撤销仲裁裁决申请书十篇

撤销仲裁裁决申请书篇1

申请人：中山市大涌镇**制衣厂

经营场所：中山市大涌镇岚田村"坎头圹"

法定代表人：徐永航。

被申请人：刘德全，男，汉族，身份证号码：510226196707037395，住重庆市**市香龙镇高坝村3组18号。

申请撤销事项：

1、请求法院依法撤销中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字[2013]446号仲裁裁决书的仲裁裁决，裁决申请人无需向被申请人支付任何费用。

2、依法裁决被申请人承担本案的全部裁决费用。

事实与理由

中劳仲案字[2013]446号仲裁裁决申请人向被申请人支付医疗费8841.9元、住院伙食补助费1960元、护理费5040元属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，理由如下：

首先，在仲裁审理时，被申请人向仲裁庭提交了医疗费收据，但是其用药清单并未提供，无法判断其医疗费是否存在超出工伤的治疗范围及使用药物是否属于社保基金核准的范围内，如果案涉的医疗费超出工伤的治疗范围及社保基金核准的用药范围，超出部分的费用应由申请人自行承担。

根据《中山市工伤保险待遇表》的规定：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。被申请人应就他治疗工伤的诊疗项目符合上述规定的标准而负有举证责任。而中山市劳动争议仲裁委员对此并没有进行严格的审查就做出裁决，有失法律之公正。因此我主张超过该标准的医疗费由被申请人承担。

其次，裁决书认定护理费5040元，而该笔费用在被申请人向仲裁庭提交了医疗费收据已经有所体现，再次裁决申请人向被申请人支付医疗费属于重复计算了护理费用，违反法律规定。

且裁决书裁决申请人向被申请人支付护理费的依据为《关于确定我市部分工伤保险待遇标准的通知》（中府办〔2011〕26号），然而该通知上没有护理费的规定，此裁决为适用法律错误。

再次，裁决申请人向被申请人支付住院期间的伙食补助费35元/天标准过高。

综上所述，中山市劳动仲裁争议委员会作出的中劳仲案字[2013]446号仲裁裁决书的仲裁裁决认定事实不清，证据不足、适用法律法规错误，请求中山市中级人民法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第（一）项的规定撤销该仲裁裁决。

此致

中山市中级人民法院

撤销仲裁裁决申请书篇2

关键词:涉外仲裁;司法审查;审查范围;审查程序

涉外仲裁又称国际商事仲裁,是指中外当事人之间､外国当事人之间､住所地在中国与住所地在外国的当事人之间､住所在中国境内的当事人产生于境外的经济纠纷或争议的标的物在境外的经济纠纷的仲裁｡中国的涉外仲裁司法审查是中国的司法机关依法对中国的仲裁机构受理某一涉外经济合同争议案件的公正合法性及承认与执行外国仲裁裁决进行审查的一种司法制度｡

仲裁制度是由商人们的自律组织商会解决纠纷发展而来｡仲裁程序中有权选择仲裁员,仲裁庭的组成形式,选择仲裁规则体现了商人寻求自治的理念｡诉讼和仲裁都是解决纠纷的方式,但两者无论从内容到形式皆存在着差异,仲裁庭的仲裁权来自当事人的授权,法院的审判权源自法律的明确规定;仲裁活动中仲裁庭的组成方式,仲裁规则的选择等都由当事人协商确定,审判活动中的诉讼程序,当事人的权利义务很少体现当事人的意志,仲裁所涉及的领域也比诉讼窄｡无论仲裁庭还是仲裁员都没有强制性权利｡所以,仲裁更多的是依据当事人的共同意志对发生具体争议的这个特定范围内“社会成员的法”作出裁决｡而不是以当事人以外他人意志为利益的衡量标准｡

选择仲裁方式解决纠纷是当事人的一种约定,是意思自治的体现,仲裁应受当事人意思自治的约束,当事人要求仲裁裁决是终局的,而对仲裁裁决进行司法审查则否定了仲裁的终局性｡而且诉讼的公开原则也可能使仲裁的不公开原则落空｡所以无论是各国国内仲裁法还是国际条约,已将法院对仲裁的司法审查着眼点从审查实体内容转向从程序上保证仲裁的公平进行,但在具体程序上还存在一些不足,须尽快修改完善｡

一、涉外仲裁司法审查的范围问题

我国仲裁法对涉外仲裁司法审查的审查范围规定在《仲裁法》第70条､第71条､《民事诉讼法》第160条,综合以上条款,涉外仲裁裁决被裁定撤销或不予执行的情形如下:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的｡

从我国现行立法规定看来,对于涉外仲裁司法审查部分内容尚需进一步明确:(1)关于当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,当事人有权申请撤销或不予执行｡按此规定,当涉外仲裁协议无效时,当事人以此为由向法院提出撤销该涉外仲裁裁决得不到法院支持,显然违背了公平正义｡因此,建议在立法中把“涉外仲裁协议无效”加入当事人有权申请撤销或不予执行的情况中去｡(2)关于仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的,当事人有权申请撤销或不予执行｡我国的仲裁机构都有自己的仲裁规则,一般不允许当事人协议适用其他仲裁规则,如发生当事人协议选择其他仲裁规则,仲裁庭只能要求当事人通过重新协商更改适用该仲裁委的规则,而不能径直宣布不适用当事人的约定｡但仲裁机构不允许当事人选择其他仲裁规则并不意味着当事人无权行使此项意思自治的权利,笔者认为,假如当事人选择其他仲裁规则,而仲裁庭却未经当事人同意按本仲裁委规则进行了仲裁时,应视为仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则不符｡因此,建议在立法中准确表述为“仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人同意或约定的仲裁规则｡”

二、涉外仲裁司法审查的程序问题

1.“预报审制度”

最高人民法院于1998年了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》,建立“预报告制度”,受理法院在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须在受理后30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查,高级人民法院同意的,应在15日内将审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁｡该报告制度,有利于完善立法不足,杜绝随意拒绝涉外裁决现象,抑制地方保护主义,统一我国法院审查仲裁裁决的标准,亦有利于提高我国涉外仲裁机构的国际地位｡

与此同时,我们也应意识到该制度仍存在以下缺陷:(1)报告制度以最高人民法院“通知”的形式确立,既非立法也非司法解释,属法院内部的管理制度,是法律外的解决和监督方式,缺乏程序规范,既不利于约束人民法院的审判行为,也不利于当事人行使诉权,其作用的发挥是有限的;(2)“通知”要求所有涉外案件的撤销裁定必须由最高人民法院答复后方可作出,有损于诉讼效率这一价值的实现｡完善途径有二:(1)取消撤销仲裁裁决的裁定不能上诉之规定,将此类裁定纳入诉讼监督程序;(2)在继续实行撤销仲裁裁决的裁定不能上诉的制度下,推行“听证”制度｡各中级人民法院在作出撤销的裁决前,须告知当事人有听证的权利,应当事人申请举行听证,根据听证结果作出裁决｡

2.法院对仲裁裁决异议案件进行司法审查如何适用法律程序的问题

对此,无论是民事诉讼法还是仲裁法均无明文规定,而实践中的做法很多,很不规范,有根据申请人的异议书进行书面审查后直接作出裁定的;更多的则是召集双方当事人调查核实,并到仲裁机构进行调查后作出裁定的;也有的按照民事诉讼法关于一审程序的有关规定,进行开庭审理后作出裁定的,当然这种开庭与普通案件开庭会有很大区别,如何解决这一程序问题,有待于相关立法作出进一步的规定｡

3.执行中止问题

法院立案受理了仲裁裁决异议案件后即进入审查阶段｡鉴于此类案件必须建立在对方当事人已向法院申请执行仲裁裁决案件的基础上,因此就存在一个中止执行的问题｡法院必须在审查完仲裁异议后,才能依据审查结果决定恢复执行或者终结执行｡然而,对于中止执行裁定应由哪一法院作出,法律无明文规定｡如果国内某一法院既受理执行仲裁裁决申请(包括承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决),同时又受理不予执行仲裁裁决申请的,应由该法院在受理不予执行申请时作出中止执行裁定,但对于一方当事人向国外财产所在地法院申请执行仲裁裁决,而另一方当事人向国内仲裁机构所在地法院申请不予执行的,应由哪个法院(外国法院还是国内法院)作出中止执行裁定?若仍由受理不予执行申请的法院作出,是否会得到执行法院的承认?深圳市中级法院受理的一宗一方当事人向香港法院申请执行,另一方当事人向深圳中院申请不予执行的案件就是一个典型的例子｡深圳中院作出了中止执行的裁定后,香港法院依据《纽约公约》第5条第1款第5项的规定停止了执行程序,直到深圳中院作出驳回申请裁定后才恢复执行程序｡另外,法院在受理不予执行申请并决定中止执行仲裁案件时,应依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第315条的规定,责令申请人(被执行人)提供财产担保｡这对于防止败诉方(申请人)借故拖延裁决的执行是很有必要的｡

三、涉外仲裁司法审查的审理结果问题

1.对于不予执行仲裁申请,法院经审查后,如果认为不符合民事诉讼法第260条规定的情形之一的,依据民事诉讼法第140条第(11)项和第141条的规定裁定驳回申请,对该裁定不能上诉;如果法院认为有不予执行情形的,则裁定不予执行,但在裁定不予执行之前,必须按规定履行一系列内部报批手续裁定不予执行后,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉｡

2.对于撤销仲裁的申请,法院经审查后,如果认为没有民事诉讼法第260条规定的情形的,裁定驳回申请｡对该裁定,当事人无权上诉､申诉或申请再审;如果法院认为有撤销裁决的情形的,则有两种处理结果:一是根据仲裁法第61条规定,法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序;仲裁庭拒绝重新仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序;二是直接裁定撤销仲裁裁决｡裁决被撤销后,当事人可依据仲裁法第9条第2款的规定申请重新仲裁,也可以向法院起诉｡但根据最高人民法院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,在裁定撤销仲裁裁决或者通知仲裁庭重新仲裁之前,须在自受理撤销仲裁申请之日起30日内报请本辖区的高级人民法院进行审查如果高级法院同意撤销裁定,应在15日内将其审查意见报最高人民法院,待最高法院答复后方可栽定｡

我国现行的《仲裁法》没有对法院受理当事人提出的撤销涉外仲裁裁决之诉能否上诉问题作出规定,最高人民法院在1997年《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决能否上诉问题的批复》中则明确规定,对法院作出的撤销裁定,不得上诉｡为了实现当事人对法院司法审查的监督,应制约法院行使涉外仲裁裁决的权力,使其纳入诉讼监督程序｡应允许当事人向上一级法院上诉,或者允许仲裁机构向上一级法院提请纠正｡

参考文献:

[1] 王秀玲.我国涉外仲裁的司法审查及其修改与完善[j].河北法学,2005,(5):147.

[2] 韦小宣.涉外仲裁的司法审查程序[j].人民司法,1999,(7):44.

撤销仲裁裁决申请书篇3

（）二中经仲字第号版权所有，全国公务员共同的天地!

申请人（原仲裁被申请人）安姆科软包装（北京）有限公司，住所地北京市经济技术开发区隆庆街号。

法定代表人曾昭杰，董事长。

委托人柴胜利，该公司人力资源部经理。

委托人付立生，该公司工程部经理。

被申请人（原仲裁申请人）中国第二十二冶金建设公司，住所地河北省唐山市新区人民路号。

法定代表人沈鹤亭，经理。

委托人韩宝文，中国第二十二冶金建设公司冀东工业建筑安装公司项目经理。

委托人张文书，冀新律师事务所律师。

申请人安姆科软包装（北京）有限公司（以下简称安姆科公司）申请撤销北京仲裁委员会（）京仲裁字第号裁决书一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

安姆科公司申请称：⒈安姆科公司为外商独资企业，具有涉外因素。按照北京仲裁委员会仲裁规则，应由涉外仲裁员仲裁。北京仲裁委员会所指定的独任仲裁员只是一般仲裁员，违反了《北京仲裁委员会仲裁规则》第五十四条第三款的规定。⒉北京仲裁委员会（）京仲裁字第号裁决书所依据的部分证据不可信，与事实有明显出入，违反了《北京仲裁委员会仲裁规则》第五十四条第四款的规定。⒊在加装屋顶保温层施工前，安姆科公司要求中国第二十二冶金建设公司（以下简称冶建公司）更换平米彩色钢板。在整个施工过程中，冶建公司屡屡以买不到彩色钢板为由不更换新板，拖延直至施工完毕。由于彩色钢板费用占整个施工费用的％，按照工程折价的原则，安姆科公司要求冶建公司退还未发生的彩色钢板费用是合理的。⒋冶建公司提出自攻螺栓的费用应由安姆科公司支付亦无道理。因为工程承包造价是一次性包死，施工中的自攻螺栓费用应包含在施工费用当中。在屋面板上加装保温层，原来的螺丝不够长，需要使用新螺丝是一个常识问题，以自攻螺丝是一次性为理由增加费用不可接受。⒌在工程造价一次性包死的约定下，安姆科公司既要对施工中发生的自攻螺栓费用付钱，又要对没有发生的彩色钢板费用付钱，这说明仲裁庭在仲裁当中确认合同时的角度是自相矛盾的。⒍冶建公司索要利息没有道理，在解决未决问题的时间顺序上，我公司在先，冶建公司在后。双方在讨论解决问题的过程中，不应该计收利息。根据以上事实，安姆科公司申请法院撤销北京仲裁委员会（）京仲裁字第号裁决书。

此后，在案件审理阶段，安姆科公司又向本院补充提交《关于第项证据的说明》。该说明中称，冶建公司向仲裁庭提供的自攻螺栓的购货发票是伪证。理由一是，在仲裁庭审当中，冶建公司声称原购货发票已丢失，但后来却提供一张注明“付款方收执”的购货发票。理由二是；经与国税局核对；冶建公司提供的是年版发票，而下款的开具时间是年月日。年不可能使用年才印制的发票。因此，该证据不足为信。仲裁庭据此作出的裁决结果有失公允，理应撤销。

冶建公司答辩称：北京仲裁委员会审理本案适用法律正确，符合法定程序。⒈根据我国有关法律规定，所谓涉外法律关系，是指法律关系的主体、客体或内容具有涉外因素。本案申请人安姆科公司是在我国境内向中华人民共和国工商管理部门申请注册登记的企业，其性质是中国企业。双方签订的建设工程施工合同适用中国法律，在国内履行，并非涉外合同。因此，该仲裁案件不应依照涉外程序审理。⒉该案仲裁过程中，冶建公司向仲裁委提交的证据材料，都是经双方签字认可的原始施工技术资料，既是双方施工管理、质量监理、竣工验收、财务结算的凭证，也是北京仲裁委员会据以认定事实的依据。⒊安姆科公司申请撤销仲裁裁决的第三至六项理由不属于法院审查仲裁案件的范围。综上所述，请求法院查明事实，分清是非，依法驳回安姆科公司的撤销仲裁裁决的申请。

冶建公司对安姆科公司提交的《关于第项证据的说明》答辩称，安姆科公司厂房修改工程完工后，我公司向安姆科公司移交竣工验收资料时，一并提交了自攻螺栓的原始发票作为财务结算凭证。仲裁过程中，安姆科公司拒不承认这一事实，拒不向仲裁庭出示已经收到的自攻螺栓原始发票。为举证自攻螺栓的费用标准，我公司向仲裁庭说明了这一情况，请原售货单位查实帐目后，补开了一张同样数额的发票，因此，出现了发票上的时间误差。为避免重复纳税，销售单位有意将补开发票的“财务报销联”留下，只将购销双方用于对帐的“付款方收执”发票联交给我公司。自攻螺栓项目是安姆科公司厂房修改工程中已经发生的客观事实，我公司没有必要对已经发生的客观事实伪造证据，该发票的作用只是对确认自攻螺栓费用数额的补证。

经审查，本院认为，安姆科公司是中国企业法人，该案不属于涉外仲裁案件，故不适用涉外仲裁程序。仲裁委指定一般仲裁员审理该案符合《中华人民共和国仲裁法》及《北京仲裁委员会仲裁规则》（年月日起施行）的有关规定，故安姆科公司以该案具有涉外因素，应由涉外仲裁员审理的撤销理由，本院不予支持。

安姆科公司认为仲裁裁决所依据的部分证据与事实不符，违反了《北京仲裁委员会仲裁规则》第五十四条第四款的规定，但没有举证哪些证据与事实不符，因此，该撤销理由本院不予支持。版权所有，全国公务员共同的天地!

关于冶建公司向仲裁庭提交的第项证据是否伪证问题。经查，双方当事人对安姆科公司厂房修改工程施工过程中发生的自攻螺栓项目这一客观事实并无异议。为证实该笔费用的具体数额，冶建公司于庭后提交了由原售货单位补开的购货发票。安姆科公司对这份证据发表书面质证意见，表示暂无异议。仲裁庭据此认定了安姆科公司应当向冶建公司支付的自攻螺栓的费用数额。补开发票并非伪造发票，安姆科公司亦未对该发票所要证明的自攻螺栓费用的数额表示异议；因此，安姆科公司以裁决所根据的证据是伪造的为由要求撤销裁决，本院亦不予支持。此外，仲裁庭裁决安姆科公司支付拖欠工程款和自攻螺栓的费用及冶建公司的利息损失，均属仲裁庭实体审理问题，不属于法律规定的人民法院撤销仲裁裁决的审查范围。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：

驳回安姆科软包装（北京）有限公司请求撤销北京仲裁委员会（）京仲裁字第号仲裁裁决的申请。

案件受理费三千元，由申请人安姆科软包装（北京）有限公司负担（已交纳）。

撤销仲裁裁决申请书篇4

关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行

商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。

一、关于仲裁机构与仲裁地问题

商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]

按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。

在国际商事仲裁实践中,仲裁地是一个能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影响协议准据法的确定。在国际商事仲裁实践中,要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效,就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的国内立法和有关的商事仲裁规则规定,当事人可以选择仲裁协议的准据法。如果当事人无明示选择,按国际惯例,应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]

其二,影响商事仲裁程序法的确定。在诉讼程序中,程序法的运用是既定的,即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法,也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时,通常都适用仲裁地国家的程序法。此外还须另加说明是,即使当事人明示选择了其他国家的程序法,所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了,还得运用仲裁地国家的法律。

其三,影响商事仲裁实体法的确定。程序法只规范仲裁程序,实体法是解决实体问题的依据。直白一点说,实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜败程度的法规。实体法不同,仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中,关于实体法的选择一般按以下几种办法确定:(1)坚持“领域理论”的国家规定,必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法;(2)有的国家允许仲裁庭在当事人无明示准据法时,直接运用仲裁地的实体法,连冲突规则指引的形式也免掉了。(3)有些国家为了慎重起见,在确定实体法时,增补了一个“最密切联系原则”,即使按这个原则选实体法,最后也还是联系到仲裁地了。因为仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。

其四,影响到商事仲裁裁决国籍的确定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决,是国内裁决还是国外裁决。一般而言,国内裁决适用国内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时,国籍就成了唯一重要因素了。

二、关于对裁决的承认或执行问题

国际商事仲裁的程序与国内商事仲裁的程序大致相同,都要应双方当事人请求,须有仲裁协议,由当事人自主选择适用法律,仲裁规则,依双方当事人提交的事实和证据作出裁决。如果当事人授权,也可以依非法律的,公正友好原则作出友好裁决。

如果说和解是双赢的话,那么裁决就只有一个赢家。同时,赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是,仲裁庭一旦作出裁决,它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运如何,能否得到执行,或者被撤销,它是即使想管也无能为力了。因为作出裁决以后,仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是,法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好,撤销裁决也好,都需要转移“阵地”,都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后,当事人胜败已定。作为胜诉方,他当然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定:“裁决应书面作出,且是终局的,对当事人具有约束力,当事人应当毫不迟疑地履行裁决,”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定:“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁,各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计,在实践中,裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。

在国际商事仲裁实践中,并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时,权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方,那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面,英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很准确、很有特色的研究和结论。作者在该书中认为,承认是一个防御性的程序,[6]只要得到承认就可以了,而不用或不必执行。比如,争议双方对一个标的物的所有权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有,且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固,须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决,不存在执行问题,A对标的物的所有权便巩固了。该书作者认为,相对而言,执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行,执行则一定包括了承认。执行就是胜利方向义务实现权利,“把你的变成我的。”作者认为与纽约公约的“承认和执行”提法相比,1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为准确。

由此及彼,撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了,无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销,虽然不能撤销,但我可以选择不予执行。例如非裁决地国法院,依法无撤销裁决之权力,但可以选择不予执行;再如执行地国法院认为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益,也只能选择不予执行。

胜诉方向管辖法院申请强制执行时,遇到的第一个问题便是向哪国哪家法院递交申请?从理论上说,当然是只能向有管辖权的法院申请。从实践方面看,天下法院多的是,哪国哪家才是享有管辖权的呢?真正有管辖权的可能只有一个或者少数几个。按照国际惯例(此惯例也体现于国内立法之中),有管辖权的法院当首选义务人住所地法院,用中国人习惯的说法就是户籍所在地法院。如果当事人的住所地与其经常居住地不一致,比如他的户籍地在甲地但却长期居住在乙地,那么次选法院就是其经常居住地法院。再如果其财产都不在甲、乙两地而是在丙地丁地,按照经验,此时最应当选择的法院就是其财产所在地之法院。关于财产所在地的问题,实践中在选择时往往还需考虑到许多复杂因素。例如他在几个国家都有财产,选哪一国?这需要看财产的性质。一般来说,不动产是首选标准。因为不动产不能隐匿不能转移,也不便恶意处分。相对而言,同为财产,存款和动产在执行时就面临着诸多不确定因素。比如银行存款,当事人只需轻摁键盘,余额立即就变化了。同是不动产,选哪一国?这要了解不同国家的法律文化背景,有的国家法院对执行请求持乐意帮助的态度,有的国家的法院对执行请求持漠然冷淡的态度。还有,执行地国是否纽约公约的缔约国或参加国,是否多边条约或双边条约的缔约国都会直接影响到申请能不能被受理。在实践中,还有一种情况:申请人所属国与执行地国同属纽约公约的缔约国,但裁决作出地国不是纽约公约的缔约国,如果执行地国法院坚持依裁决地作为受理标准,则此申请就面临不被受理的危险。宗教问题在实践中同样是一个具有重要影响的因素。上述种种情况说明,正确地选择仲裁地是一件多么重要的事情。

公约成员国问题解决了,是否就万事大吉了呢?还没有!还要看成员国在加入公约时是否提出过保留声明。例如中国在加入纽约公约时就作出了互惠保留和商事保留声明。所谓互惠保留,是指中国只承认和执行在缔约国作出的仲裁裁决,对于在非缔约国作出的裁决则不予承认和执行;所谓商事保留,指的是中国只承认和执行依据中国法律判断属于商事仲裁裁决。非商事的裁决恕不“受理”。例如我国《仲裁法》就明确规定,合同争议和其他财产权益争议属于商事仲裁范围,婚姻、收养、监护、抚养、继承争议均不属于商事仲裁范围。劳动争议,行政争议,农村土地承包争议也不属于商事仲裁范围。如果你获得的裁决碰巧与两项保留相冲突,自然就无法得到承认和执行。

根据外国仲裁实践中总结出来的经验,胜诉方要实现自己的利益,除申请司法救济之外,还有以下几种手段不妨一试。(1)施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方,若不履行义务,可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方权衡得失,可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益;(2)威胁曝光。采用此办法的前提条件是,双方同为一个协会的成员,且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务,协会会在本会范围内进行曝光,这会提醒其他会员,不要与不诚信的败诉方进行交易。(3)选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后,败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。例如,解决国际投资争端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,败诉方都自动履行了义务。有人认为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。

上述问题一一解决之后,接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时,还有以下几个问题应当注意:第一,必向法院同时提供仲裁协议的正本,仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二,语言不同时,还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三,遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和终止的期限之规定。

三、关于对裁决的撤销或不予执行问题

如果说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”,那么,申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外,如果执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益,不用败诉方申请,他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方等于免费“搭乘了一回法院的专列。”

先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的:“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定,还是第二百六十条第一款的那个事由,若“当事人”换成“被申请人”(即败诉方)时,法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的时候,可以有所区别而已。

关于提出申请的时限问题,《仲裁法》第五十九条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款,也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定:“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因,未能陈述意见。”第三款规定:“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定:“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形:“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的,裁定不予执行。”

在本文的第2个部分已经介绍过的,由于我国在加入纽约公约时作出了两点保留声明,因此凡与保留声明相冲突的,同样也是不予执行的。

在国际商事仲裁问题上,具有法律效力的两个最重要的文件——《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(即纽约公约)和《联合国国际商事仲裁示范法》(1985年6月21日联合国贸发会通过)也都详细地规定了可以撤销或拒绝承认或不予执行的情形。《纽约公约》第5条第(1)款规定,“作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决:①第二条所述的协议的双方当事人,根据对他们所适用的法律,当时是处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律,或在没有这种选定的时候,根据作出裁决的国家的法律,下述协议是无效的;或者②作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见;或者③裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定;但是,对于仲裁协议范围以内的事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,那么,这一部分的决定仍然可予以承认和执行;或者④仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;或者⑤裁决对当事人还没有约束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。(2)被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况,也可以拒绝承认和执行:①争执的事项,依照这个国家的法律,不可以用仲裁方式解决;或者②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。

《联合国国际商事仲裁示范法》第37条规定:(1)“只有按照本条第(2)和(3)款的规定申请撤销,才可以对仲裁裁决向法院追诉。(2)仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销:(a)提出申请的当事一方提出证明:(i)第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;或根据当事各方所同意遵守的法律,或未证明有任何这种法律,则根据本国法律,上述协议是无效的;或(ii)未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;或(iii)裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,.......或(iv)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致,或并无这种协议,或与仲裁所在国的法律不符;或(v)裁决尚未对当事各方具有约束力,或作出裁决的国家的法院,或根据其法律作出裁决的国家的法院已将裁决撤销或中止;或(b)如经法院认定:(i)根据本国的法律,该争议的标的不能通过仲裁解决;或(ii)承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触。面对裁决,败诉方只有两种选择:要么自觉履行义务,要么申请撤销或不予执行该裁决。从应当诚实守信这个角度讲,裁决若确无不公或不妥,败诉方应当选择自觉履行裁决义务。因为在长期的商事活动中,谁也不敢保证自己只能作胜方而不会作败方,或者相反,只会作败方而不会作胜方。从长远看守信才是最佳选择。

如果裁决确有不公或不妥之处,当然败诉方没有理由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比,败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下,只能向裁决作出地法院申请。特殊情况,才可能向适用法律国法院申请。例如印度就曾经公开宣称,不论仲裁在何处进行,裁决在何处作出,只要适用了印度的法律,此裁决便都属于印度的国内裁决,撤销之申请只能向印度递交,按印度法律进行裁定。

管辖法院确定之后,搜集撤销理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列举是否得当对于能否撤销都是至关重要的。从程序上说,申请是向法院提出的,法官是以法断案的,能不能撤销,法官依的是法律而不是申请书。所以,不论当事人有多少条自认的理由,最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是无用的。比如,仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁;再如,仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”,也可以把裁决。当然“靠”是要证据的,靠上了,就有胜诉的希望,靠不上胜诉的希望就非常渺茫。在实践中,有经验证明,在自觉履行义务的前提下,不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方,如果能再让一步,我就可以一次性尽到全部义务。如果不让步,胜诉方就要花代价去申请执行,而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。

四、关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题

这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见,所以值得研究并注意防范。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时,你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢?最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属,各自适用本国的法律,各国法律不同,所以出现了截然对立的两种作法。

撤销裁决,从客观上分析,可以认为存在着可依法撤销的情形,撤销是法院依法办事;从主观方面分析,也不排除法院是为了维护败诉方的利益。例如,败诉方正是作出撤销裁决的法院国之国民,保护袒护本国公民不能认为是一种过错。假如中国公民在中国仲裁机构作的国际商事仲裁裁决中败诉,而对方是一个与中国不太友好的国家公民时,中国公民向中国法院请求撤销裁决,很可能会获得同情和支持。法院要找到一条可以撤销的理由肯定不是一件困难之事。例如:“有损社会公共利益”就是个很好的借口。而实际上,我国各地方法院也确实这样做过,且不止一地一次。所以最高人民法院才决定出台一个“内部报告制度”。该制度规定,凡一方当事人向中国法院申请承认和执行外国商事仲裁裁决,如果人民法院认为申请承认和执行外国商事仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的,在裁定拒绝承认和执行前,必经报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后方可拒绝承认和执行。这等于说,要承认和执行外国裁决,找到谁谁都可以自主决定,要拒绝承认和执行外国裁决,哪级人民法院都无权决定,只有最高人民法院才有权决定,比死刑复核管得还严。这样做,好处当然是很明显的:防止地方各级法院轻易拒绝承认和执行外国的裁决,有利于维护中国的国际声誉,同时也有利于中国的胜诉方将来申请外国法院承认和执行时获得友好回报。但坏处也是明显的:(1)与法理相悖,如此一来地方法院还有还无独立审判权就成了疑问;(2)不合理地剥夺了地方法院的审判权。地方法院可以判处被告死刑,却无权裁定拒绝承认和执行一件国仲裁裁决,岂不令人费解?

在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后,执行地国法院仍然坚持要强制执行,只能解释为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方如果与执行地法院没有一定的关系,法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。当然这样做要想获得成功,得有一个提前条件,被申请人有可执行财产在执行地国,否则便无成功的可能性。因为一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。

参考文献:

[1]中华人民共和国仲裁法[M].北京:中国法制出版社,1997.

[2]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1996.

[3]中华人民共和国合同法[M].北京:中国财政经济出版社,2000.

[7][英]艾伦·雷德芬,马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社,2005.

[5]谢石松.商事仲裁法学[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

[6]赵秀文.国际商事仲裁法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[7]顾国增,宋艳芬.商事仲裁审判——典型案例分析与实务[M].北京:群众出版社,2005.

[8]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆,2005.

撤销仲裁裁决申请书篇5

关键词： 一裁终局 制度价值 不足 完善

随着社会经济的发展，我国劳动争议已进入多发阶段，劳动争议处理时间过长，劳动者维权成本较高。2007年12月29日全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，其中设置了劳动仲裁一裁终局制度，其目的是让大量案件在仲裁阶段得到解决，不必拖延到诉讼阶段，提高解决劳动争议的效率。但是该制度还存在一定的问题，需要进一步发展与完善。

一﹑劳动争议一裁终局的具体规定及特征

（一）劳动争议一裁终局的具体规定

《中华人名共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，下列劳动争议除本法另有规定外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬，工伤医疗费，经济补偿或赔偿金，不超过当地月工资最低标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。根据该条规定，一裁终局指劳动争议经过仲裁庭裁决后即行终结的制度。其包含五个方面的含义：一是一裁终局仅适用于以上两种情形，二是本法另有规定指该法第四十八条的规定，即劳动者对本法规定的仲裁裁决不服，在法定期限内可以向法院提讼，三是除本法第四十八条除外，裁决书自作出之日起生效，四是仲裁裁决书发生法律效力后。当事人不得就同一事项向仲裁委员会申请仲裁或向法院提讼。五是裁决书生效后，当事人应当按照规定履行。

（二）我国的劳动争议一裁终局制度具有以下方面的特征

1、劳动争议一裁终局制度是有限的一裁终局

并非所有的劳动争议案件都适用一裁终局。首先适用范围受限，只有两类案件适用一裁终局，一是标的额小的案件，另一个是执行国家标准的案件，这两类案件在所发生的争议中比重较大，与劳动者的切身利益紧密相关，其他劳动争议案件还是适用传统的“一裁两审”制度。其次适用主体受限，即四十七条规定的一裁终局只适用于用人单位，对劳动者并非当然的一裁终局。甚至可以说，是否一裁终局取决于劳动者，劳动者不，仲裁裁决生效，若劳动者不服仲裁裁决，裁决不生效，劳动者还可向人民法院。

2、双方当事人的救济方式不同

《中华人名共和国劳动争议调解仲裁法》规定了劳动者与用人单位不同的救济方式，

该法第四十八条规定劳动者对一裁终局的裁决不服，可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院。而第四十九条规定用人单位自收到一裁终局的裁决书之日起30内可向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

二﹑劳动仲裁一裁终局制度的价值

（一）一裁终局有利于及时处理劳动争议，破解劳动争议处理低效问题

现在劳动争议案件经仲裁、诉讼阶段全部延期的最长可达30个月。而且有些用人单位明知要承当责任，却恶意拖延诉讼，滥诉现象频发，严重损害劳动者权益。部分劳动争议事项实行一裁终局制度，打破用人单位的滥诉现象，劳动争议终结于仲裁阶段，有利于及时解决争议，破解劳动争议处理低效问题。

（二）保护当事人的合法权益

劳动争议涉及劳动者的权益，与劳动者密切相关。劳动争议处置不当，不及时，不仅影响劳动者的生活，还有可能激化矛盾，这样也会影响用人单位的生产秩序。用人单位为了追求利益，需要发展，用人单位的发展需要良好的生产秩序和积极的劳动者。及时解决劳动争议，有利于调动劳动者的积极性，维持良好的生产秩序。

（三）促进劳动关系和谐发展，构建社会主义和谐社会

加强劳动关系调整工作是协调劳动关系双方利益的重要手段，是化解社会矛盾，维持社会稳定的重要措施。当前我国劳动领域还存在不少矛盾和问题，劳动争议解决不好将影响劳动关系的和谐稳定，提高解决劳动争议的效率，有利于构建社会主义和谐社会。

三﹑劳动争议一裁终局制度的不足及完善

（一）劳动争议一裁终局制度当事人的诉权不平等

从理论一裁终局制度剥夺了用人单位的诉权。若赋予用人单位权，那劳动争议一裁终局制度就失去存在的意义。笔者认为剥夺用人单位权在现阶段是有其合理性的：一是劳动仲裁不同于民事仲裁，劳动争议因劳动关系而发生，当事人一方是劳动者。一方是用人单位。双方虽然在法律地位上是平等的。但因劳动关系是管理与被管理的关系，劳动者经常处于弱势地位，给予劳动者诉权有利于劳动者权益的充分保障。而民事仲裁中，当事人之间的法律地位是完全平等的。“一裁终局”制度限制了用人单位的诉权，使用人单位和劳动者在程序上“不平等”，但在“资本强劳动弱”的现实情况下，程序上的“不平等”可以适当矫正现实地位的不平等，以达到实现实体权益上的公平。程序上的不平等可以适当矫正实质上的不平等。二是劳动争议案件不同于普通民事争议，具有金钱给付内容的争议往往关系到劳动者基本生活和生命健康。

但由于我国对劳动争议案件只收10元诉讼费，而且对经济困难的劳动者还实行减免缓交援助措施，劳动者也积极争取更大利益。又由于我国实行劳动争议诉讼实行冲裁前置的程序，很多劳动者仲裁只是为了满足的条件，使得一裁终局制度形同虚设，没有发挥其应有简化程序，避免讼累的的作用。因此，笔者认为也有必要对劳动者的权进行必要限制。即劳动者不服仲裁裁决提讼也应当有参照民事诉讼法第一百七十九条申请再审的理由法院才受理。

（二）适用方面的问题

1、具体适用条件不清

《中华人民和共国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，只有两类案件使用一裁终局，适用范围太窄远，远不能适应社会发展的需要。当地月工资最低标准的规定太笼统。 当仲裁地与劳动争议发生地不一致时，金额是以仲裁地为准，还是以争议地为准？法律没有规定，也没有相关的司法解释。笔者认为，应以仲裁地标准。最低工资标准每两年至少调整一次。因此，劳动者在申请仲裁时如遇到最低工资标准调整，该如何计算“十二个月金额”？是以新最低工资标准还是以新旧工资标准结合来计算十二个月的总金额呢？实践中也有不同认识，有的地方以调整前的即所谓旧的最低工资标准计算；有的地方以调整后即所谓新的最低工资标准计算，有的地方是以新旧最低工资标准结合来计算十二个月的总金额。笔者认为按照第四十七条立法本意，应当以最低工资标准发生调整时的新标准计算十二个月的总金额。这样有利于扩大一裁终局的适用范围。

2、劳动关系不明确如何处理

虽然《劳动法》、《劳动合同法》等法律对签订劳动合同制度做了强制规定，但在实际生活中，由于用人单位管理，用工的不规范。有的劳动者往往没有与用人单位签订劳动合同。劳动争议仲裁委员会就会因劳动关系不明确而无所适从。如果先审查劳动关系，认为劳动关系存在，从而做出一裁终局的裁决，这有利于保护劳动者的合法权益。但对于当事人没提出的申请事项进行审查，有违司法被动性原则，如果不对劳动关系进行审查，直接以不符合受理条件为由撤销案件，不利于劳动者利益的维护，违背了一裁终局制度设立的目的和宗旨。比较稳妥的做法是中止审查。告知劳动者提出确认劳动关系的申请。若存在劳动关系，则恢复审理，若不存在劳动关系，则撤销案件。

3、“一裁终局”案件劳动仲裁机关逾期未裁决的，用人单位是否可直接向法院

如果仲裁庭没有在法定的期间内做出裁决的案件属于”一裁终局”案件，用人单位是否可直接向法院？若用人单位可以提讼，那么是否与一裁终局制度中规定的用人单位只有申请撤销权而没有上诉权相矛盾。笔者认为只要逾期未处理的案件不属于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十二条规定的六种情形，用人单位提供有关凭证或证明，且在仲裁委员会没有裁决的情况下，案件本身是否属于”一裁终局”的案件未被最终认定，用人单位是可以直接。

4、与撤销同时提起如何处理

由于《劳动仲裁法》四十七﹑四十八条分别规定了劳动者与用人单位的不同司法救济权，且依据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第八条的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，而申请撤销的案件有中级人民法院管辖，因此双方当事人在适用各自的救济程序时会发生冲突，此时应当如何处理。笔者认为当与撤销同时提起时，劳动争议案件应先行审理，申请撤销劳动争议仲裁裁决案件不应终结撤销程序，不应中止审理。理由是用人单位行使撤销权的前提是仲裁裁决效力仍在持续，劳动者提讼，则说明仲裁裁决的法律效力处于待定状态，此时用人单位申请撤销的前提欠缺，但这并非确定的产生消灭撤销申请程序的的效果。当劳动者的被驳回或者劳动主动撤诉，裁决效力恢复，此时申请撤销的前提再次具备，终结撤撤销程序是不适合的。而当劳动者提讼说明其放弃一裁终局的效率优势，转而寻求诉讼程序的救济。而诉讼是耗时长，程序繁琐的活动，结果也是存在多种可能。在此情况下，极有可能使大量撤销案件因诉讼中止长期悬而未决。从实务的角度考虑，中止撤销程序的必要性确实不大。更为重要的是当劳动者，用人单位申请撤销的前提欠缺，从而使得该撤销程序继续存在的合法性不具备，不应中止审理。从最高人民法院关于《处理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第十五条规定看，最高人民法院也是采取诉讼程序吞并仲裁裁决的做法，这是具备合理性的。

参考文献：

[1]高峰.“一裁终局”制度的内涵与实践障碍[J].安徽广播电视大学学报，2008，（2）.

[2]吕文柱.劳动争议“一裁终局”制度之若干问题研究[J].法制与社会，2010（2）.

撤销仲裁裁决申请书篇6

    各国的仲裁法和各国际组织制定的仲裁规则，都无一例外地承认法院对仲裁裁决的司法审查。其目的，是为了纠正仲裁可能发生的错误，以求得对双方当事人公平的判决。仲裁活动应当接受司法监督，这是世界各国仲裁立法处理仲裁与法院裁判关系的通例，但各国的情况不同，司法监督仲裁的程度和具体方式也不完全相同。我国法律关于法院审查仲裁裁决有以下规定：

    1.仲裁法第五十八条规定，如果当事人能够举证证明，国内仲裁裁决有下列情形之一的，可以被人民法院裁定撤销：第一，没有仲裁协议的；第二，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁员无权仲裁的；第三，仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；第四，裁决所根据的证据是伪造的；第五，对方当事人隐瞒足以影响公正裁决的依据的。

    2.仲裁法第七十条规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。”而民事诉讼法第二百六十条第一款规定的可以撤销裁决的情形包括：“第一，当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。第二，仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符的。第三，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的。”

    3.仲裁法第五十八条第三款和民事诉讼法第二百六十条第二款都规定，人民法院认定仲裁裁决违背社会公共利益的应当裁定撤销。

    4.民事诉讼法第二百一十七条还规定了人民法院对仲裁裁决不予执行的6种情形。这些情况有4种与仲裁法第五十八条规定的情形相同，所不同的是第4、第5种，它们分别规定为：“认定事实的主要证据不足的”、“适用法律确有错误的”。

    5.仲裁法第五十九条规定：“当事人申请撤销仲裁裁决，应当自收到仲裁裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定：“法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或驳回申请的裁定。”从上述规定可见，我国法律对仲裁裁决的司法审查方式包括执行程序中的审查和申请撤销的审查，其中，对国内仲裁裁决的复审范围涉及程序问题和实体问题。

    由此可见，我国仲裁法同时设置了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的双重司法监督制度。立法者这样做的目的，主要是为了“保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失误”。但从仲裁法实施近9年的情况来看，这种制度设计产生了诸多弊端，并没有实现立法时的初衷。一是仲裁司法监督制度重复设置，使仲裁裁决的效力长期处于不确定的状态，并有损于司法的权威。不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决制度的同时设立，一方面为当事人恶意对抗不利于自己的仲裁裁决提供了可乘之机，当其申请法院撤销仲裁裁决被驳回后，还可以寻求第二次司法救济，申请法院不予执行仲裁裁决。这势必使仲裁裁决长期处于效力不确定的状态，不利于实现仲裁追求效益的价值目标。另一方面，由于同一法院或者不同法院要对同一仲裁裁决进行两次司法审查，有可能得出前后完全不同的两种结论，这将会损害司法的权威。二是在撤销仲裁裁决的程序中，没有规定法院在撤销仲裁裁决之前应当听取仲裁机构或仲裁组织的意见，不利于法院正确行使裁决撤销权。三是没有对重新仲裁制度作出具体的规定，缺乏可操作性。我国仲裁法第六十一条规定：“人民法院受理撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当恢复撤销程序。”这一规定的本意是给仲裁组织一次自行纠正仲裁裁决失误的机会，以维护仲裁的声誉。但由于对重新仲裁的范围、法院决定重新仲裁的条件、重新仲裁的期限、重新仲裁的组织以及重新仲裁作出的仲裁裁决与原仲裁裁决的关系等一系列具体问题未作出规定，导致了各地法院对此在理解上的不同和操作中的各行其是。四是对国内仲裁与涉外仲裁的司法审查采取双重标准，不利于我国建立统一的仲裁制度和我国仲裁制度同国际接轨。根据我国仲裁法的规定，法院对涉外仲裁裁决只从程序方面进行审查，而对国内仲裁裁决的审查，不仅包括程序内容，而且还包括实体内容。这种做法，显然不利于我国建立统一的仲裁制度，同时也与国际上对国内仲裁和涉外仲裁实行并轨的发展趋势不相符合。

    二、根据其他国家对仲裁进行司法监督普遍采取宽容态度的发展趋势，以及从支持我国仲裁事业发展的思想出发，笔者认为，应从以下几个方面进行改革：

    首先，仲裁裁决司法复审范围的强制性规定限制在对程序性问题复审，即审查仲裁协议是否有效，仲裁员的裁决是否超出了当事人授权仲裁事项的范围，仲裁庭的组成是否符合仲裁协议的约定，仲裁庭是否将陈述意见的机会公平地给予双方当事人等。对于是否允许司法机关对仲裁裁决的实体问题进行复审，应由当事人进行选择，并在仲裁协议中作出明确表示。对司法审查范围的界定首先应当力求仲裁制度效益与公平的平衡。虽然司法审查的目的是纠正错误裁决，保证公平。但是，当事人选择仲裁作为解决纠纷的途径，还希望通过便捷的程序获得终局裁决。从经济学观点看，任何决策都要放弃一定的机会，即付出机会成本。尽管裁决的终局性意味着当事人丧失了通过司法诉讼程序纠正可能发生的错误，从而获得公平裁决的机会，但是，与司法诉讼程序可能失去的商机相比，这个机会成本是较低的。对仲裁当事人而言，取得终局裁决则意味着效益，意味着经济利益的实现，当事人对经济利益的合理期待也应得到法律的保护。其次，仲裁的契约性质决定了确定复审范围应充分体现当事人的意思自治的原则。仲裁区别于诉讼的特点就是仲裁以当事人的合意为前提，选择裁决的终局性或是司法对裁决的监督，取决于当事人对成本—— 收益的评估，裁决的终局性与公平何者当居首位，应由当事人来决定。因此，笔者主张，仲裁裁决司法审查的范围应区分为强制性和当事人自主选择两类，以保障效益与公平的适当平衡并尊重当事人的意思自治。

    其次，要改变现在实行双重司法监督的做法，取消不予执行仲裁裁决的制度，将其合理的内容吸收到撤销仲裁裁决的制度中。将申请撤销作为对仲裁裁决的惟一追诉方式，整合民事诉讼法、仲裁法对撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的规定，避免法律条款的交叉、重复、冲突。

    再者，要完善撤销仲裁裁决制度，将撤销仲裁裁决的法定事由严格限制在违反仲裁程序和“违背社会公共利益”的范围之内，体现司法监督的有限性和形式性，并明确规定，法院在作出撤销仲裁裁决之前必须听取原仲裁庭的意见。同时，对仲裁裁决的司法审查可能导致裁决被撤销。不论是基于程序性理由还是实体性理由，撤销裁决都是对一项已决案件的否定，对当事人利益至关重要。但在现行司法审查程序中，没有相对人，也没有严格的质证过程。在许多情况下，若没有一方当事人的陈述和辩论，没有必要的质证过程，是难以判断申请撤销的理由是否成立的。因此，最好增设司法审查程序的相对人，并给予相对人答辩、质证、辩论的权利。

    第四，对重新仲裁的条件、范围、期限、仲裁组织以及重新仲裁作出的裁决与原裁决之间的关系等问题作出明确规定，以便克服其随意性，增强可操作性。

撤销仲裁裁决申请书篇7

黄亚英＊

【本文发表于《法学杂志》2000年第2期】

1958年在联合国经社理事会主持下制定和通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》⑴(通常简称为1958年《纽约公约》)。截止1998年6月10日该公约40周年纪念日之际已有118个国家成为缔约国。⑵《纽约公约》已成为仲裁领域最重要的公约并被誉为当今国际商事仲裁的基石(corner stone)。⑶

由于许多缔约国除参加该公约外，还制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法，有些缔约国同时还签订了涉及这一事项的其它双边或多边条约，因此在《纽约公约》的具体适用中便存在着一个值得关注的问题，即如何处理《纽约公约》与国内法以及其它条约的关系。对此公约在其第7条(1)款中规定：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。”⑷上述第7条(1)款2项(加着重号的文字)说明当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。也就是说，“第7条(1)款2项的规定给了当事人一项自主权利，即他可以援引关于执行外国仲裁裁决的国内立法或双边或其它多边条约的规定申请执行某一仲裁裁决，从而不再以《纽约公约》作为申请执行的依据。”⑸研究《纽约公约》的著名专家皮特·桑德斯教授在解释公约上述条文时也曾指出；“公约进一步阐明了该公约将不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利。换言之，如果在被申请承认和执行地国境内有效的国内立法或其它条约提供了比《纽约公约》更为有利和优惠的权利(more favourable right)，则申请执行裁决的一方便可援引和利用该项更为有利和优惠的规定并以此取代公约的相关规定。”⑹故此，公约第7条(1)款第2项的规定被称为公约中的“更优权利条款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更优权利条款”在处理公约与国内立法和其它条约关系方面有面有着重要意义。⑻例如，在某一国家申请承认和执行一项外国仲裁裁决时，该国既参加了《纽约公约》，同时又制定了关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法。如果该裁决未满足公约要求的执行条件，则当事人仍可适用被请求国的其它立法使该裁决得以执行。否则，如果排他性地单独适用公约就会产生一个问题，即那些不完全符合公约承认和执行条件的裁决将会被搁置。所以，“更优权利条款”是公约积极促进和支持执行外国仲裁裁决目标的又一具体体现，“它为无法适用纽约公约进行执行的案件开辟了新的执行依据。”⑼

关于公约中制定该条款的目的，德国科隆上诉法院曾在判例中作了如下的准确论述：“这一规定的理由在于避免剥夺当事人依据被请求国国内法律中更为优越有利的条件去请求执行其裁决。”⑽

从立法和司法实践来看，有些国家关于承认和执行外国仲裁裁决的国内立法确比公约中的某些规定更有利于裁决的执行。例如，《纽约公约》第5条(1)款(甲)项明确将仲裁协议的无效直接作为拒绝承认和执行裁决的理由之一。相反，按照德国法律，如果仲裁协议的无效可以在裁决作出国通过撤销裁决的诉讼加以救济的话，则仲裁协议的无效不能成为在德国境内拒绝执行裁决的理由。⑾也就是说，从德国法中专门规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的民诉法典第1044条来看，未将仲裁协议的无效作为拒绝执行的一项直接理由。在此情况下，当事人只能以仲裁协议无效为由向裁决作出国申请撤销该裁决，然后再以第1044条认可的裁决已被撤销这一理由要求拒绝执行裁决。这一点说明德国法与公约是不同的，它表明了德国法的规定比公约第5条(1)款(甲)项更有利于外国裁决在德国的执行。德国最高法院曾经有一个案子涉及到执行一项在南斯拉夫作出的裁决。本案中住所在德国的被告反对在德国境内执行该裁决。其反对理由是本案的仲裁协议仅被记载于双方中介人的笔记中，因而不符合书面形式的要求，是无效的。德国最高法院则驳回了被告的主张。法院认为，根据《德国民事诉讼法典》第1044条，⑿除非外国裁决依其应适用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否则应在德国得到执行。同时南斯拉夫仲裁法规定，一项仲裁裁决作出后的30天内，当事人可以仲裁协议无效理由申请法院撤销该裁决。由于本案被告未向南斯拉夫法院申请撤销该裁决，所以该裁决按决定其效力的南斯拉夫法律已经生效，故被告反对执行的理由在德国法院是不能接受的。⒀法国最高法院关于“norsolor v．pabalk”一案的判决则是适用公约“更优权利条款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按国际商会仲裁规则在维也纳设立的。仲裁庭认为自己无法选择某一合适的国内法适用于解决案件的实体争议，因而决定适用国际商人习惯法(international lex mercatoria)并强调遵循诚实信用的原则。由于仲裁案的被告一方败诉，因此被告向该裁决作出地的维也纳上诉法院诉请撤销该裁决。维也纳上诉法院认为本案仲裁庭未能很好地履行职责，无视国内法的选择适用而去适用国际商人习惯法；同时法院还认为国际商人习惯法是“其有效性值得怀疑的世界法”。因此该法院撤销了部分裁决。然而上述仲裁案中胜诉的原告则针对已被奥地利维也纳法院撤销的部分裁决向法国法院申请执行。如何对待原告的执行申请成为法国法院面临的棘手问题。按照法国和奥地利均已参加的《纽约公约》第5条(1)款(戊)项规定，承认和执行外国裁决的申请可因该裁决已在作出国被有关主管机关撤销或停止执行而加以拒绝。但是法国国内法在原则上未将“裁决被作出地国的法院撤销或停止执行”作为拒绝承认和执行外国裁决的理由。⒂最后，法国法院依照《纽约公约》中的“更优权利条款”批准了原告的执行申请。除法国和德国外，荷兰国内法律关于承认和执行境外仲裁裁决的条件也比公约更为有利和优惠。例如，《荷兰民事诉讼法典》第1076条(2)款规定，缺乏有效的仲裁协议不应构成拒绝承认和执行的理由，如果援引该无效理由的一方当事人已参加了仲裁程序并且在提出答辩以前，没有以缺乏有效的仲裁协议为由提出仲裁庭无管辖权的抗辩。⒃而《纽约公约》则没有出现类似于荷兰这样的规定。1994年12月荷兰鹿特丹的地区法院在“isaac glecer v．moses lsrael glecer”一案中涉及到承认和执行一项由以色列作出的仲裁裁决。⒄该案成为荷兰法院依据公约“更优权利条款”适用荷兰上述国内立法条文的很好事例。

通过对“更优权利条款”案例的分析可以看出，公约该条款的存在和适用会给申请执行裁决案件中的被告造成预想不到的被动局面。例如，原告向德国法院申请执行一项针对德国被告的外国裁决，而作出该裁决所依据的仲裁协议按照裁决作出地国家的法律可能属于无效协议。但该被告未向裁决作出地国家的法院(或其它主管机关)提起申请撤销该裁决的诉讼，而是期望着将来原告一旦在德国申请执行该裁决时援引公约第5条(1

)款(甲)项规定，以仲裁协议无效为由拒绝执行该裁决。被告的这种想法是很危险的。因为一旦原告不依公约而依“更优权利条款”援引对其更为有利的德国国内法申请执行该裁决时，被告反对执行的理由将不被法院所接受。而此时如果被告再向裁决作出国去申请撤销裁决，可能申请撤销的法定时限已过。⒅故对在仲裁中败诉并在象德国、法国、荷兰这样的国家拥有住所或财产的当事人来说一定要警惕对方当事人对“更优权利条款”的引用。

在研究“更优权利条款”时还会遇到这样一个问题，即从公约第7条(1)款的文字表述来看，“任何利害关系人”都不能被剥夺“在被申请承认和执行地国的法律或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”。这里的“任何利害关系人”一语引发了两个新的问题。第一个问题是究竟谁有权引用“更优权利条款”。也就是说是否只有申请执行的一方才能在公约和有关执行外国裁决的国内立法或其它条约之间进行选择适用?还是被申请人也有选择适用的权利?如果允许被申请人选择的话，他肯定会挑选可能导致拒绝执行的规定，那就意味着公约允许选择适用更便于阻碍裁决执行的法律或条约规定。⒆所以，尽管公约用语中的“任何利害关系人”在表面上看似乎是广义的，但它只能对申请执行方有意义。例如，对一些按《纽约公约》规定可以执行的裁决，如果改用某些国家的国内法则可能被拒绝执行。因为这些国家的国内法比公约规定的可执行条件更加苛刻和烦琐。⒇如果被申请人可以援引对其有利的国内法，则意味着这类裁决将得不到执行。这种结果的出现不仅与公约促进和支持裁决的执行这一宗旨相背离，而且也与前述的“更优权利条款”本身的目的(即使尽可能多的裁决得到执行)相抵触。著名专家a·范登伯格教授曾分析指出：“公约第7条(1)款事实上阐述了两项不同的权利。第一项权利是指当事人享受仲裁裁决利益的权利；第二项权利是选择更有利和更优惠的执行依据的权利(即更优权利条款)。而公约第7条(1)款实际上只将上述第二项权利赋予了拥有第一项权利的人。从原则上讲，拥有第一项权利即享受裁决本身利益的人只能是申请执行方；被申请人按裁决本身规定主要是履行义务而不享受权益(即未拥有第一项权利)。因此，从逻辑上讲，更优权利条款也只能由申请执行方引用”。（21）除学者们的观点外，将“任何利害关系人”限定为申请执行方的这一解释实际上也已得到实践的支持。一方面法院在现有案例中均认为申请执行方可依“更优权利条款”自由选择更加有利的国内法作为执行依据；另一方面目前尚没有一个关于法院支持被申请人引用“更优权利条款”去自由选择国内法的案例。总之，根据上述的分析，申请执行方可选择公约以外更有利于裁决执行的国内法作为执行依据；在此情况下，被申请人只能服从这一选择，他不能辩称由于公约对他更有利而主张适用公约。由“任何利害关系人”一语引发的第二个问题是：除了申请执行方要求引用“更优权利条款”外，受理执行申请的法院能否自行主动适用这一条款。对此法国最高法院在前述的“norsolor v．pabalk”一案中作了肯定的回答。（22）

在承认和执行外国仲裁裁决方面，“更优权利条款”的产生还开创了国际条约与缔约国国内法相互关系中的新规则，即公约的规定并不具有超越执行地国国内法的效力。曾经有一家德国上诉法院在执行一项由罗马尼亚仲裁机构作出的裁决时认为，《纽约公约》的效力优于德国国内法中有关执行外国裁决的民诉法典第1044条的规定。德国最高法院则纠正了上诉法院的这种观点。德国最高法院指出，由于公约第7条(1)款中包含了最优惠待遇原则(the rule of most favourable treatment)，该原则允许申请执行方选择以执行地国国内法为依据执行其裁决，因此《纽约公约》不具有排除适用德国民诉法典第1044条的优越地位。（23）

从

>10、pieter sanders, court decisions on new york convention 1958 ， yearbook

commercial arbitration vol.ⅲ（1978）.

11、同注（5），at pp．514--515．

12、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第628页。

13、同注（3），at p．89．

14、有关本案情况的介绍参见alan redfern and martin hunter，law and practice of int'l commercial arb．，2th edition，sweet & maxwell 1991，at p．470．

15、法国国内法关于拒绝承认和执行外国裁决的理由主要规定在《法国民事诉讼法典》第1502条之中。该条的中文本参见程德钧、王生长主编《涉外仲裁与法律》(第二辑)，第36页。

16、该条款的中文译本参见《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第646页。

17、该案的详细案情可参见yearbook commercial arbitration，vo1．xxi(1996)，at pp．635－637.

18、同注（3），at p．83．

19、同注（5），at p．514．

20、例如，意大利民法典第1341和1342条要求对出现在格式或标准合同中的仲裁条款须经书面形式的特别批准。这一规定比《纽约公约》第2条(2)款的要求更为严格。

21、同注（3），at p．85．

22、see yearbook commercial arbitration，vol．x1 pp．484--491．

撤销仲裁裁决申请书篇8

[论文关键词]仲裁裁决；司法审查；审查制度 [论文摘要]仲裁裁决是仲裁庭对仲裁当事人争议的实体问题所作出的结论性意见，它与终局判决具有相同的效力。为了保证仲裁裁决的公正性和仲裁程序的合法性，仲裁裁决的既判力仍应受到法律必要的控制与审查。为了保证仲裁裁决的稳定性和权威性，对仲裁裁决司法审查应限定在一定范围之内。科学的划定司法审查的范围，即对仲裁裁决进行适度的审查，不仅有助于仲裁优势的充分发挥，保证仲裁价值目标的实现，还能促进我国仲裁制度的发展和完善。 我国仲裁裁决的司法审查制度包括撤销仲裁裁决制度与不予执行仲裁裁决制度。《仲裁法》第五章专门规定了国内仲裁裁决的撤销问题，第六章专门规定了国内仲裁裁决的执行以及不予执行的问题，第七章对涉外仲裁裁决的撤销和执行问题作了特别规定。我国《民事诉讼法》和最高人民法院做出的一系列司法解释也对仲裁裁决的撤销和不予执行问题作了明文规定。具体讲，对仲裁裁决的司法审查范围可以从以下几方面论述。 一、公共秩序审查 公共秩序，在英美法系国家称为公共政策，原本是国际私法中为保护各国的公共利益而排斥对外国法的适用的一种制度。随着这一制度被广泛采用，各国在仲裁立法中也规定了仲裁裁决违反本国公共政策构成撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的事由之一。公共秩序作为保护各国基本的社会制度、政治制度、法律制度以及道德信念的准则，其含义具有不确定性和模糊性，直到目前，对“公共秩序”含义的界定仍局限在各国自己的解释上，而没有一个能够被普遍接受、统一的解释。但是，各国对“公共秩序”内涵包括程序问题和实体问题的规定，却是基本一致的，即当承认和执行仲裁裁决是以违反公共秩序为代价时，无论其属于程序事项还是实体事项，法院均有权撤销该仲裁裁决或不予承认和执行该仲裁裁决。 我国也采用公共秩序原则。《仲裁法》第58条第6款规定：”人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第217条第3款也规定：“人民法院认定执行该裁决违背公共利益的，裁决不予执行。”《仲裁法》第70条、第7l条和《民事诉讼法》第260条对涉外仲裁裁决违反社会公共利益时，也作了予以撤销或不予执行的明确规定。 与以仲裁的程序性问题为由撤销仲裁裁决不同，因违反公共秩序为由撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决不以当事人的申请撤销或不予执行为前提，法院可以依职权自行撤销或不予执行该仲裁裁决。 二、对仲裁裁决的不可仲裁性的审查 争议事项的可仲裁性是影响仲裁裁决效力的关键因素之一，它实际上是对仲裁范围实施的一种公共秩序限制。根据主权原则，每一国家均可从本国公共秩序出发，对可仲裁争议的范围做出立法限定。并且，立法上有关争议事项可仲裁性问题的规定也都属于强制性法律规则，对仲裁当事人和仲裁庭均产生法律约束力。一方面，仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家立法所允许的采用仲裁方式处理的争议事项，如将立法禁止或限制仲裁解决的争议事项作为仲裁协议约定的仲裁事项，将会导致该仲裁协议无效；另一方面，如果仲裁庭依据该仲裁协议对不可仲裁的争议做出裁决，仲裁做出地国或被请求执行地国法院将会撤销或判定该项仲裁裁决无效或者拒绝执行该项裁决。 我国《仲裁法》第2条明确规定了可仲裁的争议事项为平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。第3条明确规定了不可仲裁的争议事项，包括：(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。同时，仲裁争议的不可仲裁性也成为对仲裁裁决进行司法审查的事由之一。如，在对各国仲裁裁决的司法审查中，《仲裁法》第58条第1款第2项、《民事诉讼法》第217条第2款第2项、第260条第1款第2项均规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，此外，仲裁委员会无权仲裁的情形应当包括不可仲裁的争议事项。此外，我国对外国仲裁裁决的承认和执行适用《承认和执行外国仲裁裁决公约》，该公约第5条第2款第1项规定：“争执的事项，依照仲裁裁决执行地国法不可以用仲裁方式解决，执行仲裁裁决的国家法院可以拒绝承认和执行裁决。” 可见，争议的可仲裁性规则对仲裁裁决能产生双重适用的效果，即它可作为裁决做出地国和被请求执行地国对仲裁裁决实施双重审查的根据。一方面，争议事项的可仲裁性是当事人对仲裁裁决提出异议和法院对其实施司法审查所考虑的因素之一；另一方面，争 议事项不能提交仲裁解决，也是被请求执行国拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由和根据。因此，笔者认为，应将争议事项的不可仲裁性单独列为一项审查事由。 三、对仲裁裁决实体问题的审查 对仲裁裁决实体问题的异议包括事实认定和法律适用两个方面。目前，我国在涉外仲裁领域尚未采取实质性司法审查，而在国内仲裁方面，《仲裁法》和《民事诉讼法》都肯定了实质性审查的做法。如《仲裁法》第58条中对撤销仲裁裁决的审查事由：裁决所根据的证据是伪造的，以及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。《民事诉讼法》第217条中对不予执行仲裁裁决的审查事由：认定事实的主要证据不足，以及适用法律有错误。 我国目前实行“双轨制”的司法监督模式，主要体现之一就是对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行监督审查的范围不同。法院对国内仲裁裁决，既审查仲裁程序是否公正，也审查案件的有关实体问题；对于涉外仲裁裁决的审查，仅限于程序性事项。目前，国际通行的做法是对非实体内容进行广泛的监督，对于仲裁裁决的实体内容的监督则仅以公共政策审查为限，而对其他实体内容不予干预。缩小司法干预的范围，弱化法院对仲裁裁决的审查，建立适度的司法审查制度是大多数国家仲裁立法和实践的一般趋势。我国仲裁法对国内仲裁裁决在实体内容与程序内容都实行充分的、严格的司法监督，存在监督内容不当的弊端。笔者认为，对涉外仲裁裁决与国内仲裁裁决应采用同一审查标准，即只对仲裁裁决涉及的程序性问题进行审查，取消国内仲裁裁决司法审查事由中的“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”、“认定事实的主要证据不足”以及“适用法律有错误”的规定。将实体问题的审查范围限定为公共秩序，从而有效地促进仲裁的发展，实现与国际的接轨。 四、对仲裁裁决程序性问题的审查 对仲裁裁决程序问题的审查，也可以说是对仲裁裁决存在“非实质性错误”的审查。凡属于对事实确认和适用法律之外的仲裁裁决所及事项的审查都可以归人对仲裁裁决程序问题的审查，主要包括三项内容。 (一)对仲裁管辖权的审查 仲裁管辖权是指仲裁庭对交付仲裁的案件进行审理并做出仲裁裁决的权限。由仲裁的自治性所决定，仲裁管辖属于自愿管辖，仲裁庭对案件的管辖权来源于当事人之间的仲裁协议。如果仲裁庭无管辖权，则无权进行仲裁审理，其做出的仲裁裁决也属无效。因此，各国仲裁立法普遍规定，仲裁庭没有管辖权是撤销仲裁裁决的基本理由之一。我国《仲裁法》第58条、《民事诉讼法》第217条规定，对于没有仲裁协议的或裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的仲裁裁决，人民法院可以裁定撤销或者不予执行。进一步讲，仲裁管辖权的问题包括三个方面。 第一，仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权而做出的仲裁裁决。仲裁庭对所发生的争议案件没有管辖权的情形包括：当事人之间没有仲裁协议；当事人之间的仲裁协议属于法律规定的无效仲裁协议；当事人之间的仲裁协议已经过时等。 第二，仲裁庭超越管辖权做出的仲裁裁决。仲裁庭做出仲裁裁决的依据是当事人之间签订的仲裁协议，双方当事人通过仲裁协议授予仲裁庭解决特定纠纷的权利，因此，仲裁庭行使仲裁权要受到当事人授权范围的制约。如果仲裁庭超越了当事人的授权做出仲裁裁决，也即仲裁庭裁决了当事人没有提交其进行仲裁的实体法律关系，则为越权裁决，越权裁决是法院撤销仲裁裁决的又一个重要原因。一般而言，对越权裁决的撤销，只是撤销仲裁庭越权裁决的那一部分，而不是整个裁决，法院不能因部分越权裁决就撤销全部仲裁裁决。 第三，仲裁庭未能处理所有争议问题的仲裁裁决。这实际上是属于仲裁庭的“漏裁”问题。那么，漏裁可否影响整个仲裁裁决的效力?漏裁能否作为法院撤销仲裁裁决的理由?对此问题，各国仲裁法的理论和实践也存在着分歧。一种主张认为，出现漏裁情况时应判定该项裁决是有效的，此种裁决不应当被撤销。因为就裁决中已经解决的争议要点而言，仲裁庭是有权处理这些要点的。还有一种主张则认为，应当从总体上把握和衡量漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁产生的影响和作用。如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务，则当事人应有权诉诸于法院，对裁决提出异议。法院也应当对此种情形进行审查，以予补救。从目前现状来看，后一论点已被一些国家的仲裁立法所肯定和支持。例如，1986年《葡萄牙仲裁法》第27条第1款第(e)项规定，“仲裁庭处理的问题超出了对它的 任命或遗漏了对有关应予裁决的问题”，构成法院撤销仲裁裁决的原因。笔者赞同后一种观点。 目前，我国《仲裁法》以及相关的仲裁规则中，对于仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题的仲裁裁决，即仲裁庭”漏裁”的仲裁裁决如何处理几乎没有任何规定，既没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力，也没有赋予当事人对仲裁庭做出的“漏裁”的仲裁裁决向法院提起仲裁裁决异议的权利，当然，法院也就无权对于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决进行审查。就我国仲裁实务而言，仲裁庭漏裁的情形是存在的。由于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁决仍然具有终局的法律效力，如果漏裁部分的争议事项对整个争议案件的仲裁具有重要的影响和作用，即如果未能获得解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决的均衡，影响原裁决中所确定的权利和义务时，法律不赋予当事人对该仲裁裁决提出异议的权利，不赋予法院对此种情形进行审查的权力，那么，将会出现当事人的合法权益受到侵害但无法得到任何救济，这是与当事人仲裁的初衷和仲裁的价值相违背的。理由如下：第一，仲裁实行“或裁或审”制度，有效的仲裁协议能够排除法院的司法管辖权。如果当事人将争议事项提交仲裁，那么法院就当事人提交仲裁的争议事项无司法管辖权，除非该仲裁协议无效。第二，仲裁实行“一裁终局”制度，仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。也就是说，当事人对仲裁中“漏裁”的事项，不能通过司法权予以救济，即使是提起诉讼要求解决该事项，法院也会因无管辖权而驳回其请求。同时，当事人也无法以“仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议问题”为由对该仲裁裁决提起撤销或不予执行的申请，除非该仲裁裁决同时还具有法律规定的可撤销或可不予执行的其他情形。当事人对仲裁中“漏裁”的事项，也不能提请仲裁庭做出补充裁决或追加裁决。因为仲裁裁决一经做出，即具有法律效力。法律没有赋予仲裁庭在裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或其自行决定做出补充裁决或追加裁决的权力。可见，这对当事人是极其不公平的。 因此，笔者建议，我国仲裁立法应当明确赋予仲裁庭在仲裁裁决做出后，对漏裁之争议事项经当事人申请或由其自行决定做出补充裁决或追加裁决。同时，将漏裁作为当事人对仲裁裁决提出异议的理由和法院对仲裁裁决进行监督和审查的理由加以明确规定，以对当事人的合法权益进行有效的保障。 此处所指的漏裁与仲裁裁决中遗漏事项是两回事。漏裁是指仲裁庭没有充分行使仲裁权，对当事人提交的实体争议没有全部解决而做出的仲裁裁决，漏裁事项是没有经过裁决的实体事项。仲裁裁决中遗漏事项是仲裁庭已经裁决的事项，仅是没有在裁决书中体现而已。我国《仲裁法》第56条规定：“对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。” (二)对仲裁程序的审查 仲裁的公正性和自治性是受适用于仲裁的程序法和仲裁规则保障的，这些程序规则为案件的仲裁审理提出了必须遵循的最低标准。它包括适当地组成仲裁庭，仲裁程序应依从当事人的仲裁协议并依从可适用法律的强制性规则，如给予当事人以适当的开庭和听审通知，平等对待当事人，公平听证，以及让双方当事人享有充分和适当的机会提出申辩。在商事仲裁领域，仲裁庭是否遵循了当事人的仲裁协议选定或约定的仲裁规则，是否给予了当事人以充分答辩或陈述的机会以及是否给予了当事人指定仲裁员或参加仲裁程序的适当通知等，都被各国普遍作为当事人对仲裁裁决提出异议或法院撤销裁决或不予执行仲裁裁决的理由。我国法律对国内仲裁裁决的审查事由仅规定了“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”一项，而对涉外仲裁裁决的监督事由则比较全面，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。 笔者认为，对仲裁程序的监督审查内容，不应因仲裁是否具有涉外因素而不同。因为无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其当事人的程序权利是相同的，均应受到平等的保护。在民事程序中，作为基本原则的辩论原则，要求当事人在民事程序中享有充分和适当的机会提出申辩，公平听证、质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。《民事诉讼证据的若干规定》第47条也明确规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件 事实的依据。”作为民事程序的仲裁程序，当然也适用辩论原则以及民事证据的相关规定。因此，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，对仲裁程序的监督事由应当统一，包括“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的”和“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的”。 (三)对仲裁员行为的审查 在仲裁中，仲裁员是争议的直接裁判者，因此，仲裁裁决的公正归根到底与仲裁员能否公正、独立的裁判有着重要的关系。仲裁员的公正除表现为依照法定或约定的程序规则进行裁判外，还包括不能具有违纪或违法行为。例如，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊，必然会导致裁判的不公正。因此，将仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为列入审查事由是必要的，我国法律在对国内仲裁裁决的审查中有如此规定。但在涉外仲裁方面，却没有将此列入异议和审查的范围。笔者认为，无论是国内仲裁，还是涉外仲裁，其直接裁判者都是仲裁员，即使是在涉外仲裁中仲裁员的道德品质比较高，但也不能排除仲裁员违法或违纪行为的可能。因此，应将“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为”也列入涉外仲裁裁决的审查事由之中。 通过上文对我国仲裁裁决司法审查的内容的分析和探讨，笔者认为，对我国仲裁裁决司法审查范围的界定，应当以“适度的司法审查”为标准。第一，应当在统一对国内仲裁裁决与涉外仲裁裁决进行司法审查的范围和标准的基础上制定司法审查的事由；第二，对实体问题的审查，应限于公共利益(公共秩序)；第三，对程序性问题的审查，应为：(1)没有仲裁协议、仲裁协议无效或者仲裁协议失效的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围；(3)仲裁庭没有充分行使管辖权，没有解决当事人交付其解决的所有争议的；(4)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；(5)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(6)裁决的事项属于不可仲裁性事项；(7)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为的。只有对仲裁裁决的司法审查划定一个合理的范围，才既可以保障仲裁的经济性，又可以保障仲裁裁决的公正性、权威性以及稳定性，有效地促进我国仲裁制度的发展和完善

撤销仲裁裁决申请书篇9

我国《劳动法》第79条规定：“当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议委员会申请仲裁……；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”。上述法条明确了人民法院在处理劳动争议案件中，应将劳动仲裁作为提起诉讼的前置条件，也就是说当事人的此类纠纷如要经过诉讼程序解决，先行仲裁是其必经阶段。同时，人民法院在处理该类纠纷时，可以不受仲裁裁决之限制，即针对当事人的具体诉讼请求进行审理而不必以仲裁裁决作为其审理对象。但仲裁与诉讼之间的冲突亦由此而产生。

一、冲突的表现形式。

一般认为，人民法院受理劳动争议案件时不受劳动仲裁结果的限制，就错误的劳动仲裁裁决，人民法院可根据所查明的事实依法判决，当事人的合法权益不会得不到保护。但是在具体实践工作中常常发生背离此愿望的个别事件。因为一份错误的裁决可能是在实体问题上有误，也可能是在程序问题上不符法律法规规定。如仅仅是纠正裁决实体上的错误，法院可通过自行判决等手段来达到目的。但如针对程序上的错误，情况就相对复杂化了。

在笔者最近审理的某案中，突出反映了上述冲突矛盾：法院既无法进行实体处理又无法进行程序处理，更不能变更或撤销仲裁裁决的几难境地。现将案情简介如下，以求与大家共同商讨：某甲与某乙公司因工资支付问题发生纠纷申请至劳动仲裁委员会，劳动仲裁委员会认定乙公司拖欠甲工资的事实属实，裁决乙公司给付甲的工资。依照《劳动仲裁规则》的规定，乙公司如不服仲裁裁决，应在15天之内向法院起诉；否则，权利人（某甲）可依据生效的裁决书，向法院申请强制执行。后乙公司以其与某甲无劳动关系为由向法院起诉，不同意支付某甲工资，并要求撤销仲裁决定。

经法院审理查明：甲与乙公司之间并不存在劳动关系，甲的工资应由另一公司支付。虽然事实已经查明，但在应如何处理一节上，产生了不少疑难：首先，原告的诉讼请求是要求撤销仲裁裁决，这一要求在具体操作中因无法律依据不可能实现，因为法院处理劳动争议案件不能涉及仲裁裁决的效力问题；第二，原告要求法院驳回被告要求自己支付工资的请求，实际上是在请求法院驳回被告的要求，而在民事诉讼中，驳回被告的情况是于法于理不通，于实践根本不可能的，显然与民事诉讼的本意相悖；第三，如果法院以主体资格问题驳回原告的诉讼请求或原告自行撤诉（因原告就不服仲裁裁决起诉至法院是法律赋予其的法定权利，故法院因主体资格问题驳回其起诉、不承认其诉权的做法不妥），随之某甲就可以根据仲裁裁决向法院提出强制执行申请。法院如果执行了这样一份错误的仲裁裁决，势必造成当事人的合法权益得不到保护；且仲裁裁决与法院认定的事实之间产生了巨大的冲突，显然也与劳动争议案件审理程序的立法精神相悖。故对本案事实而言，由于仲裁委员会对仲裁当事人主体的审核存在偏差而导致仲裁裁决中的程序错误，又因缺乏法律，法规上的明确指导，法院无形中陷入了既无法撤销仲裁裁决，又无法驳回原告起诉或诉讼请求的几难境地。由此看出，仲裁与诉讼的冲突主要表现在程序的衔接阶段。

二、产生冲突的原因

劳动仲裁与诉讼的冲突原因较为复杂，笔者结合实际审理案件的情况简单归纳如下：

1 主体资格的倒置

在民事诉讼中，原告一般是权利人，被告是义务人。原告诉讼的目的是为了保障其实体权利的实现。而在劳动争议纠纷中，原告往往是义务人（特别是给付之诉），其诉讼的目的是为了否定被告权利的实现；而被告则是权利人（即仲裁中的申请人），诉讼的基本点是围绕被告权利的实现。原告如不能胜诉，被告所申请的权利就可以实现。这就是原、被告在申请权利和履行义务上不同于一般民事诉讼案件的最突出特点。原告因不服仲裁裁决要求其履行的义务而向法院起诉，请求法院判定其不履行仲裁裁决的法律义务，或认定该义务已履行完毕。这就是劳动争议案件在主体上不同于普通民事案件的特殊性。

2 《民诉法》对法院审理权限的严格限制。人民法院在诉讼中一般是针对原告的诉讼请求进行审理的。对于原告正确的诉讼主张，法院应该给予支持；但在劳动争议案件中，对于原告正确的主张，即请求法院判决取消仲裁所要求其承担的义务（实质上就是仲裁所赋予被告的权利）的主张，法院却无法进行裁判。因为根据法律规定，法院不能驳回被告的权利主张；在司法实践中恐怕很难设想法院可以制作一份“驳回被告请求”的法律文书。换言之，假如在上述案件中双方确实建立有劳动关系，但乙公司如在仲裁阶段因无法证明自己已经支付甲工资而导致失利，在诉讼阶段又提出足以证明确已支付了某甲工资的证据。那么，该案应如何处理同样是—个难题：即法院同样无权对享有实体权利的被告给予驳回。由此可见，由于劳动争议案件中主体资格的倒置导致权利义务关系的倒置，使法院在《民诉法》的严格限制下难以对该类案件进行公正裁判。

3 仲裁的无序与诉讼的有序

所谓仲裁无序，是指仲裁主要是依据《劳动法》进行裁决的，而《劳动法》仅仅体现了劳动争议中关于实体处理的问题，对程序上的规定微乎其微。且由于劳动仲裁开展的时间不长，相关的法律、法规尚乏完备，特别是在立案、管辖、证据、时效、执行等阶段，均无系统的规定，“无序”即指上述方面的法定程序的不健全。而法院的诉讼则首先是建立在严格的程序审查前提之下，特别是在主体资格，证据效力、时效等方面均有大量的法律、法规的制约，相比之下可谓“有序”。且劳动仲裁不同于经济仲裁：《中华人民共和国仲裁法》在规定经济仲裁事项时，均以当事人的选择为前提，即当事人可选择仲裁方式、地点及仲裁员、仲裁事项有着明确规定，并规定当事人可以向人民法院申请撤销或不予执行经济仲裁裁决。这种仲裁方式基本是与国际通行作法相一致，亦符合“仲裁”本意；而劳动争议的仲裁规则无此规定，它仅规定劳动仲裁为一法定必经程序，当事人无从选择，人民法院对劳动仲裁的执行申请，亦未被赋予诸如“撤销”、  “不予执行”等权利。较经济仲裁而言，劳动仲裁与诉讼之间也缺少相应的衔接性法律、法规，可谓“无序”。

4 仲裁制约诉讼

如前所述，一般认为诉讼是不受劳动仲裁裁决内容的限制，但这一认识只能是以仲裁程序与实体基本无误为前提条件。也就是说法院实体判决中的内容可以异于仲裁裁决，但法院的诉讼主体必须依旧是仲裁的主体；法院审理的事项必须在仲裁事项的范围内。如超越其中任何一方面，都违反了“先仲裁，后诉讼”的立法原则。由此看来，诉讼中的当事人范围与诉讼请求范围均被仲裁圈定，而这两大内容就是诉讼的基础和前提。在上述案件中就突出体现了诉讼中的当事人范围受制于仲裁的问题。在诉讼中诉讼当事人必须是有直接权利义务关系的主体，违反这一规则即为主体不符；但在本案中，当事人范围已被仲裁所确定，法院即使查明主体有误也无法变更。诉讼受制于仲裁显而易见。笔者在承办另一起劳动争议案件中，因同类问题与劳动仲裁委员会协调并要求其考虑重新进行裁决，但仲裁委员会又以法律、法规无此方面规定为由，提出法院无权干涉仲裁过程且法院可以自行判决。但实际上，由于缺少法院可以“撤销”劳动仲裁裁决的有关法律依据，法院根本不可能超越法定权限履行职责，而法院对存有明显错误的仲裁裁决又必须作出处理。由此可以看出仲裁在起诉前提和在审理方向等重大问题上对诉讼的实际制约作用。

5 诉讼对仲裁无制约

仲裁已经对诉讼形成制约，那么诉讼对仲裁是否存在相同的效力呢？诉讼显然不应完全以仲裁结果为依据，且法律也规定了法院对劳动仲裁机构的裁决可以通过诉讼形式给予判决。但这并不意味着在法律及实践上形成制约关系。因为这仅仅体现了法院独立审判的一种法定职责。

根据法律规定在经济仲裁案件中，人民法院就当事人撤销仲裁裁决或对当事人要求不予执行仲裁裁决的申请，有权进行程序上和实体上的审查并作出撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决的决定，这是对错裁的一种法律补救措施。但涉及劳动仲裁案件并无此规定，法院无法律、法规的赋权就无法行使任何补救措施。那么针对本案而言，法院要么就错误的主体进行实体判决，要么执行错误的裁决，显然以上两条道路均不符合司法、执法精神。故在该类特殊问题上，由于缺少相关规定，法院对程序错误的仲裁裁决缺乏起码的制约力，大有无能为力之感。

6 仲裁裁决与判决的效力不衔接

仲裁的效力与判决的效力相比，前者无疑应低于后者；因仲裁裁决生效是以当事人不向法院起诉为前提的。在仲裁与诉讼二程序之间，必然存在效力的衔接问题，即当事人一旦向法院起诉，仲裁裁决的效力应如何认定？笔者认为：无外乎有两种可能性，一是仲裁裁决完全失效，不再成为法定的执行依据；二是仲裁裁决暂时失效，以待法院的最终裁判。综上分析上述两种可能性，如当事人起诉后仲裁裁决就彻底失效，则从广义上讲，当事人就可能会利用此点在仲裁失利后采取向法院起诉再撤诉或故意制造程序上的错误等手段以求诉讼请求被法院驳回，来达到不承担法律责任的目的。这显然违背了“先仲裁，后诉讼‘的立法本意。故一般的理解应归同于诉讼程序一旦开始，仲裁裁决即暂时失效，待法院作出实体判决（不包括法院判决驳回原告的诉讼请求）后则完全失效；如果原告撤诉或者其诉讼请求被法院驳回，仲裁裁决即发生效力。这种理解似乎更接近于诉讼中的审级关系，但在诉讼中上级法院对下级法院的判决或裁定是无论如何要涉及的，其中包括生效条件。但在劳动争议案件中并不涉及仲裁裁决效力问题，又无仲裁裁决生效标志的明确法律规定，故难免会在实践中产生仲裁裁决与法院裁判之间衔接不上的个别事件。

三、解决冲突的设想

撤销仲裁裁决申请书篇10

国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定，在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利，是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束力的裁决的依据。

管辖权异议就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件并做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是否存在仲裁管辖权，对于仲裁庭和当事人都是十分关键的问题，它是仲裁程序进行的基石和条件。管辖权的问题没有处理好，没有管辖权，即使做出了裁决书，也可能被法院撤销或者拒绝执行。

对仲裁管辖权的异议，按照异议所针对的对象划分，可分为针对仲裁机构提出的管辖权异议和针对仲裁庭提出的管辖权异议。前者只可能发生于机构仲裁中，后者既可能发生于机构仲裁中，也可能发生于临时仲裁中。

如果按照所提异议是否涉及仲裁管辖权之根本所在，也可将管辖权异议分为两类：一类是部分异议，一类是完全异议。对提交仲裁庭的仲裁请求或反诉请求中的某些问题是否属于仲裁管辖范围而提出质疑，属于对仲裁管辖权的部分异议。如果从根本上否定仲裁机构或仲裁庭进行有关仲裁活动的权力，则属于对仲裁管辖权的完全异议。

如果按照所提出的管辖权异议的内容来划分，可以分为仲裁庭根本就没有管辖权的异议和仲裁庭行使管辖权不当的异议。第一种情形是指当事人认为根本就没有订立仲裁协议或协议无效等原因使得仲裁庭根本就没有管辖权；后一种情况指仲裁庭有管辖权但没有恰当行使，包括仲裁庭超越管辖权和裁决并未解决当事人所提交的全部争议，即通常所说的超裁和漏裁。

二、管辖权异议的依据

（一）裁决程序中

概而言之，仲裁管辖权来自于当事人的协议以及法律规定对该协议效力的限制。从立法和实践来看，仲裁机构或仲裁员以及法院在确定仲裁管辖权时主要考虑下面三个因素： 一是当事人之间有无签订有效、可执行的仲裁协议；二是争议事项是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的争议事项是否在仲裁机构或仲裁员的受案范围内。而如果一方当事人试图否认仲裁管辖权，理由也主要出在这几方面，使仲裁管辖权足以成立的每一个因素和环节反过来都有可能成为当事人抗辩的理由，即：否认仲裁协议的有效性或可执行性、否认争议事项的可仲裁性、否认争议事项属于仲裁机构/仲裁员的受案范围。

1，对仲裁协议的异议

仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁的协议。它是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作国际商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院起诉；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》第4条第3款明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定：申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。

对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。

中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2000年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，即1995年3月和6月，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。

还有对仲裁协议的存在和效力并无异议，但是对仲裁协议的当事人有异议的。申请人共荣火灾海上保险相互会社与被申请人青岛金岛海珍品养殖有限公司一案中，被申请人与三协会社于1996年6月签订了销售合同。后因货物有问题，申请人按照保险合同陪付给三协会社8，087，155日元，并取得代位求偿权。申请人因此依据销售合同中的仲裁条款向仲裁委员会提出仲裁申请。被申请人提出管辖权异议，理由是被申请人与申请人从未签订过仲裁协议。

本案中，双方当事人对被申请人和三协会社之间存在仲裁条款没有异议，双方争议的问题是作为保险公司的申请人在取得代位求偿权之后是否有权依据该仲裁条款对被申请人提起仲裁。本案的管辖权问题则转化为已取得代位求偿权的申请人能否享受原债权人所有权利，包括仲裁解决纠纷的权利。

仲裁委员会认为，合同债权转移的一个基本原则是要保证原合同的当事人在合同中的地位不因某一方当事人的行为而得到改变。如果允许受让人在接受合同中其他权利的同时排除接受仲裁条款的管辖，则导致被转让合同的另一方当事人无法行使原合同中通过仲裁的方式解决纠纷的权利，因而改变了其在原合同中的地位，也违背合同法关于权利转移的基本原则。因此，在转让合同其他权利的同时唯独将仲裁条款排除在外是没有道理的。因而仲裁委员会认为，仲裁条款随着根据贸易合同和保险合同转移的追索权而转移，仲裁条款不仅约束原贸易合同的当事人，而且约束代为行使贸易合同中追索权的保险人和原贸易合同中相对于转让方的另一方当事人。在本案中，销售合同中的仲裁条款同时约束作为保险公司的申请人和销售合同的另一方被申请人。申请人和被申请人都有权依据该仲裁条款提出仲裁申请。因而仲裁委员会对本案有管辖权。

2，对可仲裁性的异议

国际商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。 1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。 大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。 可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。

关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。

涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人Kind Full Ltd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。

仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。

另外，《仲裁法》第77条又规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”也就是说，将劳动争议和农业承包合同纠纷，排除在商事仲裁范围之外，不适用仲裁法有关制度和规定，对此类纠纷适用另外的非商事仲裁制度。这主要是因为这两类纠纷与一般意义上的商事仲裁相比较具有特殊性，表现在：第一，对劳动争议的仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁，一般都不需要事先签订仲裁协议，只要当事人一方申请，即可进行仲裁。 第二，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷的仲裁实行地域管辖原则，而不像商事仲裁当事人可以不按行政区划，任选一个仲裁机构受理案件。第三，劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷实行的是先仲裁后审判制度，当事人不服裁决，还可以在法定期间内向人民法院提起诉讼，而不像一般的商事仲裁实行一裁终局制度。

3，对仲裁机构受案范围的异议

现代国际商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形色色，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。

对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议；1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。

仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。

中国曾经是实行双轨制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（国办发〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。其第3条规定：新组建的仲裁委员会的主要职责是受理国内仲裁案件；涉外案件的当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，新组建的仲裁委员会可以受理。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CIETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一， 中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。

上述三点是法院或仲裁员确定仲裁管辖权应考虑的主要因素。但这并不是绝对的，确定仲裁管辖权时，根据争议的具体情况，可能还有其它的一些实际因素需要考虑，比如一事不再理的原则也是当事人提出管辖权异议的一个重要依据。限于篇幅，这里不再赘述。

（二）裁决做出后

在裁决做出以后，当事人对裁决提出异议要求撤销时，或者要求承认与执行仲裁裁决时，法院同样要考虑管辖权的问题。这一阶段当事人提出管辖权异议的依据除了上述理由外，很重要的一点就是仲裁庭没有恰当行使管辖权，出现了超裁或者漏裁的情况。仲裁庭超裁，意味着仲裁庭虽然有权仲裁某一纠纷，却以超越权限的方式对某些事项做出裁决。比如，仲裁庭就当事人未交付仲裁的事项或者虽提交仲裁但在仲裁协议范围之外或仲裁范围之外的事项做出裁决，或者仲裁庭没有按照当事人的授权及法定的权限做出裁决；仲裁庭漏裁意味着仲裁庭只是部分地解决了当事人提交的争议，还有部分仲裁请求没有获得解决。

无论是在国内仲裁法中，还是在国际商事仲裁公约中，仲裁庭恰当行使管辖权，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法国，当事人在法国法院可对仲裁裁决提出异议的不多的几条理由中，有一条即为“仲裁员未依照其任务进行裁决”。 中国1994《仲裁法》第58条中规定“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的”，当事人可以向法院申请撤销。美国联邦仲裁法中规定的撤销仲裁裁决的理由也有一条就是“仲裁员超越权力或者没有充分运用权力”。 德国、英国、俄罗斯等许多国家的仲裁法均有类似规定。 1958年《纽约公约》中也规定，如果证明：“裁决涉及仲裁协议所未曾提到的，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议；或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定”，可根据当事人的请求，拒绝承认和执行该项裁决。公约还进一步规定，对于仲裁协议范围以内事项的决定，如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，则该部分的决定仍可予以承认和执行。

三，国际商事仲裁管辖权异议的管辖权

如果当事人对仲裁庭的管辖权提出异议，由谁来裁判这一异议呢？这在提起仲裁申请阶段和裁决做出后的阶段都比较好判断，因为这两个阶段都属于司法阶段，当事人通常都是直接向法院提出有关仲裁管辖权的异议。例如，一方当事人在另一方当事人提起仲裁时，因对仲裁管辖权有异议而拒绝参加仲裁，且直接向法院起诉要求法院对异议做出决定；在裁决做出后，当事人也可能以仲裁庭不具有管辖权为由，向法院提出撤销裁决之诉。在这两个阶段当然只能由法院来行使管辖权。但在裁决进行过程阶段就比较复杂了，是由仲裁庭本身、仲裁机构，还是由管辖法院来判断呢？这就是国际商事仲裁管辖权异议的管辖权问题。大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有没有管辖权。在中国，情况就要特殊一些了。对这个问题的讨论分两个层次，一是司法程序和仲裁程序各自权限的划分问题，二是仲裁庭和仲裁机构各自权限的划分问题。

（一）管辖权/管辖权，司法程序还是仲裁程序

中国仲裁法中的有关规定只有第二十条：

“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定或者请求人民法院做出裁定。一方请求仲裁委员会做出决定，另一方请求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”

这个法律规定还是有值得商榷的地方，第一，中国仲裁法中没有明确提到管辖权异议，而代之以对仲裁协议的异议，这是不全面的。如果当事人对仲裁协议本身没有异议，但就争议事项的可仲裁性，或受案仲裁机构的权限而提出管辖权异议，如何处理似乎从《仲裁法》上找不到依据。在这个问题上，CIETAC加以了补救，其仲裁规则关于管辖权抗辩使用了“仲裁协议及/或仲裁案件管辖权的抗辩”的用语，显然是同意仲裁案件管辖权的抗辩不仅仅是仲裁协议的效力问题。即使是只谈仲裁协议，仲裁法第二十条也是不完整的，它只规定了当事人可以请求就“仲裁协议的效力”作决定，而没有对“仲裁协议的存在”所产生的异议问题做出规定。第二，从这条规定的本身来说，它也规定得过于简单，不具备应有的操作性。它表明，目前中国的法律制度承认仲裁机构有权决定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时认为法院的决定具有优先的效力。这实质上是一种折衷方案，而且没有具体表明折衷的结合点和分界点。最高人民法院的司法解释（法释〔1998〕27号）《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》所反映的也是这种折衷的思路，但操作性更强一些。

这一司法解释的第三点规定：

“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未做出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”

这一司法解释的第四点规定：

“一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法做出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。

人民法院依法对仲裁协议做出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”

该司法解释的用意是要解决仲裁机构与法院之间可能出现的决定管辖权的管辖权冲突，以及两者就同一管辖权争议的决定的实质性冲突，弥补仲裁法规定之不足。但是，试想在国际商事仲裁中，如果仲裁地在外国，且为临时仲裁，但案件被申请人是中国国内公司，该被申请人在国内法院要求确认有关仲裁协议无效，人民法院将如何通知仲裁机构中止仲裁？裁定书副本如何送达哪一个仲裁机构？由此可见，该司法解释针对的主要是国内仲裁和机构仲裁。在纷繁复杂的经济贸易交往中，我们不能也不应只考虑到国内的机构仲裁而无视临时仲裁和其他国家特别是西方仲裁业发达国家的国际仲裁。

（二）管辖权/管辖权：仲裁机构还是仲裁庭

在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？尽管仲裁机构与仲裁员的出发点和利益是一致的，都是要公平合理地解决争议，包括程序问题的争议。在机构仲裁中，当事人约定提交仲裁机构解决的争议都最终是由仲裁员来处理，两者之间是同一的关系。但是，另一方面，两者作为不同的法律主体，又有各自独立之处，比如，仲裁庭独立公正审理案件时，尤其是审理实体问题时，仲裁机构无权干预，因而两者之间也有不完全同步的地方。所以，究竟应由仲裁机构或仲裁庭来对仲裁管辖权争议做出决断，也是存在争论的。大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，其原因是这是仲裁庭固有的权力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”相比之下，中国规定由仲裁机构来决定对管辖权的异议，是比较特殊的。

《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。

中国的这种独特做法遭到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

但笔者认为，这样的规定也有其合理的一面：首先，由仲裁委员会来做出管辖权决定，能够保持一个机构内所有的关于管辖权问题的决定的一致性，避免不同的仲裁庭对相同或类似的情形做出不同甚至矛盾的判断和结论；第二，在仲裁庭组庭之前，当事人很可能就会提出管辖权异议的问题。这时候，当然只能由仲裁委员会就这一问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行下去；第三，组庭之后，实际操作中，都是由仲裁庭对实体问题做出审理，仲裁委员会都是在仲裁庭实体审理的基础上，按照仲裁庭的意见，以仲裁委的名义做出管辖权决定罢了。既不会出现仲裁委“难以或无法”做出决定，也不会出现仲裁委的决定和仲裁庭“自相矛盾”的情况。

四、国际商事仲裁管辖权异议的提出

（一）管辖权异议提出的主体

国际商事仲裁管辖权异议由谁来提出？当事人毫无疑问是提出异议的主体。在仲裁程序中，通常是被申请人提出管辖权异议，否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。裁决做出后，在裁决的异议和撤销阶段，通常由撤销申请人提出；在裁决的承认与执行中，通常由被申请执行人提出。

问题是在双方当事人都未提出管辖权异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭可否主动依职权提出管辖权异议，主动否定自己的管辖权？

实践中有过这样的案例。 在“地球洋”轮定期租船合同争议案中，双方约定在上海提交仲裁，CIETAC上海分会向申诉人说明海事争议应向中国海事仲裁委员会申请仲裁，但申请人坚持在上海分会仲裁，被申请人应诉且没有提出管辖权异议。CIETAC还是以租船合同纠纷属于中国海事仲裁委员会管辖为由指令上海分会撤销该案。中国政府曾规定中国海事仲裁委员会是受理海事纠纷的专门机构，虽然理论上经济贸易争议包括海事争议，但习惯上CIETAC不受理海事争议。虽然当事人没有提出管辖权异议，但争议的可仲裁性及仲裁庭或仲裁员行使管辖权不得违背仲裁地、裁决执行地的公共政策不因当事人无异议而可以改变，上海分会越权管辖所做出的裁决完全有可能被法院撤销或不予执行。为避免不必要的浪费劳动，也出于维护仲裁机构和仲裁庭的声誉考虑，仲裁机构和仲裁庭应当可以主动提出管辖权异议，中止仲裁程序的进行。

（二）管辖权异议提出的时限

国际商事仲裁程序开始后，无论是申请人还是被申请人，如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时抗辩管辖权的权利，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。概括来说，当事人提出管辖权抗辩的时限主要有以下几种情况：

1，第一次实体答辩之前，瑞士《关于国际私法的联邦法》第186条规定，对仲裁庭管辖权的任何异议必须在任何实体答辩前提出。

2，第一次开庭之前，中国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。如前所述，管辖权问题不仅仅局限于仲裁协议的效力，这一规定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁规则》有所改进，其第6条规定，当事人对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出抗辩，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

3，分别异议类型规定不同的时限。以《示范法》为典型，其第16条规定，有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提出答辩书后提出，但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩，应在仲裁过程中知悉出现越权的事情后立即提出。

4，不规定提出管辖权异议的时限，如国际商会仲裁院1998年仲裁规则中就没有规定当事人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议的时限。

试观中国仲裁法的规定，“对仲裁协议的异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”对不开庭的案件怎么办？仲裁法第39条后半段规定，“当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决”。对这种不开庭而书面审理的案件，当事人提出管辖权异议的时间问题就不能适用仲裁法第20条来解决了。

对这一问题，CIETAC2000年仲裁规则的解决办法是，要求当事人在第一次提出实体答辩前提出管辖权异议。 这里就有一个问题，如果当事人(被申请人）不提交书面答辩，甚至也不提交任何书面意见的，它是否有权在仲裁程序尚未结束之前任何一个时间点提出管辖权异议呢？已有的明文规定似乎不能阻止他这么做。

笔者认为，关于管辖权的问题只宜一次性解决，不应因为当事人的要求或仲裁员或仲裁机构的原因而得到重新考虑，更不应变更过去的决定。司法程序中，有很多关于程序问题的决定是不允许上诉的，因为有的程序决定是针对程序步骤的时限的，一旦做出，必须立即生效，不可能延后生效，因为时间本身是永不停息前进的，而且允许上诉会使程序的总时间不可避免的延长，而且可能造成程序的混乱。仲裁程序和司法程序作为两种解决纠纷的方式来说，无论选择哪一种，其实体裁判不应该不同，当事人的实体权力不会受到影响。所以，即使少数管辖权决定是值得怀疑的，也不会对当事人的实体权利造成任何损害。相反，如果允许当事人可以不停地找出新理由对管辖权决定提出挑战，要求反复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。

《仲裁法》第58条、63条、70条和71条规定，没有仲裁协议（仲裁条款），或者裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的，也就是说，没有仲裁管辖权的，仲裁裁决将被法院撤销或不予执行。这就意味着仲裁程序结束后，当事人（主要是败诉方）还有机会对仲裁管辖权提出异议。这在事实上是抵消了关于管辖权异议的提出的时间上的限制。只要当事人愿意，就能利用这种条款产生拖延实质争议解决的作用。英国法律谚语中由“延误的公正等于不公正”（Justice delayed is justice denied)之说， 这种做法似乎和各国民事程序法理论所强调的效率目标是相矛盾的。但是包括纽约公约在内，各国立法都赋予仲裁地法院和仲裁裁决执行地的法院审查仲裁管辖权纠纷的最终权力，无论其他机构或仲裁庭是否审查过这一问题，还得重新再审一次。这种审查，意味着诉讼程序的重开，意味着当事人和有关机构的人力、精力、物力和财力的投入，造成社会资源的浪费。

参考书目：

朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版

宋连斌著《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版

宋航著《国际商事仲裁裁决的承认与执行》，法律出版社2000年版

赵健著《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版

韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年第2版

杨良宜著《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社，1997年版

张艳丽著《中国商事仲裁制度有关问题及透析》，中国工人出版社，2000年版

《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版

赵秀文编《国际经济贸易仲裁法教学参考资料》，中国法制出版社，1999年版

高菲著《中国海事仲裁的理论与实务》，人民大学出版社，1998年版

谭兵主编《中国仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版