生活告诉我作文十篇

生活告诉我作文篇1

生活告诉我——做人做个有爱心的人

人间，是永远存在爱心的。

我对爱的理解：一些人在遇到需要帮助的时候，你尽全力帮助他们，他们感到温暖，你也感到快乐。

这就是我对爱的理解。

我记得在1998年，那次大的洪水，那里的房屋都倒塌了，那里很多东西都被水淹没了，那里的灾民都在树上或高的地方，他们都没有饭吃。

国家了解了这里的情况后，动员，到那里救灾。他们不论白天和黑夜，都在那里救。

有的人几天甚至一个月都泡在污水里，不出来，他们的身体累垮了。有的人几天没有合眼，甚至生病了，也要去救，甚至不吃饭，也要救出每一个人，当我看到电视时，这使我感动。

我看到这一场面差点流了泪，我想我要是战士我也会这样的。

就像看电影《惊涛骇浪》那样。

宁可牺牲，也要为人民服务的精神。

各个学校，了解这件事后，动员学生，少吃一顿早饭，把钱献给灾区，我校所有学生都主动把钱交出来，有的人交一块钱或几块钱，我交了10元钱，虽然有些微不足道，但我感觉，这是我的心。

通过这两件事，我理解到爱心，能使我高尚，不会被别人看不起，会可以振奋起来。

爱心，能使别人快乐。

生活告诉我的——要做个有爱心的人。

王明辉

高怀立指导修改：

作文最好写自己经历的事

看电视、听新闻这样得到的材料，不是最生动的材料，可以选择，但它不能提供语言、动作、心理、外貌、环境的写作要点的特色，就类似这篇文章。

这篇文章思维混乱，结构缺少条理，看不到起因、经过、结果。

自己经历的事很容易安排起因、经过、结果

所以，选材最好选自己经历的事情。

修改选材建议

捐钱活动的场面

班主任动员的场面

第一稿

生活告诉我——做人做个有爱心的人

人间——是永远存在爱心的。

我对爱的理解：一些人在遇到需要帮助的时候，你尽全力帮助他们，他们感到温暖，你也感到快乐。

我记得在1998年，那次大的洪水，那里的房屋都倒塌了，那里很多东西都被水淹没了，那里的灾民都在树上或高的地方，他们都没有饭吃。

国家了解了这里的情况后，动员，到那里救灾。他们不论白天和黑夜，都在那里救。

有的人几天甚至一个月都泡在污水里，他们的身体累跨了。有的人几天没有合眼，甚至生病了，也要去救；甚至不吃饭，也要救出每一个人，当我看到电视时，这使我感动。

我看到这一场面差点流了泪，我想我要是战士我也会这样的。

宁可牺牲，也要为人民服务的精神。

各个学校，了解这件事后，动员学生，少吃一顿早饭，把钱献给灾区，我校所有学生都主动把钱交出来，有的人交一块钱或几块钱，我交了10元钱。这些钱虽然有些微不足道，但我感觉，这是我的心。

生活告诉我作文篇2

见过纤细的小草吗？的确，它们没有大树挺拔的身躯，也没有花朵娇美的面容，甚至可以称之为卑微。可在狂风暴雨中，它们坚强不屈；骄阳似火。它们依旧生机勃勃；寒风中，它们没有退缩，而是回报来年的萋萋芳草。从从容容面队面对生活的坎坎坷坷，这种态度，不值得我们感动吗？

看过黑暗中的蜡烛吗？它牺牲了自己，照亮了别人。或许随着现代生活的飞速发展，终有一天，它会消声逆境。可是，你注意到现实生活中的“蜡烛”了吗？他们默默无闻地在自己的岗位上辛勤工作，没有不满，没有抱怨，只有道道年轮滑过他们的发丝留下几许纯洁。这种爱岗敬业的精神，我们能不为之感动吗？

生活告诉我的感动不仅仅只是这些。你放学回家路上，父母亲切的嘘寒问暖，是感动；你因事迟到，老师一个宽容的微笑，是感动；聚会上，看到昔日的同学，是感动……

我们不需要腰缠万贯的感动，我们需要的只是人与人之间的真诚沟通。只要我们心存感动，在感动别人的同时也感动自己。我们在感动中快乐，在快乐中净化自己的心灵。

生活告诉我作文篇3

一年一度的跳长绳比赛，又举办了，我被选为了参赛选手，心中一阵兴奋。可是谁知道这兴奋之感没有持续多久就消失了。

苦

原来是因为，体育课的自由活动时间被长绳所占用；课间娱乐被长绳占用；放学后还得留下来练习。每天都跳得大汗淋漓。啊，早知道这样我就不参加了，真是的，原来还以为很快乐的呢！

辣

终于比赛开始了，“3，2，1……”只听裁判一声枪响，我们一个接一个拼命地跳着，旁边计时的同学，默默地喊着“1，2，……，100，……”我们跳得满头大汗，但是为了班级的荣誉，我们还是坚持着。看到别的班同学跳得与我们不相上下，我们有些担心了。“停！”我们都停止了。看到计时的同学将我们跳得个数上报上去，十分焦急。

甜

“现在我宣布，第三名是3班，第二名是6班，第一名是……”裁判宣布道。我们摇了摇头，因为我们想，第一名一定不可能是我们的！“2班！”“什么？”我们异口同声地问道。顿了一下后，我们高兴地拥抱在一起，大声地欢呼着。

我们这几天的辛苦没有白费，终于得到成果了！

生活告诉我作文篇4

从前，无论做什么事，我都是“明日复明日”最终只有“万事成蹉跎”。而生活告诉我：时间就是生命。我学会珍惜时间，从此今天事今天完。也正是生活早告诉我：今天是昨天的继续，又是明天的基础。因此，它具有无比重要的作用。

昨天是冰封记忆的一本书，而今天是书写人生的一页纸。“男儿不展风云志，空负天生八尺躯。”树立理想，也是至关重要的。理想是石，敲出星星之火，任何人都在为自己的理想而奋斗。如果我们盼望明天，那必须先脚踏实地；如果我们盼望辉煌，那么我们必须脚不停步。成功不会向我们走来，我们必须走向胜利；智慧不会向我们走来，我们必须勤奋求索。奋斗是万物之父。

今天就是生命。是你唯一能确知的生命。自己选择的路，跪着也要走完它，谁若游戏人生，他就一事无成；谁若不主宰自己，他始终是一个奴隶，失败，只有一种——半途而废。比别人多一点执着，你就会创造奇迹。

人生就是一本书，有的写得精彩，有的写得平庸；有的写得厚道，有的写得轻薄；有的写得平顺，有的写得曲折。

每个人都有学会珍惜，珍惜今天。

生活告诉我作文篇5

生活是一首歌，有高潮和低音，却唱出了和谐动听；生活是一幅画，有明艳和灰暗，却绘出了精美绝伦。生活演绎了什么是酸甜苦辣、人生百味，生活也歌颂了什么事顽强不屈、玉汝于成。每个人都渴望能生活得幸福、美满，但生活带给人的却往往是喜悦后的失望，失望中的幸福。

记得有一次看“中国梦想秀”，有一个扮演各类喜剧人物的伟大父亲“八斤”，他是一个纯正的东北汉子。八斤有一个十岁的自闭症儿子，为了儿子，他十年来没有离开他。在一次看电视中，细心的八斤看到儿子对电视中的喜剧小品人物笑了，这一笑，却是八斤十年来辛苦付出的回报。场上，他将范伟的动作和语言模仿的淋漓尽致，殊不知这位幽默的父亲身后却藏着如此的辛酸和他的坚强。“为了生活的更好一些”！这就是他参加节目的原因。而在生活中经历风雨的卖凉皮的他也被称为“凉皮哥”。经历生活的磨难，他经历了人生百味，脸上却依旧写满了坚强、乐观与淡然。当梦想翅膀张开时，我早已在电视机前为之鼓掌，银屏的光照在我的脸上，也使我的心充满了震撼。

也许我们每个人都早已厌倦了生活的平庸，早已厌倦了一年三百六十日的反复。在生活面前，大部分人都是弱者。生活是一座高山，但并不是高不可及的。要用顽强的意志与乐观的“愚公移山”精神将之踩在脚下。

我一次次认为生活是简单的，但生活带来的挑战却一次次将我拍在了梦想的沙滩上，曾经灰心过。失望过，面对苍穹，我怅然过，但却没有真正用实际行动去坚强面对过。不要总是怨天尤人，海伦。凯勒在失明、耳聋的情况下都能大有成就；不要总是畏缩不前，张海迪高位截瘫依旧学识过人。

生活告诉我作文篇6

（南昌大学，江西南昌330031）

摘要：现代社会经济发展快，工业化进程加快，环境受到了比较严重的污染。我国现在的法律法规在一定程度上起到了保护环境的作用，但环境状况没有明显改善，环境受到了很大地破坏。为了解决我国破坏环境的问题，笔者认为我国应该建立环境公益诉讼制度。我国建立环境公益诉讼制度首先要确定环境公益诉讼的原告范围。笔者认为检察院、环境保护的行政机关、环境保护的社会团体和公民个人应该拥有环境公益诉讼的原告资格。

关键词 ：环境污染；环境公益诉讼；原告资格．

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1000-8775（2015）04-0168-02

收稿日期：2015－01－20

作者简介：陈梓元（1989-），女，汉族，浙江省东阳市人，硕士研究生，南昌大学在校学生，专业：诉讼法学（民事诉讼法方向）。

环境问题受到人们的广泛关注，因为环境污染会严重影响人类的生产生活和社会经济发展。国外一些国家已经建立了环境公益诉讼制度，这对于保护环境有重要意义。环境公益诉讼是指在民事活动中，检察院、环境保护机关、社会团体和公民对污染环境，违反民事、经济法律，损害社会大众利益的行为依法向人民法院提起诉讼，要求人民法院通过审判保护环境的诉讼活动。环境公益诉讼有五个特征：第一，本质上的公益性。提起环境民事公益诉讼是为了保护环境，保护社会公共利益。第二，提起主体的广泛性。检察院、国家环境保护机关可以提起环境民事诉讼，社会团体、公民也可以提起环境民事公益诉讼。环境污染问题损害社会大众利益，所以提起公益诉讼的主体比较广泛。第三，环境民事公益诉讼的提起和裁决，并不一定要求实际损害的发生，当事人可以对潜在的破坏环境，会对未来造成影响的行为提起诉讼。环境民事公益诉讼的请求内容不仅仅针对过去、现在，还具有指向未来的意义。第四，当事人双方诉讼地位具有差异性。被告一般是社会的强势群体成员，拥有强大的经济实力。第五，环境民事公益诉讼的被告在败诉的情况下，不仅要赔偿损失而且要对其侵害行为承担惩罚性赔偿责任。这样可以使被告认识到保护环境的重要性和污染环境的严重危害性。2012年新民事诉讼法规定：对污染环境这种损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。由此看出，立法机关把环境民事公益诉讼的原告资格规定为有关机关和社会团体。其实这样规定比较笼统，不够具体。笔者认为有权提起环境公益诉讼的原告应该有检察院、环境保护机关、环境保护团体和公民个人。环境公益诉讼原告范围的确立是我国环境公益诉讼制度建立的基础。环境民事公益诉讼的原告资格至关重要，因为这关乎公共利益的实现，经济社会发展。外国一些国家对环境民事公益诉讼的原告资格研究的先进之处值得我国借鉴和学习。

我认为有关机关应该包括检察院、环境保护机关、社会团体和公民。社会团体必须是具有一定规模，有一定经济能力的以保护环境为目的的社会团体。这样规定社会团体的范围可以防止滥诉，可以有效利用司法资源。

一、检察院应该具有环境公益诉讼的原告资格

检察院应该被赋予环境民事公益诉讼的原告资格，第一因为检察院作为公诉机关，应该维护社会公共利益。第二因为检察院应该对国家机关及其工作人员和公民、社会组织的行为是否遵守法律进行监督。外国许多国家无论大陆法系国家还是英美法系国家都把检察院作为环境民事公益诉讼原告。

检察院参与到诉讼活动的方式有两种：一是直接起诉，以检察院自己的名义作为原告；第二种方式是支持起诉，检察院依职权支持受害人起诉。检察院拥有大量的人力，物力，有能力支持受害人起诉。

检察院拥有大量的人力、物力，有良好的资源。检察院一般都拥有良好的法律知识功底和实际业务能力，能够运用法律知识保护环境维护公共利益。同时可以防止滥诉情况的发生，使法院更好地实现公正与效率两大目标，使得司法资源能够有效利用。

从现有的资料看，我国各级人民法院受理的环境公益诉讼案件中检察院作为原告胜诉的概率比较大。2007年广州河道污染公益诉讼一案让人印象深刻。整个案件因一条名叫石榴岗河的河流引起，它位于广州市海珠区。以前的石榴岗河干净、清澈见底，但当年9月以后小河突然变得奇臭无比，村民们觉得很奇怪。村民们后来在河边发现了一家名叫新中兴的洗水厂并且猜测黑臭是该厂排出的，于是聚集到洗水厂讨要说法，但该厂不承认。村里几位老人向该区检察院提出援助请求。区检察院同意以原告身份提起环境民事公益诉讼。2008年12月9日广州海事法院依法对此案作出判决，给了村民一个满意的答案。i从此案可看出，检察院作为原告提起环境民事公益诉讼可以起到保护环境，维护环境公共利益的作用。

二、环境保护的行政机关应该具有环境公益诉讼的原告资格

环境保护机关的职责就是保护环境，使得人类生存在一个环境优美的地球上。所以环境保护机关应该有环境民事公益诉讼的原告资格。现在国家财政投入环境保护的经费很多，环境保护机关拥有足够的资金，同时环境保护机关拥有大量既掌握环境保护知识又懂得如何很好保护和利用环境资源的人才。环境保护机关拥有足够的资金和人才可以很好参与到环境民事公益诉讼中。所以环境保护机关可以作为环境民事公益诉讼的原告。

当环境保护机关提起环境民事公益诉讼时，参与到诉讼活动的方式有三种：第一种方式是支持起诉，环境保护机关可接受公民和社会团体的申请介入到案件中支持起诉，环境保护机关可以发挥自身技术、人员等优势。第二种方式是作为共同原告，环境保护机关可以作为共同原告参与到环境民事公益诉讼中。第三种方式是环境保护机关以自己名义直接提起诉讼，成为环境民事公益诉讼的当事人。

现实生活中，环境保护机关为原告提起环境民事诉讼案件中比较典型的一个案例：贵州天峰化工公司是一家生产化肥的化工企业，对其堆放的磷石膏废渣没有采取必要的环保处理措施，导致废水进入红枫湖，导致河水磷浓度超标。2007年12月，贵阳市红枫湖、百花湖和阿哈水库“两湖一库”管理局作为环境民事公益诉讼原告向法院起诉，要求被告贵州天峰化工公司停止排污。ii最后人民法院判决被告停止对环境的损害。从此案可看出，环境保护机关作为原告提起环境民事公益诉讼是合理的，必要的。环境保护机关可以保护环境资源，维护环境公共利益。

三、环境保护的社会团体应该有权提起环境公益诉讼

社会团体应该有资格作为环境民事公益诉讼的原告，国外一些国家例如：美国、英国、法国都把社会团体列入环境民事公益诉讼的原告范围内。提起环境民事公益诉讼的社会团体一般都是环境保护团体。国外一些国家规定必须符合一定要求的环境保护团体才能提起诉讼，我认为这种先进做法可以借鉴，这样可以防止懒诉，司法资源可以得到有效利用，可以更好地实现社会公平正义。我认为社会团体首先应具有一定的经济能力，因为提起诉讼并保证诉讼的顺利进行需要一定资金。其次，社会团体必须具有一定的规模，而且必须以环境保护的目的社会团体。最后，社会团体提起环境民事公益诉讼必须以团体本身的名义。

社会团体可以提起环境民事公益诉讼原因如下：第一，社会团体一般具有公益性，所以可以为了社会大众的利益提起环境民事公益诉讼；第二，社会团体分布广泛，有利于及时发现污染环境的现象，及时诉讼，有利于保护环境；第三，社会团体中有懂得保护环境的专业人才，也有一定的经济能力进行诉讼。

通观我国目前司法实践，中华环保联合会诉江苏江阴港集装箱有限公司环境污染侵权纠纷案是我国首例由环保社团组织提起的环境民事公益诉讼，目前，这起案件已成功审结。中华环保联合会在司法保护环境实践中做了有益的尝试，收到了良好的社会效果。iii但是由于我国新民事诉讼法未明确具体规定环境公益诉讼的原告资格，现在环境保护团体提起的很多环境公益诉讼，人民法院大部分没有受理。所以笔者认为今后的司法解释应明确规定环境保护团体能提起环境公益诉讼。最新民事诉讼法只抽象笼统地规定了环境公益诉讼的原告资格，为使我国环境问题得到改善，今后的司法解释应具体规定环境公益诉讼的原告资格，这有利于我国环境公益诉讼的发展。

四、公民个人有权提起环境公益诉讼

笔者认为，公民有权提起环境公益诉讼，公民个人有权参加到环境保护队伍中。因为环境污染问题直接影响到公民个人的人身安全和财产安全，所以公民有权参与保护环境。公民个人若发现污染环境的现象，提起环境公益诉讼，有利于保护公众利益和社会利益，也有利于公民参与到建设社会主义法治国家。

在现实生活中，公民个人由于资金问题，环境方面的专业知识缺乏，举证艰难，法院一般很少受理公民提起的环境公益诉讼案件。但是公民个人依法享有环境权，公民有权保护环境。笔者认为未来立法中公民应该享有环境公益诉讼的原告资格。

通过总结国外一些发达国家的先进经验，笔者认为环境公益诉讼原告资格的范围应该扩大，检察院、环境保护机关、环境保护社团、公民个人都应该有权提起诉讼。明确环境公益诉讼的原告资格是建立环境公益诉讼制度的基础，我国应根据国情，在今后的立法中明确规定环境公益诉讼的原告资格。这对于保护环境，促进经济发展有重要意义。

参考文献：

[1]覃春霞：《我国环境公益诉讼原告资格研究》，武汉工程大学2011年硕士学位论文，第26页.

[2]余卫钊：《环境公益诉讼原告资格研究》，昆明理工大学2012年硕士学位论文，第15页.

生活告诉我作文篇7

关键词：辩诉交易；刑事和解；正义

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2016.30.068

辩诉交易作为一种新的诉讼模式从它产生之日起就备受争议，但是它却在争议中脱颖而出，成为美国等一些国家（地区）的一项重要诉讼制度。在备受追捧的同时，我国学界对此也有不少探讨，有主张引入的，有主张拒绝的，还有主张改造性吸收的。笔者认为辩诉交易的产生有其深刻的社会根源与背景，它成功实现其价值也有其运行前提，任何制度的存在都是有其存在的特殊条件和空间，究竟其是否在某国有存在的可能性和必要性，这要站在引入国进行分析，而不仅仅是看到他国成功之现状心生羡慕就谈引入。在法治起步较晚，法治建设还在进行中的中国来说，引入辩诉交易暂时不合时宜。

1引入辩诉交易不符合我国现有法律制度的构建

刑事实体法为定罪量刑提供法律标准，刑事程序法为实体法的落实提供保障障，二者相互协作共同完成我国刑事法律惩罚犯罪，保护人民的重要任务。辩诉交易制度是否符合我国实体法与程序法的价值理念以及与目前我国现有法律制度能否相兼容是我们探讨引入必须首先要解决的问题。

1.1辩诉交易与刑事实体法存在冲突

刑法的第一大原则是罪刑法定，它的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，法律规定为犯罪的必须按照法律规定定罪处罚。因此，它一方面要求司法机关不能违背法律做判决，另一方面则要求犯罪的人必须按照法律规定进行责任追究，这是它相统一的两个方面，也即反对同罪异罚原则。而辩诉交易是以被告人的认罪来换取对其较轻的惩罚，刑罚的轻重取决于被告人的认罪与否，这与罪刑法定原则是背道而驰。所以辩诉交易与罪刑法定原则存在极大的冲突，它将定罪量刑依赖于被告人的认罪情况，使得我国的刑法将可能成为一纸空文，因此即使存在完善的刑法也都只是摆设而已。法律的制定在于实施，法律的生命力也在于实施，辩诉交易不符合成文法国家的法律理念，也与我国罪刑法定原则相违背。

任何人在适用刑法上应当一律平等，不容许存在任何特权。而辩诉交易制度下允许在被告人认罪的情况下被告人和公诉方达成交易，以撤销指控、减少指控罪行或者提出减轻处罚建议的方式对犯罪行为进行处理。笔者认为如果引入辩诉交易制度的话，那么法治社会所谓的权利得到平等保护，违法行为得到相同追究的宣称就成为一种谎言，法治实践可能将毁于一旦，这种社会状态可能就不能再称之为法治社会。所以在我国的实体法制中辩诉交易是不存在生存之地的，也没有存在的合理性的。

1.2辩诉交易与刑事程序法存在矛盾

刑事诉讼法的任务之一是保证及时查明案件事实，进而惩罚犯罪行为，在职权探知主义诉讼模式下，追求真相是历来刑事诉讼法的追求目标之一，而辩诉交易有可能掩盖事实真相，使得犯有罪重的人逃避览鞯某头＃使无辜的人蒙冤受辱。我国刑事诉讼法规定了未经人民法院判决不得对任何人确定有罪的“无罪推定”原则，定罪权由人民法院享有，其他任何机关不能享有也不能干预，而在辩诉交易制度下，检察院实际上享有了一定的定罪权，这侵犯了法院统一的定罪权，也不符合裁判居中的诉讼理念。同时，以事实为依据，以法律为准绳是我国刑事司法的一项重要原则，要求我们在司法活动中要尊重客观事实，尊重法律规定。辩诉交易则使得被告人的犯罪行为不受追究或者少受追究，从某种意义上讲是对被告人犯罪行为的漠视，是对客观事实的违背，更是对法律权威性的漠视，也对法治的自我否定。引入辩诉交易制度与我国刑诉制度追求的正义理念不相容。

以上是从我国程序法的规定层面所做的分析，如果从我国刑事诉讼法尚不够完善的角度研究，我们将进一步确信不能引入辩诉交易制度的结论。辩诉交易在产生和发展过程中，沉默权可以说是扮演着举足轻重的角色，因为沉默权是被告人与公诉方进行讨价还价进而交易的资本。而我国尚未确立沉默权，被告人仍有如实回答讯问的义务，没有沉默权作为基础，辩诉交易要么不能正确的开展起来，要么会丧失作为交易前提的平等性与自愿性，最终仍然只是“坦白从宽，抗拒从严”的另一种表述。另外，我国也没有建立与辩诉交易的相关配套制度，比如，被告人认罪答辩后免于或者减少罪名后，被害人的权益如何保护，以及我国被害人在检察院不的情形下是否仍然享有权等，这些问题没有相关配套制度进行解决的话，引入辩诉交易制度只能说是纸上谈兵毫无实义。

2我国没有引入辩诉交易制度的文化基础

任何制度只有根植于本民族的文化之中才能为人民所接受，只有与本土文化相融合才能有其生命力。正如有的学者所说，制度就是一种文化，制度根植于文化并反映民族文化的特殊性。建立一种新的制度有没有可行性需要从民族文化传统进行考究，辩诉交易的引入也不例外，我们也必须从文化传统上进行分析，是否符合我国民众的朴实文化理念，否则引入辩诉交易将会失去最为基础的文化根基，不可能得到人民的普遍支持和尊崇。

2.1辩诉交易与权力的不可交易性相违背

按照我们通常的认识，公权力属于公共管理领域，一般是没有市场交易的存在，我们也反对权钱交易。在我国传统文化领域也一直提倡正大光明、公正廉洁，严禁，这也是我们历朝历代坚决惩治腐败，奖赏廉洁奉公的原因。我国法律制度上也反映了这种文化倾向，如我国宪法上对所有国家机关的权限划分上都使用“职权”一词，意味着这不仅是一项权力，也是一项义务，行政、司法等机关必须去执行任务，更没有谈交易的可能；在刑法中我们有贪污贿赂罪的规定，这是对权力交易绝对禁止的宣示，假使权力可以交换，我们规定贪污就没有任何意义。因此，在公共领域应当禁止市场原则的侵入，从而保证公共管理及公共政策执行的合法性与纯洁性。

辩诉交易是以被告人做出有罪答辩为条件来换取降低指控等级或者减轻判刑的交易。定罪量刑是审判权的核心内容，也是司法权的重要组成部分，作为公权力的司法权与被告人的有罪答辩进行交易，对于一个深知公权力不可交易性的民族来说实在难以接受。如果允许辩诉交易在刑事诉讼中存在，也就意味着权力已经沦为商品并进入到市场领域进行买卖，这不得不令人担忧，长此以往，权力可能会变成金钱的奴隶。正如孙长永教授所说“正义无价，如何‘上市’”！把为惩罚犯罪活动实现公平正义的司法活动，推向市场进行销售，这不得不引起我们的深思。我国公民对权力的认识与辩诉交易制度难以兼容，辩诉交易是对权力的出卖，与我国公众对公权力的要求和期待是不相吻合的，所以，引入辩诉交易制度与职务行为的廉洁性是相违背的。

2.2辩诉交易不符合我国的正义观念

正义作为一种价值评判标准，意味着善良公正的行为应该得到认可和褒扬，罪恶不合理的行为必须予以谴责和制止。法律上的正义是社会公正的前提，而司法公正在很大程度上取决于法律的公正，所以法律的正义与司法的正义事关社会的公平正义，法律与司法的正义必须符合社会正义的价值观。近年来，所有的司法改革都是围绕着一个目标进行，那就是实现司法公正，正如同志说指出的，要让人民在每一个案件中感受到正义。辩诉交易从本质上讲是与我国普通民众的正义观不符合的，与实现司法公正，树立司法权威的目标是格格不入的。因为辩诉交易会使得被告人在交易当中减轻刑罚甚至不处刑罚也不定罪，这就完全颠覆了我们的是非正义观念，以至于我们没有必要区分此罪与彼罪，人民内心的惩恶扬善信念会遭受打击。试想一下如果引入辩诉交易，使得人民内心失去对伸张正义的信念，而是充斥着权钱交易的思想，这是多么恐怖的一种场面。实体正义非常可贵，它仍然是我们现阶段的主要价值追求，因此，我们不能轻易的引入辩诉交易制度。

3辩诉交易在我国不存在实践的可行性

3.1检察机关没有进行辩诉交易的动因

美国产生产生辩诉交易有两个不容忽视的原因，其一，是刑事案件的增多，司法机关工作量急剧增加；其二，是美国刑事审判结果的不确定性。一方面，由于美国采用陪审团制度，陪审团成员的非专业性和定罪的决定性使得公诉机关和被告人在诉讼中都倍感压力，这就使得双方在结果不可预见的条件下产生了辩诉交易的动因。另一方面，美国把被告人有罪供述作为重要的定罪证据，在缺少被告人的供述的情况下，法院很难认定被告人有罪，此时，公诉机关为了获得被告人的供述又赋予被告人沉默权的情形下就会有进行辩诉交易的积极性。

反观我国的刑事诉讼，这种担心是不存在的，因为我们实现的是专业法官审判的制度，审判法官都是经过专业的法律职业训练，有着全面的法律知识和丰富的审判经验，而且法官有查明案件事实的职责，使得控辩双方都有着相对的预见。检察机关在公诉过程中因判无罪的概率几乎为零，检察院在侦查机关查明案件事实的基础上提起公诉不太需要担心败诉。我国刑事诉讼法还有公检法三机关分工负责，相互配合，相互制约的规定，进行辩诉交易容易打击侦查机关的侦查积极性。检察机关作为公权机关一般也没有委屈求和的意愿，同时我国规定没有被告人供述，证据确实充分的可以认定被告人有罪，所以检察机关也不需要担心因没有被告人的供述而承担败诉的风险，加上现在高度发达的侦查技术，目前我国检察机关没有进行辩诉交易的动机。

3.2辩诉交易可能加剧司法腐败，不利于维护司法权威

辩诉交易的进行需要赋予公诉机关和法院更多的自由裁量权，而绝对的权力产生绝对的腐败，这不得不让人担心它对司法腐败的“催化”作用。中国自古以来就是人情社会，用费孝通先生的话讲就是“乡土中国”，人们之间往往基于地缘、师承、血缘等关系而十分密切。在这种人情往来极度频繁的国度，引入辩诉交易制度会产生更多的权力交易，各种黑幕交易可能会加剧司法腐败的发生。现阶段我国法治中国建设正在进行当中，司法公信力尚不高，老百姓不信法的矛盾仍然非常突出，要在老百姓心目中树立起司法的权威任重道远。如果我们在这种关键时刻引入辩诉交易制度，它会让本来法治观念较薄弱的民众再次丧失去法治的信念。辩诉交易制度让被告人获得轻罪轻判，造成同罪异罚，普通百姓无疑会对其公正性产生疑虑，司法公信力将难以建立。辩诉交易制度的盲目引入，它只会造成法治混乱，损害司法的公信力，这都不利于我国的法治建设，甚至造成法治的倒退。

3.3辩诉交易助长诉讼交易风气，无益于惩罚和改造罪犯

从我国刑事政策上讲，我国讲求教育和改造相结合，既要对犯罪行为进行严厉打击，以预防犯罪的进一步发生；又要对罪犯进行教育使其认罪服法改过自新。辩诉交易制度虽然也是以被告人做出有罪答辩为基础，但是它是出于交易的目的而做出有罪答辩，在交易的刺激下做出供述失去了自愿认罪的真实性，被告人也缺乏改过自新的目的。在讨价还价的交易过程中，被告人和辩护人往往会把更多的精力放在如何在交易上获得最大对价，充斥着商业交易气息的司法活动谈何公平正义呢？这对被告人产生更多的是交易的刺激性，而不是在受到司法审判后遵o守法。长期这样，司法机关就会成为最大的交易市场，诉讼交易可能成为一种社会风气。以惩罚犯罪为己任的刑事诉讼法如果引入辩诉交易制度其惩罚功能将大打折扣，更多的司法活动将流于形式。如果通过司法活动获得的是这样一种结果，我只能说这是法治的一种悲哀。所以从我国打击犯罪的司法实践的角度看，辩诉交易不仅不利于我国更好的治理犯罪，反而有可能让某些罪犯通过交易成本的核算认为具有经济效益的情况下可能激发更多的犯罪行为，这也让根治犯罪提高司法效率的可能性大打折扣。

通过对上述各方面的论述，笔者认为在现阶段，我国尚不具备引入辩诉交易制度的各种条件。我国现有的刑诉法修正案中的刑事和解制度在一定程度上可以解决司法中的某些难题，它建立在被告人与被害人的和解协议基础之上，兼顾了双方当事人的利益，也没有对公权力造成严重的不利影响，不仅有利于被告人真诚悔罪，而且有益于被告人回归社会，修复受损的社会关系。刑事和解是符合我国国情的合理构建，辩诉交易在我国目前仍然难以生存发展下去，从民族国情出发完善我国的司法制度，注意移植制度与本国实际相结合，这才是我们进行法治建设需要坚持的原则。

参考文献

[1]冀德祥.域外辩诉交易的发展及启示[J].当代法学，2007，（3）：2330.

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生活告诉我作文篇8

我国从行政诉讼制度创立伊始就十分重视其举证责任分配问题。从1989年公布的《行政诉讼法》（以下简称“《行诉》”）到2000年公布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称“《高院解释》”），乃至2002年公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“《髙院规定》”），都对行政诉讼举证责任问题作了专门规定（以下将这三者中存在的举证责任规定统称为“行政诉讼举证责任规定”）。这些行政诉讼举证责任规定，毫无疑问，是以关于行政诉讼举证责任的特定的理解为基础的，从这个意义上讲，在范畴上是行政诉讼举证责任论的一部分。

恰逢行政诉讼制度的改革乃至《行诉》的修改被提上了议事日程[1]，本文试图从举证责任问题的理论原点出发，参照德国、日本的有关理论，对我国的行政诉讼举证责任论――包括行政诉讼举证责任规定――进行一个比较彻底的反思，以供参考。

一、问题的状况

总体而言，我国目前的行政诉讼举证责任规定并不周延，它没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面；与这种行政诉讼举证责任规定的不周延性相关，学说处于众说纷纭的状态，判例处于亟需梳理和充实的状态（特别是其“判决理由”部分）。

（一）关于原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形

1、《行诉》第32条规定：

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”

作为对行政诉讼举证责任问题的立法性解决，本条的规定至少在文面上并不周延。因为，它既没有规定、也没有规定特别是。

2、根据《行诉》第32条，有人认为“行政机关的举证责任是单方责任，即被诉的行政机关负举证责任”[2]，还有人认为“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”实质上是一种“举证责任倒置”、即“将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任”[3].按照这一理解，这一命题是成立的。

3、而实际上，这一命题并不符合裁判实践。至少，（1）原告指控行政机关滥用职权（如行政机关工作人员殴打辱骂了原告）时，（2）被告证明了自己的行为合法以后、原告还主张被告行为违法时，原告是要承担与其主张相应的举证责任的[4].

「案例1国家外汇管理局、中国证监会、国家工商管理局（95）汇管函字第191号《关于查处非法外汇期货（按金）交易活动的通知》（以下简称“《查处通知》”）第1条第1项规定：对经营外汇期货（按金）交易并已对外接盘、下单的机构，由外汇管理部门进行处理。同时，《查处通知》第2条第3项规定：对以经营商品期货交易、信息、投资咨询为名，实际进行外汇期货交易，且未与境外接盘下单的机构，由工商行政管理部门按超范围经营进行处理。

本案中，原告公司未经国家证监会、中国人民银行、国家外汇管理局批准和国家工商行政管理局核准注册，擅自接收客户从事了香港恒生指数期货交易。被告市工商局依据《企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称“《细则》”）第66条第1款第（四）项、国办发（94）69号《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》（以下简称“《制止通知》”）第5条，以原告公司超范围经营为由对其进行了处罚（本件处罚）。对此，原告公司提起撤销之诉，引用《查处通知》第1条第1项的规定，主张本件处罚显属越权（本件主张）。

法院首先对被告工商局提供的原告公司超经营范围从事期货交易的证据和所依据的行政法规和规章（本件处罚的要件认定）进行了审查核实，然后要求原告公司提供其已经接盘下单的证据。由于原告公司没能提供该证据，法院认定被告工商局在本件处罚中没有越权，判决维持本件处罚。[5]

在这个案件里，原告超经营范围从事期货交易这一事实是没有争议的，正因为如此，法院首先认定被告已经完成其举证责任。有争议的是原告擅自从事期货交易是否“已对外接盘下单”。如果这一事实存在，根据《查处通知》第1条第1项的规定，应该由外汇管理部门而不是被告对原告作出处罚。法院就该事实向原告求证，原告没能提供相应证据，法院据此否定了原告的本件主张，判决其败诉。应该认为，在这里，原告承担了对“（自己）已对外接盘下单”这一事实的举证责任[6].

4、为了解决《行诉》第32条的不周延性，《髙院解释》和《髙院规定》对行政诉讼举证责任问题作出了更加详细的规定。

我们注意到，这些以司法解释形式存在的举证责任规定，主要是明确了原告关于其起诉符合起诉条件的事实、行政不作为案件中其曾经提出申请的事实、行政赔偿诉讼中其（因受到被诉行为侵害而）受到损失的事实的举证责任（《髙院解释》第27条，《髙院规定》第4条、第5条）。从这些规定的内容我们可以看取这些司法解释的制定者的一个很明显的问题意识：明确这一认识。特别是《髙院解释》第27条第（四）项的兜底规定（“其他应当由原告承担举证责任的事项”），更是在逻辑上为涵盖的情形留下了充分的解释空间。

但是，《髙院解释》第27条第（四）项兜底规定所预留下的解释空间，被《髙院规定》第6条消除了。该条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”如果对该条作严格的语义解释，我们不得不认为，它是在表达这样一个意思：[7].

结果，行政诉讼举证责任规定的不周延性并没有因为司法解释的出台而解消[8].

5、关于的情形的存在，除了姜明安之外，其他学者亦有论述。如，刘善春指出，在如下情形下，原告要承担相应的举证责任[9]：

（1）原告主张被告“作出了法律禁止其作出的行为”，可以由原告负举证责任。??????被告对行政行为合法性构成要件证明，不能冲抵的余下的事实争执点，只能由原告证明的情形下，由原告负举证责任。

（2）关于登记、注册、行政确认或许可等授益行政行为，申请材料的实质真实，在行政诉讼中，仍由申请人或登记、注册权利人负举证责任，登记、注册机关可以不负举证责任。

另外，刘飞也曾经指出：

“在首先负举证责任的一方为其实体请求的举证足以使法院认定其实体请求合法的情况下，举证责任才能转移到诉讼中的另一方当事人，并且，举证责任还可以依此在双方当事人之间不断转移。”[10]

在引文的观念里，这一命题是成立的。

6、但是，不能忽视的是，还有学者一方面承认在行政诉讼中原告也应该承担一定的举证责任，另一方面对原告所承担的“举证责任”与被告的加以严格区别。认为：

原告为了推动诉讼的进行，应当首先证明起诉符合行政诉讼法规定的起诉条件、为了胜诉还必须进一步提出证据动摇被诉具体行政行为的合法性，使审判人员对被告的举证产生怀疑或者有进一步调查的必要性。即，在行政诉讼中，被告承担的举证责任是说服责任，实质是一种败诉风险的承担，而原告所承担的证明责任则是推进责任。[11]

另外，还有学者在对提证责任和法定责任加以分别之后，认为行政诉讼中原告“主要负提证责任，被告在行政诉讼主要承担法定责任”[12].

这些观点似乎都没有意识到的情形的存在。

（二）关于被告的举证责任的性质与证明的程度

行政诉讼举证责任规定的不周延性，不光表现在原告所应承担的举证责任问题上，还表现在被告所承担的举证责任的性质（是作为后果责任的所谓“客观证明责任”还是作为行为责任的所谓“证据提出责任”？）问题上。这个问题与通常所说的被告举证的“程度”或“证明标准”有关。

1、《行诉》第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”

根据这一规定，有学者指出：通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度[13].更有学者明确指出了其背后的思想基础：

“我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同，但实际上实行的仍然是一元化的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。我国证据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论，客观世界是可以被认识的，同任何其他客观事物一样，案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想，我国学者通常都认为，只要办案人员发挥主观能动性，全面正确地收集和审查判断证据，诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。” [14]

2、与上述被告举证的“程度”或“证明标准”相呼应，关于行政诉讼中被告所承担的举证责任的性质，一般的理解是它在本质上是一种作为后果责任的所谓“客观证明责任”。如刘善春明确指出：

“在大陆法系国家如德国，客观证明责任成为主导概念。所谓客观举证责任是指诉讼进行到终结，而争议中的事实仍处于真伪不明状态，由哪一方当事人负担败诉责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。行政诉讼完结，行政行为的事实根据和法律根据缺乏或不足，被告行政机关负败诉责任，这才是举证责任的本质。??????被告负担后果责任，是行政诉讼举证程序的启动器或动力源，也是诉讼完结之后胜败评判的准绳。就行政行为合法性举证责任而言，行政诉讼中提供证据的责任以承担后果责任为前提，只有承担后果责任，才承担提供证据的责任，不承担后果责任，也就不承担提供证据的责任。后果责任和提供证据的责任同时存在。承担后果责任的被告，首先负有提供证据的责任。这是我国行政诉讼举证责任的根本特征之一。”（下线笔者）[15]

另外，还有学者参照英美法系学者的理解，将举证责任分为推进责任和说服责任，并把说服责任定义为“当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判”[16]，认为“《行政诉讼法》第32条规定，如果被告不能证明被诉具体行政行为合法，人民法院只能判决撤销具体行政行为，这是说服责任。”[17].应该认为，这种观点与刘善春的观点相比，只是用语上有所不同，其内涵是一致的。

3、但是，或者说，无疑是不可能的。有学者这样指出：

在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。??????笔者认为，行政诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一，行政诉讼证明标准的中间性。行政诉讼的证明标准在总体上应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。[18]

应当认为，这一观点切中要害。问题随之而来：

既然在一些场合被告在行政程序中不可能在对案件事实取得百分之百确信的前提下才发动行政权力、作出具体行政行为，那么不得不说，在这些场合里，被告在行政诉讼程序中不可能负担客观证明责任。

4、在一些场合里被告不可能负担客观证明责任，有如下案例为佐证。

「案例2《上海市收容遣送管理条例》（本件条例）规定，有关行政机关可以对“露宿街头，生活无着的”实行收容遣送。

1993年某日，一个民警在巡逻时，发现男子（A）露宿街头。民警上前询问，A称：刚从外地来沪打工，因寻工无着，又举目无亲所以暂栖街头。民警所属的公安分局将A送往上海市遣送站（被告）。被告接受A后，根据公安分局移交的材料和A本人的陈述，认定A露宿街头，生活无着，作出将其收容遣送的决定（本件决定）；同时向A居住地人民政府发电，通知其家属来沪领回。

收容期间，A身体虚弱，不愿进食。工作人员几次送他到医务室和上海市第九人民医院诊治，未能查出病因。数日后，值班人员发现A已经死亡。

A的父亲（原告）以A不属于收容遣送对象为由起诉，请求撤销本件决定。

在行政诉讼中，被告提供了相关笔录和本件条例[19]；原告则提供了确凿的证据证明：A在上海有正常工作，不属于本件条例规定的收容遣送对象。法院判决维持本件决定[20].

本案中，被告在作出具体行政行为（收容遣送决定）时所根据的事实认定并不符合客观实际，其在行政诉讼中也没能证明A确属收容遣送对象。既然如此，如何理解本案中被告所应承担的、关于本件决定的合法性的举证责任呢？

5、在本判决里，被告对具体行政行为的要件（“露宿街头，生活无着的”）认定所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。这一点应该是没有异议的。问题在于，如何理解本案中被告的这种证据提出责任与《行诉》第32条规定的举证责任的关系？如何将这种证据提出责任正当化？

笔者所接触到的对于本案的评析，都没有明确回答上述问题。有的评析将重点放在了本件决定的合法与否上，认为：被告接受公安分局移送的证据是A 露宿街头的事实，被告对A进一步审查时，根据A本人陈述和分局移送的证据，只能推断A系露宿街头、生活无着的人；被告据此作出本件决定，于法有据、合情合理[21].有的评析虽然意识到本案在举证责任问题上的特殊性，认为本案之所以会引发争议，关键在于A在行政程序中的陈述与事实不符；并提起问题：“原告（在行政程序中称为相对人）在行政程序中未举证证明其行为合法，甚至作出虚假陈述，导致具体行政行为认定事实错误，在行政诉讼中败诉责任应由谁承担呢？” [22]同样没有回答笔者上面提出的问题。

6、毋庸讳言，如果将《行诉》第32条和第54条作整合性解释，那么我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有涵盖被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形。与此相关，目前的学说或者没有充分意识到这种情形的存在、或者没有明确对其加以表述；有的判例如「案例2虽然实际上减轻了被告的举证责任负担――相对于《行诉》第32条的上述通说性解释而言――，但是对这种减轻没有进行充分的说明。

二、问题的症结

上面我们看到，我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面。即，

（1）原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形

（2）被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形

与此相关，学说中存在着一定程度的混乱，判例中存在着的问题。

笔者认为，我国行政诉讼举证责任论的这种状况，并非只是因为我国行政诉讼制度的历史较短、关于行政诉讼的举证责任问题的经验积累在数量上比较有限；它实际上反映了我国行政诉讼举证责任论在理论前提上存在着若干误区。换句话说，这种状况只是结果和表象，其背后有着深刻的理论原因。

（一）关于行政诉讼举证责任与民事诉讼举证责任的关系（固有还是特殊体现？）

1、在我国，行政诉讼法与民事诉讼法和刑事诉讼法一起，并列为国家三大诉讼法律部门[23].应该说，这种理解是对行政诉讼法在我国诉讼法律体系中的一种高度抽象的定位，有讨论余地，但并不宜且不易直接证伪。问题在于，与这种定位相呼应，[24]这一观点，在如今的行政法学界还颇有影响。而所谓的“很大的差异”一般被概括为 [25].

这一命题，很显然，与前述的这一现象有着逻辑上的联系。

2、其实，我国有的学者并没有认为《行诉》第32条所规定的被告的举证责任是行政诉讼所固有、与民事诉讼有着很大差异，也就没有忽视原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任这一情形的存在。如，姜明安于1993年在其所著的教科书中曾经这样指出：

“被告对作出的具体行政行为负有举证责任是‘谁主张，谁举证’的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊体现。举证责任的一般原则是谁主张，谁举证，行政诉讼的举证规则并不与这一规则冲突，因为行政诉讼主要是审查具体行政行为的合法性而不是审查原告行为的合法性，??????被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法，法院就推定被告的行为违法，原告无须为被告的行为违法举证。只有被告已提供了充分确凿的证据证明了自己的行为合法以后，原告还主张被告行为违法，例如提出被告滥用职权，其行为侵犯了其合法权益，这时才应由原告负举证责任。原告不能证明自己的主张，即要承担败诉的后果。所有这些，都并不违反‘谁主张，谁举证’的原则，而恰恰是谁主张谁举证原则的体现。”[26]

刘飞在1998年的论文中指出：

，忽视了“被告为其作出的行政行为负举证责任”和“被告在行政诉讼中负举证责任”的区别，否定了诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移；，将“被告对作出的具体行政行为负举证责任”与“谁主张，谁举证”相对立，因而是错误的。《行诉》第32条是基于行政诉讼制度的特性对“谁主张，谁举证”这一举证责任基本原则的重申。[27]

（刘飞没有否定的情形的存在如前所述。一（一）5.）

3、而另一方面，还是有学者坚持认为：“我国行政诉讼应当继续坚持被告承担举证责任的制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张”[28].――显然，这种观点与上述姜明安、刘飞的观点是对立的。

4、笔者愿意这样理解我国的行政诉讼举证责任规定：《行诉》第32条的规定，是立法者基于我国国情以明确规定的方式对进行的特别强调。这种“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性——正如《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定所显示的那样， 这一命题是成立的――无论是在法理上还是在实践上都有其合理性。

但是，后来的《髙院规定》第6条，过度强调了被告的举证责任。这种过度强调，与学说中的的观点相呼应，导致了对原告所应承担的（对具体行政行为违法的事实的）举证责任的忽视。

（二）关于举证责任的本质和举证责任分配的基准（行政实体法还是行政诉讼法？）

1、要理解举证责任的本质、进而明确其分配的标准，得从“诉讼”这一人类活动的特殊性谈起。这是一个需要引用法哲学、法哲学史、法史学等方面的广博的知识进行论述的极为复杂的问题，当然不是本文所能完成的。本文只能站在前人的肩膀上，直接提示一个笔者认为争议最少的结论：

到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准，提倡这种做法的代表人物当首推德国法学家罗森伯格（Leo Rosenberg）。他是这样理解法的适用与举证责任之间的关系的[31]：

（1）法规范只有在其要件事实实际发生时，才要求其命令的实现。

（2）但是，不能避免的是，当事人的证明有时并不能确实得足以说服法官。

（3）解决这一问题的是举证责任。在事实主张的真伪难以确定的情况下，它指示法官应该如何判决。举证责任规范的本质和价值就在于此。

（4）所以，举证责任的理论是法律适用理论的一部分，举证责任规范甚至可以与各个具体的诉讼无关地、从各个法条的抽象性命题中得出。

2、以罗森伯格为代表人物的、这一做法，依据的是这样一种“举证责任观”：[32].

这种“举证责任观”在德国和日本乃至我国的台湾一直处于支配地位。挑战它的支配地位的，或者因为最后不得不回归到实体法上来而反证了它的生命力（德国学者莱伊波尔特），或者并未引起多大反响而不得不自守其说（日本学者石田穰）[33].

从这一意义上讲，作为法制后发展国家的我国，要想构建自己的行政诉讼举证责任论，不可能也不应该跳过这一做法，因为它毕竟是一个到目前为止比较公认的、人类共同的智慧成果。

3、反观我国目前的行政诉讼举证责任论，马上产生一个疑问：我国是在《行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定，相对于这一做法，是否属于另辟蹊径？

《行政诉讼法》虽然相对于各个行政实体法规而言属于程序法范畴，但是，在这个程序法中作出某些实体规定也是可能的。这样看的话，上述疑问还只是一种疑问。

关键在于我国的行政法学是如何论证《行诉》第32条的。

4、我国学者一般是这样表述《行诉》第32条的主要理论和实践依据的[34]：

（1）由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权（与证据的距离）。

（2）由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势（举证能力与专业知识）。

（3）由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政（“先取证，后裁决”）。

以上三点，（3）可以直接理解为一种一般的――在这个意义上――行政实体法规范，（1）和（2）则可以作为解释各个行政实体法从而抽出其中的举证责任规范时所必须考虑的要素。总体而言，从以上三点来看，上述疑问仍然只是一个疑问。尽管我们不能否认：我国的行政诉讼举证责任论，从整体上看行政实体法的观念比较淡薄；而且，在《行政诉讼法》中规定举证责任，容易引起误解。

（三）关于行政诉讼举证责任论的存在形式（统一规定还是具体问题具体分析？）

我国是在《行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定的，这是否意味着我国实际上已经放弃了的做法而另辟蹊径？――如上所述，由于《行诉》第32条也可以理解为一个行政实体法规范，这还只是一个疑问。我们不能用它来责难这一做法。

1、但是，我们必须注意，这一做法本身，存在着一种危险：用一般的行政法原则代替各个具体的行政实体法来规定举证责任，极有可能导致一刀切，迫使法官在某些类型的行政案件的裁判中不得不采用与《行政诉讼法》的举证责任规定不尽整合的举证责任分配。

应该说，「案例2就是这种危险变成了现实的典型。

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2、在诉讼法中规定举证责任这一做法，从世界各国的立法实践来看，是比较少见的。

1877年1月30日制定的德国民事诉讼法，在立法过程中虽然曾经试图对举证责任分配法则进行明确规定――等等――，但最后那些规定都被删除了[35].1935年的中国民事诉讼法第277条和匈牙利民事诉讼法第269条虽然明确规定了举证责任分配法则――其内容与1877年德国民事诉讼法草案中的举证责任规定类同――，但是，由于实际的举证责任的分配最后还不得不到实体法中去寻找线索――如，是某一事实的存在（如善意）使权利成立，还是该事实的不存在（即恶意）妨碍权利的成立？――被认为并无多大实际意义[36].

3、是否在诉讼法中规定举证责任？由于两者各有利弊，其选择依据立法者的衡量和判断：是使举证责任分配有法可依、以避免学说和判例的混乱？还是从举证责任问题的性质出发而预留下灵活柔软的解释空间、以避免一刀切？[37]

可以推测，我国《行诉》的立法者和司法解释的制定者选择了前者。

应当认为（参见前述二（一）4），这种选择在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，有其合理性。但是，这种选择必然伴随着导致一刀切的风险。

4、从我国《行政诉讼法》到目前为止的执行情况来看，在诉讼法中规定举证责任，除了必须冒一刀切的风险之外，还有一个问题。那就是，虽然努力地追求全面、不断地补充和修改举证责任规定（主要是以司法解释的形式），但还是难免遗漏。因为各个行政实体法情况各异，无法穷尽列举。

5、所以，那种认为还应该继续对行政诉讼举证责任问题作出明确立法规定的主张[38]，是有商榷余地的。

（四）关于原告的诉权保护与行政诉讼举证责任分配的关系（诉权还是法秩序？）

1、以上的所有考察，最后都可能面对一个非常严厉的反问：主张行政诉讼的举证责任分配原则在本质上与民事诉讼并无差异，结果必然是承认 的情形的存在；主张，无非是要涵盖 的情形；主张举证责任规定存在本身有讨论余地、行政诉讼举证责任分配要具体问题具体分析，无非是要为正当化的情形预留下解释空间。既然如此，这些主张，难道不妨碍对原告的诉权的保护吗？难道不妨碍行政诉讼的制度目的的实现吗？

实际上，有学者从保护原告诉权的目的意识出发，主张“确定被告承担举证责任的举证责任制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张，仍然是现阶段我国行政诉讼举证责任制度的最佳选择。”甚至认为：强调或过分强调原告的举证责任，在行政权力过于膨胀的今天，会使行政诉讼出现扭曲，甚至出现对行政诉讼宗旨的严重违背；《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定并不妥当[39].

应当认为，这种观点与本文的主张所可能遭遇的反问其宗旨是一致的。也就是说，上述“反问”也许并非只是笔者的假设。

2、“反问”的出发点无可非议。如前所述，本文把《行诉》第32条的规定解释为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，这意味着本文也认为，立法者在《行诉》第32条里表达了一个很强烈的意志：要通过制定举证责任规定实现保护原告的权利的制度目的。从这个意义上讲，“反问”在出发点上与《行诉》的立法精神是一致的。

3、但是，如前所述（二（一）4），《行诉》第32条的规定可以理解为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性――并没有排除的情形的存在；同时，在逻辑上，由于“举证责任”既可以理解为“客观证明责任”又可以理解为“证据提出责任”，也可以说并没有排除的情形的存在――.在这个意义上，毋庸讳言，“反问”与《行诉》的立法精神相一致的，也只是在其出发点上。

4、另一方面，如下的对“反问”的反驳也是成立的。

首先，“反问”本身并不见得有利于保护原告的诉权。因为，行政诉讼举证责任的分配是由各个行政实体法的规定推导出来的，从这个意义上讲是客观的；法院并不会也不应该从保护原告诉权的良好愿望出发无视行政实体法的规定、无视国家的法秩序而免除原告的举证责任或者在任何情况下都坚持由被告行政机关负担客观证明责任，「案例1和「案例2中法院的判断就是例证。既然如此，在法学理论中抽象地谈论由被告单方面承担举证责任、或者在行政诉讼举证责任规定中明示原告在任何情况下都不承担对具体行政行为违法的事实的举证责任，反而有一种误导的嫌疑，可能使相对人疏于证据的收集和保全。

其次，承认的情形、的情形的存在，并不等于不要保护原告的诉权。法秩序是客观的，把客观的法秩序充分地予以揭示，这本身就是对法律的可预见性的一种贡献，有利于原告通过行政诉讼实现其权利。

何况，如后所述，通过对行政实体法的解释对的情形乃至的情形加以认定时，是要考虑行政行为的性质、关系人与证据的距离等要素的；换言之，本文的主张把保护原告的诉权的目的意识和操作要素预设在各个行政实体法的解释中了。

三、解决的方策

找到了问题及其症结，下一步就是考虑如何解决它。笔者认为，以下的工作――转变观念和引进概念――在目前是必要的：

（一）不要过于强调与民事诉讼相比行政诉讼举证责任的特殊性。

如前所述，过于强调行政诉讼及其举证责任的特殊性，容易忽视行政诉讼中原告所应承担的关于具体行政行为违法性的举证责任。

（二）回归到各个具体的行政实体法规范

为了把法官从在「案例2里所遇到的那种窘境里解脱出来，我们应该到各个具体的行政实体法规范中去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。比如，行政处罚案件，我们要到《行政处罚法》等行政法规中去寻找；行政许可案件，我们要到规定了该许可行为的行政法规中去寻找；收容遣送案件，我们要到规定了该收容遣送行为的行政法规中去寻找。

这里需要特别强调的是，行政诉讼举证责任论应该回归到各个具体的行政实体法规范，并不意味着制定统一的行政诉讼举证责任规定（主要是司法解释）毫无意义。如前所述，应当认为，在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，在实定法（包括司法解释）中以一般性的行政法原则为依据对行政诉讼举证责任做出一定限度的统一规定，有着相当的现实意义。

本文只是在肯定这种现实意义的同时，提醒行政诉讼举证责任规定的制定者：这种做法伴随着一刀切的危险，并且不利于与国际接轨。况且，可以想见，随着判例公开制度的完善，司法解释的功能在很大程度上可以由判例来完成。

还需要赘言一句：回归到各个具体的行政实体法规范，意味着我们必须把实际分配行政诉讼举证责任的任务交给处于审判第一线的法官，把说明、指导、监督法官的行政诉讼举证责任分配的任务交给学者。也许会有同志以“有可能引起混乱”为由表示反对，但如前所述，由法官来具体问题具体分析地分配行政诉讼的举证责任，符合法理和时代趋势，是迟早的事情。这种信任是必须的也是应当的。

（三）导入（行政机关的）“调查义务”概念

上面我们看到，在「案例2里，行政机关所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。如何将这种证据提出责任正当化是该判决留给我们的作业。

要想正当化行政机关所承当的证据提出责任，我们需要引进一个工具概念：行政机关的“调查义务”。把调查义务概念导入行政诉讼举证责任论，这一做法的首倡者是日本东京大学教授小早川光郎。他主张：

为了避免特定关系人的利益受到违法侵害，行政机关应该在作出具体行政行为时进行充分的调查研究。这是行政机关在诚实地执行立法的过程中对该关系人所承担的义务。我们称其为“行政机关的调查义务”[40].

一般而言，被告行政机关应该在其对该相对人所承担的调查义务的范围内，对具体行政行为的要件事实、关于行政主体本身的权限的事实、具体行政行为所应遵守的行政程序和形式等负举证责任[41].而另一方面，行政机关在作出具体行政行为时，不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务，也不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务[42].对于这些事项，举证责任需要另行分配[43].

从引文中可以看出，“调查义务”这一概念，既可以成为减轻被告行政机关的举证负担的工具，也可以成为行政程序中行政机关的调查取证活动与行政诉讼中（被告）行政机关的举证活动之间的媒介。在行政程序中的举证责任与行政诉讼中的举证责任之间的内在联系日益受到重视[44]的今天，其价值是显而易见的。

下面尝试用“调查义务”这一概念来论证「案例2中被告所承担的证据提出责任。

被告作出本件决定是基于这样的事实认定：A属于“露宿街头，生活无着的”（本件条例规定的收容遣送对象之一）。而“露宿街头，生活无着的”的认定包含着很复杂的问题。第一，在逻辑上，它应该包含着两个步骤：（1）看相对一方是否露宿街头；（2）看相对一方是否生活无着。第二，这两个步骤，需要复杂的判断过程来完成：（1）“露宿街头”是一个直观事实，很容易认定，但它在决定是否实施收容遣送的判断过程中不过是一个起点、并非关节点――主管行政机关（民警）不可能也不应该收容并遣送每一个他所见到的露宿街头的人，有的人甚至可能只是醉酒不归家而已。（2）“生活无着”是关节点，它的认定却很复杂 ――要想认定它，需要了解相对一方在本市是否有正常工作、是否有正当生活来源等情况，而这些情况，其信息源在相对一方，主管行政机关要想了解这些情况，只能通过察看身份证、工作证、口头或电话询问等手段进行调查；而这种调查因为涉及到“尊重相对一方的人格”等与人权相关的问题，如何掌握调查的“度”是个关键。

决定调查的“度”的关键要素是调查的目的行为的性质（在本案中是收容遣送行为，在其他案件中可能是行政处罚行为或税收行为等）。一般而言， “侵害行为”与“授益行为”相比，其调查的“度”要高――因为“侵害行为”蕴含的危险更大，不得不更加慎重。本件决定性质比较复杂。一方面，它意味着（为了维护大城市的治安、人文环境）要对相对一方的人身自由进行一定的限制，从这个意义上讲，具有“侵害行为”的属性；另一方面，它还意味着行政机关（为了保护“生活无着”等处于困境的人的基本人权）向处于困境的人提供最基本的生活资料和其他人道主义救助，从这个意义上讲，它又有“授益行为”的属性[45].收容遣送决定行为的这种“授益行为”的属性大大地调低了行政机关在作出该行为时进行调查的“度”。

从该类行为的性质来看，应该认为：行政机关只要（1）看到相对一方露宿街头，（2）经任意的而不是强制的证件验看和询问、获得相对一方的关于“生活无着”的本人陈述，即完成了其调查义务，可以据此作出收容遣送决定。

本案中，被告提供了相关笔录，应当认定：被告已经在其（在行政程序中对相对一方所承担的）调查义务的范围内进行了充分的举证；本件决定在这个限度内是合法的（如果原告还主张本件决定违法，必须承担相应的举证责任）。

在以上“尝试”里，被告行政机关对具体行政行为（本件决定）的要件事实所应承担的举证责任（证据提出责任而非客观证明责任），通过调查义务这一媒介概念，从行政实体法（本件条例）直接推导了出来。同时，原告对具体行政行为违法的事实所应承担的举证责任，也在逻辑上得以预置。

四、结论与课题

（一）结论

1、回答“在行政诉讼中，举证责任应该如何分配？”这一问题的、本文的核心论点是：

在对行政诉讼本案审理阶段（原告的起诉符合法定起诉条件，行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段）的举证责任进行分配时，首先应该通过对各个行政实体法进行解释（解释时，需要考虑具体行政行为的性质、关系人对证据的距离等因素），根据该行政实体法对行政机关的拘束程度来明确行政程序中行政机关对相对人所承担的调查义务的范围，进而据此决定行政诉讼中被告行政机关所应承担的举证责任的性质（是客观证明责任还是证据提出责任）和范围（是局限于要件事实、行政程序事实，还是扩大到其他事实，比如关于比例原则、平等原则等要考虑事项的事实）；在此基础上，结合原告的主张和其所提出的证据，确定原告对具体行政行为违法所承担的举证责任及其范围。

2、这一论点力图回到举证责任问题的理论原点，从这一“举证责任观”出发，主张，具体而言是。这是其基本理论前提。

与之相应，这一论点从、这一“行政实体法拘束程度观”出发，从正面承认的情形的存在，进而导入“（行政机关的）调查义务”概念，用它来把与联系起来。这是其基本理论特征[46].

同时，这一论点并不认为关于具体行政行为的合法或违法原告在任何情况下都不承担举证责任、或者说只由被告一方承担举证责任。换言之，这一论点从正面承认的情形的存在。这并非本文的独家见解――如前所述，很多学者认为有时原告是要承担对具体行政行为违法性的举证责任的。

3、需要特别强调的是，本文的核心论点虽然不主张在行政诉讼法和司法解释里作出统一的举证责任规定，但是，其本身并不与现行举证责任规定的基本部分相矛盾。即，《行诉》第32条所规定的“举证责任”既可以解释为客观证明责任又可以解释为证据提出责任――如何将《行诉》第32条和第54条作整合性解释是另外一个问题――、而且它没有排除原告对具体行政行为违法的事实的举证责任。

换言之，尽管是否制定举证责任规定这一问题本身有商榷余地，但是，只要实际制定的举证责任规定预留下足够的解释空间以避免一刀切，考虑到我国的特殊国情，不妨予以保留甚至继续制定。当然，预留下足够的解释空间意味着规定的抽象程度比较高，这很可能有违“使行政诉讼举证责任分配有法可依”的初衷，但这是属于立法技术范畴的另外一个问题。

但是，毋庸讳言，《髙院规定》第6条明显容易引起误解，本文的核心论点无法与之整合。

4、如上所述，尽管本文的核心论点在一定程度上与现行举证责任规定是可以整合的，在一些方面与现存的各种学说也有着这样那样的一致，但是，应该说，本文的核心论点在基本理论前提上和基本理论特征上，都与我国目前的行政诉讼举证责任论（包括行政诉讼举证责任规定）有着较大差异。从这个意义上，笔者斗胆称其为“重构”。

（二）课题

1、本文针对我国行政诉讼举证责任论目前存在的问题，提出了自己的见解。这些见解，产生于笔者在日常的教学实践中对我国的行政判例和对行政诉讼举证责任基本理论的思考，同时，还借鉴了日本以及德国的相关理论。应当承认，日本的行政诉讼制度与我国存在着比较大的差异，这种差异――比如――有可能影响到举证责任问题，有的学者明确指出：

“在行政诉讼中，原告承担的举证责任属于程序性的推进责任，还是实体性的说服责任其实很难分清。这与一国的法制状况、当事人的举证能力等等有相当大的关系。总体而言，奉行当事人主义的国家，原告既承担推进责任，也承担一些说服责任；而奉行职权主义的国家，原告一般承担的是推进责任。我国属于后者。”[47]

在引文里，我国的行政诉讼制度被理解为采用了职权主义，同时，原告所承担的举证责任的性质被理解为“推进责任”。笔者认为，关于我国的行政诉讼制度是采用了职权主义还是采用了当事人主义、以及应该采用两种主义中的何者，需要进一步思考和讨论。

2、另一方面，本文将考察的范围限定于行政诉讼的“本案审理”阶段（原告的起诉符合法定起诉条件，行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段），而实际上，行政诉讼的“要件审理”阶段（法院审查原告的起诉是否符合法定起诉条件的阶段）与“本案审理”阶段存在着内在的关联性 [48]，把两个阶段中的举证责任问题合在一起进行考察，有助于对行政诉讼的过程进行全面、充分的描述和说明，比如，对前述刘飞所指出的“诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移”的现象进行描述和说明。

但是，将行政诉讼的“要件审理”阶段和“本案审理”阶段作为一个整体来考察，需要从若干在我国现阶段也许不被认可的理论前提――如――出发，导入“行政法上的请求权”或者“撤销请求权”等概念。这一伴随着复杂的理论问题的作业不是本文所能完成的，只能留待它日另文讨论了。

注释：

[1]参见：马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善――修改建议稿及理由说明书》代序（马怀德执笔），中国政法大学出版社2004年。

[2]张銮英、王琦《行政诉讼的证据规则及其运用》，罗豪才主编《行政审判问题研究》第十五章，北京大学出版社1990年，第224页。

[3]杨芳、陈雁凌《行政诉讼举证责任倒置制度评价》，《行政与法》2003年第9期第81页。

[4]参见：姜明安著《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年8月，第143-145页。

[5] 参见：方世荣主编《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年，案例66.

[6] 本案中，《查处通知》以“（相对人）是否已对外接盘、下单”为基准对外汇管理部门与工商管理部门的权限进行了划分。“（相对人）是否已对外接盘、下单”的认定，尽管与行政主体的权限有着密切关系，但是从事物的性质来看，应该是由主张其存在的一方即原告来证明的事项。因为，举证的必要性存在于主张一方而不是否定的一方（necessitas　probandi　incumbit　ei　qui　dicit　non　ei　qui　negat）（参见： Nicholas.Rescher，Dialectics：A　Controversy－Oriented　Approach　to　the　 Theory　of　Knowledge，New　York，1977. 日译本（内田种臣译《对话的逻辑――辩证法再考》纪伊国屋书店1981年）第50页。）另一方面，工商行政管理部门对超出经营范围进行经营活动的企业作出行政处罚的权限，已经在其它行政法规中规定，从这个意义上讲，本案中被告原则上拥有行政处罚权，只有在《查处通知》这一特别规定所规定的例外的事实（“（相对人）是否已对外接盘、下单”）发生的情况下，其行政处罚权才转移给外汇管理部门。也就是说，对被告的行政处罚权成立与否而言，“（相对人）是否已对外接盘、下单”这一事实属于权利消灭要件事实。基于以上两个理由，笔者认为，本案中法院就“是否已对外接盘、下单”这一事实向原告求证、在原告没有提供相应证据的情况下判决其败诉是可以首肯的。

[7] 参见：姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月，第348页（刘恒执笔）。

[8] 参见：马怀德主编《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月，第265页（王万华执笔）。

[9]刘善春：《行政诉讼举证责任分配规则论纲》，《中国法学》2003年第3期，第72页。

[10] 刘飞《行政诉讼举证责任分析》，《行政法学研究》1998年第2期，第53页、第98页。

[11]张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》，法律出版社2002年11月，第117页、第127页。

[12]赵红伟、刘伟《行政诉讼举证责任的新视角》，《行政与法》2003年第4期，第73页。

[13]夏立彬《行政诉讼中的举证责任及证明标准》law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=3029.

[14] 马怀德、刘东亮《行政诉讼证据问题研究》，《证据学论坛》第4卷，中国检察出版社2002年。

[15]前揭刘善春《行政诉讼举证责任分配规则论纲》第69页。

[16]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第115页。

[17]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第117页。

[18]前揭马怀德、刘东亮《行政诉讼证据问题研究》。

[19] 关于规范性文件是否为证据，有讨论余地。本文对此暂且予以搁置，留待他日详论。

[20] 参见：前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第三章案例5；最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选行政卷（1992年-1996年合订本）》人民法院出版社1997年4月，案例137.

[21] 前揭《人民法院案例选 行政卷（1992年-1996年合订本）》第776页。

[22]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第137页。

[23]参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第300页（王宝明执笔）。

[24]参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第347页（刘恒执笔）。

[25]参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第347页（刘恒执笔）。

[26]前揭姜明安著《行政诉讼法学》第145页。需要注意的是，姜明安在被告的举证前面加了一个限定语“充分确凿”。笔者更愿意认为，由于他在此论述的并非被告的举证责任的性质或者证明标准问题，他使用这一限定语只是出于一种书写习惯。

[27]前揭刘飞《行政诉讼举证责任分析》第51-53页。

[28]前揭马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善》第219页（执笔者不详）。

[29]参见：（日）兼子一著《举证责任》，《民事诉讼法讲座第2卷》有斐阁1954年，第571页。

[30]参见：前揭（日）兼子一著《举证责任》第575页。

[31]Leo Rosenberg，Die Beweislast 5.Aufl.（1965）S.1-3. 参见（日）春日伟知郎《证明责任论的一个视点——从西德证明责任论得到的启示》，判例Times第350号第102页。

[32]参见：毕玉谦《举证责任分配体系之构建》法学研究1999年第2期第51页。

[33] 参见：前揭毕玉谦《举证责任分配体系之构建》第57页。

[34] 参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第348页（刘恒执笔）。

[35] 参见：（日）龙崎喜助《举证责任论序说（一）――德国举证责任论中的行为责任和后果责任的交错》，《法协杂志》第92号第1457-1458页。

[36]前揭（日）兼子一著《举证责任》第573-574页。

[37]参见：前揭（日）龙崎喜助《举证责任论序说（一）》第1458页。

[38]参见：前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第151页。

[39]前揭马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善》第221-222页（执笔者不详）。

[40] （日）小早川光郎《调查??处分??证明――撤销之诉中的证明责任问题的一个考察》，《雄川一郎先生献呈论集　行政法的诸问题 中》有斐阁1990年，第267页。

[41] 前揭（日）小早川光郎《调查??处分??证明》第271-272页。

[42] 前揭（日）小早川光郎《调查??处分??证明》第277页。

[43] 前揭（日）小早川光郎《调查??处分??证明》第273-274页。

[44] 比如，刘善春??前揭《行政诉讼举证责任分配规则论纲》第70页明确提出：“行政程序中的举证责任分配基本决定了行政诉讼举证责任分配”；余凌云周云川《对行政诉讼举证责任分配理论的再思考》认为“行政诉讼举证责任是行政执法程序证明责任的延续和再现”。

[45]关于收容遣送行为的性质，参见前揭《人民法院案例选行政卷（1992年-1996年合订本）》第775页。

[46] 主张“行政诉讼证明标准的差别适用体系”的观点是存在的，但这种观点没有明确提示“证明标准差别适用”的依据，尽管其具体的论述中实质上将行政行为的性质列入了考虑要素。参见王晓杰《行政诉讼证明标准的重构》行政法学研究2004年第2期；前揭马怀德、刘东亮《行政诉讼证据问题研究》。

[47]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第121页。

生活告诉我作文篇9

原告：范淑华，女，83岁。

指定人：朱泽民，男，45岁，系原告儿子。

被告：梅成林，男，90岁。

1972年5月，原、被告双方经人介绍登记结婚（双方均系再婚）。婚后，夫妻感情较好，在共同生活期间没有发生较大的矛盾。近年来，双方因年事已高，均基本丧失生活自理能力，需要他人照顾。原告因病需要人照顾时，被告多次找原告儿女，要他们照顾原告，原告儿女因此对被告表示不满，彼此矛盾加深。

原告之子朱泽民持一份摁有手印的、署名为原告的、内容为“我年岁高，委托亲子朱泽民诉讼，追究梅成林虐待我的刑事责任，请求离婚”的委托书，于1996年4月5日向沈阳市大东区人民法院提起诉讼，称：原、被告结婚后，双方在原告的忍让情况下和睦相处。被告盛气凌人，对原告不好。近三年来，原告身体不好，被告及其女儿不想承担扶养原告的义务，并劝原告离婚。1996年春节过后，原告病情加重，被告及其女儿多次找我，商量老人的照顾问题。但在我们提出离婚的问题后，被告更加虐待原告，并打了原告。现我已将原告接回家中。原告现已没有意思表达能力，生活不能自理。因双方已无夫妻感情，故要求与被告离婚，并要求房屋居住权，由被告给付原告扶养费和今后治病的医疗费。

被告梅成林答辩称：我们双方在婚后的夫妻感情一直很好，共同生活的二十多年中没有打过架。提出离婚不是我俩人的主张。现我俩年龄都大了，生活不能自理，需要儿女照顾。原告到他儿子家生活我同意。但离婚让人笑话，我不同意。他们如要坚持离婚，我也没有办法。但房子是我单位的，不同意原告住。原告有劳保，我不付扶养费。原告的医药费在原告的单位能报销。

「审判

大东区人民法院收案后查明：原告现在其子朱泽民家中，但神志不清，不能作出是否离婚的意思表示。朱泽民所持原告的委托书，其落款日期“九六年三月四日”中的“ 九六”两字是涂改的，无须认真辨认就可以看出是由“七五”两字改成的。因此，此经过涂改的委托书不能证明委托关系的成立。但因已经收案，案件应当审理下去，故指定朱泽民为原告范淑华的诉讼人，代为进行离婚诉讼。

大东区人民法院经审理认为：原、被告系自主婚姻，婚后夫妻感情一直很好，在二十多年的共同生活中能和睦相处。近年来，双方年事已高，逐渐丧失生活自理能力。而双方子女在赡养二老问题上意见不一，因此产生矛盾。本院受理此案后，原告已不能表达自己的真实意见，而被告表示不同意离婚。因原、被告夫妻感情没有破裂，故对原告及人的请求不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十五条之规定，于1996年10月4日判决如下：

驳回原告范淑华的请求，不准离婚。

宣判后，指定人朱泽民不服，上诉至沈阳市中级人民法院，请求撤销原判，判决离婚。

上诉审理期间，范淑华因突发病，于1996年11月25日死亡。

沈阳市中级人民法院鉴于此事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款第（三）项“离婚案件一方当事人死亡的”，终结诉讼的规定，于1997年2月19日裁定：

终结本案诉讼。

「评析

这是一起由儿子先以委托人的身份其无行为能力的母亲提起离婚诉讼，后因委托关系不成立，又被受案法院指定为人的离婚案件。二审中，虽因一方当事人死亡，而由二审法院裁定终结了本案诉讼，但一审法院审理此案所遇到的程序问题及其处理方法，应引起我们的注意。

一、关于本案的问题《中华人民共和国民法通则》第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得。”《中华人民共和国婚姻法》第二十五条规定：男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。据此，提出离婚诉讼，必须是婚姻关系的一方当事人，且必须是其本人的明确意思表示，任何他人不得代替婚姻关系的一方当事人提出离婚诉讼。也就是说，离婚必须是婚姻关系一方当事人本人的意志和行为，任何人不得。而一审法院在确认朱泽民无权其母提出离婚诉讼的同时，却又指定朱泽民为其母的人，客观上犯了与朱泽民同样的错误。法院在民事诉讼中有权指定人当事人的诉讼，但也不得违反法律关于不得的规定。无行为能力的原告提出离婚诉讼，与无行为能力的被告进行离婚诉讼，是两个不同性质的问题。不能认为对离婚案件的被告法院可以为其指定人进行诉讼，就认为法院也可以为无行为能力的原告指定人提起离婚诉讼。法院为无行为能力的被告指定人代为进行离婚诉讼，目的是为了维护该被告的各项权益，当事人之间是否离婚，由法院根据当事人的婚姻状况和法律规定作出是否离婚的裁判，不存在指定人替被告作出是否离婚的意思表示的问题。而为无行为能力的原告指定人，原告本人没有能力作出离婚的意思表示，等于是让人代替原告作出离婚的意思表示，将这种意志强加给无行为能力人，其实质是对无行为能力人婚姻自主权的侵犯。因此，这种为无行为能力的原告指定人代为进行离婚诉讼的作法，是错误的。

二、一审无须作出实体裁判

一审既然查明原告无行为能力，亦不能作出离婚的意思表示，就不存在原告有离婚的诉讼请求问题。因此，正确的做法应该是，在查明原告属无行为能力人时，即应确认原告之子朱泽民无权其母进行离婚诉讼；特别是在又查明委托关系不成立情况下，应当认定朱泽民无诉权，不具备民诉法规定的起诉主体资格，在程序上驳回起诉，无须经过实体审而作出驳回原告离婚请求的实体判决。

在二审中，婚姻关系的一方当事人因病死亡，二审法院裁定终结本案诉讼，是符合民诉法第一百三十七条规定的。如果范淑华未死，二审就应裁定撤销原判，驳回朱泽民范淑华的离婚起诉，或者裁定撤销原判，发回一审重审。

责任编辑按：本案因属涉及无行为能力人的离婚诉讼，故在诉讼问题上具有特殊性，进而决定在程序上如何处理也具有特殊性。

由于婚姻关系属人身权范围，结婚、离婚均须是当事人自己自愿作出的意思表示，属应当由本人，而不是由他人实施的民事法律行为，故婚姻关系的一方当事人如希望离婚，必须亲自作出离婚的意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条关于“离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，其立法涵义就是如此。

基于离婚诉讼的上述特性，如果被告属无行为能力人，依法就应由他的法定人代为诉讼；如果法定人之间互相推诿责任的，依法由法院指定其中一人代为诉讼。但这种法定或指定，并不意味着法定人或指定人有权代替无行为能力的被告作出离婚的意思表示，仅意味着他们是为了维护被告的婚姻权益而代为进行诉讼。也就是说，他们无权代替无行为能力的被告作出离婚的实体法意义上的意思表示。当事人之间的婚姻关系是否解除，是法院根据当事人之间的婚姻状况，依法作出裁判的问题。而原告如是无行为能力人，则不仅仅是其不能作出离婚的意思表示，同时影响到其作为离婚诉讼的原告主体身份是否具备的问题，这是法律上没有规定的问题。由于其不能亲自作出离婚的意思表示，其就不可能作为原告而提起离婚诉讼。因此，在离婚诉讼上，应当确立无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼的规则。既然无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，也就根本不存在委托或指定的问题。如果无行为能力人或其法定人向法院起诉离婚，法院应裁定不予受理，而不是裁定驳回起诉。这就决定了无行为能力人的离婚问题，应待有行为能力的对方当事人提出离婚诉讼，由法院裁判是否准予离婚。

生活告诉我作文篇10

第一种常规解读：【“我不告诉你，妈妈。”】只是孩子一个人说的。他不告诉妈妈，是孩子天真调皮的表现。

第二种新解：【“我不告诉你，妈妈。”】是妈妈和孩子一起说出来的，表现母子之间爱的默契。与英文版对照后发现，郑振铎翻译得很准确，连语序都没有改变，“你同我”的“同”可以理解为“和……一起”。

关键词：童心 童趣 妙悟 默契

《金色花》是泰戈尔《新月集》的代表作品。它虽然篇幅短小，但想象丰富、意蕴优美，充分表现了亲情和人性的圣洁与美好。诵读这首抒情诗，就像是在观赏一幅流动的、优美的、温馨的图画，又像是聆听一支典雅的、唯美的、永恒的旋律，让人回味无穷。

在教授七年级《泰戈尔诗三首》时，我班的一个小男孩像发现什么新大陆似的，要跟我探讨一个问题。他告诉我，发现文中最后两段有问题。

原文如下：“‘你到哪里去了，你这坏孩子？’‘我不告诉你，妈妈。’这就是你同我那时所要说的话了。”

男孩说：“第一句话是妈妈问孩子到哪里去，第二句是孩子的回答，那应该是‘我同你’说话，课文怎么变成‘你同我’，而且读起来感觉拗口，不顺畅。”听完他的表述，我为他能如此细读而叫好。

这确实是一个非常有探讨价值的问题。到底是翻译家郑振铎翻译错了，还是有不同的理解呢？对此我查阅了一些资料，发现一般有两种理解：

第一种，“我不告诉你，妈妈。”只是孩子一个人说的。他不告诉妈妈，是孩子天真调皮的表现。他爱妈妈，用儿童的方式悄悄地回报妈妈的爱，不愿让妈妈知道，于是采用与妈妈捉迷藏的方式。他自然不会告诉妈妈，也许他正为自己的机灵而得意呢。只是这种理解，好像还不能很好地解释“这就是你同我那时所要说的话了”的情景。

第二种，“我不告诉你，妈妈。”是妈妈和孩子一起说出来的。为了更好地理解这句话的意思，我找来英文版原文：“Where have you been，you naughty child？”可翻译成：“你到哪里去了，坏孩子？”

“‘I won't tell you， mother.’that's what you and I would say then.”

此句可翻译成：“‘我不告诉你，妈妈！’这就是你同我那时所要说的话了。”

通过与英文版的对照发现“我不告诉你，妈妈！”这句话是两个人一起说的。郑振铎翻译得很准确，连语序都没有改变，就是“你同我”。只是我们在理解时，惯性地把“同”当成介词，理解成“对”。如果把“同”当成连词看，就不难想象，两人一起说出这句话时，妈妈是在模仿孩子的口吻说的。生活中，也许孩子经常这样调皮地逗妈妈，妈妈对自己孩子的脾气、性格已经很熟悉了，他的一言一行其实妈妈心里都是有数的。于是，在孩子又一次调皮时，妈妈问完之后，就已经知道接下来孩子要说什么话了。在这样的情境下，妈妈模仿孩子的口吻脱口跟他一起说出这句话时，两人会因为这样的默契而同时开怀大笑。这也可以解释前文为什么诗中的孩子“消失”了一整天，当妈妈的居然没有到处去找他，而是照样的工作、沐浴、阅读、照管牛棚，做她本来安排好了要做的一桩桩事情。可能她早就猜到了孩子喜欢跟妈妈玩捉迷藏之类的小把戏。

“默契的爱，总是心有灵犀，缔结心灵的盟约，重拾安详的呼吸，也许我此刻的心跳，就是你最温柔的呼吸。”这是多么温馨、活泼、甜蜜的画面！“我不告诉你，妈妈。”变成金色花的孩子一刻也不肯闲着，他在极力掩饰调皮成功的喜悦，千方百计地跟他的妈妈捣乱、逗趣；妈妈了解孩子，理解这份童心，也乐意满足孩子的童趣，并甜蜜地和孩子享受这份童趣。这样的情感交流，源于孩子对妈妈的深爱，也源于妈妈持有的童心。世界上有一种呼应最温馨，那便是爱的默契。“‘我不告诉你，妈妈。’这就是你同我那时所要说的话了。”显然把“同”当成连词看，才能更贴近泰戈尔创作的本意。