规范和完善股市，有利于健康发展股市。法院采纳了专家论证的意见，受理了此案，并判决中国证监会败诉。由此引起了数起中国证监会当被告并败诉的行政案件。嗣后不久又发生了中国股市是否应当严格监管的大讨论和大争辩。

在我参与论证和咨询的大部分行政案件中，“民告官”遇到极大阻力，司法权难以抗衡行政权。专家学者的论证和咨询意见，固然有时可以使公民权或司法权受到支持，但并不能带来《行政诉讼法》整体实施状况的改观。因此，推动整个法治环境的完善，仍然是我们面临的一项十分艰巨而又紧迫的任务。

法治论文范文篇10

关键词：审判逻辑法律规范法律原则事实

法制现代化的伟大进程正在我国波澜壮阔地展开，这一进程需要一系列现代法治理念来支撑和指导，其中一个重要方面即法律的形式化。这一重要理念体现到审判领域，就是要求司法形式主义，而司法形式主义的实质正是司法法治主义。司法法治主义的要义之一就是适用法律的严格合法性，这就要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，仅凭非法律依据断案。（1）这是现代法治对审判的最基本的要求，也是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。那么法治从微观上对现代司法审判的逻辑又是怎样规定的呢？本文试从成文法构成的视角来作一展示。

一、法官裁判的模式结构

审判过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为成员的具体单个的行为，法官的任务就在于把一般法规于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（2）而法官要把法律规范和具体事实联系起来，主要是通过严格的形式逻辑推理。这一形式逻辑集中体现为著名的三段论公式：

T→R

S＝T

S→R

在处理具体案件时，法官要以法律规范作为三段论的大前提，将案件事实作为小前提，从而推导出一个司法结论。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上级法院或本院从前的有关判决，从这些司法先例中归纳出一个一般原则，再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。法律的逻辑推理甚至可以全凭法律和案件事实之间的逻辑关系，而不受非法律和非逻辑因素的。比如，戏剧《威尼斯商人》中的鲍西娅战胜夏洛克所依靠的正是逻辑，而不是别的什么东西。

因此，法官要运用形式逻辑的推理，必须先构建这两个前提。首先是构建和掌握作为大前提的法律规范。所谓法律规范，是实在法的基本要素之一。法界认为，构成实在法的基本要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法官根据法律条文进行审判，就是根据这些要素来对纠纷进行区分、构建与裁断。所谓法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它预先设定了确定的、具体的事实状态，也赋予了确定的、具体的法律后果，确立了确定的、具体的权利和义务。所谓法律原则，是指可以作为法律规范的基础或本源的具有综合性的、稳定性特点的原理和准则，它具有高度的概括性，不预先规定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，因而也没有确定具体的权利和义务。（3）相应的，法官裁判的模式也就有两种，一种是严格的形式逻辑推理模式，即规范模式，一种是利益衡量与价值判断模式，即原则模式，有人称之为辩证推理模式。规范模式作为一个严格的形式逻辑推理模式，是审判的一般形式，尤其在成文法国家，绝大多数案件都通过这种方式得以解决。而原则模式不能直接通过一个形式逻辑的推理得到结论，它的结论主要在逻辑以外的事物的运动联系中去得到，但这不是审判获得结论的一般形式，而只能是特殊形式。这种裁判模式结构不只与逻辑有关，更与法治的要求有关。为了排除判断的任意性、专断性，就要采用形式逻辑的推理，形式逻辑推理是一种可以获得共识的有效思维方法，体现的是一种思维上的必然。如果离开形式逻辑的推理，不是依据法律规范进行案件的裁判，而是直接采用利益衡量与价值判断进行裁判，那么因为利益的不一致，就很可能不能获得共识，结论极可能是力量的对比与较量的结果，因而可能是一方意志的专断和独霸。这与法治要求的一致性（如同样的案件同样对待）、平等性（任何合法利益都应当获得同等的关怀）等价值原则是直接矛盾的。另外，就法律调整的角度而言，也是通过法律规范作为中介的，而不是通过法律原则作为中介的。（4）因而根据原则来裁判案件不是一般形式。只有依据法律规范进行形式逻辑推理来处理案件才符合法治的上述价值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主义的内在要求。

二、法律规范的结构

而要正确运用法律规范，还要深入了解法律规范的结构。在成文法下，法律规范有着特定的结构。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件是指法律规范所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某个社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中，规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一部分，属于法律规范的前提条件。行为模式是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类：（1）可以这样行为；（2）应该这样行为；（3）禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为或不作为的权利，与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务，与之对应的规范是命令性规范。第三类行为模式设定了消极不作为的义务，与之相对应的规范是禁止性规范。后两种规范合称为义务性规范。这两个构成要素，我们可以将其归纳为规范设定的事实这一概念。而这一事实从思维的角度看，则是立法者在经验的基础上，在其思维中构建的关于某类需要予以规范的事实（包括事件和行为）的理想的观念对象，因而它既有很强的具体性，又具有高度的抽象概括性，是某类事实的外延和内涵的统一体。法律后果是指法律规范中规定的遵从或违反法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。（2）否定性法律后果，即法律认为是违法的，无效的，并加以制裁。法律规范的上述三种结构要素是有机地联系在一起的，缺一不可。法律规范的行为模式，即对某种行为许可、命令或禁止，往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。同时，这种划分作为一种逻辑结构，不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中，在多数情况下，可以将前提条件省略或隐含在其他条文之中。（5）但法官在适用法律规范时，却必须要形成一个完整的结构，尽管很多时候是下意识完成的。也正是法律规范的存在，使得审判中的“格式化”成为可能和必须。

三、事实的构建

法官在掌握了法律规范后，另一个重要工作内容，就是构建形式逻辑推理的小前提，也就是确定案件事实。

在上，对于所谓案件事实还有不同的理解和认识。我国学术界和实务界一般使用“法律真实”和“客观真实”的称谓，分别指客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。一些外国学者也将案件事实区分为“形式上的法律真实”与“实质真实”。前者是指法律上的事实认定者（法官、陪审员）按照法定程序和证据规则对案件事实的认定，而后者则是实际发生的案件事实。从其涵义来看，与“法律真实”和“客观真实”并无二致。通说认为，客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实，是实际发生过的“原汁原味”的案件事实，是实际存在过的事实真相，也就是上所说的指反映事物本来属性和面目，符合客观实际的事实；而法律事实则是所谓的法律真实，是指法院按照法定程序和证据规则对客观事实的“重现”或“复原”，是在审判程序中认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一，具有主客观的统一性。（6）

但是客观事实与法律事实这种两分法并不完全符合审判的实际情形，实际上审判中案件事实有多个层次。先来看一个例子。苏力教授在他的名著《送法下乡》中过一个关于耕牛搭伙的案件（事实上苏力教授《纠缠于事实与法律之间》这一整章及全书都极富启发意义）。（7）这个案件涉及到了几个不同的事实。其一是在的时空中曾经发生过的客观事实，笔者称之为原生事实。其二是双方当事人用非法律术语陈述的事实，其三是法官依据证据规则确认的事实，其四是关于合伙的法律规范中设定的合伙的构成要件事实。其五是法官将确认的事实归属为某种法律规范事实，也即与规范设定的事实比较后获得的事实。在这个案件中就有这样的五层事实。其实不独这个案件中是这样，其他案件莫不如此。可见，审判中的事实有五个层次，而不只是客观事实与法律事实两个层次而已。

对这几个层次的事实，笔者认为，原生事实属于客观事实。而法官通过程序法与证据法查明的事实则仍然属于客观事实范畴，只不过这种事实受到人的主观认识能力的制约而与原生事实状态可能不能完全同一罢了。这一意义的客观事实与案件原生事实一般应当是趋于一致的，这是一个原则性的，但由于人类认识能力的局限，二者之间有时的确存在差距，但这一差距主要存在于细节，一般不存在于要素与结构，而事物的规定性则主要决定于要素与结构，因此不能因为存在差距就否定法官查明的事实就是客观事实这一主流趋势。因此所谓案件的客观事实就是指法官依法查明的事实，而非当事人自述或其认知的事实。而法律事实首先是指法律规范设定的事实，它带有抽象性、普遍性，是思维中抽象的具体。而把查明的事实解释成法律规范设定的事实，一般叫定性，也就是归类，这是一个比较同异的过程，比较同异是通过构成要素及结构来进行的。有人认为，“传统的所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的”，（8）而在法律语境没有提供一个模型来概括这一事实的情况下，如何把法官查明的事实解释成法律规范设定的事实，就是一个法律问题，而不是事实问题，比如，法律中并没有“搭伙”的概念，这是一个民间概念，当法官是否把它解释成合伙这一法律模型时，这就是一个法律争议。但笔者认为，这是一个法律规范设定的事实和法官查明的事实往复互相比对、互相接近、求同去异的过程，是一个寻找两个事实的同一性的过程，而不是单纯的事实或法律问题。规范设定的事实就象事先做好的衣服式样，法官查明的事实就象一块布，这块布并不天然就符合某种式样（当然并不排除有天然就符合某种式样的），而是要通过法官进行剪裁后才可能符合，而怎样才能剪裁得最符合，则全靠法官通过锻炼形成的剪裁技术或。通过这么一个过程，法官得到的即将适用一定法律后果的所谓事实，才是个案的法律事实。这里的法律事实是已运用法律概念予以改造过了的事实，是一种用法律术语重构了的事实，而非原生事实，也非当事人用普通语言构建的事实。这种事实背后既有一套严格的的程序和证据来支持，又有一套完整的严谨的实体规范中关于事实的构成来支持，是最完全意义上的法律事实。

可见，那种认为不能把“以事实为根据”中的事实理解为客观事实的观点是不正确的，把客观事实从审判过程中排除出去的观点更是没有道理的。客观事实与法律事实在审判过程中都有其固有的地位，排除客观事实，法律规范就失去了解释、适用的对象，排除了法律事实，客观事实就没有一个评价、“格式化”标准，更谈不上对客观事实进行处理，因为这等于排除了法律规范。客观事实和法律事实需要人的认识来联系起来，都是一个完整认识过程中的一部分。

审判过程中，纠纷——原生事实——法庭调查——程序法、证据法——客观事实（程序事实、证据事实），此过程中的辩论内容则是证据是否存在，是否能由证据推导出某个结论，这些结论能否构成某种事实或构成一个怎么样的事实——一个连续的过程——客观事实的构成。在这一个过程中法官除了运用程序法以外，在判断证据、事实方面依靠的只能是经验、常识以及已有的科学结论，法官在这方面并不比别人包括当事人高明，英美的陪审制度中陪审团可以确定案件事实的合理性也在于此，在形成、构成客观事实上，法官并没有应当享有独占权、垄断权的合理依据。这跟人的认识能力和认识材料有关，与有无实体法律知识及实体法律知识掌握的程度无关。这是一个科学的认识过程，不依赖于实体法律而进行。依赖的程序法一般并不对这一认识的对象有实质性的影响，即程序法一般并不能改变这一对象的存在与否以及存在状况。程序法主要是保证人们认识这一过程的平等、公正、公开，以及由谁引发这一过程及引发者的责任，当然广义的程序法也提供认识的路径。

把法律规范中关于规范设定的事实的构成要素与查清的事实因素联系起来，需要进行比较。客观事实（即法官查明的事实）经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程，从而获得实体法规范设定的事实。此过程中也有辩论，但辩论的内容是此种客观事实是否能够或应当解释成某种法律事实——即实体法规范设定的事实和客观事实是如何存在同一性的，客观事实是否构成此唯一的法律事实，是否还可以构成别种法律事实，即是否还与别种实体法规范中设定的事实有同一性。为什么要解释成构成此种法律规范中设定的事实，为什么不能解释成构成别种法律规范设定的事实？此过程完全是思维的交锋，与实体法律规范知识的有无、多少有直接的、根本的、成正比的关系。这就是平时所谓的案件的定性。定性是一个过程，比较、比对、选择的过程。定性不是一开始就能确定的，而是在客观事实确定下来后才开始进行的。在此过程前的定性只能是一种先入之见，不是必然正确的。个案法律事实有两个来源或支柱，一是客观事实，二是法律规范设定的事实。二者的共同拱起的才是法律事实。这个过程也就是苏力教授所谓的“格式化”过程。

从法官审判使用的工具－－语言－－来看，由于法官是通过语言来描述案件表象，用语词将客观的任何维度的空间都在平面内展示出来，而不留下认识的褶皱或黑洞，加之语言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多种语言描述，因此从语言学的角度看，当存在法律术语与普通语言的区分时，就把客观事实解释成法律规范设定的事实而言，法官是在确定不同系统的语词之间的同一性或相似性以及语词与表象即事物间是否存在同一性或相似性。虽然人们常提起霍姆斯的名言，“我们想的应当是事，而不是词”，（9）但语词本身对人们认识表象即事物却有着巨大的制约作用。法律术语构建事实往往是通过特征来完成的，也就是仅通过部分被认为是重要的要素来构建的，包括法律概念的形成。而无论是概念、事实还是规范，都是通过要素、要素在时空内的分布即结构来得以描述的。因此，法官在将客观事实解释成法律规范设定的事实时，也要通过对不同系统的语言进行对接，对语词所表示的表象的要素及其结构进行比较，才能将不同系统的语言所表述的概念相置换，并最终确定这些语词和概念所指的事实是同一表象。这似乎是一个很科学的过程，然而由于法律语言系统是人为的，又是开放的，因而这一过程就有很大的人择性，从而导致失去寻找同一性和相似性的终极标准，法官断案在很多时候正是在这里争议不下，茫然无措。就象苏力教授所举耕牛案例中，法官对搭伙到底是不是合伙谁也说服不了谁一样。

然而经过这么一个“剪裁事实”（10）的“事件的社会格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）过程，把法律事实构成了，于是判决就很简单，法官裁判只要进行后果部分的置换操作就是了。当然这个置换也不完全是机械的，有时要在一定的幅度内进行选择。最后将置换所得按原规范的形式结构（句子要素结构）联贯起来，于是就得到一个新判断，这就是案件的法律判断。

也由此可见，把审判程序机械地分为法庭调查和辩论两个阶段是不明审判的一般逻辑的机械做法，因为实则审判程序各阶段都有辩论，只是内容不同罢了。也由此，法律文书的说理的重点就在于，一是客观事实认定的道理，即法官是如何根据现有证据推出事实存在与否、存在的状况的结论的，二是为什么把客观事实解释成、抽象成某一法律规范设定的事实，即证明客观事实与法律规范设定的事实之间存在同一性的置换关系，同时还要驳倒存在其他的可能置换——一般是当事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下级法院的法官对案件的理解主要正是在两个方面可能存在不同，一是客观事实的认定上，二是把客观事实解释成何种法律事实上不同。

四、无规范涵盖的事实如何评价

无规范涵盖的事实如何评价，这是法官审判的特殊模式，这个模式的关键是其合法性如何得到保证。

评价客观事实的认定或构成正确与否的标准是人们共同的经验、常识和已有的结论，这是人们共有的知识。法官要获得、构成、建构客观事实，要使获得、构成、建构的客观事实最大程度地正确，即合乎人们对世界事物联系的已有的认识结论－－这就是经验，包括具体的体验、常识及科学结论——而不与之矛盾，就必须尽可能多掌握这些共同知识，这就是为什么要求法官具有丰富的经验的原因。但这是一个开放的过程，年龄大的较年龄小的人一般具有更多的此种知识，只能是一个大数，并不绝对。说法官一定要年龄大的人才可以担任无疑太过绝对化。评价法律事实的构成正确与否的标准是法律规范中设定的事实——一般法律事实，这是一种专业知识，法官的分工优势即在于此专业知识的掌握。这是法官、律师、法学家、立法者这一法律共同体的共产，共识，是互相交流、判断彼此正确与否的基础和标准。

只有当现有的法律规范设定的事实都不能和客观事实相重合,法律规范设定的事实不能完全解释客观事实的全部构成要素、结构，客观事实的某此要素、结构的某些部分还在法律规范设定的事实范围之外时，那么法律就有了漏洞或盲点，这时就要创造新的规范。在新的规范还没有创建以前，在成文法下，压倒性的观点是只能适用法律原则来处理。然而适用法律原则只是一个利益衡量与判断，是一个价值评价过程，不是一个严格意义的适用法律的规范的过程，因为原则本身不是一个完整的规范，它没有规范所具有的共同的结构，其假设部分是不明确的，其后果部分也是不明确的，至多是一种隐含。因此，适用原则处理一个客观事实就没有一个稳定的明确的肯定的规范基础，没有一个统一的共同的判断正确与否的标准，是完全开放的价值评价，不同的人可能会有不同的理解与评价，从同一原则人们可能推出不同规范来，因此直接用原则处理案件容易引起纷争。所以审判应当尽可能不直接适用原则，万不得已要适用时也要说出充足的法律以外的理由，即为什么如此进行利益衡量的理由。否则这一判决的约束力就值得怀疑，因为它所依据的标准——即为什么如此进行利益衡量的理由——并没有法律上约束力——法律并没有明确的规定应当如此判断和取舍。这和法律规范不同，法律规范明确规定了行为人应当如何去行为，这就是法律的约束，没有这样规定，法律就没有约束，行为人就可以不这样行为而不构成违法。因而从绝对法治的角度来讲，一切以利益衡量作为唯一根据来判决的案件都是没有法律约束力的，都不是一个审判行为，而是一个行为，它是专断的选择和取舍，把在法律上不构成违法的行为排除在法律保护之外，不承认其合法性，或者认定成违法，同时它也是溯及既往的，以一个事后的判断作为标准来调整行为人已发生的行为。因而，依据原则判案或是利益衡量法判案都是应然法的范畴，不是实然法的范畴。法是什么？法学认为，法是规范、规则，有着特定构成结构的行为指令，这种指令有时体现或是一部分人的认识和意志，有时则体现或是大多数人的认识和意志，这是一种狭义的法律。而广义的法律观认为，法既包括规范，也包括原则。利用原则判案与利益衡量法判案都不可避免，也是生活中必须的，这是广义上的法，而不是狭义上的法。然而，法官适用的就应当是狭义上的法，只有这样理解，才能从法本身找到限制法官的任意性、保证法到处都是法本身、保持其同一性的根据，才能找到司法法治的基础。而适用原则于个案则是一种创制个别规范的行为，这种行为有其任意性、专断性、非普遍性，因而不是司法法治的基础。

但是为什么又要适用原则呢？德沃金认为“原则”是应予遵守的准则，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的、政治、或者情势，而是因为它是正义、公平的要求，或者其他道德方面的要求。即原则就是正义、公平的体现，就是道德准则。（13）但是笔者的看法正好相反。原则之所以被适用，正是因为原则被认为是促进或者保证合乎社会需要的经济、政治、道德文化等等的最高系统标准，而合乎社会需要的经济、政治、道德、文化正是正义、公平的，也就是说原则从实质上看是对利益与价值的陈述。在规范本身是有限的，而生活事实是无限的前提下（这种情况从语言学的角度看，则是人类无法将世界完全纳入一个语言系统内，无法用一个语言系统将多维度的世界在平面内全部展示出来），总存在规范体系没有能够纳入其麾下的事实，总有事实游离于规范体系以外，当这些事实通过程序法进入审判领域时，法官在认定、构成事实以后，无法将其转化为法律事实，因为没有规范作为转化依据或参照系，因而法官无法进行形式逻辑的推理，然而审判的本质要求法官必须作出判断，法官要顺从这一约束，唯一的就是进行价值判断、利益衡量，而原则正是利益与价值的陈述，因而法官就实现了客观事实与原则的对接，尽管在思维中也可能存在一个据原则推出一个规范，据规范构成法律事实的过程，但这种规范只是一种个别体验、个别认识，不是共识，具有一定程度的不可预期性。从原则到客观事实中间是有规范效力间隙、断裂的，因而适用原则处理案件履行的直接是一种政治功能，有其独断性、非法治性。法律的非全民性在这里得到了最为明显的表现。

五、结语

以上就是笔者对成文法下审判的逻辑的揭示。关于审判的这一逻辑在当前的审判实践中还不是为全体审判人员全部明了或接受的，尤其在当前法律法规滞后于现实实践（其实，成文法的一大必然特点就是其对于现实实践的滞后性），各种司法理念百花齐放的情况下，认清这一逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理，对于坚持司法法治主义是有着基础性的意义的。

（1）参见公丕祥：《法制化的逻辑》，政法大学出版社1999年1月第1版，第93－95页。

（2）同上书，第93页。

（3）参见公丕祥主编：《法》，复旦大学出版社2002年9月第1版，第18章。

（4）同上书，第185－194页。

（5）同上书，第333－335页。

（6）孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，《政法论坛》2002年10月第20卷第5期。

（7）苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年10月第1版，第六章。

（8）同上书，第205页。

（9）同上书，第215页。

（10）同上书，第212页。

（11）同上书，第215页。