人民法院量刑指导意见十篇

人民法院量刑指导意见篇1

关键词：量刑程序 刑罚个别化 品格证据

一、品格证据概述

品格证据应该是一个包容性、演进性的法律概念，起源于英美法系。早期品格证据侧重于证明一个人所享有的声誉（reputation）以及其道德水准。随着时展，品格证据逐渐摆脱了声誉、品德的桎梏，范围日渐宽泛。法学家墨菲总结渐成通说，“character”一词至少有三种不同的含义：第一，指一个人在其熟悉的社区环境中所享有的名誉。第二，指一个人以特定方式行为的倾向性。第三，指一个人历史上发生的特定事件。①

二、量刑程序中采纳品格证据的理论依据

最高人民法院于决定从2010年10月1日起开始试行《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。明确将若干类型的品格证据纳入量刑依据范围之内，并指出了其具体适用方法。

传统证据法理论认为，品格证据不应适用于刑事审判。首先，允许使用被告人不良品格证据可能会导致法官或陪审团对刑事被告人的偏见；其次，纵使前科劣迹和后续犯罪具有一定程度的关联性，但这种关联性远不能达到刑事审判所需要的排除合理怀疑的程度；再次，采信被告人不良品格证据可能扰乱案件争点，延缓诉讼进程，降低诉讼效率。②

但量刑阶段与定罪阶段分离开来之后，情况就完全不同了。量刑程序发生在定罪程序完成之后，法官对被告人的犯罪事实已经形成了确信无疑，适用品格证据不会增加法官对犯罪人的偏见。同时我们应当看到，审判程序的价值理念是惩罚，惩罚应当和被告人的行为责任相适应；而量刑程序的价值理念更多的是教育和矫正，教育和矫正应当“因材施教（矫）”，应当和犯罪人本人相适应。③因此，在量刑程序与定罪程序截然分开的制度背景下，品格证据被用以证明被告人的人身危险性和可改造性，从而影响法官的具体裁量。④

此外，犯罪人的品行与其人身危险性紧密相关，犯罪人的人身危险性可以通过品格证据来证明。就少年犯的良好品格证据来说：第一，犯罪心理学研究证明，大多数初犯在罪后都会有深深的自责与后悔心理，对其进行刑罚改造的效果一般好于累犯与惯犯。⑤这意味着对于初犯，只需略施薄惩即可取得较好的改造效果。第二，较长的刑期对于少年犯有可能适得其反。未成年人正处在人生观、价值观、世界观的形成阶段，需要社会的正确引导和教育。如果一向品行良好的少年犯被处以较长刑期，一方面可能导致其形成抵触情绪，对个人前途灰心失望，拒绝改造。另一方面，未成年人有模仿他人的倾向，长时间的监狱生活很难避免罪犯之间的“交叉感染”，增强少年犯的人身危险性。所以对品行良好、没有前科劣迹的未成年犯从宽量刑更能实现刑罚的矫正效果。

前科劣迹、累犯、再犯、犯罪次数的相关证据属于被告人不良品行证据，应当采纳。现代以来，量刑个别化思潮兴起。学者主张既要关注被告人的犯罪危害又要考虑被告人再次犯罪的人身危险性。如果不能准确的测定犯罪人的人身危险性，刑罚个别化就无从谈起。⑥

三、《意见》关于品格证据的规定与评述

按照当事人的不同，我们可以将量刑程序中的品格证据区分为被告人品格证据和被害人品格证据。两者在《意见》中都得到了体现：

（一）被告人品格证据

被告人品格证据包括被告人的行为倾向、个人声誉和个人历史上的特定事件。《意见》中涉及的有被告人品行声誉和特定事件两种。

1、品行、声誉的证据。在常见量刑情节一节中：对于未成年人犯罪，应当综合考虑……个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。即允许提出未成年被告人的良好品格证据作为辩护理由。值得注意的是，《意见》规定应当根据一贯表现的相关证据来从轻处罚，也意味着对于少年犯，品行证据只是作为从宽处罚的依据。如果被告人的品行一向良好，那么法庭应当据此作出较轻的量刑判决。但如果被告人品行不佳、个人声名狼藉，不得据此作出从严处罚。

2、关于累犯、再犯、犯罪次数的证据。量刑步骤中规定，应当根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；针对七个常见罪行量刑的规定如下：对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。《意见》在常见犯罪的量刑部分规定，对于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基准刑30%以下。在量刑上明显重于有前科的普通罪犯，体现了我国司法机关对严厉打击犯罪的刑事政策。累犯是指是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。在常见量刑情节中，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%。累犯在刑罚执行完毕后一段时间内即重新犯罪，体现了犯罪者有比普通再犯更坚定的犯罪意志、更强烈的意识、更大的人身危险性。因此，法律对待累犯也科以比普通再犯更重刑罚。

（二）被害人品格证据

《意见》也将被害人的品格证据纳入了量刑的考虑范围。在常见犯罪的量刑部分规定：在故意伤害罪中，因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。在非法拘禁罪中，为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下。

在这两类犯罪的量刑中，考虑被害人先前行为，从宽处理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行为导致或诱发被告人的犯罪行为发生，本身应当对犯罪的损害结果承担一定责任；这两种情形的犯罪本质上都是私力救济过当行为，私力救济对于高效率地实现社会正义有着重要作用，法律不能规制过严；这类犯罪的被告人往往是出于一时激愤或者对行为的违法性认识不足而犯下罪行，主观恶意不大，人身危险性较低，不需科以重刑即能达到对犯罪人的教育目的。

结语

采纳品格证据在量刑程序中就不仅是一种可能，更是一种必须。《意见》的出台正响应了这种趋势。然而由于我国对于品格证据的立法还处于摸索之中，因此《意见》中的品格证据规定要得到全面落实，仍然需要社会调查制度等配套制度的建立与完善。（作者单位：四川大学法学院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

② 郭志媛《刑事证据的可采信研究》中国人民公安大学出版社2004年4月第一版117～120

③ 文姬《危险性评估的证据资格》载于刑事法评论 第28卷 277页

④ 易延友《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》载于清华法学 2007，2

人民法院量刑指导意见篇2

关键词：量刑改革自由裁量和谐社会

量刑，也称刑罚的裁量，指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间，在法院量刑中，不断出现量刑畸轻畸重的情况，为此最高院进行了量刑规范化改革。

一、我国法院量刑现状评估与问题分析

(一)法官自由裁量权缺乏规范

法官自由裁量权是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对事实和法律进行裁决的权力，其目的是为了实现公平和正义。然而，由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因，法官自由裁量权的滥用现象严重，法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中，我们不难发现，许多相似的案件，其裁判结果却相差悬殊，有的甚至截然不同，尤其是在刑事领域。

(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害

1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪，即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪，同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子，抑制他们的犯罪念头，使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中，法官普遍滥用自由裁量权，使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的，却被判重刑，有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命，因而也就不利于刑罚目的的实现。

2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题，司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因，社会对法院判决往往持怀疑态度，从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。

3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑，不经司法程序，滥用自由裁量权，正如一位学者所言，“量刑活动完全是法官的‘内心活动’，被蒙上了一层神秘的面纱。”所以，被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信，判决结果往往难以预测。

4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后，中共十六大和十六届三中全会、四中全会，从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发，明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务，并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而，在量刑不规范、不均衡的影响下，人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深，当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明，有的甚至演化成暴力冲突。

二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效

(一)出台相关法律文件

地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试，也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效，各地区量刑标准不一，仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件，这既不利于社会主义法制的统一，也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。

(二)电脑量刑

2004年3月，山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节，电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位，“电脑量刑”是科技的进步，也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时，不进行任何观点考虑，只以刑事事实为依据，以刑事法律为准绳，能够严格依法量刑，防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的，其本身也有一定的缺陷。比如，电脑只具有储存、运算的逻辑功能，只能代替法官的部分工作，无法完全替代法官的经验，对某些十分复杂的案件也无能为力。同时，“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据，法官仍然有一定的自由裁量权，这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰，因而也就很难避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后，有些法院盲目推行“电脑量刑”，对其顶礼膜拜，几乎完全放弃法官在审判中的重要地位，导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长，法官素质江河日下。

(三)实行量刑规范化试点和量刑公开

22010年3月15日，广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士，灵川县人大代表、政协委员、农村群众100多人，在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审，观摩法官运用量刑规范化制度，只用了1个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判，并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前，灵川县法院运用量刑规范化制度共审结160件刑事案件，抗诉率为1.25%，上诉率为5%，上诉维持率达100%。实施量刑规范化制度后，所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低，没有出现上访案，充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见，实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的，量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度，媒体势必会介入，媒体通过传播引发舆论，舆论会带来民愤与民怜两方面效果，民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素，就必然会对现代刑事法治带来危害，影响到刑事司法公正。由此可见，量刑公开还是有一定的不足之处。

三、促进量刑改革的一些建议

(一)制定量刑规则

当务之急，我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》，各省级法院可以根据具体情况作变通性规定，上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》，以说明量刑的法律依据。在具体内容上，应当明确以下几点:

第一，对一些酌定情节进行法定化。例如，刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制，如果犯罪分子以一般的杀人方法，和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果，但前者和后者仍然还有一定的区别，前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此，二者不可一同概论，应当在《量刑规则》中作出专门规定。

第二，制定相应的量刑规则。比如，量刑合理性和法定性原则，给予和制约自由裁量权，以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。

第三，制定明确的量刑标准。当前，我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准，这不仅可以使量刑有法可依，避免量刑工作出现捉襟见肘现象，同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此，我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言，就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。

(二)定罪与量刑相分离

定罪与量刑应当分离，即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:

一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一，直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙，甚至虚化，法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。

二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前，量刑在后，定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话，也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序，即定罪在前，量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序，量刑也同样需要一个量刑的程序，否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。

三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节，但量刑与定罪却是不同的，影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序，那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话，难免给人多此一举之感，因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话，他就没有机会提了，因为定罪后没有一个专门的量刑程序。

(三)推行量刑辩论制度

“量刑辩论”是指在现有刑诉法规定的法庭辩论阶段中，公诉机关除对所指控被指控人的犯罪事实、定性、法定从重、从轻情节发表完公诉意见后，也应该对被指控人的量刑提出公诉机关的量刑意见供法庭参考。被指控人及其辩护人也可就公诉人提出的量刑意见提出自己的观点。“量刑辩论”不是游离于法庭辩论之外的一个新的诉讼程序，而是对法庭辩论的增加和细化。它意味着法治的现代化在司法理念层面上展开后，更进一步在制度层面上的展开，表现出司法理念的进步。

(四)实行判决书说理制度

目前，我国司法审判过程当中还存在诸多不规范的司法行为。如有的案件的合议庭笔录只有意见，没有理由，有的裁判文书论理不充分等，这些行为往往会导致有些案件裁判不公，同时也会给媒体、人民群众实行舆论影响公正量刑“有机可乘”。据此，笔者建议，要确立“判决书说理制度”，实现司法结果的公开性。即依法要求法官在做成判决书时，对事实、证据的认定以及法律适用都给出充分、详细且有根据的理由，这样不但可以求得当事人对判决结果的认同，也可以使判决理由明示于公众，有利于全社会司法监督机制的形成，客观上也“制约”了法官的自由裁量权，保持量刑平衡。

总之，我们一定要在一切从实际出发的基础之上对量刑改革进行不断的探索和创新，努力使之在伟大的神州之地开出公平的胜利之花!

参考文献:

[1]马克昌主编.刑法.高等教育出版社.2007年版.

[2]马均.浅论坚持司法为民确保司法公正的意义.

[3]黄政.灵川法院实行刑案量刑当庭宣判.桂林日报.2010年3月18日.

人民法院量刑指导意见篇3

关键词量刑改革 自由裁量 和谐社会

量刑，也称刑罚的裁量，指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容，能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力，直接关系到打击犯罪，保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间，在法院量刑中，不断出现量刑畸轻畸重的情况，为此最高院进行了量刑规范化改革。

一、我国法院量刑现状评估与问题分析

(一)法官自由裁量权缺乏规范

法官自由裁量权是指在诉讼过程中，法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下，对事实和法律进行裁决的权力，其目的是为了实现公平和正义。然而，由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因，法官自由裁量权的滥用现象严重，法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中，我们不难发现，许多相似的案件，其裁判结果却相差悬殊，有的甚至截然不同，尤其是在刑事领域。

(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害

1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪，即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪，同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子，抑制他们的犯罪念头，使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中，法官普遍滥用自由裁量权，使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的，却被判重刑，有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命，因而也就不利于刑罚目的的实现。

2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题，司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因，社会对法院判决往往持怀疑态度，从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。

3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑，不经司法程序，滥用自由裁量权，正如一位学者所言，“量刑活动完全是法官的‘内心活动’，被蒙上了一层神秘的面纱。”所以，被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信，判决结果往往难以预测。

4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后，中共十六大和十六届三中全会、四中全会，从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发，明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务，并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而，在量刑不规范、不均衡的影响下，人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深，当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明，有的甚至演化成暴力冲突。

二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效

(一)出台相关法律文件

地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试，也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效，各地区量刑标准不一，仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件，这既不利于社会主义法制的统一，也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。

(二)电脑量刑

2004年3月，山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节，电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位，“电脑量刑”是科技的进步，也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时，不进行任何观点考虑，只以刑事事实为依据，以刑事法律为准绳，能够严格依法量刑，防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的，其本身也有一定的缺陷。比如，电脑只具有储存、运算的逻辑功能，只能代替法官的部分工作，无法完全替代法官的经验，对某些十分复杂的案件也无能为力。同时，“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据，法官仍然有一定的自由裁量权，这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰，因而也就很难避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后，有些法院盲目推行“电脑量刑”，对其顶礼膜拜，几乎完全放弃法官在审判中的重要地位，导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长，法官素质江河日下。

(三)实行量刑规范化试点和量刑公开

22010年3月15日，广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士，灵川县人大代表、政协委员、农村群众100多人，在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审，观摩法官运用量刑规范化制度，只用了1个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判，并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前，灵川县法院运用量刑规范化制度共审结160件刑事案件，抗诉率为1.25%，上诉率为5%，上诉维持率达100%。实施量刑规范化制度后，所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低，没有出现上访案，充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见，实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的，量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度，媒体势必会介入，媒体通过传播引发舆论，舆论会带来民愤与民怜两方面效果，民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素，就必然会对现代刑事法治带来危害，影响到刑事司法公正。由此可见，量刑公开还是有一定的不足之处。

三、促进量刑改革的一些建议

(一)制定量刑规则

当务之急，我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》，各省级法院可以根据具体情况作变通性规定，上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》，以说明量刑的法律依据。在具体内容上，应当明确以下几点:

第一，对一些酌定情节进行法定化。例如，刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制，如果犯罪分子以一般的杀人方法，和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果，但前者和后者仍然还有一定的区别，前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此，二者不可一同概论，应当在《量刑规则》中作出专门规定。

第二，制定相应的量刑规则。比如，量刑合理性和法定性原则，给予和制约自由裁量权，以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。

第三，制定明确的量刑标准。当前，我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准，这不仅可以使量刑有法可依，避免量刑工作出现捉襟见肘现象，同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此，我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言，就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。

(二)定罪与量刑相分离

定罪与量刑应当分离，即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:

一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一，直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙，甚至虚化，法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。

二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前，量刑在后，定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话，也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序，即定罪在前，量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序，量刑也同样需要一个量刑的程序，否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。

三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节，但量刑与定罪却是不同的，影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序，那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话，难免给人多此一举之感，因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话，他就没有机会提了，因为定罪后没有一个专门的量刑程序。

(三)推行量刑辩论制度

“量刑辩论”是指在现有刑诉法规定的法庭辩论阶段中，公诉机关除对所指控被指控人的犯罪事实、定性、法定从重、从轻情节发表完公诉意见后，也应该对被指控人的量刑提出公诉机关的量刑意见供法庭参考。被指控人及其辩护人也可就公诉人提出的量刑意见提出自己的观点。“量刑辩论”不是游离于法庭辩论之外的一个新的诉讼程序，而是对法庭辩论的增加和细化。它意味着法治的现代化在司法理念层面上展开后，更进一步在制度层面上的展开，表现出司法理念的进步。

(四)实行判决书说理制度

目前，我国司法审判过程当中还存在诸多不规范的司法行为。如有的案件的合议庭笔录只有意见，没有理由，有的裁判文书论理不充分等，这些行为往往会导致有些案件裁判不公，同时也会给媒体、人民群众实行舆论影响公正量刑“有机可乘”。据此，笔者建议，要确立“判决书说理制度”，实现司法结果的公开性。即依法要求法官在做成判决书时，对事实、证据的认定以及法律适用都给出充分、详细且有根据的理由，这样不但可以求得当事人对判决结果的认同，也可以使判决理由明示于公众，有利于全社会司法监督机制的形成，客观上也“制约”了法官的自由裁量权，保持量刑平衡。

总之，我们一定要在一切从实际出发的基础之上对量刑改革进行不断的探索和创新，努力使之在伟大的神州之地开出公平的胜利之花!

参考文献

[1]马克昌主编.刑法.高等教育出版社.2007年版.

[2]马均.浅论坚持司法为民确保司法公正的意义.law.chinaue.com/html/2008-10- 11/20081011095745643041.htm.

[3]黄政.灵川法院实行刑案量刑当庭宣判.桂林日报.2010年3月18日.

人民法院量刑指导意见篇4

关键词：量刑改革 自由裁量 和谐社会

量刑,也称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容,能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力,直接关系到打击犯罪,保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间,在法院量刑中,不断出现量刑畸轻畸重的情况,为此最高院进行了量刑规范化改革。

一、我国法院量刑现状评估与问题分析

(一)法官自由裁量权缺乏规范

法官自由裁量权是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对事实和法律进行裁决的权力,其目的是为了实现公平和正义。然而,由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因,法官自由裁量权的滥用现象严重,法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中,我们不难发现,许多相似的案件,其裁判结果却相差悬殊,有的甚至截然不同,尤其是在刑事领域。

(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害

1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪,即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪,同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子,抑制他们的犯罪念头,使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中,法官普遍滥用自由裁量权,使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的,却被判重刑,有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命,因而也就不利于刑罚目的的实现。

2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题,司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态,是现代社会政治民主、进步的重要标志,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因,社会对法院判决往往持怀疑态度,从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。

3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑,不经司法程序,滥用自由裁量权,正如一位学者所言,“量刑活动完全是法官的‘内心活动’,被蒙上了一层神秘的面纱。”所以,被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信,判决结果往往难以预测。

4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后,中共十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而,在量刑不规范、不均衡的影响下,人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深,当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明,有的甚至演化成暴力冲突。

 

二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效

(一)出台相关法律文件

地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试,也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效,各地区量刑标准不一,仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件,这既不利于社会主义法制的统一,也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。

(二)电脑量刑

2004年3月,山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位,“电脑量刑”是科技的进步,也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时,不进行任何观点考虑,只以刑事事实为依据,以刑事法律为准绳,能够严格依法量刑,防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的,其本身也有一定的缺陷。比如,电脑只具有储存、运算的逻辑功能,只能代替法官的部分工作,无法完全替代法官的经验,对某些十分复杂的案件也无能为力。同时,“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据,法官仍然有一定的自由裁量权,这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰,因而也就很难

[1] [2] [3] 

避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后,有些法院盲目推行“电脑量刑”,对其顶礼膜拜,几乎完全放弃法官在审判中的重要地位,导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长,法官素质江河日下。

(三)实行量刑规范化试点和量刑公开

年月日,广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士,灵川县人大代表、政协委员、农村群众多人,在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审,观摩法官运用量刑规范化制度,只用了个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判,并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前,灵川县法院运用量刑规范化制度共审结件刑事案件,抗诉率为.%,上诉率为%,上诉维持率达%。实施量刑规范化制度后,所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低,没有出现上访案,充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见,实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的,量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度,媒体势必会介入,媒体通过传播引发舆论,舆论会带来民愤与民怜两方面效果,民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素,就必然会对现代刑事法治带来危害,影响到刑事司法公正。由此可见,量刑公开还是有一定的不足之处。

 

三、促进量刑改革的一些建议

(一)制定量刑规则

当务之急,我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》,各省级法院可以根据具体情况作变通性规定,上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》,以说明量刑的法律依据。在具体内容上,应当明确以下几点:

第一,对一些酌定情节进行法定化。例如,刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制,如果犯罪分子以一般的杀人方法,和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果,但前者和后者仍然还有一定的区别,前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此,二者不可一同概论,应当在《量刑规则》中作出专门规定。第二,制定相应的量刑规则。比如,量刑合理性和法定性原则,给予和制约自由裁量权,以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。

第三,制定明确的量刑标准。当前,我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准,这不仅可以使量刑有法可依,避免量刑工作出现捉襟见肘现象,同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此,我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言,就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。

(二)定罪与量刑相分离

定罪与量刑应当分离,即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是:

一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一,直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙,甚至虚化,法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。

二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前,量刑在后,定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话,也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序,即定罪在前,量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序,量刑也同样需要一个量刑的程序,否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。

三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节,但量刑与定罪却是不同的,影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序,那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话,难免给人多此一举之感,因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话,他就没有机会提了,因为定罪后没有一个专门的量刑程序。

(三)推行量刑辩论制度

“量刑辩论”是指在现有刑诉法规定的法庭辩论阶段中,公诉机关除对所指控被指控人的犯罪事实、定性、法定从重、从轻情节发表完公诉意见后,也应该对被指控人的量刑提出公诉机关的量刑意见供法庭参考。被指控人及其辩护人也可就公诉人提出的量刑意见提出自己的观点。“量刑辩论”不是游离于法庭辩论之外的一个新的诉讼程序,而是对法庭辩论的增加和细化。它意味着法治的现代化在司法理念层面上展开后,更进一步在制度层面上的展开,表现出司法理念的进步。

(四)实行判决书说理制度

人民法院量刑指导意见篇5

关键词：量刑改革 自由裁量 和谐社会 

 

量刑,也称刑罚的裁量,指人民法院在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上,根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。量刑是人民法院行使刑事审判权的重要内容,能否规范、科学地行使这项强制性的国家权力,直接关系到打击犯罪,保护人民的立法目的和刑罚功能的具体实现。但是前段时间,在法院量刑中,不断出现量刑畸轻畸重的情况,为此最高院进行了量刑规范化改革。 

一、我国法院量刑现状评估与问题分析 

(一)法官自由裁量权缺乏规范 

法官自由裁量权是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对事实和法律进行裁决的权力,其目的是为了实现公平和正义。然而,由于我国法制体系的不完善、法官队伍整体素质不高等原因,法官自由裁量权的滥用现象严重,法官自由裁量权缺乏规范。在司法实践中,我们不难发现,许多相似的案件,其裁判结果却相差悬殊,有的甚至截然不同,尤其是在刑事领域。 

(二)量刑不规范、不均衡的负面影响及危害 

1.不利于刑罚目的的实现。我国刑罚的主要目的是预防犯罪,即通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造,预防他们重新犯罪,同时也威慑社会上的危险分子和不稳定分子,抑制他们的犯罪念头,使他们不敢以身试法。而达到这些目的前提就是量刑适当、量刑规范。而在司法实践中,法官普遍滥用自由裁量权,使不该判刑的无辜被判刑;不该判重刑的,却被判重刑,有的甚至因被错判极刑死刑而丧失了宝贵的生命,因而也就不利于刑罚目的的实现。 

2.不利于司法公正的实现。公正是司法活动的主题,司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态,是现代社会政治民主、进步的重要标志,也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证。然而由于量刑不规范、不均衡的原因,社会对法院判决往往持怀疑态度,从而造成法院刑事审判的公信力下降及影响社会安定的严重后果。 

3.不利于判决结果的预测。由于法官在审判过程中往往不加仔细考虑,不经司法程序,滥用自由裁量权,正如一位学者所言,“量刑活动完全是法官的‘内心活动’,被蒙上了一层神秘的面纱。”所以,被告人以及辩护或律师对判决结果也就少了几分自信,判决结果往往难以预测。 

4.不利于和谐社会的构建。进入21世纪后,中共十六大和十六届三中全会、四中全会,从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发,明确提出构建社会主义和谐社会的战略任务,并将其作为加强党的执政能力建设的重要内容。然而,在量刑不规范、不均衡的影响下,人民和司法机关的人民内部矛盾不断加深,当前社会上出现的“仇官”现象就是最有力的证明,有的甚至演化成暴力冲突。 

二、法院量刑规范化改革中采取的具体措施与实效 

(一)出台相关法律文件 

地方人民法院和最高人民法院为量刑改革出台了相关法律文件。江苏姜堰市人民法院、泰州市中级人民法院先后在2003年和2004年出台了《规范量刑指导意见》;2004年6月29日江苏省高级人民法院出台了我国法院系统第一个正式的量刑指导性法律文件《量刑指导规则》;2009年最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》,这些法律文件对量刑改革进行了有效尝试,也取得了一定了成效。但这些法律文件基本上都是在地方一定范围内有效,各地区量刑标准不一,仍然没有形成在全国统一适用的有关量刑改革的法律文件,这既不利于社会主义法制的统一,也很难满足我国经济社会的快速发展以及人民群众对司法公正的迫切需要。 

(二)电脑量刑 

2004年3月,山东省淄博市淄川区院实行“电脑量刑”。法官输入案件的具体定罪情节,电脑就能判决出一个具体刑期。这在我国量刑改革的进程中具有里程碑的地位,“电脑量刑”是科技的进步,也是科技服务于司法实践的具体运用。“电脑量刑”时,不进行任何观点考虑,只以刑事事实为依据,以刑事法律为准绳,能够严格依法量刑,防止出现“同案不同刑”的怪象。但“电脑量刑”不是万能的,其本身也有一定的缺陷。比如,电脑只具有储存、运算的逻辑功

[1] [2] [3] 

能,只能代替法官的部分工作,无法完全替代法官的经验,对某些十分复杂的案件也无能为力。同时,“电脑量刑”仍然由人来输入有关量刑数据,法官仍然有一定的自由裁量权,这样仍然很难避免“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰,因而也就很难避免“关系案”和“金钱案”的发生。最后,有些法院盲目推行“电脑量刑”,对其顶礼膜拜,几乎完全放弃法官在审判中的重要地位,导致法官的懒惰情绪和依赖心理日益增长,法官素质江河日下。 

(三)实行量刑规范化试点和量刑公开

年月日,广西自治区高院组织全区有关试点法院、桂林市中级法院、桂林市检察院和灵川县政法委、人大、公安、检察、司法、妇联等单位领导和专业人士,灵川县人大代表、政协委员、农村群众多人,在灵川县法院参加一次量刑规范化试点的庭审,观摩法官运用量刑规范化制度,只用了个半小时就完成一起盗窃案件的审理和宣判,并且做到了定罪和量刑公开透明。截至目前,灵川县法院运用量刑规范化制度共审结件刑事案件,抗诉率为.%,上诉率为%,上诉维持率达%。实施量刑规范化制度后,所审判刑事案件的抗诉率、上诉率大大降低,没有出现上访案,充分反映了审判案件质量高、认同度高。由此可见,实行量刑改革公开制度还是有一定成效的。但事物总是一分为二的,量刑公开也有其缺点。实行量刑公开制度,媒体势必会介入,媒体通过传播引发舆论,舆论会带来民愤与民怜两方面效果,民愤与民怜成为影响定罪量刑的两大因素。一旦在定罪量刑活动中考虑了民愤民怜因素,就必然会对现代刑事法治带来危害,影响到刑事司法公正。由此可见,量刑公开还是有一定的不足之处。

三、促进量刑改革的一些建议 

(一)制定量刑规则 

当务之急,我国应由制定全国统一适用的《量刑规则》,各省级法院可以根据具体情况作变通性规定,上报审批或备案。法官制作判决书判决书必须引用《量刑规则》,以说明量刑的法律依据。在具体内容上,应当明确以下几点: 

第一,对一些酌定情节进行法定化。例如,刑法对故意杀人罪的杀人方法并没有限制,如果犯罪分子以一般的杀人方法,和以极其残忍的杀人方法。其二者都造成了被害人死亡的后果,但前者和后者仍然还有一定的区别,前者的社会危害性程度及行为人的人身危险性程度明显轻于后者。因此,二者不可一同概论,应当在《量刑规则》中作出专门规定。

第二,制定相应的量刑规则。比如,量刑合理性和法定性原则,给予和制约自由裁量权,以此减少相似的犯罪行为人在相似的犯罪中量刑的不一致。 

第三,制定明确的量刑标准。当前,我国刑法和相关法律文件的量刑标准仍不明确。制定明确的量刑标准,这不仅可以使量刑有法可依,避免量刑工作出现捉襟见肘现象,同时也可以在一定程度上限制和约束法官自由裁量权的滥用。因此,我们要制定完善、明确的量刑标准。具体而言,就是由最高人民法院制定明确详尽的量刑标准。 

(二)定罪与量刑相分离 

定罪与量刑应当分离,即量刑程序应当独立于定罪程序。理由是: 

一是建立独立的量刑程序有助于转变重定罪轻量刑的观念。如果定罪与量刑程序合一,直接的后果就是导致量刑程序过于粗糙,甚至虚化,法官只重定罪而不重量刑。而确立独立的量刑程序有利于法官认识到定罪与量刑都是刑事审判中不可或缺的环节。 

二是建立独立的量刑程序符合定罪与量刑的逻辑顺序的要求。定罪在前,量刑在后,定罪后才谈得上对被告人进行量刑。如果罪名不成立的话,也就无所谓量刑的问题。定罪与量刑具有一个先后的逻辑顺序,即定罪在前,量刑在后。定罪需要有一个定罪的程序,量刑也同样需要一个量刑的程序,否则则难以避免定罪与量刑不分之嫌。 

三是建立独立的量刑程序符合量刑不同于定罪的要求。量刑和定罪虽然同为刑事审判阶段不可或缺的两个环节,但量刑与定罪却是不同的,影响量刑与定罪的情节也是不同的。如果没有一个独立的量刑程序,那些只影响量刑的情节如果在定罪阶段提出的话,难免给人多此一举之感,因为其对定罪不产生影响。但问题是如果被告人不在定罪阶段提那些只影响量刑的情节的话,他就没有机会提了,因为定罪后没有一个专门的量刑程序。 

(三)推行量刑辩论制度 

人民法院量刑指导意见篇6

一、坚持检察官的客观义务

检察官客观义务是指，作为维护国家法律的尊严与公正的守护者，检察官在履行追究犯罪的控诉职能的同时，还应当超越控诉职能，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。在我国，长期以来，在各级检察机关中，往往更重视其追诉犯罪的诉讼职能，而有意无意淡化检察官的客观义务。诚如有学者所言：“检察机关在提出量刑建议一般会具有程度不同的偏向性。这主要表现在，量刑建议所依据的量刑情节主要是不利于被告人的从重情节，如累犯、主犯、前科劣迹、拒不认罪等，这些量刑情节往往也以法定量刑情节为主，而很少关注那些极为丰富的酌定量刑情节；量刑建议所包含的量刑幅度往往偏重，检察官在行使自由裁量权时一般都倾向于做不利于被告人的解释；刑事追诉的立场决定了检察官更多地考虑国家、社会的利益，而忽略了被告人的正当利益；检察官对被害方的利益考虑较多，甚至有时会迎合被害方的非理性要求，从而提出幅度过高的量刑要求。”［1］同时也正是基于打击犯罪的职业倾向，我国检察机关在进行量刑建议时，很少去关注查找，甚至有意掩饰犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，或者吝惜笔墨而暧昧不清的一笔带过。故此，检察官在提出量刑建议权时，必须严格恪守客观义务，从内心深处遏制从严惩治犯罪的职业偏向。就此而言，我国检察机关在提出量刑建议时，必须向法院提供与案件事实有关的较为全面系统之量刑信息，其不仅应当列举累犯、首要分子、手段残忍等种种不利于被告人的从严处罚情节，而更应当重点提交诸如被害人过错、初犯、偶犯、自首、从犯、动机良善、认罪悔过、立功、刑事和解等有利于被告人的量刑情节，从而在恪守其客观义务的基础上，实现量刑公正。

二、坚持罪刑相适应原则

罪刑相适应原则的基本内涵是我国刑法第5条所规定的，“对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应”。罪刑相适应原则性要求，不仅为刑事实体法提供了定罪量刑方面的基本准则，也为程序法中量刑建议权的存在和发展提供了依据。贝卡利亚曾言：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称……如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的法律手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”［2］因此，罪刑失衡也会因此而导致极大地量刑方面的不公平，这也是我国量刑领域最突出的问题之一。因此，检察机关在提出量刑建议时，应当坚持罪刑相适应原则。本文认为，各地检察机关在充分论证，细致调研的基础上，建立相对明确具体之量刑规制，适度限制量刑中的自由裁量权，应当是一种较为可取之策略。需要特别指出的是，量刑建议改革开展过程中，各地检察机关已经开始倡导相对确定的量刑建议。而事实上，最高人民检察院在《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》中，也已经要求检察机关在量刑建议时，恪守罪刑相适应原则。《指导意见》第5条规定：“建议判处有期徒刑的，一般应当提出一个相对明确的量刑幅度，法定刑的幅度小于3年（含3年）的，建议幅度一般不超过1年；法定刑的幅度大干3年小于5年（含5年）的，建议幅度一般不超过2年；法定刑的幅度大于5年的，建议幅度一般不超过3年。根据案件具体情况，如确有必要，也可以提出确定刑期的建议。”不难看出《指导意见》之规定，而检察机关在提出量刑建议时，将刑法条文所规定的量刑幅度尽量予以明确化具体化，从而大幅度减少自由裁量空间，并量刑建议幅度相对明确化的基础上，向法院提出从宽处理、从严处理的具体量刑建议，则有利于将量刑失衡现象消灭在萌芽状态。

三、依法建议原则

所谓的“依法提出”原则，是指检察官在向人民法院提出具体量刑建议时，应当依据刑法总则关于犯罪中止、犯罪未遂、防卫过当、立功、自首、累犯、从犯、胁从犯等法定量刑情节，以及依据我国刑法分则中个罪的法定刑，以及具体的从宽或者从严处罚情节，提出量刑建议。质而言之，“依法提出”原则也是我国刑事诉讼法所确定的“以事实为依据、以法律为准绳”原则的具体体现。就此而言，“依法提出”原则是检察官在提出量刑建议时必须恪守的首要原则，也是检察官在司法实践中，依法办案的最好体现。

需要指出的是，检察官在依法提出量刑建议时，还应参考最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及各地人民法院根据该意见所制定的实施细则。在该意见，以及各地人民法院所制定的实施细则中，对量刑的指导原则、量刑的基本方法（量刑步骤、量刑情节调节基准刑的方法、确定宣告刑的方法）、常见量刑情节的适用、若干种常见罪名的量刑，进行了较为细致周密之规定，在司法实践中具有较强的可操作性。而各地检察机关的检察官，也应当切实遵循《人民法院量刑指导意见（试行）》以及各种实施细则，结合实践案情，提出具体的量刑建议。

注释：

人民法院量刑指导意见篇7

量刑畸重畸轻，执法不统一，已然成为大陆法治的一块“硬伤”，许霆案只不过是其中一例。为此，大陆最高法院牵头实行量刑规范化改革，制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于量刑程序若干问题的意见（试行）》，以纠量刑不公开、不透明、不公正、不平衡之弊。

8月2日，最高法院在四川成都召开了量刑规范化工作座谈会，进一步讨论修改上述两个试行文本，审核相关培训教材。权威人士透露，如无意外，此项改革将于今年10月在全国全面推行。

维稳是改革动力

早在2004年，最高法院就已将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》。2006年，中国应用法学研究所和最高法院刑三庭分别起草了量刑程序指南和上述罪名的死刑量刑指导意见。

自2008年后，“规范司法行为，规范法官的自由裁量权，确保公正、廉洁司法”成为大陆法院工作的主基调。与此规范整肃之风相契合，最高法院于2009年将量刑规范化改革列为重点工作之一，并在同年3月的“三五改革纲要”中明确提出“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”。而量刑规范化改革所指向的对象，也由原来少数死刑案件移到了占据刑事案件总量绝大多数的常见多发案件。

“‘规范’主要表现为两种途径：一是在实体上实行量刑标准化，二是在程序上实行量刑规范化。”中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任、博士生导师陈卫东教授对《凤凰周刊》记者介绍说。

最高法院刑事法官王学文（化名）对记者表示，量刑规范化改革肯定会对法官的自由裁量权有所限制，但在许多方面法官仍有自由裁量空间。如量刑情节的适用，虽然引进了量化，但仍设定了一定幅度，在依据量刑指导意见做出初步结果之后，还需要做全面的分析，看量刑是否与当事人的罪责相适应，由此确定最终的宣告刑。

虽然自我限权，大陆法院对此项改革却颇有热情。去年以来，最高法院把改革试点扩展至120多家法院。

北京大学法学院教授、博士生导师陈瑞华与许多法院建立了合作试点。他对本刊记者说，量刑规范化既是对法官的“约束”，也是对他们的“保护”，在公开透明的程序之下，法官可以避免遭受“暗箱操作”的指责。

近年来，大陆司法领域内的贪腐案件时有曝光，2008年最高法院原副院长案更成为司法声望的“滑铁卢”，原本脆弱的司法权威几近崩盘。对此，最高人民法院常务副院长沈德咏曾坦言：“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理。”在此背景下，量刑规范化改革就带有某种悲壮的使命――提高司法公信力。

面对维稳压力，“息诉罢访”也是法院推行此项改革的另一动力。2009年12月，在全面试点半年之际，最高法院对试点法院进行了调研，结论认为，个案之间、地区之间的量刑更加均衡，各地上诉率、抗诉率以及二审改判、发回重审率大大降低，不少试点法院出现了“零上诉、零抗诉、零”。对此改革效果，中共中央政治局常委、中央政法委书记于今年7月2日中央政法委第14次全体会议暨司法体制改革第6次专题汇报会上给予了充分肯定。

据了解，在民事、行政、刑事三类诉讼案件中，刑事案件的上访率最低，但约有80%的刑事案件上访都是针对量刑提出，被告人与被害人同时上访的例子也不在少数。

然而，“息诉罢访”并非是量刑规范化改革的必然逻辑结论。据记者了解，某法院在实行量刑规范化改革后，被告人对于量刑结果的满意度未升反跌。参与该试点工作的负责人向记者解释说，量刑规范化改革让被告人有机会充分参与量刑过程，由此产生了较高的心理预期，如果最终量刑结果未如理想，就会产生心理落差，导致对结果不满。

在陈卫东看来，量刑规范化改革更重要的是可以实现程序价值，改变过去“重定罪、轻量刑”的弊端，依靠公开、透明、多方参与的程序，使法官充分听取各方意见，从而更能保证实体公正，也使裁判更易受到认同。

量刑与定罪是否分离

对于如何构建量刑程序，理论界与司法界存在较大分歧。前者多主张将量刑与定罪程序完全分离（以下简称“隔离式量刑”），即先进行定罪程序，确定被告人有罪之后再启动量刑程序；而当前最高法院改革实行的是“相对独立的量刑程序”，即在法庭调查与辩论阶段将定罪与量刑程序相对分开，在同一审判过程中先后相继进行。

王学文法官认为，建立完全独立的量刑程序需要一定的制度基础，如陪审团定罪、法官量刑，法官独立审判，这在大陆都不具备。更为重要的是，大陆法院案件数量巨大，如果都实行定罪与量刑相分离，效率上肯定受到影响。

“我认为应当因案而异。”陈卫东向本刊记者表示。在他看来，在被告人认罪的案件中，审理的重点在于量刑程序；而在被告人不认罪的案件中，就必须将定罪和量刑两种程序彻底地切割。

曾为、刘涌、黄光裕等担任过辩护律师的中华全国律师协会刑事专业委员会主任、北京市京都律师事务所主任田文昌认为，“相对独立的量刑程序”只是让律师避免了“一些”尴尬，因为在作无罪辩护的案件中，从定罪程序立即转入量刑程序，事实上就存在一个“有罪假定”，带着这个“假定”，被告人及辩护人的辩护效果就会大打折扣。

陈瑞华对记者表示，量刑程序的改革不应以牺牲定罪程序的公正性为代价。他指出，“相对独立的量刑程序”会让被告人面临两难境地：如果参与法院组织的量刑答辩程序，无疑就等于承认了公诉方指控的犯罪事实；如果坚持本方的无罪辩护立场，拒绝参与这种量刑听证程序，那么，一旦受到法院的有罪裁决，被告人事实上也就等于自动放弃了量刑辩护的机会，以至于被动地听从法庭的量刑裁决，而无法对这种量刑裁决过程施加积极的影响。

根据大陆《宪法》和《刑事诉讼法》的规定，享有独立审判权的主体是人民法院，而非法官个体，故法官对其无权决定的案件或难以作出决断的案件不能当庭宣判，依程序可能需要提交审判委员会（以下简称“审委会”）讨论。如此审判权的配置模式决定了难以实施隔离式量刑程序。

审判委员会是颇具大陆特色的审判组织，主要职能是对合议庭审理后难以作出决定的重大、疑难案件有讨论决定权，“审判委员会的决定合议庭应当执行。”在司法实践中，涉及无罪、死刑的案件以及社会影响较大、上级交办和性质敏感案件都会提交审委会讨论决定。

长期以来，审委会“审而不判”、“判而不审”的做法饱受诟病。2007年11月，最高法院推出新措，对审委会实施改革，具体措施包括在审委会内设立专业委员会；审委会讨论案件必要时必须旁听庭审、讯问犯罪嫌疑人、询问民事行政案件当事人；审委会必须积极推行直接审理案件等。然而，此项改革却未能得到延续和深入。

程雷向记者介绍说，为了推进量刑规范化改革，参与实验的芜湖两级法院对实行“隔离式量刑程序”的两个合议庭进行授权，赋予他们先于审委会做出决定的权力，即对原应由审委会做出决定的案件，法官在庭审时预先告知被告人及其律师，合议庭依授权可以先做出初步决定，若所做决定与将来审委会作出的决定不一致时，将依法按照审委会的意见执行。事实上，在芜湖试点的100宗案件中，也仅有一例原本应提交审委会讨论的无罪案件中适用了授权，而该案最终也以检方撤回案件补充侦查而告终。

“改革设计者要想使量刑程序改革不增加任何负担，这是不切实际的幻想。”陈瑞华认为，控辩双方庭审前就量刑情节的调查和证据交换活动，法庭对量刑事实的调查核实，控辩双方对量刑提出意见并就此展开辩论，法庭就量刑裁决理由进行说明等，都会给司法当局加重负担。

改革需要制度配套

“量刑规范化改革绝不是一个简单的量刑程序问题。”中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义教授对本刊记者表示，量刑程序改革应当放在整个诉讼制度、诉讼结构、诉讼架构当中来设计。

樊崇义指出，全国有206个县没有律师，要以控辩对抗来实现量刑程序的公开化、透明化还有很长的路要走。

程雷介绍说，芜湖实验项目中，律师的参与比例大概占36%左右，在没有律师的参与的案件中，控辩双方确实很难形成对抗。虽说被告人有权自行辩护，但没有律师的专业意见，被告人往往难以找准焦点问题或提供有价值的量刑情节或证据。

律师参与刑事辩护的比例在全国要更低，据田文昌介绍，这个比例要低于30%。他认为，这对于量刑规范化改革来说是一种阻碍。

“律师如果不在量刑程序中发挥作用，量刑改革是彻底失败的。”一直主张通过控辩双方充分参与以实现“诉权制约”的陈瑞华如此断言。他认为，量刑规范化改革需要给予律师就量刑问题充分调查和辩论的机会。但目前来看，在制度上仍未形成作无罪辩护的良好条件。而且更重要的是，律师界本身未对量刑规范化改革作出相应的应对。尤其在法律援助律师当中，低水平、应付式的辩护还大量存在。

程雷从实证观察中也得出了类似结论。他认为，如果律师不积极主动地去发现信息，进行有效的量刑抗辩，那么即使给了量刑辩护的条件和场合，量刑程序也难以实现其应有的价值。

陈瑞华建议，律师要发挥作用，必须要做充分的庭外调查，做量刑调查报告，提供大量的量刑情节，提交给法庭，使法庭得到更为完整的量刑信息。

然而，量刑调查报告对大陆司法界来说还是一个崭新的概念。据程雷介绍，在他们的实验当中，有6起未成年人犯罪的案件中出现过调查报告，但结果都不甚理想。原因主要有二：一是调查的主体不具有专业性（主要是机关工委、学校、街道等），对于调查什么、如何调查、如何保证信息的客观性都缺乏认识：二是调查结论100%地偏向被告人，不具有客观性，难以为法官提供全面中立的意见。因此，在具体案件中，法官对此都持有怀疑态度，很难完全采信。

程雷指出，在目前制度下，量刑调查报告的可持续性也很成问题，因为缺乏专门机构和人员，没有人提供资金对相关人员进行必要的技能培训，权力及权利也缺乏明确的规定。

在陈瑞华看来，缺乏制度配套的问题还远不止于此，诸如检察官要不要做量刑调查、量刑改革与诉讼期限协调等问题都需要进一步试点论证，逐步解决。在2009年11月1日召开的全国量刑程序改革研讨会上，专家呼吁量刑改革太多问题没有暴露，不要急于向全国推行。

人民法院量刑指导意见篇8

量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人,依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。为了贯彻落实深化司法体制和工作机制改革,推进人民检察院提起公诉案件的量刑建议工作,今年高检院公诉厅制定了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》,各基层院按上级院的要求,提起公诉的案件广泛开展量刑建议工作。但长期以来,检察机关一般较注重定罪的准确性,而对量刑的准确性有所忽略。在实际中,量刑建议工作难免出现各种各样的问题,下面结合自己的工作实际,浅谈基层院量刑建议工作中,主要存在的问题。

一、检察机关的公诉人对量刑建议重要意义认识不够。长期以来在公诉工作中,公诉人形成对量刑建议权的错误认识,认为量刑建议对法官量刑行为影响不大,而且法官在法定量刑幅度内有自由裁量权,量刑建议工作没有意义。

二、法检两家对事实认定、法律适用、量刑情节等方面的认识不一致,导致量刑建议与判决结果大相径庭,影响公诉案件质量。

三、量刑建议的推行导致刑事公诉案件的社会矛盾前移,检察院和公诉部门案件承办人的社会压力加大,也影响办案的社会效果。

四、目前公诉人的综合素质良莠不齐,提出的量刑建议是否准确,也是一个不容忽视的问题。现阶段我国检察机关公诉部门人员构成比较复杂,业务水平参差不齐,在基层院表现的更为严重,量刑建议作为双刃剑,如果行使不当,不但不能起到准确指控犯罪的目的,也影响司法和执法公信力。这就要求公诉人着力加强自身素质培养。公诉人是量刑建议制度的执行者,对于案件是否有必要实行量刑建议要有准确的把握。因而要准确把握是否需量刑建议以及提出量刑建议的幅度等。

五、与量刑建议相配套的制度尚不完备。我国尚未建立证据开示制度,控辩双方在法庭上的交锋焦点往往集中于被告人犯罪在事实上是否清楚,证据是否确实充分;其次从法律适用上是否构成犯罪。只有在这两个问题上控辩双方基本一致的情况下才能谈得上量刑建议。庭审中辨护人往往花更多的时间在罪与非罪、此罪与彼罪上与公诉人纠缠,而不在被告人的量刑上下工夫。其层院大部分案件,被告人没有委托辩护人,量刑建议的作用受到了限制。由于被告人没有法律专业知识,对量刑建议不能提出实质性的辩护和反驳意见,法官认为量刑建议只是检察院一面之词,从而影响了量刑建议的采纳率。

六、个别法官对量刑建议权的认识不正确、不到位,最高人民法院对人民检察院的量刑建议如何采纳,没有明确的理论性指导意见。量刑建议能否被采纳,现主要取决于法官的态度。个别法官认为检察机关行使量刑建议权会有碍于法院的独立审判权,有碍于法官正确行使自由裁量权,因此对提出的量刑建议不认真对待。庭审中法官归纳焦点问题时常常注重案件事实和量刑情节的辩论,而忽视公诉人提出的量刑建议及其分析意见,不把量刑建议作为法庭辩论的焦点。事实上,对一个被告人判处什么样的刑罚,判处多长刑期,应当是法庭审理中最核心最根本的问题。检察机关内部对量刑建议也存在一些模糊认识,如认为量刑建议不管用,法官不采纳无法监督,针对人民检察院的量刑建议工作,最高人民法院没有对各级法院如何对待量刑建议工作作出明确的理论指导意见。

七、量刑建议的科学性和准确性有待进一步提高。司法实践中因公诉人缺乏量刑方面的经验,如何做到对被告人的精准量刑理论上仍是个难题。公诉人只能根据自己的法律素养、知识、理论水平、案件本身的量刑情节及相关法律规定对被告人的刑罚做出预断和评价,量刑建议的科学性和准确性有所欠缺,因此需要不断积累经验提高预见的准确性。

八、完善量刑建议的几点措施:

1.提高认识,加强沟通。首先,检察机关内部必须统一思想,从维护司法公正和履行检察职责的高度提高认识,真正了解和掌握量刑建议的性质、作用和推行这项制度的重大意义。其次,要加强与法官之间的交流与沟通。

2.完善相关配套措施。建立证据开示制度。证据开示对于量刑建议最大的意义是明确控辩双方的证据,使定性问题明确化。对于公诉人出庭公诉的案件,特别是被告人罪行较为严重,可能被判处三年以上有期徒刑的案件,尽可能为被告人指定承担法律援助的律师为其辩护,充分维护被告人的辩护权。

3.采取多种措施提高量刑建议的水平。一是要狠抓案件质量,保证罪名正确,定性准确;二是要强化证据意识,提高证据的分析和判断能力;三是要搞清案件的每一个量刑情节,增强量刑建议的科学性和准确性;四是加强对量刑建议的分析论证,特别是在庭审中要向辨方和法官分析说明量刑建议的理由,与辨方展开针对性的辩论,维护量刑建议的权威;五是对法院量刑的审查判断要结合量刑建议联系起来分析;六是加强对量刑建议的学习、研讨,特别是法院裁判与量刑建议出入较大的案件应深入分析原因,及时总结经验。

人民法院量刑指导意见篇9

    一、量刑程序改革的目标和基本原则

    自进入21世纪以来，量刑规范化改革成为刑事司法改革的一项重要内容，人民法院《二五改革纲要》和《三五改革纲要》相继提出“健全和完善相对独立的量刑程序”、“将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。2008年中央新一轮司法改革意见提出“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，并确定最高人民法院为牵头单位，中央政法委、全国人大法工委、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部为协办单位。

  （一）量刑程序改革的目标

    在我国现阶段，进行量刑程序改革，旨在实现以下三个目标：

    一是转变人们长期以来形成的“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”等传统观念和做法，做到“定罪与量刑并重”、“实体与程序兼顾”，切实贯彻落实“宽严相济”刑事政策。在侦查、审查起诉阶段，要注意收集和审查与量刑有关的证据尤其是有利于被告人的法定和酌定量刑情节及证据；在审判阶段，要将量刑活动纳入法庭审理程序，注意调查量刑事实，允许控辩双方发表量刑意见并展开辩论，法官在判决书中说明量刑理由。

    二是正确认识定罪活动与量刑活动、定罪事实与量刑事实、定罪程序和量刑程序之间的联系与区别，充分认识量刑活动的重要性、复杂性和特殊性，探索既符合我国国情和司法实际需要，又能体现量刑活动特点和刑事审判规律的诉讼原则、程序规则和证据规则，保障量刑程序的相对独立性。

    三是充分重视控辩审三方在量刑活动中的地位和作用，确保控辩双方以及其他与量刑结果有关的主体能够有效、充分地参与量刑活动，充分发挥其诉讼职能，进一步促进量刑活动的公开性、参与性和公正性。

    从长远来看，量刑规范化改革的目标是实现包括量刑程序在内的程序正义，促进我国诉讼制度的文明与进步。具体而言，就是要通过改革和完善包括量刑程序在内的刑事诉讼制度，切实发挥程序在保障人权、规制公权力方面的作用，实现司法在保障人权与打击犯罪等方面的职能。

    （二）量刑程序改革的基本原则

    在量刑程序改革的过程中，确立了以下几项基本原则：

    其一，依法原则。司法机关的属性决定了由司法机关推动的司法改革，无论是在制度设计还是运用过程中，都必须依法进行而不能违背现有的立法规定和立法精神。

    其二，兼顾程序合理性与可操作性原则。兼顾合理性与可操作性是程序的价值和功能能够有效发挥的前提和基础。反映在量刑程序改革过程中，就是一方面要求量刑程序应当具有相对独立性，量刑活动的进行应当遵守公开原则、参与原则、平等对抗原则等，另一方面要求在量刑程序如何相对独立、与量刑有关的主体如何参与量刑活动以及如何构建量刑程序的配套机制等问题上，必须注重可行性问题。

    其三，在公正与效率兼顾的基础上，采用区别对待原则。我们认为，量刑程序改革既要从根本上有助于量刑公正的实现，也不能无视程序的运行可能带来的负面效应，如诉讼效率降低以及由此带来的司法资源（包括人力、物力、财力资源）紧张问题，并尽可能做到公正与效率兼顾。因此，在考虑如何将量刑活动纳入法庭审理程序时，现有的改革方案中尝试以被告人是否认罪为依据，合理分配司法资源。具体做法是：在被告人认罪的案件中，法庭审理主要围绕量刑以及其他有争议的问题进行；在被告人不认罪的案件中，法庭审理则要兼顾定罪和量刑问题。

    二、量刑程序改革的过程和主要成果

    由人民法院推进的量刑程序改革主要分为两个阶段，一是法院内部调研、局部和部分试点阶段，二是侦查机关、检察机关和司法行政机关参与量刑规范化改革阶段。简要介绍如下：

    第一阶段，法院内部调研、局部和部分试点阶段。最高人民法院从2005年开始对量刑程序改革问题进行实质性的调研论证，其间数易其稿，不断修改完善，起草了“人民法院量刑程序指导意见（稿）”。最高人民法院于2007年8月在山东省淄博市淄川区法院召开了“量刑规范化试点工作会议”，初步确定了东部、中部、西部各两家共计六个基层法院作为量刑规范化试点法院。2008年7月，在深圳召开了“量刑规范化试点工作座谈会”，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，之后增加了六个法院进行试点。并于当年10月份召开了“中美量刑改革国际研讨会”，60余位中外量刑方面专家和法官参与研讨和模拟法庭。

    在前期广泛调研、反复论证和局部试点的基础上，量刑规范化课题组修订了“人民法院量刑程序指导意见”。经报中央政法委批准，最高人民法院决定于2009年6月1日起在全国范围内的120多个法院进行试点活动。试点的主要内容是保障量刑活动的相对独立性，探索将量刑活动纳入法庭审理程序的方式和方法，确保控辩双方以及其他与量刑有关的主体能够参与量刑活动，发表量刑意见或建议，并要求法官在裁判文书中说明量刑理由。

    试点一年多来的实践证明，量刑规范化改革产生了积极效果，“重定罪、轻量刑”、“重实体、轻程序”的思想观念得到转变，“重量刑、重程序”的意识有所增强，公平公正、公开透明的司法理念受到重视。尤其是在法庭审理阶段，审判人员能够注意查明影响量刑的事实和证据，引导控辩双方就量刑问题进行辩论，并在判决时说明量刑理由，从而避免了人为因素的干扰，预防了“人情案、关系案、金钱案”的发生。同时，法院审结案件的上诉率、抗诉率、申诉率、信访率大大降低，法院的工作也得到了当地党委、人大的赞同和支持。

    第二阶段，侦查机关、检察机关和司法行政机关参与量刑规范化改革工作阶段。量刑程序改革是一个系统工程，不仅需要控、辩、审各方的有机配合，而且需要侦查机关、检察机关和司法行政机关的配合与支持。经报中央政法委批准，并商有关部门同意，最高人民法院在总结试点经验、广泛听取各方意见和建议的基础上，将《人民法院量刑程序指导意见》修订为《意见》，并与最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部顺利完成研究论证及会签工作，实现了在侦查、审查起诉、法庭审理、律师辩护等阶段，都能充分重视量刑问题，从而将量刑规范化改革向前推进了一大步。

    《意见》是量刑规范化改革取得的重要阶段性成果，是规范办案机关及其工作人员、当事人和其他诉讼参与人参与量刑活动的程序性规则，目的在于进一步促进量刑活动的公开性、公正性和民主性。全文共18条，主要内容包括以下几个方面：一是要求侦查机关、检察机关在侦查和审查起诉阶段应当注意收集和审查有关量刑的事实和证据；二是明确检察机关可以对被告人如何适用刑罚问题提出量刑建议，当事人和辩护人、诉讼人在法庭审理过程中也可以发表量刑意见；三是针对当前我国公民法律素养普遍较低、难以有效维护自身合法权益的现状，加大了对被告人指定辩护的力度，明确要求在被告人不认罪以及被告人对检察机关的量刑建议有争议的案件中，人民法院可以为被告人指定辩护人；四是要求在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当将量刑活动纳入法庭审理程序，保障量刑活动的相对独立性，并分别规定了在适用不同程序审理案件时，将量刑纳入法庭审理程序的方式和方法；五是要求人民法院在裁判文书中，应当说明量刑理由。

    三、量刑程序改革中的几个难点问题

    量刑程序改革在我国是一项崭新的事业，我国的司法体制、诉讼机制和司法传统也决定了我国不可能简单模仿或者照搬国外的现成做法，而必须探索符合我国国情的改革方案。在进行量刑程序改革的过程中，以下问题一直是研究的难点：

    （一）定罪程序与量刑程序是否完全分离问题

    在如何将量刑活动纳入法庭审理程序这一问题上，我国理论界和实务部门存在不同观点。其中，理论界的主流观点是主张参照英美法系国家的做法，将量刑与定罪程序完全分离，先进行定罪程序，在确定被告人有罪后再启动量刑程序。

    我们认为，首先应当肯定的是，强调量刑活动相对于定罪活动的独立地位具有重要价值和意义，尤其是在被告人不认罪案件中，定罪与量刑程序分离无疑更有利于保障被告人能够充分行使辩护权，也更有利于帮助法官做到定罪准确与量刑适当。但是，在讨论如何构建我国的量刑程序时，我们不仅应当注意借鉴英美法系国家将定罪与量刑程序完全分离所具有的优势，还应当注重分析与我国诉讼制度更为接近的大陆法系国家如德国、法国以及采用混合式诉讼模式的日本、意大利等国家至今没有将定罪与量刑程序完全分离的原因。一些国家的改革教训告诉我们，如果贸然改变我国现有的庭审模式，将定罪与量刑程序完全分离，很可能会重蹈上述国家的覆辙。

    基于对我国诉讼制度、诉讼结构、犯罪构成理论、司法资源等多种因素的考虑，我们认为在我国现阶段应当建立相对独立的量刑程序。相对独立的量刑程序包含以下两层含义：首先，由于量刑活动与定罪活动在性质、目的和任务，遵循的刑罚基本原则等方面存在诸多差别，量刑程序与定罪程序无论在诉讼构造、参与主体、证明要求等方面都具有不同的特点，因此不能将两者混同，不能将适用于定罪活动的诉讼原则或规则简单照搬或者套用于量刑程序。另一方面，由于定罪活动与量刑活动具有千丝万缕的联系，且我国的诉讼制度和司法体制具有自己的特色，因此，在庭审过程中，量刑程序与定罪程序的分离只能是相对的，而不应也不可能是绝对的。

    （二）量刑事实及其证明问题

    “证据裁判原则”要求人民法院的量刑必须“以事实为根据”。如何正确认识和理解量刑事实及其证明问题是量刑程序中的一个重要问题。

    首先，要认真研究量刑事实与案件事实、犯罪事实、定罪事实之间的关系。正确认识和区分上述事实有助于司法机关全面查明案件事实，确保定罪准确、量刑适当。在我国司法实践中，人们通常较为关注案件事实中的定罪事实，对量刑事实则不够关注；较为关注犯罪事实，对犯罪事实以外的其他量刑事实则不够关注；较为关注法定的量刑事实和情节，对酌定量刑事实和情节则不够关注；较为关注对被告人不利的事实，对被告人有利的事实则不够关注。在界定上述概念之间的关系、明确定罪事实和量刑事实对定罪和量刑活动所具有的重要意义后，有助于司法机关及其工作人员充分关注量刑事实，注意量刑事实和证据的收集、审查与判断。

    其次，在司法实践中，由于定罪事实、量刑事实和犯罪事实之间存在交叉关系，因而很难将定罪事实与量刑事实的调查活动截然分开。这主要是由于犯罪事实是一个有机联系、不可分割的整体，将与犯罪有关的定罪和量刑事实一并调查，既有助于从整体上准确了解和把握被告人实施犯罪的情况，也有助于提高诉讼效率。因此，在定罪事实调查阶段，应当一并调查与定罪和量刑有关的犯罪事实，之后再调查其他与犯罪无关的量刑事实如被告人是否自首、是否赔偿损失等。例如，在故意杀人罪中，犯罪事实包括实施杀人行为的主体、被告人实施杀人行为的动机、目的、手段、情节、被害人是否被杀死等，上述事实中既有定罪事实也有量刑事实。其中，定罪事实包括实施杀人行为的主体、杀人的故意、杀人的行为，量刑事实则指被告人杀人的动机、杀人的手段、被害人是否被杀死等事实。如果人为地将上述事实分开进行调查，既不符合认识规律，也有悖诉讼经济和效率原则，因此不值得提倡。

    最后，关于量刑事实的证明。在进入量刑程序后，由于被告人不再是无罪的人，因此，传统的、建立在无罪推定原则基础上的证据规则和证明责任分担原则和证明标准等能否直接适用于量刑活动中的证明问题，就需要重新探讨。我们认为，在量刑活动中，应当区分量刑情节的种类和性质并采用相应的证明方法和证明标准。一般来说，对于不利于被告人的罪重证据，应当采用较为严格的证明方法，适用较高的证明标准即定罪标准；对于有利于被告人的罪轻证据，可以根据有利于被告人原则，采用较为宽松的证明方式，适用相对较低的证明标准。

    （三）检察机关的量刑建议权与人民法院的刑罚裁量权之间的关系问题

    检察机关提量刑建议是此次量刑程序改革的一个重点问题，同时也是难点问题。在理论研讨阶段，有观点认为，量刑建议是检察机关法律监督权的组成部分，是检察机关监督人民法院的一个重要途径。对此，我们认为，应当让量刑建议权回归其诉讼意义，明确量刑建议权是公诉权的一个组成部分，是公诉机关就个案中被告人的量刑问题所提出的诉讼主张。对于公诉机关而言，提出量刑建议是其行使公诉职能的一种形式。对于辩护方而言，量刑建议是其进行量刑答辩的依据。对于审判机关而言，量刑建议可以促使法院审慎量刑，从而避免法官量刑权的滥用或误用。同时，应当明确量刑裁量权是专属于法院和审判法官的司法权力。因此，无论是人民检察院的量刑建议还是被告人、被害人的量刑意见（或主张），对于法院和审判法官而言，都不具有强制约束力。量刑建议作为一种诉讼主张，对其是否予以采纳，法官享有裁量权。

司法实践中，还应当正确认识和处理量刑建议或意见与法院量刑结果不一致的问题。量刑建议或意见与法院量刑结果不一致既是一种客观现象，也是一种正常现象。导致这一现象产生的根本原因是多方面的。但是由于量刑建议或意见被采纳与否是衡量公诉人业绩的一种指标并事关当事人尤其是被告人的切身利益，因而一旦量刑意见或建议不被法院采纳，有可能引发进一步的抗诉、上诉、申诉甚至是涉法上访。因此，如何正确处理量刑建议或意见与法院判决不一致是人民法院面临的一个重要问题。为解决这一问题，我们提出以下解决方案：一是探索量刑建议的提出方式，即量刑建议在一般情况下应当具有一定幅度。二是进一步增强量刑活动的公开性和透明性，切实保障控辩双方以及其他与量刑结果有利害关系的主体能够充分、有效地参与到量刑活动中，有机会发表量刑意见并说明理由。三是加强判决书中的量刑说理，尤其是当法院不采纳有关方面的量刑意见时，应当说明不予采纳的理由。

    （四）被告人获得量刑辩护问题

    当前形势被告人在行使量刑辩护权时，常常面临以下问题：一是被告人收集、提供证据的能力和法律素养存在严重不足，因而难以有效维护己身的合法权益。二是律师辩护率不高，且部分案件的辩护质量不高，难以有效维护被告人的正当权益。

人民法院量刑指导意见篇10

刑法的适用过程也就是刑法的解释过程。刑法的解释，从司法的角度，按其效力来分，可分为立法解释、司法解释和自由裁量（法官、检察官的适用解释）三种。它们在刑法解释中的比重不同，就构成不同的刑法解释体制。刑法解释体制是法律解释体制的下位概念，它的确立必然要受国家的政治制度和有关法律规定的制约；同时，刑法解释体制又是刑法领域中的解释体制，它的确立还必须受刑法的基本原则的制约。罪刑法定是近现代刑法的一条最基本的原则，它不但对刑事立法起指导和制约作用，而且对刑事司法也即刑法的解释起指导和制约作用。因此，上述三种解释在刑法解释中的比重就要受到罪刑法定原则的直接影响，由此，刑法解释体制的确立也就要受罪刑法定原则的直接制约。本文拟从上述角度来探讨我国刑法修订前后这一鲜为论及的解释体制问题。需要强调的是，立法解释和司法解释分别由全国人大常委会和最高司法机关按一定的程序制定并以一定的形式，因此，它们都能被量化；而自由裁量是指法官（或检察官）依据自己的知识经验和学识阅历对刑法所作的解释，因此，它无法得以量化。但刑法解释的总量是恒定的，按照能量守恒定律，这三者之间就形成“加和守恒”现象，因此，它们之间存在互为消长的关系。故此，对刑法解释体制的探讨，就主要是通过立法解释、司法解释在刑法解释中所占的比重而进行的。

一、刑法修订前的解释体制及其评价

（一）刑法修订前的解释体制

这一时期刑法的解释体制是：刑法司法解释繁荣，刑法立法解释薄弱，法官自由裁量权受到制约。其表现可分两个阶段：1.新中国成立后至1979年《刑法》的颁布施行前。这一阶段由全国人大常委会作出的刑法立法解释只有一件，即1956年5月8日由全国人大常委会第39次会议作出的《关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》，该《决定》实际上是对剥夺政治权利是否包括剥夺充当辩护人的权利作出了解释。而这一阶段的司法解释却有300多件，所涉及的范围从犯罪与刑罪的一般问题到具体罪的认定和处罚无所不包。（注：参见李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第16页。）2.1979年《刑法》颁布施行后至1997年修订前。这一阶段，除了全国人大常委会在有的“法律草案说明”中对有些刑法规定作过解释外，单独并根据正当的程序就刑法问题所作的专门解释一件也没有。而与之相比，所作的司法解释却有约220件。另外，在上述两个阶段中，我国法官的素质较为低下，主要表现为没有受过良好的法学教育和没有相当的司法经验。（注：详情参见贺卫方：《通过司法实现社会主义——对中国法官现状的一个透视》，载夏勇主编：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209-284页；《对抗制与中国法官》，载《法学研究》1995年第4期。）由此，法官自由裁量权的行使就受到制约。而自由裁量权行使的不充分增致了对司法解释的大量需求和依赖，同时也导致了独具中国特色的案件请示制度。（注：所谓案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。）而大量的司法解释和案件请示又反过来限制了法官的自由裁量权的行使，这就形成了一个恶性循环。

（二）对该解释体制的评价

1.正面评价。如上所述，自新中国成立后至1997年修订刑法前，刑法的解释体制是以司法解释的绝对主体地位为特征的，因此，对这一体制的正面评价主要是基于司法解释而进行的，主要表现在以下几个方面：

第一，通过对刑法适用中存在问题的答复，统一了认识，保证了刑法的严格执行，维护了刑法的权威性；

第二，通过对刑法规定不明确或不妥当的问题作出解释，解决了刑法规定不尽科学的问题；第三，通过对刑法适用问题的解释，弥补了刑法对有关具体罪处刑的失衡，保证了罪刑的相当性，解决了对一些犯罪打击不力的问题；第四，通过结合新的形势对刑法规定作出解释，解决了刑法有关规定不能适应形势发展需要的问题；第五，通过制定司法解释，为刑事立法的发展提供了有利条件。我国刑法的一些主要条款都是长期司法实践的科学总结和大量司法解释的结晶，同样，最高司法机关所作的大量司法解释，也为进一步修改、补充和完善刑法创造了条件。

2.负面评价。主要有以下几点：

第一，这一体制有悖于我国有关刑法解释的法律规定。我国1954年、1975年、1978年和1982年宪法均规定全国人大常委会有权解释法律；1979年通过、1983年修订的法院组织法第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。1955年6月全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。19 81年第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第1条、第2条分别规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；

凡属于法院审判过程或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。由上可知，作为国家最高权力机关的常设机关，全国人大常委会负责解释我国整个法律制度的核心部分，即基本法律（更为重要的是，按照宪法第67条第1项规定，它还有权解释宪法），故它在我国法律解释体制中占有主导地位。而作为执法部门的最高司法机关，因只能就司法工作中具体应用法律的问题进行解释，故它在法律解释体制中只能起配合作用。所以说上述的法律规定表明：我国的刑法解释体制应是以全国人大常委会所作的立法解释为主导，以最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）所作的司法解释为补充的，在这两种解释之间，法官有着广阔的自由裁量权。但上述刑法解释体制却与此相反，尤其是刑法立法解释非常薄弱。刑法立法解释工作薄弱，究其原因，不外乎有以下两点：其一，客观原因，这里又包括三小点，即：有关立法解释的法律规定不健全，抽象有余而具体不足，操作性不强；缺乏专门的立法解释的工作机构；立法工作繁重，立法机关无暇顾及解释工作。其二，主观原因，也即作为立法解释主体的全国人大常委会对专门的刑法立法解释的重要性认识不够。

第二，该解释体制中的司法解释有相当一部分超越了权限，有损公民权利的保障和行为自由。如有关群众合伙经营组织或者个体经营户的从业人员及其主管负责人可构成重大责任事故罪的犯罪主体的解释，（注：参见1986年最高人民法院和最高人民检察院《关于刑法第144条规定的犯罪主体适用范围的联合通知》。）个体工商业者和其他个人可构成假冒商标罪的犯罪主体的解释，（注：参见最高人民法院1988年12月6日《关于假冒商标案件的两个问题的批复》。）已离、退休的原国家工作人员可构成受贿罪的犯罪主体的解释，（注：参见最高人民法院和最高人民检察院于1989年11月6日颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》。）均属此类解释。这类解释表面上看只是司法侵占了立法权，实际上，它蕴含有深刻的背景和原因，归纳起来，主要有以下三点：其一，现实的急切需要。这是造成司法解释屡屡侵入立法领域的基本前提。

公正和功利是人类社会活动一直追求的两种价值，二者的结合是终极目标。刑法的公正与功利如何结合，是近现代刑法价值论的焦点。可能实现的唯一最佳方案是：功利优先，兼顾公正。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，第9页。）也即以功利为基础，但需以公正制约功利，如此才能确保刑法价值的实现。刑法是国家意志的一种集中体现，国家意志在本质上是功利性的。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，第9页。）所以，当某种行为具有严重的社会危害性，直接或间接地危及到国家利益时，国家就可能忽视公正，而运用刑罚手段对行为人予以惩罚，以确保自己的利益不受侵犯。其二，传统观念的影响。这是造成司法解释屡屡侵入立法领域的主观原因。我国刑法史上，不曾有过罪刑法定，或者不曾实行过罪刑法定，相反，却有着根深蒂固的以社会保护为本位的传统观念。所谓传统观念，是指视刑法为维护统治阶级的工具，为掌握于统治阶级手中的“刀把子”，因而强调刑法的社会保护功能，而忽视刑法的人权保障功能的一种刑法观。其价值内涵就是过于追求功利，而忽视公正。这与我国的传统法律文化和法律意识有关。我国数千年来所积淀的重刑轻民的传统法律文化和保守、落后、贫乏的法律意识，促成了国家权力不受限制的状况，令应有的正义、公平的理念，个人权利观念保障意识久久地窒息。新中国的诞生及其法制的发展，使这种状况有所改变，但受强大的历史惯性的影响和长期的计划经济的控制，以及基于1979年以前没有刑法典，1979年《刑法》又没有规定罪刑法定原则的事实，广大民众包括司法人员视刑是“绳顽警愚”、是“防民之具”的观念并未彻底改变。（注：参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第161页、第162页；另参见黄定勇：《罪刑法定原则将在挑战中前行》，载于《法律科学》1998年第5期。）在这种以维护社会利益为本位的刑法观念的作用下，执政者、立法者形成了如下的观念：只有统治秩序和国家的利益受到保护，才有可能谈得上保障公民个人的民主权利和利益，国家惩罚犯罪是居高临下地对公民的保护，其本身就是对公民的最大庇护，不需要设立规则（刑法典）来对权力进行防范与监督。因此，当一些行为具有了严重的社会危害性，危及了统治秩序和国家的利益时，具有浓厚的传统观念、不曾受罪刑法定洗礼的司法人员将其视为犯罪，以刑罚来遏制，便是理所当然的了。其三，立法解释消极。这是造成司法解释屡屡侵入立法领域的客观原因。“法律一经制定，便已落后于时代”的法谚，充分说明了立法滞后是任何法典都不可避免、任何法典都具有的局限性特征。但大多数大陆法系国家（如德国）的法律实践表明，立法滞后并不必然导致司法越权。就我国而言，按有关法律的规定，立法解释能解决包括立法滞后在内的许多问题。但如前所述，我国的刑法立法解释一片空白，在这种情况下，为了满足司法实践的急切需要，加上受传统观念（以维护社会利益为本位的刑法观）的影响，最高司法机关只好越俎代疱，操觚而作了。

上述三种原因中，第二种也即传统观念的影响这种原因是根本的原因，它从反面说明了罪刑法定对刑事司法的指导和制约是多么重要。不要说新中国成立之前，我国不曾有过罪刑法定，或不曾真正实行过罪刑法定；

也不要说新中国成立后至1979年《刑法》颁布施行前，我国不是依据刑法典，而是主要依据“政策法”（注：

所谓政策法，是指在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为法律的灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；在执法的过程中还要参照一系列政策。参见武树臣等：《中国传统法律文化研究》，北京大学出版社1994年版，第772页。）来指导刑事司法，毫无罪刑法定可言；单说1 979年《刑法》颁布施行后至1997年对其修订前，我国虽有了刑法典，但由于没有将罪刑法定法典化，刑事司法得不到应有的指导和制约，所以便失去了方向，出了不少问题，司法解释屡屡越权便是其表现之一。

二、刑法修订后应重构的解释体制及其理由

如上所述，1997年刑法修订前，由于我国刑法上没有明确规定罪刑法定原则，刑法的适用（解释）没有科学合理的理论指导和制约，因而形成了一种事实上的“立法解释十分薄弱，司法解释异常繁荣，自由裁量受到限制”的刑法解释体制。这是一种扭曲了的解释体制。它既不符合法律规定，又造成司法解释屡屡侵占立法领域，从而有碍公民的人权保障和行动自由。1997年，我国对1979年《刑法》进行了修订，已将罪刑法定原则明确规定在刑法当中。这样，我国的刑事立法和刑事司法便有了基本的价值为指导。因此，就刑事司法而言，现在应当彻底改变以前那种不正常的刑法解释体制，并且在罪刑法定原则的指导下，重构一种“新”的刑法解释体制。这种新的刑法解释体制应当是：以罪刑法定原则为界限，以立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充。需要注意的是，这里的立法解释、司法解释的概念与1997年刑法修订前人们所理解的概念是不同的。1997年之前，刑法理论与司法实务界对立法解释、司法解释的概念的区分，主要是看所作解释的主体，而不看内容，如认为立法解释就是全国人大常委会对刑法条文所作的解释；司法解释就是最高司法机关对刑法条文所作的解释。（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第42-43页。）除了解释主体一个是全国人大常委会、一个是最高司法机关外，这两种解释看不出还有什么其他不同。人们对这两个概念的理解与法律规定不符合。而本文所说的立法解释、司法解释不仅在解释主体上不同，（注：这或许也是最高司法机关经常作出越权解释的一个因素，因为存有只要是最高司法机关所作的解释就是司法解释的认识，而没考虑到其内容如何。）而且在解释内容上也有不同。二者之间有严格的区分。根据1982年宪法和1981年《关于加强法律解释工作的决议》及2000年3月15日经第九届全国人大第三次会议通过的《立法法》的规定，立法解释是指全国人大常委会就刑法条文所作的一般的解释性规定，它具有普适性、抽象性和立法性；司法解释是指最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）在刑法适用过程中就具体案件的决定、裁定或判决的法律依据所作的说明，或者是对具体案件如何适用法律所作的答复，它具有具体性、个案性，不具有普适性、立法性。之所以认为刑法修订后应重构一种以罪刑法定原则为界限，立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制，主要是因为：转贴于

（一）有充分的政治法律依据

1.政治制度。尽管自20世纪以来，肇始于启蒙思想家的权力分立与制衡的理论受到了来自各方面的尖锐批评和攻击，（注：详情请参见以下学者的相关论述：［美］格尔顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，第37页；［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第233-234页；陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度》，载于《法学》1997年第3期；尹伊君、陈金钊：《司法解释论析》，载于《政法论坛》1994年第1期。）立法权、司法权绝对分庭抗礼的观念发生了些许动摇，但立法与司法的相互制约与平衡仍是世界各国实现法治的重要基础和前提。我国的根本政治制度是人民代表大会制度。根据我国宪法的规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关（它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会），它和它的常务委员会行使国家立法权。最高人民法院是国家最高审判机关，最高人民检察院是国家最高检察机关，它们都对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。立法解释是立法权的延伸，因此它只能由全国人大常委会行使。司法解释是就法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律的解释，它只能由最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）行使，并且不得越权侵入立法领域，否则，就有悖于我国的政治制度。

2.法律规定。就目前来说，1982年宪法和1981年《关于加强法律解释工作的决议》及2000年的《立法法》是构建目前我国刑法解释体制的基本法律依据。根据这3个法律的规定，当代中国应是建立一种以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。（注：参见沈宗灵：《论法律解释》，载于《中国法学》1993年第6期。）具体到刑法方面，并考虑到自由裁量这个环节，就是应建构一种以立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充的刑法解释体制。

（二）罪刑法定原则的当然要求

一般认为，罪刑法定原则产生的理论基础有3个，即启蒙的自由主义思想，孟德斯鸠的三权分立论和费尔巴哈的心理强制说。（注：参见马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期。当然，关于罪刑法定原则产生的理论基础，学者们还有其他不同观点。如甘雨沛教授认为只有两个，即三权分立论和费尔巴哈的心理强制说；日本刑法学者泷川幸辰博士认为有三个，即以英国自由主义为基础的自由大宪章思想，历史上最古老的被称为平衡理论的思想，也即费尔巴哈的心理强制说和以孟德斯鸠为代表的三权分立理论。以上分别参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社1984年版，第219-220页；［日］《泷川幸辰刑法著作集》第四卷，世界思想社1981年版，第40-41页。）但随着时代的发展，这些学说不再是罪刑法定原则的理论基础。国外刑法理论一般认为，现在罪刑法定原则的理论基础是民主主义和人权尊重主义，（注：参见马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期；另参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第26页。）国内有学者认为还应有保障安宁。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第29-31页。）

这3个理论基础不仅决定了刑法中必然要实行罪刑法定原则，而且决定了该原则的内容，并进而决定了刑法解释必须以立法解释为主导。

1.“根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来规定。”（注：马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期。）我国实行的是社会主义民主。社会主义民主决定了国家的重大事务应由人民群众决定，各种法律应由人民群众制定。但从事实上来讲，所有公民都直接参与立法是不可能的，只能由人民群众选举代表进行立法。我国实行人民代表大会制度，刑法应由人民选举的代表组成的人民代表大会及其常务委员会来制定。刑法制定出来后，就由司法工作人员来执行，司法工作人员执行刑法过程，就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员执行刑法的过程，就是实现人民群众意志的过程。由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员不能对刑法作随意的越权解释，否则，人民群众的意志就成为泡影。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第26页。）但立法解释因为是由人民选举的代表组成的全国人大常委会作出的，所以，它对“需要进一步明确界限或作补充规定的”法律条文本身所作的解释，是代表了人民的意志的，符合民主主义的要求。

2.“根据人权尊重主义的要求，必须事先向国民明示什么是犯罪，并且只能在所预告的范围内适用刑罚；

同时禁止从事以事后的法律处罚行为人，以保障其自由和人权。“（注：马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载于《中外法学》1997年第2期。）为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安全感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果。一方面，如果公民能够预测自己的行为性质与后果，就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益，也不会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的效果；另一方面，如果公民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安。但公民有预测行为可能性的前提是事先有成文法规定，由此就导致出成文法主义。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第28页。）但仅有此是不够的。如果法官在具有成文法的前提下实行任意解释，公民同样不能预测自己的行为是否被任意解释为犯罪行为，这就侵犯了公民的行动自由，所以必须禁止任意的越权解释。

3.“法律的制定是为了市民的安宁和国家的安全”这句法谚充分说明了维护安宁既是国家的需要，又是公民的期待。公民要求有安宁的生活，就得要求事先存在行为规则；而依据行为规则生活，又促进社会安宁。刑法规范是行为规则之一。因此，如果事先没有刑法规范，就不仅不能满足公民的生活要求，而且不可能有社会安宁和国家安全。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第30-31页。）由于刑法规范是由人民选举的代表组成的立法机关制定的，因此司机关不得对其作超出其权限的解释，否则，刑法规范就保障不了公民、社会、国家的安宁。立法解释由于是全国人大常委会作出的，反映了人民的意志，因而不存在这样的问题。

（三）能解决实际问题

新刑法自1997年10月1日甫一施行，便遇到了以下几类严重挑战：对法无明文规定的行为应如何处理；对法律规范中的模糊用语应如何理解；对显失公正的个案该如何对待；对与社会生活脱节的法律条文如何适用，等等。对这几类问题如何解决？笔者认为，办法就是充分运用法律解释。说具体些，就是依靠我们所重构的刑法解释体制。

1.立法解释。按1981年《关于加强法律解释工作的决议》及2000年《立法法》的规定，立法解释有三种功能，或者说可解决三类问题：一是对需要进一步明确界限的法律条文本身进行解释；二是对需要作补充规定的法律条文本身作出规定；（注：笔者认为，《立法法》第42条第2款第2项所规定的情况与此类问题具有同样的意义。该项是这样规定的：“法律制定后，出现新的情况需要明确适用法律依据的。”）三是对最高人民法院和最高人民检察院所作的具有原则性分歧的解释进行解释或者决定。后一种因主要地是起一种裁决作用，与解释本身关系不大，故一般来讲，说立法解释的功能仅指前两种。如此看来，对照上述四类问题，笔者认为，立法解释的第一种功能可解决其法律条文本身模糊不清、需要进一步明确界限的问题。如新刑法第20条第3款特殊防卫中的“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的外延有多大，第67条第2款以自首论中的“本人其他罪行”是否包括同种罪行，第81条第2款不得假释中的“等暴力性犯罪”指哪些等，都可以而且应该通过立法解释来解决。第二种功能可解决法无明文规定这类问题。比如，非法买卖外汇的行为，新刑法没有将其规定为是一种犯罪，后因社会情势发生变化，又有必要将其犯罪化，这时，笔者认为，通过立法解释这种方式来解决这类问题是最为恰当的。（注：可将该行为解释为按新刑法第225条非法经营罪第4项的规定定罪处罚。该条第4项是这样规定的：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”注意，这项内容在1997年刑法中原本被规定在第225条第3项，但1999年12月25日经第九届人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》已将其规定在第225条的第4项。相应地，在理解下一个注释时，应将当时的第225条第3项顺延为现在的该条第4项。）如通过司法解释（注：最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（注释[1998]20号）将该行为解释为按新刑法第225条非法经营罪的第3项规定定罪处罚。）来解决，有越权之嫌；如通过立法（注：1998年12月29日经全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将该行为规定为按新刑法第225条定罪处罚。）来解决，则有“立法浪费”之虞。当然，不是一切法无明文规定的行为都可通过立法解释来解决。受罪刑法定原则的制约，对此类行为可区分不同情况而进行不同处理：对符合立法条件的，应及时予以立法，如购外汇的行为；（注：笔者认为，一项立法的进行应具备三个基本条件：一是现实的急切需要；二是实施具有可行性；三是立法者对其有足够的认识（如对该项立法的犯罪圈、刑罚量及所收之功效的认识）。据此来衡量骗购外汇行为，笔者认为，其被犯罪化是符合上述条件的。因而，规定其为犯罪的经第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》便是有效解决这类问题的适例之一，具有很强的借鉴意义。）对不具备犯罪化立法条件的，应坚决不以犯罪论处，如各级党组织、人民政协中从事公务的人员和村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为，侵占遗失物的行为；（注：党组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为不以犯罪处理，是相对于贪污受贿罪而言的，司法实践中，他们还可能触犯其他犯罪，如侵占罪等，但那是另外一个范畴的问题。立法是一门科学，有其内在的规律性，其中，协调性是一个重要方面。立法本身要有协调性，这是优良法律的当然要求。一般而言，它包括五层含义，其中的两层是：各种法之间的纵向关系要协调一致；各种法之间的横向关系要协调一致。具体到刑法，就是刑法立法既要与比其效力高的宪法相协调，也要与其具有同等效力的民法等基本法律相协调。各级党组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员的贪污受贿行为为什么不能按贪污受贿罪定罪处刑，就是因为宪法中没有将党的组织、人民政协、村民委员会及居民委员会明确规定为国家机关，因而，在这些单位工作的人员也就不是国家工作人员。既然不是国家工作人员，当然就不能构成贪污受贿罪，从而也就不能按贪污受贿罪定罪处刑。刑法与宪法不协调。这种不协调要经过修宪才能得到改善，但从目前的情况看，近期内，这种修宪不太可能。所以说，党的各级组织、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员尽管实施了贪污受贿行为，但由于还不具备将其犯罪化的条件，故对其应不以犯罪处理。侵占遗失物的行为之所以没有被新刑法规定为犯罪，是因为民法中对有关遗失物拾得制度的规定不健全。刑法与民法不协调。同样，这种不协调要经过修改民法中的有关规定才能得到改善，但从目前的情况来看，近期内对民法作这样的修改不太可能。所以，侵占遗失物的行为尽管有时非常严重，但由于其不具备犯罪化的条件，故对其只能不以犯罪处理。）对能通过立法解释得到解决的，全国人大常委会应予尽快作出解释，如上述的非法买卖外汇行为。