融资与借贷的区别范文

导语：如何才能写好一篇融资与借贷的区别，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】互联网金融 网络贷款 家庭农场融资 【中图分类号】F724.6 【文献标识码】A

互联网金融和家庭农场的内涵

互联网金融是指金融机构依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎、App等互联网工具，可以实现投资、支付、信息中介和资金融通等业务的新型金融服务模式。网银、宝宝军团，后续P2P、移动支付等也都是互联网金融的产物。P2P是英文“Peer-to-Peer”的缩写，意即个人对个人，又称互联网金融点对点网络借款，是一种借助互联网技术、信息通信技术和网络借贷平台，将小额资金聚集起来，并借贷给有资金需求的人群，而P2P平台从中赚取一定利息差的一种民间小额借贷模式。P2P还有一种更广泛的概念，泛指互联网金融，即借助互联网技术进行的相关理财行为、金融服务。简单说互联网金融是大概念，而P2P是其中的组成部分。这里的P2P网络借贷平台是为不易从银行取得融资的部分小微企业主或者个人等提供一条民间的渠道进行融资，也可以为投资者提供一个投资门槛低、风险较低，然而收益比银行存款高的投资渠道。

家庭农场，这里是指主要收入来源为农业收入，农业经营单位的家庭成员的劳动力。在研究中，家庭农场一般具有四个特征：第一个特征是以家庭劳动力为主。为他人劳动的农业和自己劳动的农业具有不同的结果，家庭农场区别于工商资本农场的雇工农业。第二个特征是要具有一定规模，而规模上限为在现有基础下，家庭成员生产能力所产生的最大经营规模，而规模下限是保障农户生活消费的最低规模，以区别于小农户。第三个特征是家庭农场注册，家庭农场型的农业企业要进行工商注册，便于识别和设立专门的政策支持，同时方便政府的管理。第四个特征是具有稳定性。稳定性决定农地的可持续利用和农业经验与技术的积累。家庭农场稳定性是必然要求的，要包括生产、规划、融资、农场继承和品牌建设等一系列问题，以区别于兼业农民和各种承包的短期行为。

家庭农场最大特点就在于可以促进新型职业农民的培育和现代农业组织的发展，不仅仅保存着符合农业生产特点的要求和农户经营农业的优势，还战胜了小农户生产的弊端，而这特点也是家庭农场的优势所在。除此之外，家庭农场新模式的优势还体现在：激发农民生产积极性，促进农业增产和农民增收；减少耕地闲置，提高土地资源的利用率；吸收部分劳动力，优化人力资源配置；促进农村生态环境稳定性和农业发展可持续性等。

当前，对P2P网络借贷与家庭农场融资难问题的相关研究，主要集中在对互联网金融（或P2P网络借贷）和家庭农场融资两个领域的单独研究，将二者结合起来的问题研究还尚少。

传统信贷制度与家庭农场的融资需求不相适应

由于家庭农场模式的发展尚处于探索阶段，有显著优势的同时，仍存在限制性因素。如土地规模细碎化导致家庭农场土地流转集聚难、农业技术支持不足和农业技术成果转化率低等，其中较为显著的障碍是资金不足、融资困难。从传统信贷的角度看，现存信贷制度对家庭农场融资的主要制约因素是：

第一，传统信贷不适应家庭农场的融资需求。一是传统信贷不能满足家庭农场的经营特性对资金需求比较高的要求。家庭农场是一种新型的农业经营主体，不同于以往的普通农户，在生产经营环节上对资金的需求更高。但是，家庭农场企业不得不面对农业先天劣势、有效抵押资产不足、抗风险能力差等问题，因传统信贷准入门槛高，家庭农场的经营特性难以满足银行信贷资质认证的较高要求，这些困难都成为家庭农场在融资环节面临困境的直接原因。二是传统信贷不能满足家庭农场较大规模的融资需求和较长时间的融资期限。家庭农场一般属于集约化经营，需要一定规模的土地流转，具有较大的经营规模，同时需要先进设备的购置费、承担较多土地流转费，因此具有一定规模的金融需求，以及需要较长的融资期限。另外，家庭农场农业季节性劣势、农产品销售劣势等因素，都使得家庭农场融资对于金融机构而言是高风险项目，并不符合传统信贷业务严格的风险控制要求，家庭农场融资也因此被排斥。而对于有足够资质完成银行信贷资质认证的家庭农场而言，能够缓解其自有资金不足的问题。但就现有融资配套体系而言，并不能很好地适应其需求。这体现为融资渠道过于狭窄，金融产品匹配度低，农业保险制度不够完善等，这就需要一条适应家庭农场的民间融资渠道。

第二，现存信贷不适合家庭农场，需要找到没有抵押物的信贷。根据贷款用途进行划分，我国现在的传统信贷业务主要有：流动资金贷款、固定资产贷款、工业贷款、农业贷款、商业贷款和消费贷款等种类。现主要介绍两种常用的现存信贷：第一种是流动资金贷款，这是一种为了保证生产经营活动可以正常进行，满足需求者在经营过程中的短期资金需求而发放的贷款。由于流动资金贷款具有贷款期限短、周转性较强的特点，并不适合家庭农场这种以农业生产为主的企业申贷。第二种是固定资产贷款，主要用于固定资产项目的建设、购置、改造及其相应配套设施建设的中长期本外币贷款，是银行为解决企业固定资产投资活动的资金需求而发放的贷款。固定资产贷款这种业务看起来符合家庭农场融资的需求，但是，固定资产贷款的申请条件要求是比较高的。而家庭农场企业，由于从事的是农业生产，受自然条件约束、市场变动影响较大。所以对于银行来说，给家庭农场贷款风险是很高的，而且家庭农场企业并没有高价值的抵押。目前现汇贷款和票据贴现可以满足企业固定资产投资的需求，比如，满足客户外汇资金融资需求，企业流动资金方面的需求等，但对于家庭农场企业来说并不太适合，家庭农场的经济活动主要是在国内进行，所以一般不考虑这种贷款方式。

由此可以看出，传统信贷不适应家庭农场的融资需求，需要寻找一种适应家庭农场的民间融资渠道；现存信贷不适合家庭农场，需要找到没有抵押物的信贷。而P2P网络信贷模式因与家庭农场的经营较为契合，能够较大程度满足家庭农场的融资需求，从而为家庭农场的融资难问题提供了新的解决途径。

P2P互联网金融融资模式具有灵活、便捷、借贷门槛低等特点，能够解决家庭农场短期融资问题和实现无抵押借贷

P2P网络借贷的特点较大程度满足家庭农场融资需求，能够缓解家庭农场无抵押贷款和自有资金不足的问题。P2P指在网上实现借贷，借入者和借出者均可利用这个网络平台实现借贷的“在线交易”。这是一种可以通过网络平台将小额度的资金聚集起来，借贷给有资金需求的人群或小微企业的一种商业模型。它能很好地体现提高社会闲散资金利用率、发展个人信用体系或发展小微企业信用体系和满足个人或小微企业资金需求这三方面的社会价值。P2P网络借贷双方可以借助互联网金融平台实现借贷，而且一般额度都不高，无抵押，完全是一种信用借贷，这与家庭农场的融资需求达成共识。同时，由于家庭农场经营一般是由零散农户集合而成，它在组织结构上具有集合性的同时又具有零散性，这种家庭农场的模式正与P2P网络借贷的便利性、灵活性的特点较为契合，因此，P2P网络借贷可以较大程度满足家庭农场融资需求。

家庭农场可以通过P2P网络借贷来满足融资需求，实现无抵押的举措，但是家庭农场要想更好地融入P2P网络借贷模式，还需要依靠以下措施来解决无抵押贷款和网络贷款融资的问题：首先，网络借贷存在较高风险，网络金融平台很多，企业必须要客观考察，多方比较，选择实力雄厚，安全保障较多的网络借贷平台；其次，家庭农场具有集合性，规模不一，所以要根据企业自身的规模和具体情况来整体规划融资方案；再次，通过对借款人的信用评估来进行借款额度的限制。国内主流的网络借贷平台大都采用这样的操作模式，可以有效地规避风险，比如利用房子、车子等物品进行评估；最后，网络交易的虚拟性容易产生欠款不还和欺诈的违约纠纷，导致借贷双方无法认证彼此的资信状况，作为合作家庭农场企业来说，必须制定好以便规范管理的一套完备规则。

互联网金融模式需要进一步完善，家庭农场经营者也需提高对P2P平台的识别力

一方面，需要考虑P2P网络借贷在家庭农场中应用时存在的风险，确保家庭农场无抵押贷款和融资正常进行。农业生产容易受外界影响，容易产生季节性波动。所以，作为家庭农场要考虑风险保障，对企业自身的资金链运作，要尽量降低风险，做好财政预算和应对策略。一方面，对于家庭农场企业来说，如果还没有完全偿付到期的还款，要对借款人产生逾期罚息以及逾期管理费。然而违约后违约金额还是有一定的收回率，并不等于完全损失，同时还要承担信用降低的风险。另一方面，网络平台的大量放贷人信息中可能存在擅自从事金融活动者，会因为“非法集资”、“非法吸引公众存款”扰乱金融管理秩序而被追究法律责任，可能出现捏造借款信息而非法集资的情形。这些情况都会间接或直接给借款人造成不好的影响，甚至无端对家庭农场的运作造成较大的打击。

另一方面，需要找到适合家庭农场自身的P2P网络借贷模式，确保家庭农场融资到位和减小无抵押贷款的风险。作为借款人的家庭农场经营者自身应该主动应对现在P2P网络借贷的风险，把风险降到最低。首先，一定要学习相关法律法规，避免在融资过程中陷入违法的圈套之中。其次，要多方考察了解借贷的P2P平台，如今的网络借贷平台多如牛毛，选择实力雄厚、可靠的平台。再次，必须具备理财知识、鉴别能力与社会常识，在选择了好的平台之后，要根据自身情况选择合适的融资服务。最后，壮大自身发展，实行有效的生产营销策略，最大效用地使用贷款，并做好还款计划，避免逾期还款、信用受损等风险。

（作者单位：华南农业大学）

【参考文献】

①MertonR.C.，Bodie Z.：《Deposit Insurance Reform： A Functional Approach》，《Carnegie-Rochester Conference Series on Public Policy》，1993.

②和毅：《互联网金融模式下的供应链融资发展思考》，《金融理论与实践》，2013年第12期。

③江维国，李立清：《互联网金融下我国新型农业经营主体的融资模式创新》，《财经科学》，2015年第8期。

④Phillp Strallan，Jamesp Weston：《Small Business Lending and the Changing Structure of the Banking Industry》，《Journal of Banking&Finance》，1998.

⑤严谷军：《社区银行与小型家庭农场金融支持》，《农村经济》，2008年第1期。

篇2

一、民间借贷的现状与特点

(一)规模总量不断增长

据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算,至2008年末,全市民间借贷总量约为54亿元,比2004年增加9.52亿元,增幅为21.4%,分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元,比2004年增加38万元,年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元,比2004年增加1.33万元,年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元,比2004年增加1.06万元,年均增长7.4%。根据相关数据,我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元,约占民间借贷总额的63.5%,城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。

(二)融资范围不断扩大

抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足,约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看,主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元,较上年增加24亿元,增长13%,银行贷款满足率仅为50%,有三成的企业得不到银行贷款,资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查,在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%,使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。

(三)交易活动由暗转向公开或半公开化

民间借贷虽不具有合法地位,但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可,逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段,逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。

(四)借贷形式呈现多样化趋势

随着民间资本规模扩大,专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥,从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保,从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金,另一方面从事放款活动,从中赚取利差,成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外,随着人们市场意识的不断增强,相继出现了白条转借贷的形式。与此同时,在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。

二、当前民间融资动向及发展趋势

近几年,随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起,人们市场意识的不断提高,民间借贷出现了新的动向。

(一)民间融资替代化

据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示,在国家适度宽松的货币政策下,今年1-6月获得银行贷款7345万元,同比增加1350万元,企业民间融资总额2532万元,同比减少了560万元。

(二)融资性质股权化

据样本监测点显示,近几年,股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用,在民间融资中所占比例逐年上升,2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司,现有入股会员2358人,企业融资规模达680万元,比2006年增长26%,入股者不仅能保利分红,还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。

(三)农村融资趋于产业化

龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体,近年来得到了较快的发展。据统计,益阳市现有各类农民专业合作组织756个,拥有资产39亿元,民间融资规模5.8亿元,入社会员26.5万人,带动农户39万户,占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示,农信社基本上满足了农户小额信贷需求,资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求,有80%的企业和专业大户都有民间借贷,一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金,与农业产业化发展紧密地连在一起,缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。

(四)借贷行为趋于理性化

随着民间融资市场逐渐趋于成熟,辖区民间融资行为更具市场性和公开性,理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市,并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示,以书面协议方式发生的融资额占86%,以担保或抵押方式发生的融资额占14%,同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。

三、区域比较民间借贷风险分析

(一)部分资金流向不符合国家产业政策

益阳市是一个农业大市。长期以来,工业基础较薄弱,原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业,通过改制转为民营企业后,因长期得不到正规金融的支持,积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业,年产量普遍为8.8-16万吨,因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂,长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存,企业发展由小做大完全依赖于民间借贷,2008年末民间借贷余额达到5000多万元。

(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件

据了解,为了适应民营企业贷款小、频、急的特点,缓解民营企业贷款难问题,近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施,但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家,其中:规模以上企业764家,规模以下小企业2566家,个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%,通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%,占到了企业融资规模的50%左右。

(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊

目前,在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中,对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定,非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确,也没有相应的司法解释。

(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险

民间借贷具有隐匿性,使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握,使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立,难以形成适度竞争和合理联合,导致行业生产规模过剩,造成社会整体投资边际效益下降,当社会投资边际效益为负时,民间借贷的风险就会加大。

四、防范和化解民间借贷风险的有效途径

(一)制定相关法律,在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性

目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性,但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释,仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此,国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》,从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式,在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。

(二)加强政策舆论导向,规范民间融资行为

各级政府应尽快明确相应的管理部门,通过行政手段来规范民间融资行为,改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育,提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质,区别对待,加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的,应允许其存在,并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。

(三)建立科学监测体系,跟踪民间借贷变化

一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象,建立民间借贷交易行为实行登记备案制度,特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案,未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户,主管部门应时实定期跟踪调查,及时掌握其动态变化,并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息,定期汇总上报省(市)有关部门,全国、省(市)监测部门通过整理分析,为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。超级秘书网

(四)加强产业引导,优化民间投资结构

各级政府要根据国家产业政策,结合本地实际,加强民间借贷的引导和服务,选择具有市场前景、成长性好的项目为依托,优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金,加大对农业产业化资金投入,形成利益共享,风险共担,互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件,帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场,逐步减少民间借贷比重。

(五)培育征信市场,加快信用体系建设

中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持,首先,要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此,各级政府要积极培育征信市场,规范中小企业经营行为,引导中小企业转变信用观念,建立内部信用管理制度,提升中小企业财务信息的可信度,为银行信用评级创造条件。

篇3

关键词：大额借条；证据效力；合同完善

中图分类号：D920.4 文献标识码：B

文章编号：1009-0118（2012）09-0100-04

总理在今年“两会”期间答记者问时，明确提出要尽快、妥善解决目前中小企业融资难的问题，国务院也随即批准建立了温州金融改革综合试验区，启动了对于民间融资渠道多元化建设的探索。在此大的背景下，不仅对中小企业，包括对民间自然人之间的融资方式、融资渠道，以及所引发纠纷的合理解决方式的探索、建立及完善，遂成为当前一个重要的课题，值得法学界加以研究。这是一个大的课题，而本文仅拟从民事诉讼中关于如何认定大额借条证据效力的角度进行研究，以期有助于这一重大课题的逐步破解。

就借款问题而言，由于近年来，借款合同纠纷层出不穷，以致矛盾激化，一方面影响社会安定和谐，另一方面，也使疑难案件丛生，给仲裁机构或审判机关带来压力，并耗费司法资源。究其原因，主要是当事人不讲诚信，任意违约，或者欠缺、丧失履行能力，或者规避法律、违法借贷，或者行为不规范、手续不健全，或者诉讼时效届满，债权人难于主张权利。凡此种种，皆有可能酿成纠纷。因此，如何规范借贷关系，健全证据制度，大有研究之必要。本文不研究借款合同的其他证据问题，只研究借条的证据效力。

借条往往适用于自然人之间的借款关系，它是证明自然人之间借款合同存在的一种证据。而金融机构与自然人、法人或其他经济组织之间签订的贷款合同则不使用借条，而是通过银行划款、进账等银行凭证证明贷款合同的存在。因此，本文只研究自然人之间借条的证据效力。

自然人之间的借款合同有大额借款、中额借款和小额借款之分，虽然它们在性质上没有区别，但是，由于数额的大小不同，对于人们经济生活的影响则有较大差别，以致在态度上、观念上及处理上也会大相径庭。在司法实践中，一些大额借款纠纷，只剩下借条这一孤证，造成裁判者的困惑，难于下判。这一问题大有探讨之必要。因此，本文只研究自然人之间大额借条的证据效力。

一、借款合同的性质

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，借款合同是指借款人与贷款人约定，借款人届期返还本金及支付利息的合同。

借款合同在我国《合同法》上是一类有名合同。其内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等。同时，该法还对借款合同的担保、违约责任以及提前或展期还款都作了较为详细的规定。

借款合同是转移标的物（货币）所有权的合同，当贷款方将某种货币交付于借款方时，借款方即取得一定数量货币的所有权，并依借款用途处分所借之款项。借款到期后，借款方只需向贷款方返还同种类、同数量的货币，而不必返还原物。此一特点与借用合同有所区别。借用合同是出借人与借用人约定，出借人将一定财物交付借用人使用，借用人在借期届满时向出借人返还原物的合同。

借款合同的标的是货币（金钱），是种类物，而且是消费物，但借用合同的标的则是特定物，而且是耐消费物。

借款合同可以是有偿合同，如有息借贷，也可以是无偿合同，如无息借贷。

借款合同分为诺成性合同和实践性合同。前者是指金融机构与自然人、法人或其他经济组织之间签订的借款合同。在贷款方与借款方签订借款协议时，合同即成立。贷款方有依约发放贷款的义务，借款方有按期偿还借款本金和利息的义务。后者是指自然人之间的借款合同，我国《合同法》第210条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，如果贷款方未向借款方交付借款，该合同既未成立、也未生效。因此，这两种借款合同在性质上是有所区别的。也正因此区别，在合同效力和违约责任的判定及纠纷的裁处上均有不同。就本文探讨的问题而言，两种借款合同证据的构成也有差异（后文将详细论述）。

借款合同有要式合同和不要式合同之分。《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”。就市场经济的实际情况来看，金融机构的贷款合同必须采用书面形式，而且按银行法规的规定，借款人还要提交书面申请，贷款方按其管理规定，还应经过逐级审批程序，才能签订合同，发放贷款。而自然人之间的借款合同，一般应采用书面形式，但当事人也可以另有约定。按立法原意而言，另外的约定，是指书面形式以外的形式约定，比如口头协议、证人作证形式等。这些形式可能是单一的，也可能是复合的（即几种形式的结合）。无论其为单一或复合，都有一定形式的存在，不能没有任何形式。这些都是本文需要探讨的问题。

二、大额借款合同的法律特征

大额借款合同，无论是诺成性的借款合同或者实践性的借款合同，均有其适用。除具有一般借款合同的特征之外，还有其独自的特征。

（一）大额借款合同具有民事合同的重大性

有学者认为，根据银行在办理储蓄业务活动中的适用标准和交易习惯，通常以5万元以上的借款为大额借款。由于其借款数额较大，在人们的经济生活中，这类合同便成为关乎重要交易决策、重要交易目的、重要交易活动、重要交易效率的重大民事法律行为，而且还会涉及重要法规的适用、重要责任的承担等等。因此，它和一般的借款合同，特别小额借款合同有所区别。至于大额标准的确定，则可能随着社会经济的发展、社会平均财富的增减而发生变化。但其标准的变化，不影响此一特征的存在。

（二）大额借款合同具有较强的融资性

篇4

关键词：市场经济；企业借贷；意思自治；科学对待

一、企业借贷的概念及法律特征。

概念是反映事物本质属性的思维形式。概念要回答的问题是“是什么”、包括“什么”，即概念的内涵和外延。因此给企业借贷下定义，明确企业借贷的概念及其内涵和外延，对于探讨企业借贷法律问题及处理企业借贷纠纷具有首要意义，我们必须予以把握。

本文认为，企业借贷有广、狭两义之分。狭义的企业借贷仅指非金融企业之间的资金借贷。广义的企业借贷，是指非金融企业之间，以货币资金为主要借贷标的，以余补缺的融资行为。本文所指是广义上的企业借贷。其法律特征主要有四：

1、借贷主体具有特定性。从实践看，企业借贷的主体是非金融企业经济组织，其中包括公司法人和非公司法人、企业化管理的事业单位，社会中介组织等，都可以成为企业借贷的主体。显然，企业借贷主体具有“特定性”，而不具“公众性”，这是企业借贷的基本特征，也是企业借贷与银行借款、非银行金融借贷、小额借贷公司借贷以及同业拆借和民间借贷的重要区别。

2、借贷标的具有多样性。企业借贷标的与其他借贷的标的有所不同。其他借贷的标的是货币资金。但企业借贷的标的主要是货币资金；此外，也有有价证券作借贷标的情形；同时还有结算资金垫付、投资垫付等多种形式的借贷，其借贷标的具有多样性。但不论借贷标的如何，也不论有偿无偿，都是企业间以“借出”、“借入”和“偿还”为内容的信用行为，这在本质上都属借贷范畴，这是判断企业借贷外延的根本标准。

3、企业借贷以调节余缺为目的。企业借贷作为企业融资的一种方式和渠道，不论是资金借贷、有价证券借贷，或者各种垫付资金借贷，其借贷标的都是企业的“自有”资金或者有资金意义的有价证券等，是企业间一种“以余补缺”的自发的融资行为，而不是以经营存、贷款为业的金融行为，这是企业借贷与银行借贷、非银行金融借贷的本质区别，也是企业借贷的本质属性，司法实践中应当严格予以区分和把握，不能混同。

4、企业借贷是一种契约行为。契约即合同，是当事人设立、变更或者终止民事权利义务关系的协议。而企业借贷作为一种民事法律行为，是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的协议。因此不论协议是设立、变更或者终止借贷关系；也不论是书靣的或者口头的、明示的或者黙示的形式，都是企业之间设立、变更或者终止借贷关系的外在意思表示，是契约行为，受我国合同法的拘束和调整。

二、废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资。

企业借贷，是企业的正当权利，是社会主义市场经济条件下不可避免的经济现象，具有丰富的价值内涵。然而，对企业借贷，我国却一直实行行政管制，由央行通过《贷款通则》明令禁止。尽管最高人民法院于1999年12月29日已有认定合同无效，应以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据的司法解释，但央行的禁令仍然沒有被废止，并依然不同程度地影响着人民法院对企业借贷纠纷的公正处理，从而使企业遭受了许多不公正待迂。

然而，企业借贷并沒有被禁止。近年来，随着我国经济发展思路的变化，企业借贷已经成为一种普遍的经济现象，成了中小企业重要的融资渠道，并形成了事实上的融资暗流，资本市场这双“无形之手”正在向着央行对企业借贷的各种管制发起挑战。因此我们应当审时度势，对企业借贷管制作进一步反思，并以社会主义市场经济的理念为指导，科学地对待企业借贷，废止企业借贷禁令，放开企业借贷融资，以充分发挥企业借贷在发展我国经济社会中的积极作用。其主要具体根据如下：

（一）企业借贷是社会主义市场经济条件下企业的正当权利，具有丰富的价值内涵。

1、企业借贷符合契约自由的私法原则和经济社会发展的需要。契约即合同，它是指平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。契约自由是古老的“三大”私法原则之一，是自由经济的产物。它始于公元6世纪的罗马法；发展于15世纪西方自由资本主义时期；确立于19世纪欧州各国。契约自由对于推动社会经济的发展一直起着历史性的重要作用。其基本含义，就是民事主体从权利本位出发，通过契约，自由、自主交易，以实现其经济目标。而社会主义市场经济，是自由企业经济，因此企业作为市场经济的主体，有权在市场经济价值法则指导下，根据市场伩号和市场需求，通过契约自由，自主决定和组织自己的生产经营活动，其中包括选择适合其需求的各种融资活动，以实现其经济目标。因此企业借贷既符合契约自由的私法原则，同时，也符合经济社会发展的需要。显然央行禁止企业借贷不当，其禁令应予废止，企业借贷融資应予放开。

2、企业借贷是一种正当的融资行为。说企业借贷是正当的融资行为，可以从以下三个方面来理解：一是从物权角度；二是从融資目的；三是从法律规定角度。

从物权角度：分析企业借贷的概念可以看出，企业借贷的借出方，让渡的是企业“自有”资金的使用权，因此从物权角度讲，这属企业支配其财产的排他性权利，具有物权上的正当性。因此只要企业让渡的是自有资金的使用权，公权力就不能予以干涉；退一步讲，即使企业让渡的是其他企业的资金使用权，也仅是个“效力待定”问题，而不是个“当然无效”的问题，因此按照“不吿不理”的原则，公权力也不能主动干予。

篇5

民间融资是民间按照市场机制调节资金余缺的经济活动，有其固有优势与灵活性。探索建立市场化的民间融资良好秩序，既要保持其原有的活性与自由，又要减少行政审批与行政干预。从设计思路来看，《条例》进一步放宽了主体设立准入条件，但在行为方面提出了一系列监管要求，尤其是“负面清单”管理模式，有效处理行业发展与风险防范的关系。1.在主体设立方面除了明确民间资金管理企业需满足5000万元实缴货币资本以及民间融资公共服务机构需获市级地方金融主管部门核准外，取消了其他诸多行政前置条件，鼓励各类民间融资主体设立与发展。同时，鉴于有些主体主要从事社会资金的管理，具有一定的公众性和风险性，根据审慎性原则，条例又规定这些主体在工商注册核准后应当在规定时间内向地方金融主管部门备案。2.在主体行为方面《条例》第二十条和第二十二条对发行定向债券及定向集合资金的主体提出了监管要求，即只有具备一定条件的主体才能从事定向债券和定向集合资金发行工作。同时，为了进一步防范和控制系统性、区域性风险，《条例》及其实施细则对这些主体的业务禁入、信息披露、资金托管、运营投向等方面提出了一系列监管要求。

二、温州民间金融市场主体发展现状剖析

（一）现代企业制度的滞后制约着借入方市场主体的培育壮大从条例设计内涵来看，现代企业制度始终贯穿着主体的确立及发展。但从企业规范程度看，传统的温州企业大多数以家族制为主，尚未完全建立起产权明晰、财务规范、信息透明、管理科学的现代企业制度。据统计，全市中小企业50%以上存在财务管理制度不健全的状况,许多中小企业缺乏足够的财务审计部门承认的财务报表和良好的经营记录；60%以上的中小企业信用等级是3B或3B以下。此外，企业与企业主的一元化运作模式，混淆了条例所倡导的民间融资主体及其行为，降低了借贷用途的透明度，不利于主体规范行为的实践。虽然温州自2012年下半年开始启动中小企业改制提升工程以来，累计已新增近400家股份有限公司,超过了过去34年的总和，但长期所形成的“不规范”意识仍使投资者的“敬而远之”，直接影响着企业定向债的发行以及民间资金管理企业定向集合资金的投向等。据统计，截至2014年底，温州仅有9家企业登记备案定向债发行，备案金额1.62亿元，但成功发行仅7000万元。

（二）“三类中间服务”市场主体运行仍面临着诸多体制机制问题1.民间资金专业管理尚未形成规模效应目前，温州已培育发展12家民间资金管理企业（即民间资本管理公司），注册资本共计12.5亿元。截至2014年底，12家公司共组织39亿元资金投向1020个项目，其中发行定向集合资金共7期6.05亿元，占资金投向总额的15.5%。从规模来看，大部分资金来源于民间资本管理公司自身投入的资本金。与《条例》施行后的民间借贷备案登记总额94亿元相比，仅占6%。换个角度来说，大部分民间资金仍是以借贷形式在市场上流动，还未能有效归入专业化运作轨道。造成这一现象主要原因是受投资项目难找、专业人才匮乏、股权投资退出渠道不畅等因素影响。但从更深层次分析来看，如何提升民间资本管理公司专业能力及其衍生出来的公信力更值得我们深思，这也是目前条例制度设计中未能充分考虑的一个“短板”。虽然《条例》对民间资金管理企业的准入已作了更为严格的限制，要求注册资本不得低于5000万元，且为实缴货币资本。但受工商注册登记制度改革影响，注册资本由实缴制改为认缴制，使得条例所规制的5000万元的实缴货币资本沦为形式，易造成主体源头管理上失控，脱离了类金融主体审慎发展的原则，引发部分民间资金管理企业“空壳化”运作，给整个行业健康发展带来巨大的冲击。2.民间融资公共服务机构的可持续发展问题亟待破解（1）可持续经营经费来源不足《条例》及其实施细则将民间借贷服务中心定位为民间融资公共服务机构，并赋予其受托承担民间借贷备案等一系列准公共服务职能。从本质上来看，民间借贷的备案等职能属于政府购买公共服务的范畴，但除个别民间借贷服务中心享受小额地方财政补助或收取微额场租外，大部分中心没有收入来源，处于亏本运营状态。据初步测算，全市7家民间借贷服务中心年平均运行成本在300万元左右，长期以往必将影响中心的正常运转。（2）业务转型创新滞后按原先设计方案来看，民间借贷服务中心主要定位于为场内入驻单位提供信息服务，对于场外各类民间融资信息服务中介的服务缺乏有效的着力点。而《条例》赋予中心开展从业人员培训、权益转让服务、理财咨询等职能，以及其依托民间借贷备案职能所建立起来的民间借贷备案信息（即民间借贷征信）的挖掘运用工作，受信息量不足、人才因素、资源公共性等因素制约，仍未能有效开展，还需要长时间的积累与探索。3.民间融资信息服务企业良莠不齐截至2014年底，温州经备案登记的民间融资信息服务企业已达72家，注册资本最低为100万元、最高达5000万元。从运营模式来看，既有纯信息中介平台模式、又有债权转让以及信用担保模式；既有纯线上或线下模式、又有线上和线下相结合模式等，整体上呈现出运营模式互联网化、业务运营多样化等特点。受制于国家层面相关金融法规滞后等影响，民间融资信息服务行业长期处于“无准入门槛、无行业标准”的状态。即便是《条例》出台后，温州对民间融资信息服务企业的注册资本、股东构成、高管人员也没有任何前提条件。这一制度设计不足，造成了当前民间融资信息服务企业业务运营的多样化、同质化，导致整体行业鱼龙混乱，部分甚至已经违悖设立时的定位初衷、偏离正确的轨道，并触及非法吸收公众存款、违法从事资金融通等红线底线。

（三）合格的借出方市场主体队伍建设还存在“软硬”环境不匹配现象投资者是市场赖以生存发展的基础，投资者的成熟是市场成熟的重要推动力，没有成熟的投资者，不可能有成熟的市场。相比证券、期货等成熟市场，民间金融市场的合格投资者队伍建设仍任重道远。从当前投资者结构与行为现状分析来看，投资者逐利性和盲目性特征仍然非常明显，风险意识总体上还不强。以P2P平台为例，部分投资者受高利驱使受骗上当或发生不良损失等情况时有发生，进一步凸显投资者风险识别能力的不足。此外，从市场培育情况来看，温州虽已搭建了金融资产交易中心、股权营运中心等平台并发挥了一定的积极作用，但在判断合格投资者风险识别能力、推进合格投资者教育、探索投资者分类管理等方面仍存在不足，制约了理性而成熟的投资者队伍的形成。

三、规范发展民间金融市场主体的几点建议

（一）加快推进民间资金管理企业“扩面提质”，切实发挥其民间资金向产业资本转化的引导作用《条例》设立民间资金管理企业的主要目的是为了集聚并提升民间资金的专业化运作能力，解决“投资难和融资难”这一关联问题，实现“小资本与大项目”的对接。为此，要以《条例》施行为契机，鼓励民间资金管理企业“质与量”齐头并进，做强做大龙头企业，完善资金专业化服务网络，放宽服务地域限制，促进专业服务“下沉”或“普惠”。同时，要积极吸引温州区域外成熟的资产管理公司入驻，完善人才队伍建设及相关政策，推进服务“属地化”，着力将温州打造成“区域民间资本专业运营中心”，形成专业化金融服务产业支撑体系。

（二）继续深化中小企业改制提升工程，激发市场主体活力与长期以来“温州模式”下企业自身的不规范发展相对应的是民间借贷的地下野蛮生长，从某种意义上来说也是造成了前几年“借贷风波”出现的一个重要原因。在现行条例制度框架设计下，如何发挥民间融资“三条河流”（民间借贷、定向债券、定向集合资金）作用，首先要解决企业自身存在的体制束缚。为此，不仅在继续推进企业改制工作，引导更多的企业规范建立现代企业制度，更要对已经建立现代企业制度的企业，给予政策倾斜，尤其是在资金投向、与资本市场对接等方面，形成正向激励作用。可以探索发展混合所有制经济，引入竞争机制，增强中小企业的发展新动力，促进民间融资市场规范秩序的重建。

（三）积极探索民间融资公共服务平台“转型升级”之路，实现可持续发展1.要以改革创新思维重新思考民间借贷服务中心定位根据《条例》有关规定，依法赋予其相应的职能，探索开展从业人员培训、权益转让服务、理财咨询等业务，逐步搭建形成以“民间借贷征信服务”为基础的权益转让“二级市场”。2.要形成适合中小企业发展区域性资本市场体系要以原温州股权营运中心未上市股权转让平台试点为基础，引导其朝着具有独立的市场定位、特别的制度安排、不同的运作模式的方向，逐步形成适合温州中小企业发展区域性资本市场体系。3.进一步完善金融产品服务产业链鼓励温州金融资产交易中心研发定向融资产品、资产收益权转让产品、定向投资产品、公私合营（PPP）产品、中小企业融资保证保险产品，进一步完善企业融资、百姓投资的金融产品服务产业链，开拓高成长中小企业融资蓝海业务。

（四）建立健全民间金融市场合格投资者制度，推进合格投资者队伍建设1.要细化地方金融市场合格投资者制度设计要以区别投资者的市场风险识别水平和承受能力为核心内容，提供差异化的市场、产品和服务，并建立与之相适应的监管制度安排。2．要建立合格投资者自律管理制度以股权营运中心、金融资产交易中心为平台，推进合格投资者的培育工作，加大对投资者的素质教育，逐步搭建起“合格投资者数据信息库”。3.要建立合格投资者利益保护机制监管部门必须发挥有形之手的作用，强化信息披露与事后监管机制，准确定位并严厉打击各类应披露未披露、错误披露甚至是恶意欺骗投资者的违法违规现象，切实保护投资者合法利益。

篇6

关键词：中美；P2P；运做模式；差异；原因

一、中美人人贷（P2P）不同运作模式下的差异

Prosper/Lending Club 以及拍拍贷运作模式简图：

从表面上来看，上述两种运作模式没有很大的区别，主要的区别就在于：在Prosper的运作模式下，当放款人放款给借款人时，会收到Prosper平台发行的收益权凭证，而此时借贷双方不会签订任何书面凭证；而在拍拍贷的运作模式下，当放款人给借款人放款时，双方必须签订借贷合同，而不是P2P借贷平台提供任何形式的凭证。这一差别便使中美双方的P2P借贷平台产生了很大的区别，可以说是产生了本质的区别。

1.人人贷（P2P）借贷平台的监管差异

在Prosper与Lending Club 的运作模式下，放款人在向借款人放出贷款后就会收到P2P借贷平台的收益权凭证。根据美国的证券法，监管机构认为P2P借贷平台向放款人发行收益权凭证构成了证券发行行为，应该纳入证券监管的范围。以此Prosper 和Lending Club公司的监管主体便得以确定了，Prosper与Lending Club便被纳入了正常的监管轨道。在拍拍贷的运作模式下，借贷的生效依靠的是借贷双方借贷合同的签订。此过程中P2P借贷平台并不会发行票据，P2P借贷平台只是为借贷双方提供服务，这样便使P2P借贷平台披上了电子服务公司的外衣，看不到其金融机构的属性，这样p2p借贷平台便不能纳入正常的金融监管范围中。就算拍拍贷在此过程中向放款人发行了借款票据，根据我国的现行法律，也不能将其完全界定为证券发行，所以也不能将其纳入金融监管的范围内。我们可以说我国的P2P借贷公司处于无监管状态。

2.人人贷（P2P）借贷平台的个人信用体系的差异

在 Prosper与 Lending Club平台的实际操作中，平台并不会过多的去审核贷款人的个人信息。那么贷款人的个人信息来源哪里呢？其主要来源是信用评级机构那里。贷款人的信用评分可以从信用评级机构那里获得。这归功于美国拥有完善的个人信用体系。

美国的征信行业在“充当为参与信用交易的企业和个人提供消费者信用信息的客观的第三方机构“的宗旨下顺应信贷市场发展的需求，已经发展成为现今信贷交易中不可缺少的组成部分。在美国，在征信业的支持下，个人信贷市场经理了巨大的变化：从地方分割到全国统一。借款人与放贷机构都可以跨区域选择借贷对象。货款的自动审核与自动发放在个人信贷业务中引入基于科学的信用报告和信用评分技术的风险定价机制后得以实现。这大大促进了美国个人信贷市场的发展。与此同时，征信机制已经在美国树立起了公信力和权威性，在信息共享、参与、定价等各方面也形成了合理的机制。

但是在我国，我们没有完善的个人信用体系，在拍拍贷的实际操作过程中，借款人的注册信息会被在线上严查，运用网络、电话等渠道去进行进一步核实，线下也会有登门走访，亲友调查等方式实施来降低金融风险。现阶段，该方式仍可以发挥一定的作用，但是在未来，随着各个人人贷（P2P）借贷平台业务规模的不断扩大，该方式的弊端便会显现出来，金融风险也必会不断扩大，以达到难以控制的程度。

鉴于我国目前自然人信用评级制度有待完善，加强网络借贷平台的信用评级体系建设，也是政府部门监管的重点。

3.人人贷（P2P）借贷平台的交易成本差异

我国与美国的人人贷（P2P）借贷平台的风险准备情况是有差异的。美国拥有发达的保险市场以及投资者保护机制，所以Prosper平台没有建立自己的风险准备金，这一定程度上降低了交易成本。由于我国的现状，人人贷（P2P）借贷平台为了增强自身抵御风险的能力，专门设立了风险保证金。该项风险保证金的资金来源于交易服务费（交易服务费按交易金额的4%计提）。我们不可否认，风险保证金在很大程度上维护了拍拍贷的安全，但是随着业务的不断扩大，杠杆率（注册资金与交易总额的比值）的不断提高，风险保证金能起到在很大程度上抵御未知风险的作用。但有一问题我们必须看清楚，拍拍贷的保证金是由自己持有，并没有交予第三方托管机构持有监管，这也在一定程度上增加了风险。

4.人人贷（P2P）借贷平台的风险系数差异

Prosper 与 Lending Club 发行的收益权凭证，因美国拥有发达的资本市场，所以放款人可以在债券二级市场上交易这些凭证，便可提早收回资金，以此来降低自身的风险。与此同时，美国拥有与其发达的资本市场相对应的完善的金融法律体系，因此借款人的行为能够得到有效的约束，放款人的权益可以得到保护。在我国的拍拍贷的交易平台中，放款人也可以通过转债权提前收回资金，使流动性风险降低。但是鉴于我国交易体系不完善，高额费用的伴随，在实际中，转债权的可操作性被大大的降低了。即便实现了转债权，如果放款人将转债权获得的资金继续用于放贷，然后再转债权，这便会放大风险。而且这由哪个部门进行监管也是一个问题。

二、中美人人贷（P2P）不同运作模式下差异的原因―监管缺乏

篇7

［关键词］浮动抵押；应收账款质押；民间借贷；放贷人条例

一、引言

我国中小企业已成为推动国民经济增长的重要力量。然而经过2008年的金融危机，中小企业的发展遭遇诸多难关，唯一的出路就是转型。转型升级离不开资金支持。由于技术创新具有高风险性，企业往往在研发这一最需要资金支持的阶段筹不到资金，再加上2011年央行连续上调存款准备金率，提高贷款利率，导致一些企业转而向不合法的民间借贷求助，最终使得原本就是微利经营的中小企业面临生死边缘。如何解决中小企业融资难的问题？法律对此有何建设性支撑？虽然现行法律法规提供了不同的融资形式，但仍属于杯水车薪。对此，学者们从不同的角度提出了应对之策，如有学者从宪法所明文规定的财产处分权的角度出发，认为应该正视民间借贷主体的正当权利，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是对权利的不合理的限制，更不是通过与民争利来垄断金融市场。①也有学者认为在穷尽常规融资手段之余，我们应该将焦点放在民间借贷上，但由于我国民间借贷立法政出多门，立法技术欠缺等原因存在法律规范内容相互冲突并缺乏统一性、协调性和逻辑性，结果导致对同一行为可能依据不同而评价结果大相径庭，建议制定单行法解决目前的尴尬。②笔者试图从对金融机构和中小企业的融资状况的调查出发，分析我国中小企业在融资方面存在的问题，剖析现行法律法规所面临的尴尬，探索开辟民间融资的新渠道等手段以商破解这一难题。

二、当前中小企业融资现状及问题

(一)常规性担保融资严重不足

据对中小企业的抽样调查结果显示，目前，银行贷款仍然是绝大多数企业最主要的融资渠道，其次为股东筹资，民间借贷也发挥重要作用。从信贷资金供给来源来看，农村信用社、城市商业银行及农业银行在中小企业信贷市场占据了90%以上的份额，成为中小企业信贷资金供给的主力军，但尽管如此，资金仍然严重缺口，其原因主要是担保不足。据农业银行成都分行的问卷显示，企业自身能够提供的主要担保方式分别是：不动产抵押、动产抵押、土地转租权、股权质押及无形资产质押。可以说，金融机构认可度最高的仍然是不动产抵押，而不动产抵押的标的主要是房地产抵押；动产抵押的标的主要是机器设备等固定资产。而且据笔者调查，目前金融机构认定优良的房地产抵押贷款最高不超过70%，最低40%，机器设备等动产抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影响了中小企业的融资能力。

(二)浮动抵押遭遇的尴尬

《物权法》为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，特地引入了英美法系的浮动抵押制度。该法181条规定：经当事人书面协议，企业、个体户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从181条可以看出，浮动抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生产设备外抵押财产的范围都有很强的浮动性，是流动性财产。第二，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第三，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，即抵押人并不因为该动产设定了抵押，就丧失了处分权，抵押权人只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。应该说，浮动抵押的最大亮点是保留了债务人的经营活动自主管理权。立法者的初衷是好的，但在实践中却事与愿违。因为抵押人可以自由处分抵押财产，即抵押财产的范围随时都有流出和流入的变化，加大了银行风险，增加了银行的监管成本，对于风险防范能力较低的银行而言，他们基本处于观望状态。风险防范能力较强的农业银行也只是采取了摸着石头过河的策略：先搞试点然后逐步推广。目前，四川省农业银行各支行有针对性的先找一二户经营状况比较稳定、结算现金流充足、资金在农行结算、主要资产已经在农行抵押的中小企业先行试验（这实际上是一种“打捆”担保）。对于监管，农行对这些候选人可谓小心翼翼，每半个月派客户经理去视察一次，视察的范围涉及到产、供、销、库存一体化。可以说，监管成本飙升也印证该制度的设立并未开出理想之花。

(三)应收账款融资所遇到的风险挑战

应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。该融资方式在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。据统计，我国中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业主要为服务型（如餐饮和咨询服务，这些企业大部分是租赁别人的场地和设施进行经营）企业。《物权法》关于应收账款质押的规定，可以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼。应收账款作为一种新的融资方式，虽然对企业和银行而言，具有积极的作用，但与固定资产的担保而言，其风险性仍然是不容忽视的：其一，对银行而言，效益只是纸上财富，实际内藏巨大风险，有可能贷款到期，企业无法还贷；其二，如果贷款企业作为第一债务人无法还贷的情况下，银行只能依应收账款的质押向第三人主张其债权，但如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权，参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权；除此之外，应收账款的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权和抵消权。这银行不能受偿的风险进一步扩大，银行在这一新型融资贷款方式上也是谨慎为之。

(四)小额贷款公司力所不逮及担保公司违规操作

2008年银监会了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。在该指导意见中银监会提出可以成立由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下可以自主选择贷款对象。但小额贷款公司的成立并不能完全解决中小企业融资难的问题：第一，小额贷款公司发放贷款坚持“小额、分散”的原则，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制，这虽然使得中小企业得到贷款相对容易，但贷款额度却杯水车薪。第二，小额贷款公司设立门槛较高，有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，但在实践中地方政府往往抬高其注册资本并对申请者进行身份限制，导致小额贷款公司的数量本身有限。近年，融资性担保业为中小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、内部管理松弛、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金、非法经营金融业务等问题，所以也未能缓解中小企业的融资现状。

(五)民间借贷遭遇现行法律的红线

企业融资有两种方式，一是间接融资，二是直接融资。间接融资主要是通过银行，直接融资中，股东自筹和民间借贷是最主要融资方式，虽然政府提供了创业板，但创业板针对的对象仅仅是股份制企业，并且盈利能力、营业收入增长率、股本总额、注册资本、经营业务、董事、高级管理人员的稳定程度，都有一个硬性指标。从这些条件来看，不仅大量的股份制企 业被排除在外，而且大量的有限责任公司和不具有法人资格的企业如合伙企业和个人独资企业面对这道门槛也只能是望洋兴叹。在股东投资能力有限的情况下，企业只能转向民间借贷， 而民间借贷又受现行法律的限制：其一，利率的限制。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；其二，范围的限制。《刑法》第176条规定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，明确了非法集资的界定标准和特征要件，区分了非法集资和合法融资的界限。从该司法解释可以看出，虽然未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但还是可以看出只要向不特定人吸收资金达到一定数量和金额，民间借贷就会被认定为非法集资罪，所以在实践中，民间借贷常常游离于合法与非法之间。一旦利率过高，借款人不能返还时，只能选择跑路。

三、对《放贷人条例》的考量

从以上分析可以看出，中小企业的融资渠道主要是通过银行，而银行就像一个坐收渔利的商家，对贷款对象和贷款方式总是挑肥拣瘦，往往选择最容易、最稳妥的赚钱方式，中小企业在银行的强势面前总是显得卑躬屈膝而不能如愿，在转而寻求民间融资的渠道时却常常遭遇法律的红线。笔者认为只有改革目前的金融体制，尽快出台单行法《放贷人条例》。但是《放贷人条例》草案自2008年由央行起草，经过5次的修改和4年的等待，在今年的两会期间仍然无果。草案被否，原因很多，主要是担心《条例》的出台可能会导致资金流向无法控制并影响国家宏观调控政策的贯彻落实。三思是应该的，但不管怎样，有关部门不能光说不作，当中小企业融资渠道已经山穷水尽时，我们应该听听企业发自肺腑的心声，尽快组织专家进行修改并及时出台该条例。当前也有许多专家针对该条例所暴露的问题作出了一些应对措施，如明确监管机构，实施差别利率和浮动管理，区别设立放贷人门槛。③笔者希望在分析该条例所存在的问题的基础上提出一些可行的解决方案，以期构建一个合理、多层次的融资体系。

(一)建立登记备案体系制度以消除资金流向无法控制的顾虑

在不打破现行法律法规对民间借贷的种种限制基础上，《条例》草案规定放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，以此与非法集资进行区分。针对该条，有人担心由于自有资金没有严格界定，实际操作中有可能会造成非法集资从而引起资金流向无法控制进而影响国家对经济的宏观调控，笔者认为，在现实中，企业或者个人的财产中都不可能完全排除借贷资金的存在，只要借贷资金没有超出《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法集资的规定都应该得到保护，如果把借贷资金排除在外，这无疑是提高了放贷人的资质，限制了放贷人的数量。如果对放贷人的资质及放贷活动进行登记备案并在国家机关中确定一个监管部门，专责此项事务，便可消除资金流向无法控制的顾虑。央行可以在登记备案簿上查询资金流向，同时登记备案的放贷人及放贷活动在诉诸法律的时候受到法律的保护，否则不可。在这里我们需要澄清的是，由于地下钱庄的存在，资金流向暗箱操作是个不争的事实，《放贷人条例》如果实施，不是促使这一事实发生的根源，相反的是，条例实行登记备案制度目的就是使资金流向由地下转向地上，由不可控变为可控。如果进行登记备案，则中小企业可以在该主管部门的网页上查询放贷人的资质和数量，放心选择候选人，也不必因为银行的垄断、民间借贷的限制而被迫去借高利贷。

(二)建立适当的利率上限以吸引民间借贷阳光化

条例中对放贷人放贷的利率并没有突破最高不得超过银行同类贷款利率四倍的限制，这使得民间借贷的放贷人和借贷人并不看好该条例的出台，前不久温州一些中小企业老板跑路的原因就是因为背负了大量的高利贷。笔者个人认为，利率的高低应该按照市场的供求关系来确定，近年来银行业加快了利率市场化步伐，其贷款利率已经取消了最高额限制，改由货币供需双方自主商定，在此情况下我们没有任何理由要求民间借贷必须参照银行利率，立法者可以根据市场供求情况制定一个适当的利率上限。如果仍然以不得高于银行贷款利率的四倍来 加以限制，很可能使一些民间资本放弃合法化，而选择停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度，结果导致与立法初衷相违背。

四、结语

我国目前的金融体系以国有银行为主体，主要针对国有企业的投融资情况而设计。但随着民营经济的迅速发展，原有的金融体制难以满足民营经济尤其是民营中小企业的资金需求。尽管中小企业创造了大量产值利税，提供了众多就业机会，但能从商业银行获得贷款的中小企业仍属凤毛麟角。银行严格的风险监测机制和繁琐的借贷程序，促使了程序简单操作简易的民间借贷的兴起，从而逐渐打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府对金融资源进行控制的能力。政府为降低金融风险，以行政管制和刑法惩罚双管齐下对民间融资进行制度性压制，④使得大量的民间借贷无法得到法律的认可，不得已游离于合法和非法的边缘。鉴于中小企业的积极作用，政府不得不做出了许多改善措施，如鼓励银行向中小企业实施贷款倾斜等。但这有可能是政府的一厢情愿，中国银行经过体制改革之后，银行的市场主体地位已经确定，银行作为一个股份制企业应按照市场原则而不是福利原则运作。银行在实际操作中都是以利益最大化作为最终追求目标，在银行惜贷的现实压力下，民间借贷理所应当成为中小企业融资的常态。政府当务之急应修改并通过《放贷人条例》单行法来规范民间借贷，区别民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，使民间借贷走出“灰色地带”，允许非吸收存款类放贷人这一类市场主体存在，并承认主体合法性。该条例可以说是拓宽民间融资渠道的清道夫，它既保障了有资金者的放贷权利，尊重其私有财产使用权，又使民间借贷的合法性得到确定。它的出台将会消除资金投资者的后顾之忧，并吸引海外资金的回流，促进国内中小企业的发展。

注释：

①张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。

②刘慧兰：《关于完善我国民间借贷的法律体系的思考》，《金融发展评论》，2010年第4 期。

③李有星，罗栩：《论〈放贷人条例〉制定的难点及其解决》，《政治与法律》，2011年 第6期；龚波华：《浅谈我国民间放贷人监管》，《时代金融》，2012年第1期。

④张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。

主要参考文献：

［1］李征．“放贷人”立法的国家经验研究［J］．区域经济，2010(3)．

［2］李有星，罗栩．论“放贷人条例”制定的难点及其解决［J］．政治与法律，2011(6)．

［3］龚波华．浅谈我国民间放贷人监管［J］．时代金融，2012(1)．

［4］张书清．民间借贷的制度性压制及其解决途径［J］．法学，2008(9)．

［5］四川中小企业金融服务工作简报第2期，2010-2-25．

［6］四川省人民政府办公厅转发省发展改革委关于全省一季度经济形势分析及下一 步工作建议的通知，2010-4-28．

Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises

Dong Jing

篇8

关键词：民间借贷；借贷关系；企业间借贷；借贷利率；借款担保

一、民间借贷概念及其特点

何为民间借贷？根据2015年6月23日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，即自然人、法人、其他组织之间，一方将金钱出借给另一方，另一方到期返还本金并支付利息的民事行为。

民间借贷的特点有：第一，借款用途自由。基于民法意思自治的原则，民间借贷的用途由借款人和出借人自行约定，也可以不约定而由借款人自行决定用途。第二，借款期限自由。民间借贷期限长短完全由当事人双方自行协商，短则数天，长则数年，甚至不约定期限也是可以的。第三，借款数额自由。民间借贷的数额完全由当事人双方根据自己的经济能力和实际需要来确定。第四，利息相对自由。所谓的“相对自由”是指，双方当事人约定的年利率不得超过24%。年利率超过24%不超过36%的部分为自然债权债务，债务人可以不履行。一旦借款人履行了，就不能找出借人要求返还。超过年利率36%的部分，约定的利息无效。第五，还款方式自由。民间借贷的还款方式，法律和政策不予干涉，完全由双方当事人约定。

二、典型争议焦点及其解决途径

（一）民间借贷法律关系的认定

民间借贷法律关系的认定主要指民间借贷合同的是否成立并生效。

民间借贷合同的成立的几种情况是：1、借款人向出借人提出借款要求，出借人答应借款，并及时提供借款，该民间借贷合同即时成立并生效；2、借款人与出借人就借款事项已经协商一致，出借人口头答应后过一段时间才提供借款的，因出借人口头答应也是一种承诺，所以民间借贷合同自出借人口头答应之日起成立，但未生效；3、借款人与出借人已经订立民间借贷合同，但未提供借款，该合同成立；4、借款人出具借据、借条等交给出借人，出借人答应借款并收受借据、借条、但未提供借款的，该合同自出借人收受借据之日起成立，但未生效；5、出借人与借款人订立的附条件提供借款的民间借贷合同，此类合同自订立之日起成立。

民间借贷合同生效的条件有：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、当事人意思表示真实。民间借贷合意必须出自于借贷双方内心的真实意思，不存在欺诈、胁迫等损害对方利益的情况。一旦发现借款人借款意思表示不真实，出借人就应该停止提供借款，使民间借贷合同不能生效；如果已经提供借款，可以主张民间借贷合同无效或者请求撤销；3、不违反法律或社会公共利益。这里的法律是指广义的法律，凡是违反法律、法规、规章和司法解释规定的民间借贷行为，都不能产生法律效力。4、民间借贷合同的特定生效条件，规定在合同法第210条，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，出借人一旦将款项交给借款人，民间借贷合同就即时生效，但未实际提供借款的，民间借贷合同即时成立也不生效。如果是口头借贷合同，虽未订立书面合同，已经实际交付借款的，借贷合同也能生效。

（二）企业间借贷问题

企业之间借贷一直处于尴尬的灰色地带。这也使得人民法院对企业间借贷案件的审判到底采用保守的还是突破的司法理念左右为难。《民间借贷规定》首次确认企业间的借贷效力。该司法解释第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这一规定不仅有利于维护企业自主经营，有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。当然，允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流，解禁并非完全放开，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。

（三）借贷利率的规制

新的《民间借贷规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由此可见，民间借贷的年利率未超过24%的，法律予以保护；年利率超过24%未超过36%的，为自然之债，虽为法律所认可，却不受强制执行力保护。如果约定的年利率超过36%，超过的部分约定无效，将会被视为高利贷。

（四）担保方式问题

根据《担保法》第2条第2款的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。其中，留置不适用于民间借贷债权担保，因为根据《物权法》的规定，留置对象是动产，但民间借贷合同的标的物只是金钱货币而不是动产，因而不可能出现可以留置动产的情形。即使留置金钱货币作为担保，这样做完全违背民间借贷的目的，所以民间借贷担保债权不可能适用留置担保。定金也不适用于民间借贷担保债权。借款人借款本身就是为了取得金钱使用，出借人如果要求借款人支付定金担保，就等于少支付民间借贷合同约定数额的借款，这也不符合民间借贷的目的。因此，民间借贷适用的担保方式只有保证、抵押、质押三种。

（五）借条与欠条

借条是借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。欠条是由于债务人应当向债权人履行债务时，因其自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。但是能够证明欠条是借贷合同的，也应当认定为借贷关系。借条与欠条的主要区别如下：

第一，借条证明借款关系，欠条证明欠款关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。

第二，借条形成的原因是特定的借款事实。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款等等。

第三，人民法院进行合法性审查时适用的法律不同。借条适用《民法通则》第九十条的规定，在钱款借贷中，基于“驴打滚”、“利滚利”等高利贷行为形成的借条产生无效民事行为，不能成为权利主体主张权利的凭证。而欠条主要发生在买卖、赊销等交易活动过程中，欠条载明的权利能否受法律保护，关键是看交易行为是否符合法律、法规的规定，违背国家禁止性规定从事的交易行为无效。

（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1] 郭广川：《关于当前民间借贷的状况和对策研究》，《金融视线》，2015年7月版，第73页.

[2] 刘鑫鑫：《我国民间融资存在的问题及对策分析》，《法制与社会》，2015年8月（上）.

[3] 薛博：《中国企业间借贷合法化的法律保障机制探讨》，《法制与社会》，2015年8月（上）.

篇9

民间金融发展速度惊人

发展速度之快，远远超过人们的想像。吉林省民间融资调查共涉及全省9个市(州)的400家企业、800个家庭，调查结果显示，到2004年年底，样本企业的民间融资余额比上年同期增长了2．16倍，样本家庭的民间融资余额比上年同期增长了5．27倍。

区域性特征显著。此次调查的分类汇总数据表明，经济欠发达地区企业民间融资比值最高，为47．46％，高出经济发达地区15．43个百分点。这意味着“穷地方”有近一半的企业存在民间融资行为。同样，经济欠发达地区家庭参与民间融资的比例也明显高于经济发达地区，前者高出后者8．78个百分点。

参与范围广，参与主体相对集中。从行业看，民间金融涵盖了农业、采掘业、制造业、建筑业、商贸餐饮业、房地产业等。从企业方面看，多为有银行贷款的中小企业参与。从家庭看，主要是农村居民参与(这和吉林是典型的农业省，农民收入低的特点完全吻合)。

融资方式大体相同。“向别的企业或个人借”和“职工集资”是企业参与民间融资的主要方式，“直接借贷”和“通过中间人借放款”是家庭参与民间融资的普遍选择。

融资期限和利率呈反向变动。即企业倾向于长期化融资，利率也比期限短的低；家庭借贷多为半年、一年或不定期，利率则比长期的高。

此外，吉林省民间融资以现金交付为主，信用担保、偿还比率乃至整体信用水平都相当高。

正规金融服务不足是诱因

从民间融资供给方面看，吉林省民间融资之所以越来越活跃，是由于一些居民手中钱多了，即所谓私人财富日积月累，累积成民间融资资金的泉水源头。追逐更高回报的本质决定了人们手中现金资本的去向。现行金融机构一年期存款利率税后仅为1．8％，而民间融资最高年利率可达50％，高返利、高收益吸引一部分居民把手中的富余资金转向民间投资。

同时，居民投资渠道狭窄、门径缺乏，县以下乡镇几乎买不到国债，投资不成股票，更接触不到金融衍生物、期货等交易品种等，于是，他们离开了正规金融领域，走向民间投资的“野路子”。

而从民间融资需求方面看，调查发现，目前金融机构能够提供的服务还相对匮乏。譬如，2004年吉林省经济增长率超过全国平均水平2．7个百分点，达到历史最高增速，拉动生产经营性资金需求猛增，家庭创业投入、日常生活、改善生活条件等资金需求猛增。可这两个猛增的硬通货诉求，金融机构却无力满足。在农村，仅一个盛产玉米的梨树县，尽管今年农民自筹了一部分生产资金，当地信用社、人民银行竭心尽力组织并投放了3．6亿元备春耕贷款，可到了眼下小苗发芽破地时，还有1．4亿元资金缺口没有办法填补。正规金融机构满足不了农民的资金需求，就等于给民间融资留下了畅通无阻的一扇大门。

再如，现行金融机构的一些制度、政策及经营管理理念也没有完全与现实资金需求者的条件匹配，甚至存在冲突，这也在一定程度上催生、助长了民间融资的扩展。比如对处于弱势群体的农民，有的因有陈欠贷款，便被视为信用观念差不再给贷款；有的因经济实在困难，便被认为没有偿债能力而不予发放贷款。这样的农民不能不生活下去，无奈中只好转求于利息成本很高的民间融资。还有，民营中小企业往往因抵押物不足、财务透明度低、信誉度达不到银行信贷评级要求，便无法迈进银行门坎，也不得不掉头去找民间融资。这样，正规金融服务的“抑制”与民间融资的基本无抑制形成了鲜明反差，使民间融资满足社会资金需求的能量“越求越大”、“越用越多”，似乎成了冬日里不断长大的雪球。

民间融资是“双刃剑”

随着经济快速发展，资金供求矛盾也日益突出，在这样的背景下，民间融资对解决很多方面的资金急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金总量的扩充、流动，确实起到了拾遗补缺的积极作用。

民间金融提高了资金配置效率。调查发现，吉林省企业融资近七成是用来满足流动资金需要，家庭融资一半以上用于农业生产。民间剩余资本转化成产业资本，标志着资金配置效率正在提高。

民间金融增强了人们的信用观念。调查显示，在民间金融运行过程中，家庭和企业融资的偿还率分别为92．73％和93．28％，折射出民间融资信用状况良好。

民间金融拓宽了融资渠道。尤其是对扶助“三农”、支持中小企业发展具有独到的调剂余缺作用。

民间金融填充了正规金融服务的一些薄弱点和富区。像吉林省这样的“后发优势省”，个体私营企业很少能得到正规金融服务的支持，与居民日常生活紧密关联的消费信贷也才刚刚起步，农村中的老弱病残等弱势农产还没有得到有效扶助，基于此，民间融资自然而然起到了“救急似救火，补位如补墙”的效能。

当然，我们也不能忽视民间融资的负面效应。应该清醒地看到，民间融资的松散性、盲目性和不规范性，也会对国家宏观经济运行及其调控造成冲击，包括造成大量资金体外循环，不利于经济结构调整，影响国家利率政策实施，截流信贷资金来源等。还可能扰乱正常的金融秩序，甚至酿成相当大的金融风险，包括袭扰正规信贷市场，妨碍中央银行现金管理，造成系统金融风险防范与监管的盲区，导致一部分国家税款流失，引发经济纠纷，增加社会不稳定因素等。

给民间融资“引路”

区别对待，既“管”又“扶”，有“堵”有“疏”。综观利弊，对日益扩大的民间融资一味褒扬和“一棍子打死”都不可取。在当前乃至今后一段时期，对其应特别倡行“给”。

强化管理，给民间融资的未来发展提供一个和谐的环境。应将合法的民间融资与一些非法金融组织所从事的非法金融交易相区别，一方面坚决打击高利贷行为，另一方面出台相关的法律法规和政策，把合法的民间融资活动规范化，“保护起来”，壮大开来。

首先，应针对民间融资的特点，通过制定、调整相关政策赋予民间融资行为主体及其行为以应有的法律地位，明确其应该承担的权利与义务。其次，专门指定职能部门对民间融资实行监管。还应建立民间融资信息监测系统，依托各级政府统计部门或农村金融监管组织定期采集民间借贷活动等数据，以防止由于监管者与民间融资行为者信息严重不对称而滋生信用风险甚至金融风险。

强调“指路”、“引路”，给民间融资未采走向树立一块明晰的“路标”。例如借助银行的信用中介职能，逐步开展个人委托贷款业务，为民间融资供求双方牵线搭桥。银行可根据委托人确定的对象、用途、期限、利率等民间借贷双方发放、使用及收回贷款，为委托人提供更多的投资理财机会，最终促使民间借贷由地下操作演进为“阳光下的行动”。再如，积极发展投资基金和信托基金，借鉴上海市的做法，使民间资本(个人储蓄存款)进入基础设施建设和城市建设等国家经济领域，从而实现所有制结构调整和融资方面变革的双赢。还可以尝试利率市场化，将民间借贷引入银行体系。

目前我国正在加快推进利率市场化改革，但部分金融机构尤其是信用社放贷还每每存在着不分客户优劣、不管金额多少，利率一律一浮到顶的“一刀切”做法，人为地把很多优质客户“驱赶”到民间融资领域。对此，信用社特别是农村信用社，实行贷款利率浮动，与民间借贷展开利率竞争，不仅可以保证自身经营业绩，还会迫使民间借贷的高利率下调。

强化、深化，细化金融体制改革，给民间融资未来跃升提供一个较大的空间。治理抑或管理民间融资，首要一条应打破国家对金融业的垄断，有步骤地向民间资本开放金融业，变民间金融为民营金融。就吉林省而言，要实现这个目标，起码可以从三个方面切人：

一是总结借鉴民间融资的经验，发展名副其实的基层合作金融组织。建议推广非公有制经济促进会会员之间互相担保和以民营经济为核心内部融资的做法，建立起以民间金融为基础的合作金融组织，用民间资本修补民间融资的空洞，以新的途径缓解民营企业特别是中小企业融资难问题。

篇10

    论文关键词 民间借贷 危机 立法

    一、当前我国民间借贷现状

    民间借贷是自然人之间、自然人与非金融组织之间直接进行的货币借贷。温州民间借贷的传统模式主要攀附在亲缘与地缘之上,但各类担保公司的介入,打破了这一传统的借贷纽带。从此以后,典当行激增,寄售行旺发,在这背后,温州几近进入“全城借贷”态势。

    中国人民银行温州市中心支行(简称温州人行)就温州民间借贷的一项调查显示,2010年贷款规模收紧后,民间借贷利率最高涨至14.37%,与六个月以内央行贷款利率有近10%的利差,这吸引了不少民资借助典当行、担保公司、合会等成为各式各样的民间借贷主体。调查还发现,温州民间借贷容量达到560亿元人民币,有89%的家庭个人和56.67%的企业参与民间借贷。

    二、我国现行民间借贷法律规范存在的主要问题

    (一)民间借贷的法律法规不完善

    现今,我国民间借贷常用的法律条文比较零散,散见于《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《刑法》、国务院的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高人民法院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等相关法律法规,没有形成民间借贷的一个比较完整的法律体系,在司法实践中不具有很强的可操作性,多数发展的小企业主更难以适从。

    (二)民间借贷的主体缺乏规范

    民间借贷的主体范围涵盖了几乎所有的无法获得来自国家财政安排的正规渠道资金的公民,法人和其他组织。根据最高法院在1996年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定:“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应当依法向借款方收缴。”从这个角度来看,最高法院的司法解释,最高法院对企业之间借款是不认可的。按照1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,没有中国的人民银行的批准“违规贷款”是非法金融活动。然而,《合同法》第196条规定:“借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”根据该法的规定并不禁止中小企业为主要民间借贷主体。由此看来,在不同层面对民间借贷的法律法规并没有形成适应融资的概念和实践的主体概念。

    (三)民间借贷的监管缺失

    事实上,由于强大的市场需求、民间资本的逐利要求以及灵活的融资手段,民间借贷不仅没有被“堵”住,反而越来越壮大,成为我国经济发展尤其是民营经济发展一支不可或缺的力量。但与此相悖的是,我国有关部门对民间借贷活动却缺乏有效的监管。2005年,国务院明确了银监会牵头处置非法集资的工作协调机制,要求人民银行、公安部、证监会、保监会等有关部门和地方政府配合银监会开展有关工作。《中国银行业监督管理法》中对银行业管理的非法金融活动的权利是不明确的,由于监管机构不明确,监管无力的银行部门和其他部门根本无法对民间借贷进行有效的监管。

    (四)民间借贷的利率问题

    根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,民间借贷的利率比银行利率高,人民法院可根据当地条件作适当的控制,民间借贷利息不能超过4倍的银行同期贷款利息。超出此限度,超出部分将不受法律保护。但如果已经按超出4倍的银行同期贷款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我国民间借贷立法的建议

    (一)制定民间借贷的法律

    根据我国金融市场的结构和法制现状,规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷经营业务的机构和个人所进行的经营性民间借贷。对于一般性的民事性民间借贷,因其通常只涉及借贷双方的权利义务,不会对其它人的利益产生影响,由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可,无需引入过多的国家干预。因为从某种程度上讲,组织形式的非正规化,恰恰是民间融资的优势和灵活性所在。而小额贷款公司、村镇银行、融资性担保公司、典当行等机构因股权结构、经营范围、资本金、监管要求等不同,具有其特殊的法律性质,由相关主体法进行规范更为适当。

    按照上述分类规制的方式,民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:(1)民法通则、合同法等普通民事法律,规范民事性民间借贷行为;(2)相关主体法,用以规范小额贷款公司和村镇银行等特殊的民间借贷机构的借贷行为;(3)专门立法,用以规制那些除小额贷款公司、村镇银行等正规民间借贷机构之外的,以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的经营性民间借贷行为。而第三部分应是当前民间借贷立法的重点之一。规制经营性民间借贷的专门立法,应重点对放贷主体的准入、资金来源、借贷利率等进行规范。

    (二)完善民间借贷的监管规则

    通过立法明确民间借贷的监管主体及职责。目前我国尚未明确民间借贷的监管主体,是交地方政府管,还是由金融监管部门管,目前社会各界对此意见不一。由于民间借贷作为一种金融活动,面临着比其他行业更大的潜在危险,且涉及面广,从借贷主体到借贷行为,管理的交叉面复杂,单个机构难以完全满足监管需求,多部门监管则可能政出多门,协调不力,导致民间借贷活动或畸形发展或萎靡不振。《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》在此问题上作了有益尝试,其就民间借贷的监督管理作出了框架性安排。根据该《办法》,民间借贷有关监督管理工作实行由全市规范整顿民间借贷工作领导小组统一领导,工商、银监、人行、公安等各职能部门各司其职、互相配合的监管工作机制。但该监管架构是否可行,实践中会不会出现政出多门、各部门协调不畅的情况,还有具体成效如何,还有待实践检验。总体来说,落实民间借贷的监管主体及职责,也是未来民间借贷立法的重点。

    (三)放松民间借贷的限制

    目前,《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规明令禁止非金融机构企业之间从事借贷活动。一般而言,作为放贷人的企业并不是专门从事放贷经营业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或关联关系等而发生借贷,借贷行为不能完全等同于经营性质的民间借贷。针对这一特征,对非金融企业之间借贷应当采取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待经营性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待。2010年5月,浙江省高院了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发〔2010〕4号),明确企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》认可从事非金融业务的企业为生产经营所需,向其他企业借款的行为有效。上述规定对非金融企业之间的借贷行为作出了分类定性,并区别对待,值得借鉴。因此,通过列举的方式放开非金融企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留立法对非金融企业之间借贷的一般管制,对于以放贷为营生的企业借贷则应由前文所述的经营性借贷的专门立法来规制。

    (四)有效界定民间借贷与非法集资的界限

    要清楚界定民间借贷与非法集资的界限,应当在立法上明确民间借贷与非法吸收公众存款的界线,也即要进一步明确何谓“存款”、何谓“公众”。只有界定清楚“存款”和“公众”的内涵,才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。一般意义上,“存款”属于银行存款的范畴,银行吸收存款是为了发放贷款,存款应该是从经营货币的意义上去理解。只有从这个意义上去理解“存款”,才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别。我国现行立法将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”,应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。实践中,借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金,这些人是否属于“公众”范畴,亟待在立法上加以明确。温州中院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》肯定了在单位内部针对本单位职工集资并用于本单位生产经营的借贷行为的效力。相对于最高人民法院的解释,温州中院出台的《意见》更具有现实性和针对性,是一种有益的改革尝试。不过值得注意的是,由于《意见》是温州中级人民法院,与一般意义上的民间借贷立法相距甚远,这影响了文件的适用范围。