撤销保全申请书十篇

撤销保全申请书篇1

第一条根据《药品行政保护条例》（以下简称条例）第二十二条的规定，制定本细则。

第二条依照条例履行药品行政保护职能的行政机关是国家药品监督管理局。

第三条国家药品监督管理局设立药品行政保护办公室，具体承担以下职责：

（一）受理和审查药品行政保护申请、药品行政保护撤销申请、侵权处理申请；

（二）提出授权或驳回的意见；

（三）提出对药品行政保护撤销和侵权处理的意见；

（四）设立登记簿，对药品行政保护的申请、授权、驳回、撤销、终止等事项进行登记；

（五）对药品行政保护的受理、授权、驳回、撤销、终止等有关事宜进行公告；

（六）办理与药品行政保护有关的其他工作。

第四条条例所称药品独占权人是指对申请行政保护的药品的制造、使用和销售享有完全权利的人。

第五条条例所称药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症、用法和用量的物质。

第二章行政保护的申请

第六条条例第五条第三项规定的尚未在中国销售是指提出行政保护申请的药品尚未合法地进入中国境内的药品流通市场。

第七条条例第七条规定的机构是指国家药品监督管理局指定的机构。

第八条药品行政保护申请书以及其他行政保护文书的格式，由国家药品监督管理局统一制定。

第九条条例第八条规定的外文是指申请人所在国的官方语言。

第十条申请人办理申请药品行政保护事宜时，应当委托中国的机构办理，并签订委托书，写明委托权限。

机构递交条例第八条和本细则规定的申请文件时，应当同时递交申请人的委托书。

第十一条一项药品行政保护申请只限于一种药品。

第十二条条例第八条第一项规定的药品行政保护申请书，应当载明下列事项：

（一）申请人名称、地址；

（二）申请人的国籍；

（三）申请人是企业或者其他组织的，其总部所在的国家或者地区；

（四）申请行政保护的药品的名称（通用名、商品名、化学名）、化学结构式、配方、剂型、适应症、用法、用量、工艺制备方法简介；

（五）申请人和机构的签名（印章）；

（六）申请文件的清单；

（七）其他需要注明的事项。

第十三条申请文件应当整齐清晰，附图应当标准规范，不得涂改。

申请文件中涉及的科技术语应当采用中国统一的规范用语。

第十四条申请人递交条例第八条所规定的第（二）、（三）项文件，应在其所在国办理相应的公证、认证或证明手续。

申请人递交条例第八条所规定的第（四）项文件，应在中国的公证机构进行公证。

第十五条申请人递交的条例第八条所规定的第（四）项文件是制造药品合同书的，与其签订合同的中国企业法人必须持有《药品生产企业许可证》和《企业法人营业执照》；申请人递交的是销售药品合同书的，与其签订合同的中国企业法人必须持有《药品经营企业许可证》和《企业法人营业执照》。

申请人递交制造或者销售合同书时必须附有中国企业法人的上述证、照复印件。

第十六条申请人提出药品行政保护申请，应当提交有关文件，有下列情形之一的，国家药品监督管理局不予接受：

（一）未使用规定的格式或者填写不符合规定的；

（二）未按照规定提交有关文件的。

第十七条在获得药品行政保护证书之前，申请人要求撤回药品行政保护申请的，应当向国家药品监督管理局提出书面申请，写明申请人的名称和药品名称。

第三章行政保护的期限、终止、撤销和效力

第十八条条例第十三条所称药品行政保护证书颁发之日，是指药品行政保护证书上写明的日期。

第十九条条例和本细则规定的公告事项，由国家药品监督管理局公告。

第二十条在药品行政保护期内，药品独占权人应及时向国家药品监督管理局递交其药品独占权持续有效的证明文件。

第二十一条依照条例第十五条的规定，请求撤销药品行政保护的，应当向国家药品监督管理局递交《撤销药品行政保护请求书》和有关证明文件一式两份。

《撤销药品行政保护请求书》应当写明下列事项：

（一）请求人的名称、地址及国籍；

（二）被请求人的名称及地址；

（三）被请求撤销的药品的名称及授权号；

（四）请求撤销的理由及证据。

一项撤销药品行政保护申请只限于一种受行政保护的药品。

第二十二条国家药品监督管理局收到《撤销药品行政保护请求书》后，应当进行审查。《撤销药品行政保护请求书》中未写明撤销药品行政保护所依据的事实和理由或者提出的理由不符合条例规定的，不予受理，并书面告知申请人；《撤销药品行政保护请求书》符合条件的，应当受理并发给受理通知书。

国家药品监督管理局应当将受理的撤销药品行政保护请求书的副本和有关证明文件的副本送交药品独占权人，要求其在指定的期限内陈述意见。被请求人没有如期陈述意见的，不影响国家药品监督管理局审查。

第二十三条国家药品监督管理局对撤销药品行政保护的请求审查终结后，应当根据情况分别作出撤销药品行政保护或者驳回撤销请求维持药品行政保护的决定，送达有关当事人，并予以公告。

第二十四条在药品行政保护申请日前获准进行临床研究，且在药品行政保护授权日前经国家药品监督管理局批准生产的同一药品，在药品行政保护授权之后，可以在批准范围内继续生产、销售，但不得向第三方转让。

第四章侵权处理

第二十五条获得药品行政保护的独占权人请求国家药品监督管理局制止侵权行为的时效为二年，自该独占权人知道或者应该知道其受行政保护的药品被侵权之日起计算。

第二十六条药品独占权人申请制止侵权行为，应当提交《制止药品行政保护侵权行

为申请书》。

《制止药品行政保护侵权行为申请书》应当写明下列事项：

（一）申请人名称、地址及国籍；

（二）被申请人名称、地址；

（三）被侵权的药品的名称及行政保护授权号；

（四）请求处理事项；

（五）侵权的事实及证据。

《制止药品行政保护侵权行为申请书》应当按照被申请人的数量备具副本。

一项制止药品行政保护侵权行为申请只限于一种药品。

第二十七条国家药品监督管理局对符合条件的制止侵权申请，应当受理，并将《制止药品行政保护侵权申请书》副本发送被申请人，要求其在指定期限内作出答辩。

第二十八条国家药品监督管理局根据需要，可以召开由制止侵权行为的申请人和被申请人参加的听证会，对侵权问题进行举证、质证和辩论。

第二十九条国家药品监督管理局应当就被申请人的行为是否构成侵权作出认定。

被申请人的行为不构成侵权的，国家药品监督管理局应当驳回申请人的申请。

被申请人的行为构成侵权的，国家药品监督管理局应当依法制止其侵权行为。

第三十条因药品行政保护侵权引起的经济赔偿问题，药品独占权人可以在国家药品监督管理局作出侵权认定后，向人民法院提起赔偿诉讼。

第三十一条在药品行政保护侵权处理过程中，被申请人或者第三人对该项药品行政保护提出撤销申请的，国家药品监督管理局中止侵权处理程序，待撤销程序终结后，再根据情况恢复或者终止侵权处理程序。

第五章费用

第三十二条申请药品行政保护或办理其他有关事项，应当分别缴纳下列费用：

（一）申请费；

（二）审查费；

（三）年费；

（四）公告费；

（五）证书费；

（六）请求撤销费；

（七）侵权处理费；

上述各种费用缴纳标准，由国家药品监督管理局另行公布。

第三十三条申请人应当在递交药品行政保护申请书的同时缴纳申请费；在收到受理通知书之日起一个月内缴纳公告费和审查费；无正当理由逾期不缴纳或者缴纳不足的，其申请被视为撤回。

第三十四条获得药品行政保护的药品独占权人应当在药品行政保护证书颁发之日起一个月内缴纳证书费、公告费和当年的年费；在药品行政保护有效期内，应当于每年度最初的两个月内缴纳当年的年费。无正当理由逾期不缴纳或者缴纳不足的，视为自动放弃行政保护。

第三十五条请求撤销药品行政保护的，应当在递交《撤销药品行政保护请求书》的同时缴纳请求撤销费。

第三十六条申请制止侵权行为的独占权人应当在递交《制止药品行政保护侵权行为申请书》的同时缴纳侵权处理费。

第三十七条本细则第三十三条规定的各种费用由机构代收。

第六章附则

第三十八条条例和本细则规定的各种期限除另有规定外，第一日不计算在内。

期限以年或月计算的，以其最后一月的相应日为期限届满日；该月无相应日的，以该月最后一日为届满日。

撤销保全申请书篇2

【摘 要】 判决生效后，债权人申请法院强制执行了债务人的财产。债务人不服判决并申请再审，再审法院裁定撤销生效判决，同时裁定发回重审，原债务人立即向法院申请执行回转，法院认为再审法院的裁定并无要求原债权人返还财产的给付内容，拒不受理。后经原审法院重审，裁定该案按撤诉处理，原债务人申请执行回转后，发现原债权人已歇业多时，其给工商局的注销申请中承诺由其中的一个股东承担债务清理责任，另查明该股东已死亡，因此法院作出了终结执行的裁定。

本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。

【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；

案 情：

1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。

杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。

一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。

至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。

根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。

法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。

据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可 供执行，依法裁定：终结执行。

问题的提出：

该案在处理过程中有二个问题值得思考：

问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？

问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。

个人意见：

问题一：申请执行回转的时间和根据。

执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。

执行回转具有以下法律特征：

1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。

2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。

3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。

综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。

所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。

问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。

1、清算主体。

有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。

《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。

2、注销登记后未清理债权债务的清理责任。

清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。

所以本案中，上海公司的股东是清算主体，企业虽已被注销（主体资格灭失），但清算主体对于企业的未结债权债务仍负有清理责任。同时，因为法律不禁止第三人主动加入到债务承担中，本案中，清算主体之一股东徐虎出具保证书，承诺由其对未了结的债权债务承担清理责任，也不能免除其余清算主体的清算责任，而应该是由徐虎和其他清算主体共同承担清算责任。更何况，徐虎对工商局所作的有关由其负责清理债权债务的承诺（即由其个人来承担其他清算主体的清算责任），并未得到债权人的同意或追认，不能因此而免除其他清算主体的清算责任。否则对债权人极为不利。

以上是笔者的个人观点，诚望各位朋友、专家能够发表自已的见解。

撤销保全申请书篇3

一、国际商事仲裁裁决的撤销程序

（一）撤销裁决程序的当事人

1.撤销裁决程序的申请人

撤销程序的申请人是指有权提出仲裁裁决撤销程序申请的当事人。由于当事人与裁决的结果有直接的利害关系，他最关心裁决的结果，因而也只有当事人最了解自己的合法权益是否受到了侵害，所以法律规定，提出申请撤销裁决从而启动撤销程序的主体必须是当事人。

这里的当事人应包括原仲裁的当事人双方，即原仲裁的申请人和被申请人。因为申请撤销仲裁裁决是法律赋予仲裁双方当事人的一项司法救济权利。原则上，申请撤销裁决的当事人应同是仲裁协议、仲裁案件和仲裁程序的当事人，否则任何一方可抗辩双方之间不存在仲裁协议，未发生争议，其未参与仲裁程序等，因而对方无权提出撤销裁决申请。通常的观点也认为，仲裁协议的当事人应与仲裁案件的当事人同一，但这显然不是绝对的，而存在例外情形。

首先，如果仲裁协议的当事人是人，自然人死亡后，其继承人应受裁决约束；当事人是法人的，如果其不存在或被并入其他组织，其权利义务承受者应受裁决约束。在这两种情况下，尽管继承人或承受者不是仲裁协议的当事人，也可能不是仲裁程序的当事人，但该仲裁案件及其裁决与他们有利害关系，他们就有权以继承人或承受者的身份提起撤销裁决的申请，相对方不能以其与申请人之间没有仲裁协议或不是仲裁程序的当事人而抗辩他们的撤销申请。

其次，如果是采取公司组织形式的当事人，其股东特别是少数股东可代替其组建公司以自己的名义申请撤销裁决。这种程序法上的变通是很有必要的。因为少数股东在公司中处于相对弱势的地位，多数股东利用其在公司中的地位侵犯少数股东权益的现象屡见不鲜。根据英、美、德、日等国公司法上少数股东平等的原则，少数股东可以提起诉讼。如公司与第三人有仲裁协议，少数股东可援引仲裁协议作为形式上的申请人对第三人提起仲裁，并可对所作错误仲裁裁决提起撤销申请，以保护少数股东的权益。

另外，既非继承人或承受者，也非替代者的第三人，如裁决与其有其它利害关系，也可提起撤销申请。在Fiat，S.P.A.v.Ministry of Finance and Planning of Republic of Suriname案中，美国纽约南区法院认定仲裁庭约束了仲裁协议并未明确涵盖的非签署方，仲裁庭超越了权限，因而满足了该非签署方的撤销裁决要求。但与裁决无关的第三人则无权申请撤销裁决。在深圳天俊实业股份有限公司（简称天俊公司）申请撤销福华（深圳）地产有限公司与利是佳发展有限公司之间的裁决案中，法院认为天俊公司不是仲裁程序的当事人，且与裁决无利害关系，遂驳回其申请。

2.撤销裁决程序的相对人

仲裁裁决的撤销程序属于法院诉讼程序的一种。在一般的民事诉讼中，必须有双方当事人存在，原告和被告在民事诉讼中处于相对立的地位，彼此互相依存，没有原告就没有被告，没有被告就没有原告。同样，在仲裁裁决的撤销程序中，除了撤销申请人之外，还应该有撤销程序的相对人。因为撤销之诉涉及到举证、质证、认证等一系列问题，没有相对人，这些环节就不可能进行，就会对法院全面准确地认定事实真相和正确作出裁定产生不可忽视的负面。

那么，谁是撤销程序的相对人？这在各国有关撤销裁决的仲裁法或民事诉讼法中甚有明确规定。根据一般民事诉讼法原理，当事人不服一审裁判的上诉，在诉讼程序中由一审程序中具有实体权利义务的对方当事人作为上诉程序的相对人。因此，在仲裁裁决撤销程序中，应以对原仲裁裁决具有实体权利义务或利害关系的对方当事人作为撤销程序的相对人。

（二）撤销裁决程序的管辖法院

撤销程序的管辖法院是指在仲裁裁决的撤销之诉中有权受理当事人的撤销申请并可作出撤销裁定的法院。这就涉及到哪一国法院和哪一级法院有权管辖的问题。

第一个问题，撤销裁决的申请，一般是向裁决作出地国法院提出。裁决作出地（Country of origin）具有排他的管辖权，这已经构成国际上普遍接受的原则。法国、希腊、荷兰、美国、瑞士等国都作了相应的规定。这是因为，裁决作出地国对仲裁和裁决具有最为直接有效的控制权，裁决作出地与整个仲裁程序有最密切的关系，仲裁庭审理案件并作出裁决，无不在该国的法律制度影响之下，仲裁程序是否正当，均应依照该国的法律进行判断。在International Standard Electric Corp. v. Bridas Sociedad Anonoima Petrolera一案中，美国纽约南区法院的判决肯定了上述原则。

根据1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）的规定，享有撤销裁决权力的法院不仅仅是“裁决作出地国法院”，还应包括“裁决所依据法律之国家之主管机关（包括法院）”。因为当事人不仅能够约定适用裁决作出地国法，也能够约定适用裁决作出地国以外国家的仲裁法。因此，裁决作出后，当事人也应能够根据裁决作出地国以外国家的仲裁法对该裁决提出撤销申请，从而使该国家的法院也有权撤销该裁决，这在理论上至少是可能的。个别国家的法律也曾有过类似的规定。例如，德国法律规定，如果仲裁裁决属于在另一缔约国内依照德国程序法作出的公约裁决，可以在德国就该裁决提起撤销之诉。

但实际上，仅仅因为所适用的仲裁法是仲裁地国以外国家的法律，便向该仲裁地国以外国家的法院提出撤销裁决的申请，尚属罕见，至今也未见能够证实曾发生过此类案例的资料。而且，该仲裁地国以外国家的法院对仲裁裁决行使撤销的权力，其实际效应究竟有多大是令人怀疑的，其效果亦会很不理想，要么形成裁决作出地国家和裁决所依据法律之国家法院并行享有撤销裁决的管辖权的积极冲突，要么造成上述两国中无一国法院对撤销裁决行使管辖权的消极冲突。德国1998年新颁布《民事诉讼法典》后，也已摒弃了以前的做法。此外，从1985年《联合国国际商事仲裁裁决示范法》（以下简称《示范法》）第34条第2款和第6条的规定来看，也是主张特定国家的法院只具有撤销在其本国领域内所作裁决的管辖权。因此，“裁决所依据法律之国家法院”也有权撤销仲裁裁决，只具有理论意义而无实际意义。

第二个问题，解决了哪一国法院有权撤销裁决之后，还有一个该国哪一级法院有权撤销裁决的问题。实际上，这是国内法院的级别管辖问题，应由各国国内法规定。有的学者认为，决定救济的管辖权应授予通常有权裁决第一审案件的法院，个别国家也作了如此规定，如希腊、波兰、奥地利等。有些国家的国内法允许当事人向审级更高的法院提出。例如，在法国是上诉法院，在德国是地区高等法院，在瑞士是联邦最高法院。《示范法》未规定可向哪一级法院提出追诉。因此，有的学者评论说，“这会导致不必要的不确定结果，不同国家作出不同规定的事实势必会对裁决作出地的吸引力产生影响”。

笔者以为，在尚无一部国际公约加以约束的情况下，最好的办法是各国采用相同或类似的审级。这个审级宜定位在审理二审或上诉案件的法院。这是因为，若审级过低，由一审法院来撤销裁决，那么有可能因法官对仲裁理念和审理经验的欠缺而导致这种司法监督权的滥用；若审级过高，由最高法院来撤销裁决，那么有可能因法院审判、指导等业务的繁重而影响这种司法监督权的及时行使。

（三）撤销裁决的期限

1.申请撤销裁决的期限

申请撤销裁决的期限是指当事人申请撤销仲裁裁决的一定期间。这对于当事人特别是原来的败诉方而言，是一个非常重要的问题。当事人如不按期提起撤销裁决的申请，则是权利的怠慢者，法律也无保护的必要。因此，大多数国家都对此问题进行了规定和限制。

一般而言，这种申请应当在裁决公布后一个很短的期限内提出，但对于这种期限，各国的规定有所不同。

一般为3个月。例如，瑞典法律规定，当事人应在收到裁决书之日起3个月内提起诉讼；比利时法律规定的申请期为裁决通知之日起3个月内；德国法律规定，当事人向法院申请撤销裁决不得超过3个月；《示范法》也规定，当事人收到裁决书之日起3个月后不得申请撤销裁决。

也有一个月的。例如，法国法律规定，通知裁决及其执行宣告确定后，撤销之诉应于1个月的不变期间内提起，日本和韩国也有类似规定。更有短者，例如，英国法律规定，申请或上诉必须在仲裁裁决作出之日28天内提出。

笔者认为，3个月比较合理。当前世界各国仲裁立法中的司法监督之基本精神是保证当事人以仲裁方式公平合理及时地解决争议。若期限过长，将使裁决的法律效力长期处于不确定状态，不利于维护当事人特别是胜诉方的利益；若期限过短，将使当事人来不及行使申请撤销仲裁裁决的权利。

另外，对于申请撤销裁决的期限的起算问题，各国做法有所不同。有的自裁决作出之日起，如英国；有的从当事人知道撤销原因之日起计算，如日本、韩国；有的自裁决通知之日或当事人收到裁决书之日起计算，如法国、比利时；《示范法》规定的也是从当事人收到裁决书之日起计算。

笔者认为，从当事人收到裁决书之日起计算较为合理。因为一旦收到裁决书，当事人也就有可能知悉撤销原因以便提出撤销申请。若从裁决作出之日起计算，则当事人因未收到裁决书而不可能知悉撤销原因；若从知悉撤销原因之日起计算，则当事人有可能以未知撤销原因为由拖延申请撤销裁决的期限。德国法律的修订正可说明这一点。

2.裁定撤销裁决的期限

裁定撤销裁决的期限是指受理撤销裁决之诉的管辖法院作出撤销或不予撤销裁决的裁定的一定期间。法律上的期限并非仅针对当事人而言，诉讼法属于指导当事人和法院处理诉讼事宜的强行法范畴。因此，在撤销程序中，除了强调当事人应在法定期限内提出撤销申请之外，还应注意管辖法院也应在一定期限内作出撤销或不予撤销裁决的裁定。这有利于防止撤销案件长期审而不裁，督促法院及时地行使司法监督权。

但是，各国的仲裁法或民事诉讼法对法院裁定撤销裁决的期限甚有作出明确规定的。一般来说，具体适用时，是援用法院诉讼程序的一般规定。例如，英国法律规定，对于《时效法》的适用，仲裁程序与诉讼程序相同，对于一个裁决的撤销或宣布该裁决的无效，法院可以按照《时效法》的计算决定程序的开始；法国法律规定，撤销动议按照上诉法院审理诉讼案件适用的规则提出、审理和决定。

笔者认为，应在仲裁法或民事诉讼法中对法院裁定撤销裁决的期限作出明确的规定，这个期限宜短于申请撤销裁决的三个月的期限，这样更有利于撤销程序的顺利进行。

二、国际商事仲裁裁决撤销的效力

（一）对仲裁裁决本身的效力

一项仲裁裁决被裁决作出地国法院撤销后，该裁决在该国即失去法律效力，不能得到该国法院的强制执行，这是司法管辖属地原则的体现。

那么，仲裁裁决的撤销是否具有域外效力？

一般来讲，撤销裁决使其失去法律效力的影响可能会扩及到裁决作出地国领土之外，也就是承认裁决撤销的域外效力。传统的观点也认为，“当一份裁决被其作出地国撤销后，它在该国就不存在了，不仅如此，在其它国家也是无效的。裁决被撤销的事实说明该裁决是在法律上植根于作出地国的仲裁法的，那么其它国家的法院还怎么可能认为同一份裁决仍然有效呢？”根据《纽约公约》的规定，裁决业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者，得拒绝承认与执行，这意味着被撤销的仲裁裁决在世界上任何一个公约成员国都不可能再得到承认与执行。

但是，晚近一些国际立法作出了限制性的规定，一些国家在司法实践中也承认和执行了已撤销的裁决。

1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》虽然没有否定仲裁裁决的本国法院撤销裁决的效力，但对撤销裁决的理由作了相当的限制。根据该公约第9条，一项公约裁决，只有由裁决作出地公约国法院或仲裁程序法所属公约国法院，依照公约规定的事由予以撤销，才构成在其它公约国不予执行的理由；若非依公约认可的理由而撤销的裁决仍可以在其它公约国得到承认和执行。

在司法实践中，法国法院已多次承认并执行了被裁决作出地国法院撤销的仲裁裁决；布鲁塞尔初审法院也执行了一项已被裁决作出地法院阿尔及尔上诉法院撤销的国际商会（ICC）裁决；最近，美国和法国法院分别裁定执行了Chromalloy Aeroservices Company（CAC）v. Arab Republic of Egypt裁决一案，更是引起了仲裁界的普遍关注和热烈讨论。

上述国家的做法，有其一定的合理性。在目前的国际法律体制下，《纽约公约》本身并未对裁决作出地国法院设定任何义务，各国就有可能按其各自的规则以不同的理由撤销在其本土作出的裁决。可以想象，某些理由可能完全不符合当代国际上的共识，如允许审查裁决的实体或以裁决未遵守某些毫无意义的程序为由予以撤销；甚至有更恶劣的国际上难以容忍的理由，例如，要求所有仲裁员必须信仰某一宗教，或必须均为男性。无疑，基于如此不入流的理由而任意撤销裁决，既严重损害了当事人的合法权益，又置国际仲裁于危险境地。从这个意义上来讲，在国外继续承认和执行如此撤销的裁决确有一定的现实意义。

问题在于：第一，如何判断哪些撤销决定是正当的，裁决不应被执行法院承认并执行，哪些撤销决定是错误的，不应妨碍裁决的域外执行？Jan Paulsson教授已提出了“国际标准”（International Standard）和“地方标准”（Local Standard）的撤销理论，具有一定的可操作性，但在没有一部国际公约来认可这种方法之前，仍然只限于一种学术探讨。第二，已撤销了的裁决在其它国家仍然能得到承认和执行，那么，还有什么必要保留撤销程序呢？这与法理有悖，在实践中也存在缺乏标准的不可预见性，还可能造成当事人对已撤销裁决的“执行挑选”（enforcement shopping）现象的发生。

然而，《纽约公约》确实又为执行已撤销裁决提供了可能，所以，当务之急是要考虑如何改变现存的国际法律体系及造成的问题。笔者以为，《纽约公约》未规范裁决撤销的理由是引起混乱的一个重要原因。因此，根本解决问题的办法，就是制定一部新的国际公约，规范撤销裁决的具体理由，使各国法院在撤销国际商事仲裁裁决这一问题上有统一的国际标准可资遵循。

（二）对仲裁协议的效力

仲裁裁决被撤销后，是否会因此而导致仲裁协议的无效？《纽约公约》和《示范法》对此均未作明确规定，而各国法律对此规定不一，归纳起来有四种做法：

第一种做法是完全排除仲裁协议的效力。例如，荷兰法律规定，除非当事人另有协议，一俟撤销裁决的决定成为终局，法院的管辖权即应恢复，即排除了仲裁协议的效力；法国法律规定，受理撤销动议的法院撤销裁决的，他应在仲裁员的职权范围内决定案件的实体，除非当事人有相反的约定。

第二种做法是由法院决定仲裁协议的效力。例如，英国规定，裁决全部或部分被撤销或被宣布无效时，法院也可命令，仲裁协议关于请求事项的裁决优于诉讼程序的任何规定，就裁决的主体事项，在有些情况下就裁决的相关事项而言，均为无效；印度法律规定，如裁决失去效力或被撤销，法院可通过判令废弃仲裁审理，并且判令涉及提交部分的仲裁协议终止其效力。

第三种做法是维持仲裁协议的效力。例如，德国法律规定，裁决被撤销后，在无相反指定的情况下，与争议标的有关的仲裁协议继续有效。

第四种做法是对仲裁协议的效力作出限制。例如，奥地利法律规定，如果依据仲裁协议作出的仲裁裁决，已两次被终局的和有约束力的判决撤销，则仲裁协议对于仲裁程序的标的无效。美国法律规定，裁决已经撤销，但是仲裁协议规定的裁决的期限尚未终了，法院可以斟酌指示仲裁员重新审问。

从上来讲，就有关争议而言，一旦作出仲裁裁决，有关的仲裁协议既已得到实施，该仲裁协议的效力即至此消灭，这可称为仲裁协议一次性实施原则。如果该裁决被撤销，那么据以作出裁决的仲裁协议也因此而无效。但是，仲裁协议毕竟不同于仲裁裁决，它具有相对独立性。只要仲裁协议符合法律规定，即为有效，除非协议规定的裁决期满而自动失效。

因此，笔者认为，不能绝对否定或绝对维持裁决被撤销后仲裁协议的效力，也不能由法院决定当事人以寻求仲裁解决争议为目的而达成的仲裁协议的效力。最好的办法是采取如奥地利、美国的上述做法，对仲裁协议的效力作出限制性规定，而不是简单地否定仲裁协议的效力，这才是尊重当事人的仲裁愿望，维护当事人意思自治的公平做法。

三、国际商事仲裁裁决撤销的救济

（一）撤销裁决之前的救济

一般来说法院不会当然或轻易地撤销裁决，而往往在撤销裁决之前考虑能否重新仲裁，即发回仲裁庭重新进行仲裁。其目的是给予仲裁庭弥补已经发生的程序性缺陷的机会，避免由于仲裁的错误而导致裁决完全被撤销，保证当事人原定以仲裁方式解决其争议的意愿的实现，节省有关各方当事人的时间、人力和费用的投入，减少资源的浪费。

重新仲裁已为大多数国家的仲裁法所采纳。早在英国1889年仲裁法中就已经规定了发回仲裁庭重审的法律制度，以后的1950年仲裁法、1979年仲裁法和1996年仲裁法仍然保留了发回重审这种监督方式。美国1926年仲裁法第10条、印度1940年仲裁法第16条、1994年仲裁法第61条等也规定了重审制度。

但是，由于各国对重新仲裁的条件和程序的认识不一，往往给予法官一定程度的自由裁量权，这就可能产生重新仲裁的滥用，裁决的及时执行，从而损害有关当事人特别是胜诉方的合法利益。因此，规范重新仲裁制度，探讨重新仲裁的条件和程序，有助于在该上的认识的逐渐统一。

1.重新仲裁的条件

重新仲裁的条件是指被申请撤销的仲裁裁决可以被法院发回仲裁庭重新审理的情形。它解决的是什么样的仲裁案件可以重新审理的问题，故被有的学者称为“可重新仲裁性”。

各国对于重新仲裁的条件很少有明确的规定，而是把这一认定的权力交给了法院。例如，德国法律规定，当事人提出撤销裁决的诉讼后，法院可以根据案情，作出撤销此项裁决或将案件发回仲裁庭重审。《示范法》规定，法院被请求撤销裁决时，如果适当而且当事人一方也要求暂时停止进行撤销程序，则可以在法院确定的一段期间内暂时停止进行，以便给仲裁庭一个重新进行仲裁程序或采取仲裁庭认为能够消除请求撤销裁决的理由的其它行动。其它如埃及、瑞典、俄罗斯联邦等国的仲裁法也作了类似规定。

但也有个别国家对于重新仲裁的条件作出规定的。例如，印度1940年仲裁法第16条规定了三种情况：a、裁决遗漏了提交仲裁的事项未作决定；b、裁决非常不明确以致无法执行；或者c、裁决表面明显存在对某合法性的质疑。但印度1996年新的仲裁法未作如此规定，而是把这一问题留给法院去处理。

笔者认为，法院在认定重新仲裁的条件时，应主要限于程序上的缺陷。重新仲裁是撤销程序的一部分，是由于裁决存在撤销理由而在被撤销之前的一项救济措施。而大多数国家规定的撤销理由主要是程序上的缺陷，因此，重新仲裁的条件也不应超出这一范围。

一般来说，1、申请撤销裁决的一方当事人没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的适当通知，或者由于其它不属于他负责的原因不能陈述案情的，可以通过给予申请人陈述案情的机会并以重新仲裁的方式来更正原裁决的缺陷；2、仲裁程序违反仲裁规则或者与当事人各方的协议不符，如裁决未写明日期，未经仲裁员签名，未有效送达当事人等，可以发回重新仲裁，对这些缺陷进行修正；3、仲裁庭对当事人已提交的仲裁事项没有全部作出裁决，即漏裁了某些事项，可以发回重新仲裁，对漏裁事项进行追加裁决。

但对于没有仲裁协议或仲裁协议无效、缺乏管辖权或超越管辖权、争议不可仲裁和裁决违反公共秩序等情形，则不允许发回重新仲裁，而只能撤销。

2.重新仲裁的程序

如果裁决具备重新仲裁的条件，那么如何重新仲裁，这就涉及到重新仲裁的程序，包括重新仲裁的主体、范围、期限等问题。

关于重新仲裁的主体问题，即由原仲裁庭还是由另行组成的仲裁庭进行重新仲裁。各国均未对此作出十分明确的规定。有的认为不需要另行组成仲裁庭，因为仲裁庭的组成是基于当事人双方的合意，是当事人选定仲裁员要求他们作出终局裁决，这种当事人意思自治原则本身就有风险。但有的认为应另行组成仲裁庭，因为仲裁强调当事人对仲裁庭的信任，既然仲裁庭在程序中出现失误，该仲裁庭便不再受到当事人的信任，再由原仲裁庭重新仲裁有违当事人的意愿。还有人进一步认为，从理论上设想，如果考虑更多地尊重当事人的愿望，应由当事人重新选择仲裁员组成仲裁庭。

笔者认为，除非原仲裁庭的组成有严重瑕疵因而不适宜作为重新仲裁的主体，那么，还是由原仲裁庭来重新仲裁。因为从重新仲裁的本意来看，就是给予原仲裁庭一个弥补由于程序性缺陷而可能造成错误的机会，不至于因程序性缺陷而撤销整个裁决。当然，如果原仲裁庭的组成人员因疾病、死亡不能履行职责或因回避等原因不能参加重新仲裁的，则可以另行更换仲裁员，但这与另行组成仲裁庭是有区别的。

关于重新仲裁的范围问题，即对仲裁案件的全部问题还是部分问题重新审查。各国对此也未作明文规定。有的认为仲裁庭需要对法院指定的问题进行全面审理，不论是何种性质的问题；有的认为不必全面重审，“重新仲裁的范围有一定的限制性，不是对裁决所认定的事实和法律问题作全面重新审查，而是围绕当事人提出的撤销裁决申请理由以及当事人主张的原仲裁程序中的缺陷进行审理”。

笔者也认为“重新仲裁不等于全面重审”，“重新仲裁并非原诉程序”。在德国五矿诉菲尔柯公司（MINMETALS GERMANY GMBH v. FERCO）一案中，Colman法官对此作了精确的诠释，“菲尔柯在重新仲裁程序中试图规避程序问题而就原已提出过的实体主张要求仲裁庭重审，这在实质上是要推翻已经进行过的全部仲裁程序和仲裁结果，将重新仲裁的目的由弥补程序缺陷而改为不受限制的重审实体，从而错误地理解了重新仲裁的意义”。

关于重新仲裁的期限问题，大部分国家的仲裁法对此未作具体规定，而是留给法院去确定。只有少数国家规定了具体期限。例如，英国法律规定，裁决的全部或部分被发回仲裁庭，仲裁庭应自法院作出发回命令之日起3个月内或在法院可以规定的延长或缩短期限内对发回事项重新作出裁决。

笔者认为，应该对重新仲裁的期限作出限制性的规定。这方面可考虑英国的上述做法，即一方面规定一个具体期限（如3个月、2个月），另一方面由法院根据案情延长或缩短这个期限。这样既对重新仲裁作了时限的要求，防止重新仲裁久拖不决，又不妨碍法院在这一问题上的一定程度的裁量权，有利于重新仲裁目的的实现。

（二）撤销裁决之后的救济

裁决一旦被撤销，意味着裁决无效，对当事人双方不再具有既判力和约束力。但双方之间的争议仍存在，需要继续处理，那么如何进行撤销裁决之后的补救？

1.能否对撤销裁决的裁定上诉？

根据一般民事诉讼原理，法院的一审裁判，除终审裁判和已发生法律效力的裁判之外，当事人如果不服，均可以向上一审级的法院上诉。撤销裁决的裁定作为法院的裁判形式之一，如果当事人不服，能否上诉？这在各国的仲裁法和民事诉讼法中规定不一。

有的规定可以上诉。例如，英国仲裁法规定，对法院因当事人对仲裁裁决的实体管辖权、严重不规范性和法律要点提出的抗辩所作的决定可以上诉，但须经该法院的准许；荷兰仲裁法规定，可以对地院院长的撤销裁决的决定提出上诉；美国联邦仲裁法规定，可以对修改、更正或撤销仲裁裁决作出的裁定提起上诉。

有的规定不可以上诉。例如，比利时法律规定，上诉法院所作的撤销裁决的决定不得上诉；保加利亚法律规定，对撤销裁决请求作出的决定不得以任何监督方式复审。

有的没有明确规定可否上诉。例如德国、法国、瑞士、俄罗斯，等等，但从这些国家的立法来看，是倾向于不得上诉。

仲裁裁决的撤销裁定，究竟能否上诉，在尚无统一的规则以前，应该尊重各国的各自做法。

但从统一的角度来看，笔者以为，对待这一问题，应该允许上诉，但也要作必要的限制。这是因为，撤销仲裁裁决的裁定同诉讼判决具有同样的效力，同时应服从有关诉讼判决的一切法律规定，包括上诉程序。撤销裁决是比不予承认与执行裁决更为严厉的一种监督，对当事人而言，其后果也更为严重。如果不允许上诉，那么，不管法院是否有理由撤销裁决，一旦撤销即为终局，当事人无法对该撤销裁定寻求任何救济，这就有可能使法院滥用撤销这种司法监督权，从而损害当事人的合法利益。因此，应允许上诉。但也要对上诉作必要的限制，在上诉的理由上，仅限于那些不应撤销且能通过重新仲裁得到补救的裁决却予以撤销的情形；在上诉的期限上，应比一般诉讼判决的期限要短些，以避免上诉程序过长影响仲裁裁决的执行；在上诉的法院上，其审级应该高一点，既要体现对下级法院的司法监督，又要体现对仲裁的支持精神。

2.如果不能上诉，或者上诉后法院作出维持原撤销裁定的判决，那么，双方之间的争议是重新进行仲裁解决还是直接诉诸法院解决？

这就涉及到原仲裁协议的效力问题。对裁决撤销后原仲裁协议的效力问题，前面已作了探讨。荷兰、法国等国家的法律完全排除仲裁协议的效力；英国、印度等国家的法律规定由法院决定仲裁协议的效力；德国等国家的法律规定维持仲裁协议的效力；美国、奥地利等国家的法律则对仲裁协议的效力作出限制性规定。

笔者以为，认定原仲裁协议的效力应依照美国、奥地利的做法，即在肯定仲裁协议效力的同时对之作出限制。如果仲裁协议规定的裁决的期限尚未届满，则仲裁协议继续有效。在此情况下，如果当事人未变更原协议或未解除原协议，则仍可以允许当事人根据原仲裁协议提请仲裁以满足当事人以仲裁解决争议的愿望。当然，仲裁庭的组成可以重新选择。但是，如果仲裁协议规定的裁决的期限已经届满，或者虽未届满、但当事人明确解除原仲裁协议的，那么该仲裁协议即失效，当事人不能根据原仲裁协议提请仲裁。在此情况下，当事人只有重新达成新的仲裁协议才能申请仲裁，但重新达成仲裁协议的可能性已非常小，剩下的途径只能诉诸法院。当然，当事人也可不经重新协议而直接诉诸法院，这是司法最终解决原则的体现。

四、结论

综上所述，国际商事仲裁裁决的撤销作为一项不折不扣的司法程序，必须严格遵循法定的司法程序和规定。因此，我们必须注意以下几点：

第一、要有明确的撤销申请人和相对人。撤销申请人应包括原仲裁的当事人双方，可以是其本人，也可以是人的继承人，法人的权利义务承受者，公司的少数股东以及与裁决有其它利害关系者。撤销相对人应是对原仲裁裁决具有实体权利义务或利害关系的对方当事人。

第二、撤销裁决的申请，一般应向裁决作出地法院提出。裁决作出地法院具有排他的管辖权，这已经构成国际上普遍接受的原则。在法院的审级上，宜定位在审理二审或上诉案件的法院，这既避免了撤销裁决这种司法监督权的滥用可能，又不影响这种司法监督权的及时行使。

撤销保全申请书篇4

关键词 离婚协议 赠与合同 撤销

中图分类号：D923.9 文献标识码：A

一、问题由来

原告李某与被告邵某婚后育有一子一女，至今尚未成年。因夫妻感情破裂，李某离婚，经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下离婚协议：（1）原告与被告自愿离婚。（2）婚生子、女均由被告抚养教育，原告按2000元/月支付抚养费。（3）原、被告共有的五套房屋中的三套归婚生女所有，剩余两套中的一套归被告与婚生子所有，一套归婚生子所有。上述房产由原告负责在2个月内办理房产过户手续，并承担所有税费，被告应提供协助。 民事调解书生效后，李某反悔，邵某申请强制执行。某法院立案庭认为，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，故不予立案。笔者作为本案审理阶段的承办法官，认为本案争议焦点在于：（1）离婚时夫妻将房产赠与子女约定应如何定性（2）经生效调解书确认过的房产赠与约定能否被撤销？（3）离婚协议中的房产赠与约定能否申请强制执行？

二、离婚协议中房产赠与约定的法律性质

实践中，对于离婚时夫妻将房产赠与子女约定的法律性质，主要有三种观点：观点一认为该约定属于第三人利益合同；观点二认为该约定属于赠与合同；观点三认为该约定属于单方民事法律行为。

笔者认为，上述观点均失之偏颇。第三人利益合同是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此而取得所生债权之合同，又称向第三人给付之合同，或称利他合同。第三人利益合同涉及三种法律关系：债权人与债务人之间的对价关系；债权人与第三人之间的补偿关系和债务人与第三人之间的给付关系，其中最基本的是第三人的利益和立约人的给付义务。 第三人利益合同的当事人身份为债权人和债务人，双方之间的关系为对价关系。这是第三人利益合同得以发生的基础。 但夫妻之间不存在债权人和债务人的主体身份关系，也不存在对价关系。这就从债的发生原因上排除了离婚协议中房产赠与约定属于第三人利益合同。

赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。赠与合同属于双方行为，须赠与人和受赠人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的意思表示，但受赠人并没有接受赠与的意思表示，则合同仍不能成立。在子女为完全民事行为能力人的情形下，离婚协议中仅包括夫妻双方共同作出的赠与要约，没有子女作出接受赠与的承诺，因而不属于赠与合同。夫妻双方共同处分共有财产的行为，对于具有完全民事行为能力的子女一方来说，宜归入单方民事法律行为的范畴。在子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情形下，夫妻在离婚协议中约定将共有房产赠与子女并非单一法律行为，该行为既包括夫妻对共同财产作出赠与的要约，也包括父母共同作为未成年子女的法定人对赠与要约表示承诺，因而属于赠与合同。

三、经调解书确认的房产赠与约定能否被撤销

为保护赠与人的利益，当今世界诸多国家均从利益平衡角度和公平原则出发，在立法上规定赠与人在赠与合同成立后，法定要件实现前具有撤销权。使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿赠与他人后，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益。赠与合同的撤销一般可分为两种：任意撤销和法定撤销。

任意撤销是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。大陆法系国家和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国《合同法》亦规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。然而，如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚实信用原则的要求，对受赠人显失公平。因此，对于赠与人的任意撤销必须加以一定的限制。我国《合同法》规定了具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权。法定撤销是指在出现法律规定的可以撤销的特定情形时，允许赠与人或其继承人、法定人行使撤销权，撤销赠与合同。设立法定撤销权的目的主要在于对受赠人的忘恩负义行为或不履行义务进行惩罚，而且这种撤销权的行使有溯及效力，无论赠与标的物给付与否，都可发生使赠与合同失其效力的作用。为保护赠与人的利益，我国《合同法》规定了受赠人具有严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属，对赠与人有抚养义务而不履行，不履行赠与合同约定的义务等行为时，赠与人可撤销赠与。

对于经生效民事调解书确认的房产赠与能否被撤销的问题，也有两种不同的观点：一种观点认为，经调解书确认的房产赠与约定，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，因此不可撤销； 另一种观点认为，房产属于不动产，在办理过户登记前，权利尚未转移，故可以撤销。

笔者认为，离婚时夫妻将房产赠与子女的协议经人民法院民事调解书确认后，如果不存在欺诈、胁迫等法定撤销事由，夫妻任何一方都不得申请撤销，理由主要有如下三点：

首先，夫妻基于离婚事由约定将共有房产赠与子女，应当认定为是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为，这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与，具有一定的道德义务性质。同时在双方婚姻关系事实上因离婚协议得以解除、且离婚协议的其他内容均已履行的情况下，应视为赠与财产的目的已经实现，故该赠与依法不能随意撤销。

其次，夫妻将共有财产赠与子女有别于普通民事主体之间的赠与，这种赠与往往与父母对子女的抚养义务以及其他附随义务具有密切联系。如上文所提李某与邵某离婚协议在约定财产处理问题的同时，对子女的抚养教育问题也作了相应约定。因此，对离婚协议中的房产赠与协议效力的认定，直接适用合同法中关于任意撤销权的规定是不恰当的。我国《合同法》明确规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。离婚协议属于有关身份关系的协议，不宜直接适用合同法，应优先适用婚姻法及相关司法解释。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。同时，该解释第九条也规定了男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

最后，我国《合同法》规定经过公证的赠与合同不得行使任意撤销权，是基于公证效力的法定性，优先性以及订立程序的严肃性。民事调解书一经送达，立即生效。作为人民法院生效的法律文书，其证明效力的法定性和优先性应当高于公证文书，其权威性和严肃性也高于后者。因此，根据举轻以明重的法律思想，对于经人民法院生效民事调解书确认过的赠与约定，夫妻一方不得行使任意撤销权。

对于夫妻在离婚时通过以将房产赠与子女的合法形式，达到转移财产、逃避债务等非法目的的行为，债权人可以依照《民法通则》以及《合同法》相关规定行使撤销权。

四、离婚调解协议中房产赠与约定能否申请强制执行

该类案件在申请执行过程中往往会遇到如下问题：（1）立案庭认为该协议夫妻任何一方、子女均不能作为申请人，故不予立案；（2）立案庭立案后，执行庭以主体不适格为由，驳回执行申请；（3）人民法院要求房管机关协助执行，房管机关认为协助执行的内容与法律文书当事人不符，故不予协助。由此就产生下列疑问：该类案件夫妻一方能否以自己名义申请强制执行？子女能否以自己名义申请强制执行？

有观点认为，夫妻任何一方如果主张将房产过户给子女，就有权利对不同意过户的另一方申请执行。申请人相对另一方就是权利人，另一方就是义务人。这样处理绝对没有问题。以子女作为申请人的做法倒是应当谨慎。也可考虑比照第三人履行合同的观点，不一定要求权利人一定是当事人。

也有观点认为，从调解书确认的房产赠与约定系夫妻单方达成的房产赠与合意，而不构成房产赠与合同的事实可以看出，夫妻之间单方达成的房产赠与合意除了约束夫妻双方处分房产的权利外，受赠子女因根本不可能在离婚调解书中与父母达成房产赠与合意，所以该种合意并不能发生赠与合同所具有的法律效力，且根本不具有可操作性和可执行的效力。

笔者认为，在不具有可撤销事由的前提下，接受赠与的子女可以申请强制执行，而夫妻任何一方均无权申请强制执行，理由如下：

（一）接受赠与的子女系权利承受人。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》指出，申请执行人是指生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。从中我们可以推断，执行权利人的继承人、权利承受人可以成为执行申请人。笔者认为，对“权利承受人”宜作广义理解，包括通过债权转让的方式承受法律文书确定的债权的人，也包括通过法律文书受让权利的人。在子女系不具有完全民事行为能力人情形下，如前文所述，离婚协议一经签订，赠与合同便成立生效，子女成为赠与标的的权利承受人。夫妻一方不履行赠与协议的，另一方有权作为子女的法定人以子女名义申请执行。在子女系完全民事行为能力人情形下，子女作出接受赠与的承诺后，亦成为赠与标的的权利承受人，有权申请强制执行。

（二）夫妻任何一方申请强制执行无法律依据。

如前文所述，该类赠与约定不属于第三人利益合同，且无论离婚协议中房产赠与约定的性质属于赠与合同还是单方法律行为，夫妻任何一方均不属于权利人或其继承人、权利承受人的范畴。因此，夫妻任何一方申请执行离婚协议中将房产赠与子女的协议均无法律依据。

五、对该案件所出现争议的检讨

法律的作用在于定分止争。李某与邵某离婚纠纷一案虽已达成调解协议，对审理该案的法官来说在程序上“结案”了，但争议仍然存在，与“案结事了”的目标相去甚远，故该案存在诸多需要检讨的地方。

如何避免类似的问题再次产生？笔者认为，首先立法上应进一步明确申请执行人的范围，特别是对“权利承受人”的含义需要作出相应解释；其次今后在审理类似案件时，当夫妻双方共同作出赠与的意思表示后，可将受赠人列为第三人参加诉讼，听取受赠人的意见。如果受赠人不接受赠与，由夫妻双方重新达成财产分割协议；如果受赠人接受赠与，将其接受赠与的意思表示在司法文书反映出来。在向各赠与人充分释明法律后果，并且各赠与人一致同意的前提下，在司法文书中明确赋予受赠人申请强制执行的权利。

（作者单位： 浙江省上虞市人民法院）

注释：

参见浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞民初字第39号民事调解书。

参见谢鸿飞.合同法中的“二人世界”与“三人世界”——读张家勇〈为第三人利益的合同的制度构造〉.http：///article_print.asp？articleid=40960，2012年9月18日访问.

参见黄立林.也谈离婚调解协议中房产赠与约定——与杨慧文、郭晓菊商榷.长白学刊.2010年第6期.

参见李益松、孙广东.法院生效调解书确认的赠与不得任意撤销.人民司法.2009年第22期.

撤销保全申请书篇5

食品流通许可证是食品经营者取得食品流通许可的合法凭证。食品流通许可证记载的主要事项是：名称、经营场所、许可范围、主体类型、负责人以及有效期限。

（一）食品流通许可证记载的名称应与食品经营者在工商机关核准或者登记的名称相一致。

（二）经营场所是从事食品经营活动的具体地点。

（三）许可范围包括食品经营者的经营项目和经营方式。经营项目按照预包装食品、散装食品两种类别核定；经营方式按照批发、零售、批发兼零售三种类别核定。

（四）主体类型应根据国家工商总局已经颁布的市场主体分类标准填写，与登记注册的类型一致。具体分为：(_)内资企业

；(_)港、澳、台商投资企业 ；(_)外商投资企业；(_)个体工商户；(_)农民专业合作社。

（五）负责人是指法人单位的法定代表人或非法人单位的主要负责人。具体包括：企业法人的法定代表人；个人独资企业的投资人；分支机构的负责人；合伙企业的执行事务合伙人（委派代表）；个体工商户业主；农民专业合作社的法定代表人。

（六）食品安全专业技术人员是指企业根据经营需要自行确定的从事食品质量检验或食品安全检查等工作的负责人员；食品安全管理人员是指企业内部专职或兼职的食品质量安全负责人；个体工商户的食品安全专业技术工作和食品安全管理工作由业主承担。

（七）食品流通许可证有效期限自许可准予时间始，有效期为_年，期限时间由许可机关在食品流通许可证上核定标注。按照实际许可的起止日期填写。

五、食品流通许可程序

（一）食品流通许可申请的受理。许可机关收到申请时，应当对申请事项进行审查，并根据下列情况作出处理：

_、申请事项依法不需要取得《食品流通许可证》的，应当即时告知申请人不予受理；

_、申请事项依法不属于许可机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；

_、申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正，由申请人在更正处签名或者盖章注明更正日期；

_、申请材料不齐备或者不符合法定形式的，应当当场或者五日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请材料退回申请人；属于五日内告知的，应当收取申请材料并出具收到申请材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

_、申请人提交的申请材料齐全，符合法定形式，或者申请人按照要求提交了全部补正材料的，工商机关应当予以受理。

许可机关受理许可申请之后至作出许可决定之前，申请人书面要求撤回食品流通许可申请的，应当同意其撤回要求；撤回许可申请的，许可机关终止办理。

许可机关对申请人提出的申请决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

（二）食品流通许可的审查。

审查方式为书面材料审核和现场核查。

_、许可机关应当依法对许可申请材料进行审查。主要对许可申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。审查的重点内容：

(_)《食品流通许可证申请书》是否按照规定填写。

(_)《名称预先核准通知书》或营业执照副本复印件是否与申请书一致；新增食品经营项目的，审查该营业执照是否合法有效。

(_)与食品经营相适应的经营场所的使用证明。审查申请许可的经营场所是否具体明确，与《食品流通许可证申请表》填写的经营场所证明的地址是否一致，相关产权或租赁方是否签字或盖章。

(_)负责人及食品安全管理人员的身份证明。审查身份证复印件是否粘贴。

(_)与食品经营相适应的食品经营设备、工具清单是否提交，清单清晰、明确。食品经营中不涉及经营设施空间布局和操作流程的除外。

(_)与食品经营相适应的食品经营设施空间布局和操作流程的文件。审查是否提交。

(_)食品安全管理制度文本。规模较小的食品经营者，可以将有关制度合并。

（_）食品流通安全责任承诺书中是否承诺按照法律、法规、规章的规定履行食品安全责任和义务。

（_）要求提供的其它材料。

_、按照法定的权限与程序，对其经营场所进行现场核查。

现场核查的重点对象：

（_）零售散装食品的经营主体；

（_）对在县城以上经营食品批发或批零兼营的经营主体。

进行现场核查时，许可机关应当指派两名以上执法人员参加并出示有效证件，现场核查应当填写《食品流通许可现场核查表》一式两份，经核查人员、申请人签字，加盖工商所印章后，许可机关、工商所分别存档。负责现场核查的有关责任人，要每天定时进入电脑食品许可软件现场核查模块，搜索有关信息，开展现场核查工作。并将现场核查情况录入电脑现场核查模块。

（三）食品流通许可的审批。

审核人员、现场核查人员对申请者提供的书面材料进行审核和现场核查后，由审核人员出具《食品流通许可审核意见表本文来源：文秘站 》，并报分管领导审批。分管领导根据审核意见表的情况，审批食品流通许可。

对申请人提交的食品流通许可申请予以受理的，许可机关应当自受理之日起二十日内作出是否准予许可的决定。二十日内不能作出许可决定的，经许可机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。

认为需要听证的涉及公共利益的重大许可事项，应当向社会 公告，并举行听证。如依法需要听证的，所需时间不计算在规定的二十天期限内。

（四）食品流通许可证的发放。

许可机关作出准予许可决定的，应当出具《准予许可通知书》，告知申请人自决定之日起十日内，领取《食品流通许可证》；作出准予许可变更决定的，应当出具《准予变更许可通知书》，告知申请人自决定之日起十日内，换发《食品流通许可证》；作出准予许可注销决定的，应当出具《准予注销许可通知书》，缴销《食品流通许可证》。许可机关作出准予许可决定的，应当予以公开。

许可机关作出不予许可决定的，应当出具《驳回申请通知书》，说明不予许可的理由，并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

六、食品流通许可的变更、撤销、注销及吊销

（一）变更。食品经营者改变许可事项，应当向原许可机关申请变更食品流通许可。未经许可，不得擅自改变许可事项。

凡取得《食品流通许可证》，并已办理了工商营业执照的经营者，在其许可证的有效期内：

_、名称发生改变的，申请人应当先向营业执照登记机关申请变更登记，然后向食品流通许可机关申请变更《食品流通许可证》；

_、经营场所、许可范围、负责人发生改变的；申请人应当依法向食品流通许可机关提出变更申请。许可证变更事项涉及工商营业执照登记事项变更的，应当在《食品流通许可证》核准变更后，依法向营业执照登记机关申请变更登记。

（二）撤销。发放《食品流通许可证》的许可机关或者其上级机关，可以撤销已作出的食品流通许可的情形：

_、许可机关工作人员，，给不符合条件的申请人发放《食品流通许可证》的；

_、许可机关工作人员超越法定权限发放《食品流通许可证》的；

_、许可机关工作人员违反法定程序发放《食品流通许可证》的；

_、依法可以撤销食品流通许可的其他情形。（不再符合食品流通许可条件的，应当依法撤销食品流通许可。）

_、食品经营者以欺骗、贿赂等不正当手段和隐瞒真实情况或者提交虚假材料取得食品流通许可，应当予以撤销。

（三）注销。依法办理食品流通许可的注销的情形：

_、《食品流通许可证》有效期届满且食品经营者未申请延续的；

_、食品经营者没有在法定期限内取得合法主体资格或者主体资格依法终止的；

_、食品流通许可被依法撤销，或者《食品流通许可证》依法被吊销的；

_、因不可抗力导致食品流通许可事项无法实施的；

_、依法应当注销《食品流通许可证》的其他情形。

《食品流通许可证》注销后，申请人应当依法向营业执照登记机关申请营业执照变更，或依法办理注销手续。

（四）吊销。违反《食品安全法》第八十五条至九十二条规定，情节严重，责令停产停业，直至吊销许可证。

（五）延续。食品经营者需要延续食品流通许可的有效期的，应当在《食品流通许可证》有效期届满三十日前向原许可机关提出申请，提交的申请许可需提交的材料，新换发《食品流通许可证》。换发后的《食品流通许可证》编号不变，但发证年份按照实际情况填写，有效期重新计算。

行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

（六）补证。食品经营者遗失《食品流通许可证》的，应当在报刊上公开声明作废，并持相关证明向原许可机关申请补办。经批准后，由原许可机关在二十日内补发《食品流通许可证》。

七、流通许可证与食品卫生许可证的衔接

根据《食品安全法》的规定，食品经营者在____年_月_日前已领取《食品卫生许可证》的，原许可证继续有效。各地要加强对已领取《食品卫生许可证》的经营者的监督检查，但不得强制要求其换证。对于原卫生许可证载明事项发生变化以及卫生许可证有效期届满的，要监督食品经营者依法提出食品流通许可申请，经许可机关审核后，缴销《食品卫生许可证》，领取《食品流通许可证》。对超过有效期限而未及时申办《食品流通许可证》的，要责令停止经营，督促其及时申办《食品流通许可证》，或者责令办理营业执照经营范围的变更登记、注销登记，或者依法吊销营业执照。

八、食品流通许可与监督管理档案

（一）建立健全食品许可档案管理制度。许可证的管理档案包括许可档案、信用档案，将许可档案与登记注册、市场巡查、经济户口和食品安全监管等信息衔接，作为信用分类监管的参考依据。按照“一户一档”、“谁发证、谁建档、谁管理”的原则，依法建立食品流通许可文书档案工作机制。档案资料主要内容包括：食品流通许可申请（变更许可申请、注销许可申请）书、经营场所使用证明、食品安全管理制度、负责人及食品安全管理人员、专业技术人员身份证明、经营场所现场核查登记表等涉及的相关原始资料，及自治区工商行政管理局规定的其他材料等。同时，要加强食品许可档案的规范化管理，严格管理责任，切实保障档案的完整、真实和安全。

（二）建立健全许可管理数据库。县级及其以上地方工商行政管理机关应当建立食品流通许可申请受理、审核发放、变更、注销及吊销情况等许可管理数据库。积极推进食品流通许可信息化管理，应用食品流通许可软件，规范食品流通许可证受理、审核、发放管理等工作。

依托金信工程，建立健全食品流通许可工作的信息化网络体系。将食品经营者的食品安全信用情况作为企业信用分类监管、个体工商户分层分类监管、市场信用分类监管制度的重要内容，对有不良信用记录的食品经营者增加监督检查频次，加强监督管理。

（三）整合管理资源，实现资源共享。要创造条件建立食品流通许可电子档案，实行信息化网络管理，整合资源，互联互通，信息共享。许可机构与登记注册机构应当整合食品流通许可信息与登记注册信息，加强对各类基础数据的统计、分析和利用，建立食品流通许可和登记注册管理情况内部通报制度，许可机关应当及时把撤销、注销、吊销食品流通许可的食品经营者名单以及相关处罚等情况，告知登记机关，由登记机关依法处理。登记机关在办理企业年检、个体工商户验照时，应当按照企业年检、个体工商户验照的有关规定，核查食品流通许可证是否被撤销、吊销或者有效期限届满，并依法严格把关。

（四）利用网络平台，加强信息沟通。通过媒体、政府网站等形式，定期公告取得或注销、撤销和吊销食品流通许可证的食品 流通经营者名录。同时要加强与卫生行政、质量监督、农业行政、食品药品监督管理等食品安全监管部门的工作联系，及时通报食品流通许可的有关信息。对被吊销许可证或许可证到期的，及时责令其限期办理变更登记或依法办理注销登记，逾期不办的，依法吊销其营业执照；对被吊销营业执照的食品市场主体，要在工商行政管理网站或者当地主要媒体及时予以公布。

九、监督检查

县级及其以上地方工商行政机关应当加强对食品经营者经营活动的日常监督检查；发现不符合食品经营要求情形的，应当责令立即纠正，并依法予以处理；不再符合食品流通许可条件的，应当依法撤销食品流通许可。监督检查的主要内容是：

_、检查食品经营者是否具有《食品流通许可证》。工商行政管理机关在市场巡查和执法检查中发现没有《食品流通许可证》或《食品流通许可证》有效期届满的，应依法查处。《流通环节食品安全管理办法》第五十四条违反本办法第十条的规定，未经许可从事食品经营活动的，没收违法所得、违法经营的食品和用于违法经营的工具、设备等物品；违法经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。

_、食品经营者的经营条件发生变化，不符合经营要求的，经营者是否立即采取整改措施；有发生食品安全事故的潜在风险的，经营者是否立即停止经营活动，并向所在地县级工商行政管理机关报告；需要重新办理许可手续的，应当依法办理。否则，依据《流通环节食品安全管理办法》第六十一条，食品经营者的经营条件发生变化，未依照本办法第十条第二款规定处理的，责令改正，给予警告；造成严重后果的，依照食品安全法第八十五条的规定给予处罚。

_、食品流通许可事项发生变化，经营者是否依法变更许可或者重新申请办理《食品流通许可证》。《食品流通许可证管理办法

》__条第一款规定，未经许可，擅自改变许可事项的，依照法律、法规的规定予以处罚。法律、法规没有规定的，责令改正，给予警告，并处以一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上三万元以下罚款。

_、有无伪造、涂改、倒卖、出租、出借，或者以其他形式非法转让《食品流通许可证》的行为。有上述行为，依据《许可办法

》__条第二款规定，依照法律、法规的规定予以处罚。法律、法规没有规定的，责令改正，给予警告，并处以一万元以下罚款；情节严重的，处以一万元以上三万元以下罚款。

_、聘用的从业人员有无身体健康证明材料。依据《食品流通许可证管理办法

》第六十二条第一款规定，责令改正，拒不改正的，处以一万元以下罚款。

_、在食品贮存、运输和销售过程中有无确保食品质量和控制污染的措施。依据《流通环节食品安全管理办法》第五十七条违反本办法第十七条的规定，食品经营企业未按照要求进行食品运输的，责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处二千元以上五万元以下罚款；情节严重的，由原发证部门吊销许可证。

撤销保全申请书篇6

一、行政复议推定撤销的理论基础及意义

第一、行政行为合法性的需要。行政行为合法性原则，是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，简称合法性原则。合法性原则在行政法中具有非常重要的地位，可以说，在任何一个推行法治的国家，合法性原则都是其行政法律制度的重要原则。合法性原则要求行政机关实施行政管理不仅要遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例，既要符合实体法，又要符合程序法。在行政复议中，行政机关首先审查的就是具体行政行为的合法性，作为行政机关如果执法的依据都有瑕疵了，其所作出的具体行政行为必然会给行政相对人带来利益上的损害或侵害。

第二、行政职权具有不可自由处分性。行政职权不仅表现为法律上的支配力量，而且还包含法律上的职责，是权力和职责的有机统一。作为法定职权，要求行政主体不得自由处分行政职权，必须依法行使。不可自由处分性主要表现为两个方面：一是不得随意转移，行政主体行使行政职权，未经法律许可不得随意转移。二是不得随意放弃或抛弃，行政职权行使过程也就是行政职权履行过程。放弃职权也即意味着放弃职责，属于违法失职。正如税务行政复议规则所规定的，被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内按规定提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，如果不提供，则视为该具体行政行为没有证据、依据，这也正说明行政机关在复议答辩阶段放弃或抛弃答辩权，必然会带来行政行为无效的后果。

第三、行政复议的效率原则。效率原则是指行政复议机关应当在法定期限内，尽快完成对复议案件的审查，并作出相应的决定。效率原则指复议从受理到最终作出决定的全过程都必须讲究及时性，如果任凭行政机关办事拖拖拉拉，比如不按期提交答辩状或不提交答辩状，势必影响复议决定的及时作出，为保护行政相对人的合法权益，行政机关一定要讲究效率原则。

第四、行政复议的便民原则。便民原则是指行政复议机关在行使行政复议程序中，应当尽可能地为行政复议申请人提供必要的便利，从而确保公民、法人或其他组织充分行使复议申请权。为此，行政复议机关应当尽可能地为行政复议申请人提供便利条件，由于行政机关与行政相对人权利义务存在不对等的关系，推定撤销制度的应用，某种程度上更便于行政相对人保护自己的合法权益。

第五、推定撤销制度有利于公平地分配当事人之间的举证责任。查明案件事实依赖于证据，通常情况下，有关复议案件事实的直接证据对申请人来说较难以获得，申请人可以利用的只有被申请人提供的作出具体行政行为的间接证据。允许复议过程中以推定撤销方式从间接证据出发证明案件事实，可以避免申请人碍于客观原因举证不能而招致不公平的复议败诉结果。

二、税务行政复议中的推定撤销制度的适用条件

（一）推定撤销的首要条件是基础事实的存在。复议机关受理申请人对下列具体行政行为不服的可提出行政复议申请：税务机关作出的征税行为；税务机关作出的税收保全措施；税务机关未及时解除保全措施，使纳税人及其他当事人合法权益遭受损失的行为；税务机关作出的强制执行措施；税务机关作出的行政处罚行为；税务机关不予依法办理或者答复的行为；税务机关作出的取消增值税一般纳税人资格的行为；收缴发票、停止发售发票；税务机关责令纳税人提供纳税担保或者不依法确认纳税担保有效的行为；税务机关不依法给予举报奖励的行为；税务机关作出的通知出境管理机关阻止出境行为以及税务机关作出的其他具体行政行为。也就是说当纳税人及其他当事人认为税务机关的具体行政行为侵犯其合法权益这样的事实存在时，可依法向税务行政复议机关申请行政复议。

（二）推定撤销与基础事实之间有一定的因果关系。税务机关作出或不予作出一定的具体行政行为往往依据的法律、行政法规或其他规范性文件的规定，由于行政主体与行政相对人之间权利义务关系存在不对等，所以在税务行政复议中强调被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。如果被申请人没有按照税务行政复议规则的规定提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，就要承担相应的责任。

（三）适用推定撤销应具有必要的正当性。关于推定的创立，本身就体现着一定的正当性，但推定毕竟是一种盖然性上的推断，存在可能被滥用的危险。这就要求在适用推定时必须有正当的目的，不得滥用推定撤销。

三、推定撤销制度的运用对税收工作引发的思考

推定撤销制度设立的根据通常渗透了立法者对权利救济、社会政策、价值取向等因素的考虑，不仅具有不确定性，有时甚至不完全符合证据裁判主义。但为了达成立法上所追求的价值目标，可以把它作为特定情况下对客观真实原则的补充。从税收执法者的角度看，推定撤销制度的应用应更加引起我们对依法行政的重视

1、遵循税收法律法规，严格依法办事。社会主义市场经济的建立和发展，其基础就是建立起规范、完善的法制经济，市场经济不仅要求作为市场主体的纳税人要依法经营，自主遵循社会规范，同时更要求政府依法行政。随着市场经济的逐步深入发展，以往行政干预的经济调控手段不再是主要的机制和措施，而代之以经济、法律等手段参与市场的具体调节和宏观控制，税收正是其中一种非常重要的经济调控手段。税务机关严格执行国家的税收法律、法规，是充分发挥税收职能、促进市场经济有序发展的重要保证。目前，我国还处于经济转型期，人的思想、社会的发展、 制度的执行都还存在着一些矛盾，加之行政机关长期以来都是以绝对权威的管理者面目出现的，在市场经济建立和发展的初期，转变政府职能、转变行政机关工作人员的思想观念是一个渐进的过程，因此要切实加强对干部的思想教育，摆正位置、放下架子，认识到税收法律法规是一柄双刃剑，悬在征纳双方的头上，同时规范和制约征纳双方的行为，税务干部更应遵守税收法律法规，严格依法办事。同时加强税务机关内部制约，减少不依法办事的可能性和执法的随意性，保证税务行政行为的合法公正。

2、规范税收执法流程，提升执法质量。近几年来，税务机关借鉴国际先进管理理念改进和提高税收管理工作已较为普遍，如引入iso国际质量标准以及流程再造、风险管理等理论。应当说借鉴先进国际管理标准，为应对形势发展需要，推动税收管理工作思路是正确的。实践也证明了这些举措在促进依法治税工作水平的提升方面是有成效的。我们要进一步完善各项管理制度，努力提升税收执法质量。同时要大力推行税收执法责任制，加大责任追究和考核力度，严格奖惩，防患未然。

撤销保全申请书篇7

第二条本厅行政许可的实施按下列程序进行：

（一）省政务服务中心司法厅窗口（以下简称“窗口”）统一接收申请材料、登记、分办；

（二）承办行政许可的业务管理部门审核办理；

（三）窗口向申请人统一送达行政许可决定及相关证件。

第三条窗口、行政许可办理部门共同负责有关行政许可事务的来访接待、来电和来信询问的答复工作。

第四条行政许可格式文本由窗口或行政许可办理部门免费提供。

第五条窗口接收行政许可申请材料按下列程序进行：

（一）填写《**省司法厅行政许可申请材料接收凭证》；

（二）核对申请材料；

（三）分送行政许可办理部门办理。

《**省司法厅行政许可申请材料接收凭证》一式三份，一份送交申请人或初审机关，一份送交行政许可办理部门，一份留存窗口用于催办。

第六条窗口处理行政许可事务文书应当加盖“**省司法厅行政审批事项受理专用章”。

第七条窗口接受材料后应于当日或次日上午将《**省司法厅行政许可申请材料接收凭证》一份、申请材料送交行政许可办理部门。

第八条行政许可办理部门接收申请材料后应立即分派给承办人员，并办理相关手续。

承办人员接受申请材料后应及时进行审查，对材料不全或不符合法定形式的，应当在接到材料之日起3日内填写《**省司法厅行政许可事项补正材料通知书》一式两份，交由窗口统一编号、用印，其中一份留存。

窗口应当在接到承办人员转来的《**省司法厅行政许可事项补正材料通知书》之日起1日内办理送达手续，一次性告知申请人补正的全部内容。告知情况应当记录在案。

办理行政许可事务中需要的其他文书，按本条规定办理。

第九条行政许可办理部门应当根据《行政许可法》及其他相关法律、法规的规定，对行政许可申请材料予以审查，并按下列情形分别处理：

（一）申请事项不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；

（二）申请事项依法不属于本机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，说明理由并告知申请人向有关行政机关申请；

（三）申请材料存在错误但当场可以补正的，应当允许申请人当场更正，并由申请人签字确认；

（四）符合《行政许可法》第三十二条第五项规定的，应当予以受理。决定受理的，除本规则第十六条规定情形之外，应制作《**省司法厅行政许可事项受理通知书》，交窗口送达。

行政许可办理部门不予受理行政许可申请的，应将申请材料退回窗口，由窗口按规定退回申请人或初审机关。

第十条行政许可办理部门对受理的行政许可申请，应当依照《行政许可法》及其他相关法律、法规、规章规定的条件进行审查。

行政许可办理部门根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当自受理之日起10日内指派两名以上工作人员进行实地核查。核查情况应当记录，并提交核查报告。

第十一条行政许可办理部门根据对申请材料的书面审查及实地核查情况，提出对该行政许可申请的拟办意见，报主管厅领导审批。

第十二条作出不予行政许可决定的，应当在决定书中说明理由，载明当事人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

第十三条除当场作出行政许可决定的外，行政许可办理部门应当自受理申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，报厅长或主管厅领导批准，可以延长10日，并于前述规定期限届满前将延长期限的理由告知申请人，口头告知的应当记录在案。

第十四条依法需要听证的行政许可事项，按照《**省司法厅实施行政许可听证规定》执行。

听证中涉及的文书及送达方式，按本规则规定执行。

第十五条经听证的行政许可申请，准予或不准予行政许可，均由本厅主要负责人批准或提交厅长办公会议讨论决定。

第十六条有下列情形之一，行政许可办理部门可以集中制作准予行政许可或者不予行政许可的书面决定：

（一）经初审机关集中申请的；

（二）按照法律、法规、规章规定由执业机构统一申请的；

（三）在法律规定的时限内，一定数量的执业机构或初审机关相对集中申请的。

第十七条行政许可办理部门应当制作加盖厅机关印章的准予行政许可或者不予行政许可的书面决定，于决定作出之日起3日内送至窗口。窗口自收到决定之日起7日内向当事人送达。

第十八条作出准予行政许可决定并需要颁发证照的，行政许可办理部门应当在作出决定的同时，将有关证照制作完成连同决定文件送至窗口，由窗口统一向申请人颁发。依照法律、法规、规章规定需要公告的，由行政许可办理部门在省级以上报刊进行公告或上网。

第十九条准予行政许可的决定，应当予以公开。窗口应当保存决定原件三份，供公众查阅。

第二十条被许可人提出变更行政许可事项的，按本规则规定的程序、方法办理。

被许可人在行政许可有效期届满前提出延续行政许可有效期的，按本规则规定的程序、方法办理，行政许可办理部门应作出是否准予延续的书面决定。

第二十一条根据《行政许可法》第六十九条第一款的规定，利害关系人提出撤销行政许可请求的，行政许可办理部门应当自收到申请材料之日起20日内按本规则规定的程序、方法，提出是否撤销该行政许可的意见。

行政许可办理部门发现有应当撤销行政许可情形的，应当依据职权，提出撤销意见。

撤销行政许可，应报主管厅领导审核、厅主要负责人批准或提交厅长办公会议讨论决定。

作出撤销该行政许可的决定，按本规则规定的程序、方法送达利害关系人和被许可人。

第二十二条本厅在对被许可人实施监督检查中发现有《行政许可法》第七十条规定注销情形的，由行政许可办理部门依法办理有关行政许可的注销手续，将注销的理由和依据书面告知被许可人，并收回行政许可证件，必要时予以公告。

第二十三条依法变更、撤销、延续行政许可，由行政许可办理部门制作书面决定，说明理由和依据，交窗口送达被许可人。

第二十四条窗口应于行政许可决定、证照等送达后5日内将办理该事项的送达回证等材料转交行政许可办理部门。

行政许可办理部门应当于接到窗口转交的送达回证等材料后10日内建立行政许可事务档案。

第二十五条行政许可事务档案由该许可办理部门送交厅档案室保管。

办理该行政许可事务的《**省司法厅行政许可申请材料接收凭证》、登记表、催办记录等，由窗口负责保管，其他相关材料存入行政许可事务档案备查。

第二十六条窗口工作人员、行政许可办理部门及其工作人员违反本规则规定的，法制工作部门以口头或书面提出纠正意见；无正当理由拒不纠正的，移交厅监察部门依照有关规定追究责任。

第二十七条监察部门依法对窗口、行政许可办理部门、法制工作部门及其工作人员履行职责情况进行监督检查。发现违反本规则规定造成程序、时限违法等后果的，依照有关规定追究责任。

撤销保全申请书篇8

[关键词]调解协议；司法确认

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-092-02

新《民事诉讼法》的实施，标志着我国程序法的又一次完善。新民诉法中增加了关于调解协议确认案件一节，完善了《人民调解法》关于调解制度的规定，使得调解协议的法律地位再一次得以提升，为保障调解协议有效执行，我国的多元纠纷解决机制的完善提供了基本法的保障。然而由于民诉法规定的比较简单，使得司法实践的瓶颈问题仍有待进一步予以完善。

一、调解协议的法律地位

（一）调解协议法律性质为民事合同

调解协议是争议双方当事人坚持自愿的原则下，经人民调解委员会或者调解委员会成员调节后，在不违反法律法规的相关规定下，达成的解决双方争议的，由双方当事人签字或者盖章的协议书。调解协议是对双方当事人有约束力的合同，一方不履行协议书所确认的义务，另一方可以对另一方追究违约责任。所以有的专家如占善刚认为，人民调解协议本质上为民事和解契约。

（二）调解协议具有法律效力，但不具有强制执行力

根据民法原理以及合同法的相关规定，调解协议属于无名合同，参照有名合同的相关规定，合同法并未赋予合同具有强制执行的效力。另外，《人民调解法》第31条也规定了调解协议具有法律约束力，但其回避了是否具有强制执行力的问题。新修改的《民事诉讼法》规定的调解协议的司法确认制度正好弥补了这一缺陷，经过司法确认的调解协议书可以作为申请强制执行的依据。

二、调解协议司法确认制度现存的问题

调解协议司法确认制度的完善，有利于双方当事人树立诚信理念，化解矛盾，解决纠纷，为我国完善多元纠纷解决机制提供制度上的保障，目前也存在着一些理论及实践规定比较模糊的地方，有待完善。

（一）调解协议确认案件的管辖法院存在瑕疵

最高人民法院《关于民事诉讼案件若干问题的意见》规定，专利纠纷、海事海商纠纷由中级人民法院管辖。根据新《民事诉讼法》关于调解协议确认案件由基层人民法院管辖，这必然造成级别管辖的矛盾：关于专利等知识产权纠纷本身基层法院没有管辖权，经过人民调解委员会调解以后，其反而由基层人民法院审核，这无疑不利于当事人权利的保障。

（二）关于司法确认的申请要求过于严苛

1 要求双方当事人共同提出，不利于司法效率的提升

申请司法确认调解协议，由双方当事人共同提出，这样的要求实质上是存在矛盾之处的。《调解协议》是双方当事人在自愿基础上达成的，若当事人愿意遵守双方的约定，积极履行自己义务，则不需要双方当事人向人民法院申请司法确认；申请司法确认，反而增加了权利实现的成本。倘若当事人在达成协议之时就不愿意积极履行自己的义务，心存反悔的侥幸，则在协议生效之日30天内必然不会共同向法院提出确认申请；请求法院司法确认无疑会增加自己逃避履行义务的障碍。所以，要求当事人双方共同提出申请的要求过于严苛。

2 对法院不予确认的裁决书的救济无法实现

调解协议的确认案件规定在特别程序一章，属于非诉案件，实行一审终审制度，当事人对法院不予确认的裁定有异议时，无法通过上诉实现救济，因为不予确认的裁定书具有终局性，这样的结构设置在一定程度上阻碍了调解协议的实现。法院审查的内容是调解协议的内容而不是当事人原先的纠纷，所以当调解协议被确认无效或者撤销时，经过调解的权利义务关系又归于原先的不稳定状态，浪费了司法资源，不利于调解委员会工作的顺利展开。

3 对确认申请撤回后能否重新提出确认申请尚无规定

当事人在调解协议生效之日起30日内，虽然申请法院进行司法确认，但是后又申请撤销，法院审查符合法律规定，予以准许的后，又在30日之内提出申请，那么法院该行使怎样的权力呢，目前尚无规定。

4 案外人救济程序规定模糊

司法确认裁判的撤销是指司法确认裁判做出后法院依据案外人的申请，认为裁判侵犯该案外人权利而将其撤销的一项制度。在司法确认以后，调解协议确认书将具有执行效力，当事人可以依据调解协议书、司法确认裁定书直接向被执行财产所在地或者另一方当事人住所地的人民法院申请支付令，请求法院强制执行。另外当国家利益、社会公共利益、协议以合法形式掩盖非法目的的情形出现时，目前尚无检察院可以抗诉或者法院主动撤销确认裁定，重新做出不予确认的裁定的规定。

三、完善调解协议司法确认制度的建议

调解协议是当事人在自愿的基础上签订的，司法确认程序赋予了协议的强制执行力，有利于保障我国多元纠纷解决机制的实现，然而对于实际操作的细节问题仍有很大的提升空间。

（一）允许当事人协议司法确认的管辖法院

一方面，既然将调解协议定性为合同，那么应当适当放宽调解协议审查的法院，可以建立以调解组织基层人民法院为主，当事人自愿协商审查法院为辅的原则。另一方面，对于级别管辖的规定，也不能完全简单适用特别程序的有关规定，全部由基层人民法院管辖。对于特殊的专利案件、知识产权案件、影响较大的案件的审查，仍应由中级法院进行审查。

（二）适当放松对于司法确认申请的条件

1 允许当事人一方向法院提出申请

目前的调解协议除了人民调解委员会调解达成的协议外，还包括行政调解以及劳动仲裁委员会所做的调解协议等，在未来立法趋势下，关于行政调解的确认程序也会纳入司法确认程序中。所以允许当事人一方向法院提出申请，将能够促进当事人及时实现自己的权利。当然也会加强调解组织与法院司法确认在程序上的衔接。对于一方提出司法确认调解协议申请，另一方未明确表示反对的，也应当视为其同意申请。

2 允许当事人对不予确认裁决进行上诉

适用特别程序审理的调解协议确认案件适用一审终审制，即当法院不予确认的裁定下发时裁定即发生法律效力。当事人的救济途径包括另达成调解协议或者向法院，但的标的是原先的权利义务关系，而不是调解协议本身，不利于调解委员会地位的提升。给予当事人一定的上诉权，防止一审终审中，法官的错误行为或者过失行为阻碍当事人权利实现的效率。当然在确认人民调解协议司法确认程序之外，也应当逐渐增加人民调解协议之外其他诉外调解协议进行司法确认的相关立法。

3 对当事人重新提出的确认申请裁定不予受理

当事人撤回申请是当事人放弃诉讼权利的体现，是行使私权处分，符合民事诉讼法的基本原则。法院作为国家司法机关，其有维护司法稳定的职责。另外按照性质来讲，调解协议的申请确认与仲裁申请确认有相似性，仲裁案件中的规定也可以参照适用，所以调解协议的确认申请撤回以后，不受理当事人的再次确认申请。

4 完善案外人救济程序

调解协议在申请强制执行之后，可能造成案外人财产受到损失，新民诉讼法并未明确案外人的保护。故在司法实践中，可以从以下角度思考：（1）案外人向人民调解委员会申请调解协议无效，调解委员会有职责协助案外第三人向法院申请撤销原确认裁定书；（2）案外人直接向法院提出申诉，启动审判监督程序。赋予案外人申请再审的权利，由上级法院撤销原裁定，重新作出不予确认的裁定书，或者撤销原裁定发回原裁定机关重审，防止法院的错误确认裁定书，作为错误执行的依据；赋予当事人向检察院申请抗诉的权利。

撤销保全申请书篇9

摘要：在实践中，仲裁裁决侵害案外人利益的情形时有发生、形式多样，而现行法并不能为仲裁裁决案外人提供充分、有效的救济。通过对比分析，在既有的第三人撤销之诉制度基础上，构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度较为可行。为此，需要进一步明确该撤销之诉的适格当事人、撤销之诉的客体范围以及程序的选择适用等问题。

关键词 ：仲裁裁决 仲裁案外人 撤销仲裁裁决之诉

本文受中国人民大学研究生科学研究基金项目“案外人权利救济制度研究”（项目编号：14XNH017）资助。

作者简介：刘东，中国人民大学法学院诉讼法学博士研究生。

商事仲裁的一裁终局和程序的灵活性，能够在大大节省当事人成本的同时，获得具有强制执行力的仲裁裁决。然而，仲裁裁决强制执行力的力度与程序保障的相对薄弱和救济途径的相对缺乏形成强烈反差，从而将这一机制的风险控制途径更多地交给了当事人。为了有效地控制仲裁解纷机制中潜在的风险，更多的仲裁变体被发展出来，典型的有调解仲裁式机制、根据高低协议的仲裁、终局性提交仲裁以及私人审判等。这些仲裁变体形式各异，其共性是更多地尊重和体现当事人的意志，彰显当事人意思自治原则，但同时也为当事人滥用仲裁损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益提供了可能。对于损害国家、社会公共利益的仲裁裁决，人民法院可以主动审查并依职权裁定撤销或不予执行；而对于损害他人合法权益的仲裁裁决，在现行法中难以找到有效的救济途径。本文认为，将民诉法上第三人撤销之诉的适用范围予以扩张，进而构建案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度，对于保护仲裁裁决案外人的合法权益，是—个较为妥当的选择。

一、仲裁裁决侵害案外人利益的情形

在司法实践中，人们关注的重点主要集中在那些滥用仲裁恶意损害他人利益的情形。滥用仲裁的行为一方面违背了诚实信用原则，另一方面，该行为还会造成人们对仲裁的排斥，不利于仲裁制度的健康发展。因此，规制乃至消除滥用仲裁的行为是当下最为迫切的问题。不过，出于周延性考虑，本文还将非基于滥用仲裁行为损害他人利益的情形纳入了讨论范围，理由如下。

首先，法院赋予仲裁裁决以执行力的正当性基础在于，仲裁当事人双方达成了仲裁合意。该合意或者内在地包含自甘冒险的意思表示以及仲裁庭对案件的处理基本符合当事人应有的正当程序期待，或者表明双方不存在实质性争议和权益及时实现的必要性。在仲裁程序进行中，案外人并未与仲裁当事人达成合意，在缺少合意的情况下，不论当事人是否存有恶意，将仲裁裁决的效力向案外人扩张都缺乏正当性。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条中一般性地规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实或者已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。这意味着仲裁裁决所认定的事实具有预决效力，在其后的案件中可以由当事人作为免证的事实提出。如果仲裁案外人认为该事实存在认定错误情形，那么，不为案外人提供充分的救济途径，则有违正义的理念。在此语境下，若还纠结于仲裁当事人存在恶意与否的话，难免有过度保护仲裁当事人、忽视案外人利益之嫌。

因此，本文在讨论仲裁裁决侵害案外人利益的情形时，既包括仲裁当事人基于恶意而滥用仲裁的情形，也包括仲裁当事人非基于恶意而导致案外人利益遭受损害的情形。以之为基础，可将仲裁裁决侵害案外人利益的情形作如下分类。

（一）仲裁所裁决的财产属案外人所有

关于财产，民事主体最易发生争执的当属所有权的归属。所有权属于物权的范畴，而物权的排他效力决定了在同一标的物上不能有两个所有权⑤，使得同一财产的所有权归属总是处于非此即彼的状态。因此，仲裁当事人侵害案外人财产的形式只有一种，即将案外人的财产主张为自己所有。在共同共有关系中，表现为一方共有人将他方共有人的共有部分主张为自己所有。民商事法律关系具有相当程度的复杂性，这容易导致当事人误认他人所有的财产为己有，并将之作为争议对象提交仲裁。如甲与乙联建一综合楼，乙在竣工之前即与丙签订了房屋买卖合同并办理了登记。后乙与丙发生争议并提交仲裁，但乙、丙所争议的综合楼系甲与乙联建的，该裁决很明显侵害了甲的合法权利。由于仲裁的私密性，案外人多数情况下无从获知仲裁的开始、结束；即使知道，也不能进行有效的干预，因此通过仲裁对他人的财产进行争议就成为侵害案外人利益最为直接有效的一种方式，其也成为恶意仲裁当事人最常用的手段。

（二）当事人虚构法律关系，藉由仲裁转移责任财产，逃避债务或规避执行．使案外人的债权难以获得满足

与物权具有的排他性和优先力不同，债权仅具有相对性，无排他效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。债权的平等性使之相较于物权，更加容易遭受侵害。对于一个合法的债权，债务人若在此之外另行虚构一个债权债务关系，就可以达到逃避履行义务的目的。因为债务人在特定时间段内的责任财产是固定的，可能仅能够对某一个债权进行履行。若债务人以该财产对虚构的债权进行了履行，那么在此之前所成立的合法债权便无法获得满足。对此，在债务人没有其他责任财产时，债权人唯有申请参与分配来获得救济，且其债权往往只能获得部分受偿。基于此种原因，一些债务人为了达到逃避债务的目的，经常会虚构债权债务关系并利用仲裁的方式使之合法化。如在高新（香港）有限公司与佛山市投资咨询公司等申请撤销仲裁裁决纠纷一案中，被申请人即涉嫌通过恶意串通以仲裁的方式移转责任财产，导致其对申请人无财产可供执行，侵害了仲裁案外人的债权。需要注意的是，通过移转责任财产逃避债务属于对仲裁案外人利益的间接侵害，其不同于上述第一种分类下对案外人财产的直接侵害。

（三）仲裁裁决所确认的事实对案外人不利

正如前文所述，仲裁裁决所认定的事实具有预决效力，在其后的案件中可以由当事人作为免证事实提出。当仲裁机构对涉及案外人利益的实体法律关系进行仲裁时，如果裁决所认定的事实有误，则会妨碍案外人正常地实现自己的权利。与前两种情形比较起来，此种情形对案外人利益的侵害更加间接。例如．A公司向B公司购买电梯数部，安装于自己建设的大厦中。在使用过程中，几部电梯均出现了不同程度的运行不正常，引发了大厦住户与A公司的纷争，并被提交至仲裁机构进行仲裁。最终，裁决认定的事实为，造成电梯运行不正常的原因是电梯质量不符合国家有关标准。与此同时，A公司以该仲裁裁决为依据，对B公司提起了更换电梯之诉。可见，仲裁裁决所确认的B公司提供的电梯不符合质量标准的事实，令B公司在其后的诉讼中处于不利的地位。这是一起典型的仲裁裁决所确认的事实侵害案外人利益的案例，而类似案件在仲裁实践中多有发生。

除了上述三种常见的类型外，还有其他类型的恶意利用仲裁情形。例如，企业法人的分支机构通过仲裁损害企业法人利益的行为。分支机构与他人虚构法律关系，通过仲裁予以确认后，在执行阶段追加企业法人为被执行人，从而达到非法侵害案外人财产的目的。

二、现行法上仲裁裁决案外人权益的可能救济途径评析

关于仲裁裁决案外人在利益遭受侵害后可寻求的救济途径，学者们最常提到的包括：（1）向法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决；（2）赋予受害人提起第三人撤销之诉的主体资格；（3）提出执行异议；（4）提起案外人执行异议之诉与再审之诉；（5）寻求实体法上的救济。不过，通过对我国现行法律规定的分析，可以排除第（2）、（3）项救济途径适用的可能性。一方面，基于解释论的视角，《民事诉讼法》第56条第3款将可适用第三人撤销之诉的客体限定为人民法院作出的“判决、裁定、调解书”，而不包括仲裁裁决。另一方面，执行异议只能针对不当的执行行为提出，而不能针对有瑕疵的执行依据提出，因此，无法救济仲裁裁决所侵害的案外人利益。至于其他可能的救济途径，下文详述之。

（一）向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决

关于向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，《仲裁法》第58条、第63条，以及《民事诉讼法》第237条、第274条都有规定。只是，法律对申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体有着严格的限制。其中，《仲裁法》第58条规定申请撤销仲裁裁决的主体只能是“当事人”，而《仲裁法》第63条，以及《民事诉讼法》第237、274条规定申请不予执行的主体只能是“被申请人”。这里的“当事人”，按照相关的规定，应当被理解为仲裁申请人与被申请人。可见，不论是“当事人”，还是“被申请人”，都不可能被解释成为仲裁案外人。也就是说，仲裁案外人尚不具有向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决的主体资格。

虽然对于违反程序性或实体性事项的，法律规定只能由仲裁当事人申请撤销或不予执行，但是对于违背社会公共利益的，人民法院却可以依职权主动裁定撤销或不予执行仲裁裁决。公共利益是一个不确定的法律概念，其没有确定的边界，或者说无法准确描绘其边界，其本身呈现一种开放性状态。公共利益概念的不明确、不具体表现为：一是公共利益的主体不明确：二是公共利益没有自己确定的、具体的利益内容。公共利益的这一特征，为将侵害案外人利益的仲裁裁决解释为“违背社会公共利益”留下了较大的空间。正如学者所指，违背公共利益的表现形式多种多样，通常是指违背我国法律的基本制度与准则，违背社会和经济生活的基本原则等。结合《民事诉讼法》第113条的规定，将侵害案外人利益的仲裁裁决作为违背社会公共利益来理解完全没有问题。因此，对于当事人利用仲裁侵害案外人利益的，受害人可以向法院提供线索，由法院依职权主动裁定撤销或不予执行仲裁裁决，从而获得救济。

有人认为，法院依职权对仲裁裁决审查的启动仍需当事人的申请，即只有在当事人因其他原因申请撤销或者不予执行仲裁裁决时，案外人才有可能引发法院依职权否定仲裁裁决效力的程序。这种观点有失妥当。社会公共利益属于社会全体成员之利益，对公共利益加以维护既是世界各国的通例，也是我国司法准则之一。人民法院如果发现仲裁裁决有违背社会公共利益的情形，理应依职权主动启动审查程序。此外，根据文义解释规则，《仲裁法》和《民事诉讼法》均将当事人启动审查仲裁裁决程序的权利限制在几种法定情形之内，法院对违背公共利益情形的审查并不受限于仲裁当事人的申请。不过，该学者主张，由于对公共利益没有明确的认定标准，会使法院拥有广泛进行个案衡平救济的职权，具有相当程度的说服力。法院所具有的这种自由裁量权，加大了案外人启动仲裁审查程序的不确定性，这也成为了此种救济途径所面临的最大困境。

可见，对于仲裁裁决侵害案外人利益的，受害者可以裁决违背公共利益为由，申请法院依职权主动启动审查程序，以达到撤销或不予执行仲裁裁决的目的。只是，在此种救济途径中，案外人在启动审查程序方面不具有主动性；要受到法官自由裁量权的限制，因而能否启动审查程序，客观上存有着不确定性。这些因素决定了此种救济途径具有较大的局限性，难以满足案外人保护自身权益的需要。

（二）提起案外人执行异议之诉与再审之诉

作为保护仲裁裁决案外人利益的方式，案外人执行异议之诉和再审之诉均有着不可克服的短板，具体分析如下。

1．案外人执行异议之诉。根据《民事诉讼法》第227条的规定，案外人如果对执行标的提出书面异议后被人民法院驳回的，可以提起执行异议之诉。实践中发生的案外人对执行标的提出书面异议的情形，主要有三种：（1）对生效判决、裁定指向的标的的权属有异议；（2）对判决、裁定并未涉及但执行过程中被作为执行标的予以执行有异议；（3）认为执行行为影响了自己对执行标的物的使用权而提出异议。⑩可见，这里所指的“书面异议”，应理解为案外人对执行标的物主张实体权利，并以此为基础主张法院的执行侵害了其实体法上的权利，请求法院撤销对该标的物的执行。因此，案外人提起执行异议之诉是为了纠正民事执行的错误，以维护自己的合法权益，其在本质上属于一种执行救济手段。这决定了案外人只能针对执行标的物而非原判决提起诉讼，旨在达到“阻止让与”的效果。如果生效裁判确有错误，中止执行只是暂时延缓执行的权宜之计，却无法阻止债权人实体权利的最终行使。换言之，案外人执行异议之诉的全部宗旨在于纠正错误的执行行为，而不在于审查原审判决的正确与否。这种纠错模式使得案外人对那些以间接方式损害其利益的仲裁裁决毫无办法，而只能对抗那些直接侵害其所有或占有之标的物的仲裁裁决。同时，侵害案外人利益的仲裁裁决未必成为执行依据，进入执行程序，此际，案外人执行异议之诉就没有用武之地。简言之，案外人执行异议之诉对于仲裁案外人利益的保护不够彻底，可以作为一种补充性的救济仲裁裁决案外人利益的手段。

2．再审之诉。关于仲裁裁决案外人是否可以利用再审程序保护自身利益的问题，回答应当是否定的。一方面，我国的再审程序属于典型的监督型再审，不适合用于纠正仲裁裁决的错误。所谓监督型再审，就是以强调审判权对审判权的监督、保障审判的合法为核心构建的再审程序。⑤仲裁裁决与诉讼判决的正当性基础不同，前者在于当事人的自愿，后者在于高度的程序保障。单从这个角度出发，就不能将仲裁裁决作为审判监督程序的客体。另一方面，仲裁程序的最大优势在于自愿性和自治性，辅之以仲裁的灵活性和保密性，能够化解当事人之间的对抗情绪，便于纠纷的彻底解决。这一优势的实现要以避免仲裁的司法化倾向为前提条件，而将仲裁裁决作为再审之诉的客体势必增强司法对仲裁的干预，有违仲裁的发展规律。基于上述原因，将再审之诉作为仲裁案外权益保护的途径，有失妥当。

（三）寻求实体法上的救济

对于权益遭受仲裁裁决侵害的案外人而言，在程序性救济途径之外，还可以寻求实体法上的保护。受害人可据以提出的请求权基础主要存在于《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》之中。根据受害人选择救济方式的不同，可以将实体法上的救济分为主张仲裁调解协议无效以及请求侵权损害赔偿两类。以下详述之。

1．主张仲裁调解协议无效。顾名思义，主张仲裁调解协议无效，只能针对仲裁调解协议提出。关于调解协议，其在本质上是仲裁当事人基于合意达成的普通民事合同，受相关实体法的拘束。如果当事人在形成调解协议的时候，存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情形，则该调解协议应当归于无效。在满足《合同法》第74条的要件之外，还可以因案外人行使撤销权而归于无效。既然调解协议无效，那么以之为基础作出的仲裁调解书或者仲裁裁决也应当无效。因为，与诉讼调解一样，仲裁中的调解是一种包含私法上和解在内的行为，“承载着私法上和解内容”，一旦私法上的和解无效，那么仲裁中的调解协议也无效。况且，商事仲裁的基石是合意（仲裁协议），这是《仲裁法》赋予仲裁裁决以执行力的正当性基础。这就决定了执行机关强制执行仲裁裁决时，需要重点审查当事人意思表示是否真实、自由、合法。若仲裁裁决存在违反真实、自由、合法的情形，则应裁定不予执行。综合这两个方面考虑．当案外人发现基于调解协议作出的仲裁裁决有侵害自身利益的情形，当然有主张其无效的权利。

问题是，案外人主张上述仲裁裁决无效的权利，国内现阶段并无可以实现的渠道。在日本和德国等大陆法系国家，判例和学说都承认，第三人可以通过提起确认调解协议无效之诉来获得救济。而在我国司法实践中，至今还未出现过与之类似的案例。为了能够有效地为仲裁案外人提供救济，我们应当借鉴日、德等大陆法系国家的经验，尽早赋予案外人提起确认仲裁调解协议无效之诉的主体资格。

2．请求侵权损害赔偿。除了上述实体救济方式外，利益遭受仲裁裁决侵害的案外人，还可以向仲裁当事人请求承担侵权损害赔偿责任。根据《侵权责任法》的规定，案外人仅能对恶意仲裁当事人侵害自己物权的行为追究侵权责任。因为对于债权，虽然理论界认为应当受到《侵权责任法》的调整，但是要在司法实践中获得突破仍然需要相当长一段时间。而仲裁当事人对案外人物权的侵害，属于一般侵权行为，适用过错责任原则，追责时需要证明侵权行为人具有过错，即上文所提到的恶意滥用仲裁行为。

当然，案外人追究仲裁当事人的侵权责任，须以仲裁当事人的恶意仲裁行为造成了案外人的实际损害为前提。否则，便因欠缺侵权责任的构成要件而无法获得支持。正是基于侵权责任这一特殊构成要件，受害人在明知自身权益有遭受侵害的危险时，却不能采取有效措施消除，而只能等到损害实际发生后，才能请求侵权损害赔偿。这一事后救济模式，使得利益遭受侵害的仲裁案外人在寻求救济时显得过于被动，也不利于恶意仲裁的防治，成为此种救济途径最大的软肋。

三、完善仲裁裁决案外人救济途径的思考

从立法论看，既然现行法无法为仲裁裁决案外人提供充分救济，就有必要通过修改既有制度，或者增设新的制度，以保护仲裁案外人的合法权益。要保护仲裁案外人权益免受侵害，有两种方法可供选择，即禁止生效仲裁裁决的效力向案外人扩张，或者为案外人提供程序保障进而赋予仲裁裁决拘束案外人以正当性。在当今社会，民商事法律关系日趋复杂，同一标的物上经常存有多个权利义务关系，单一纠纷涉及多方主体的情形已经成为常态。若完全禁止仲裁裁决效力向案外人扩张的话，一方面不利于单个纠纷的彻底解决，另一方面有违社会经济生活的现状，这决定了第一种方法的不足取。那么，有关仲裁案外人权益的保护，可供选择的方法只剩下为案外人提供程序保障一种了。

根据正当程序原理，通过以下五种程序保障手段，能够赋予仲裁裁决拘束案外人以正当性，它们是：（1）赋予案外人进入当事人间程序的机会；（2）案外人利益由参与程序的当事人代为提出和主张；（3）裁判者站在公益立场所为的职权介入；（4）裁决拘束力的片面扩张：（5）赋予案外人事后争执生效裁决正确性的机会。考虑到实践中存在的侵害案外人利益的情形，多数为仲裁当事人恶意为之，很难指望程序参与人代为案外人提出主张，因此可以将手段（2）排除出考虑的范围。而仲裁的自愿性和合意性是其获得充分信任的基础，强制权力的增加极易增加以权力控制为目的的审查机制，最终意味着仲裁成本的增加以及市场竞争力的降低。与司法相比，仲裁的力量在于其弱，而不在于其强。基于此种考虑，手段（3）也就不属于本文讨论的范围。关于手段（4），总体而言，此种操作方式违反了公平的理念，容易侵害前案胜诉当事人维持其胜诉成果之地位及利益，原则上应尽量避免以此种方式赋予第三人程序保障。于是，剩余的可讨论情形只有事中救济（1）和事后救济（5）了。其中，手段（1）具体表现为仲裁第三人制度，手段（5）则表现为第三人撤销之诉。

（一）事中救济：仲裁第三人制度

仲裁第三人制度源于民事诉讼中的第三人制度，是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。需要注意的是，这里所指的非原仲裁协议当事人，不包括因仲裁协议效力发生扩张所及的当事人。在合同法实践和理论中，合同的相对性原则早已被突破，这也使得当事人于合同中签订的仲裁协议效力向第三人发生扩张成为可能。这些扩张情形具体表现为：（1）人或者第三方受益人；（2）转让、更新合同；（3）因法律继承；（4）因提及而将仲裁条款并入；（5）母子公司的关联等。在仲裁协议效力发生扩张的情形下，因效力扩张所及的主体应当被视为仲裁协议的一方当事人，而不是仲裁协议外的第三人。

支持设立仲裁第三人制度的学者认为，该制度能够将多个当事人纳入到同一纠纷解决程序中合并处理，有利于避免矛盾裁判的出现，有利于实现仲裁的公正和效率的价值目标。更有学者从当事人平等原则、衡平原则、赋予当事人充分陈述案情机会的原则以及纯粹的合同理论等九个方面，论述了仲裁庭在仲裁程序中追加第三人的必要性和可行性。虽然无法否定支持仲裁第三人理由的合理性，但是不得不提的一个问题是，学者们在讨论仲裁第三人制度时，并未考虑到仲裁当事人恶意利用仲裁的情形。当出现恶意仲裁时，很难指望当事人将仲裁案件的进行情况告知案外人，追加仲裁第三人之说更是纸上谈兵。考虑到商事仲裁所具有的保密性特点，案外人一般无从获知仲裁案件的信息；即使案外人知道仲裁案件正在进行，如何将该案外第三人追加至仲裁程序中也是个问题。如果从仲裁的契约性出发，规定仲裁协议当事人和案外第三人同意受仲裁协议的约束，则可以成为仲裁第三人，那么案外人明知仲裁当事人存有恶意时，不见得会心甘情愿成为仲裁第三人，而更愿意走诉讼途径以获得更加充分的程序保障。反之，若由仲裁庭强制追加案外人为仲裁第三人的话，则有违仲裁的自愿性、自治性和非强制性，也不利于仲裁制度优势的发挥。

与诉讼相比，仲裁本身具有无可比拟的优越性，表现为仲裁程序的自治性、保密性和效率性。而仲裁第三人制度的设立，极有可能削弱仲裁制度既有的优势。这是因为，在仲裁程序进行过程中，第三人的加入难免会增加仲裁庭的工作量，影响仲裁的效率。除了效率会大打折扣外，仲裁的保密性也会因仲裁第三人制度遭受冲击。很多情况下，民事主体选择以仲裁的方式解决纠纷，正是考虑到仲裁的非公开性，有助于其商业秘密或信誉免于公之于世。如果有第三人参与仲裁，仲裁的这个优点就会丧失，违背了当事人采用仲裁解决争议的初衷。既然设立仲裁第三人制度会在无形之中强化仲裁的司法性，进而导致其制度优势和生存基础遭致蚕食，那么就应当舍弃这一做法。可见，通过设立仲裁第三人制度为权益遭受侵害的案外人提供救济，存在较多的难题，在我国尚不可行。

（二）事后救济：案外第三人撤销仲裁裁决之诉

第三人撤销之诉是2012年《民事诉讼法》新增加的制度，旨在为那些因不能归责于本人的事由而未参加诉讼的第三人提供救济。然而，该制度自设立以来就一直受到学者的诟病，典型的如既判力的相对性原则以及另行起诉的可能性会排斥第三人撤销之诉的适用．制度的特殊性使得无独立请求权第三人难以适用第三人撤销之诉。概而言之，第三人撤销之诉与民事诉讼中的其他救济途径产生了竞合，从而大大降低了其适用的必要性和可能性。在此情况下，第三人撤销之诉很难实现立法者通过其遏制恶意诉讼和虚假诉讼等现象的初衷，极易成为一种摆设。与诉讼中的第三人不同，仲裁案外人既不能在仲裁过程中加入他人间的程序，也无法在裁决生效后对之合法性进行争辩，亟需一种有效的救济途径。因此，将来修改《仲裁法》时，有必要将仲裁案外人纳入到第三人撤销之诉的保护范围，建立案外第三人撤销仲裁裁决制度，进一步扩大其适用范围。这样做，一则有利于保护仲裁案外人的权益，二则有利于充分发挥第三人撤销之诉的作用，防止其成为摆设，可谓一举两得。除此之外，将第三人撤销仲裁裁决之诉作为保护仲裁案外人利益的手段，还有以下两点考虑：

第一，案外第三人撤销仲裁裁决之诉对仲裁案外人的利益保护较为彻底。与案外人执行异议之诉不同，第三人撤销仲裁裁决之诉就是针对原仲裁裁决提起，以审查裁决的正确与否。通过第三人撤销仲裁裁决之诉，仲裁案外人可以获得改变或者撤销原生效仲裁裁决的救济。仲裁裁决的改变或撤销，一者意味着对仲裁案外人所有的标的物的执行失去依据，从而排除了仲裁当事人直接侵害案外人物权的可能性。二者意味着仲裁当事人之间义务的履行失去基础，从而使仲裁当事人对案外人债权的间接侵害变得不可能。三者，如果将案外第三人撤销仲裁裁决之诉可撤销的范围解释为仲裁裁决的事实理由和主文部分，那么前文所述的对仲裁案外人最广义上的间接侵害也能被杜绝。这样，仲裁案外人就能以阻止仲裁当事人实体权利最终行使的方式，防止自己的利益遭受侵害。可见，案外第三人撤销仲裁裁决之诉对仲裁案外人利益保护的方式最为直接，也最为广泛，因此最为彻底。

第二，案外第三人仲裁裁决撤销之诉的保护途径不会对仲裁制度造成太大的冲击。第三人撤销之诉的特点，决定了仲裁案外人利用该制度所撤销的，只是发生错误的部分裁决内容，而非对整个裁决书的否定。对于没有发生错误的部分，在仲裁当事人之间继续有效，可以作为债权人要求债务人履行义务的根据。未撤销部分裁决的继续有效，有效地防止了司法权对仲裁权的过多干预，将司法权对仲裁的审查维系在合理的限度之内。从这个角度看，案外第三人撤销仲裁裁决之诉制度剔除了影响仲裁制度健康发展的不利因素，有利于仲裁制度的可持续性发展。法院撤销仲裁裁决，与其说是司法权通过第三人撤销之诉对仲裁进行了干涉，不如说是司法权对仲裁制度的保驾护航。案外第三人撤销仲裁裁决之诉的消极防御特征，使之成为保护仲裁案外人利益的不二选择。

四、案外第三人撤销仲裁裁决的相关程序问题

欲让案外第三人撤销仲裁裁决之诉充分发挥保护作用，还需解决好相关的程序性问题，包括适格当事人的确定、提起诉讼的条件、管辖法院、程序的选择适用、撤销裁决后的上诉等等。其中，适格当事人的确定、撤销仲裁裁决之诉的客体范围以及程序的选择适用三个问题，涉及到案外第三人撤销仲裁裁决之诉能否成功启动和进行，有必要加以专门论述。除此之外的其他问题，由于可以直接适用《民事诉讼法》的规定，本文不再赘述。

（一）适格当事人的确定

在仲裁程序中，并不存在有独立请求权和无独立请求权第三人的法定分类，除了仲裁当事人外，就是仲裁案外人。然而，这并不意味着，所有的仲裁案外人就仲裁裁决都有资格提起第三人撤销之诉。仲裁作为一种纠纷解决机制，有其独特的特征和正当性基础，如果任由案外人对仲裁裁决提起撤销之诉，便会对仲裁制度的基础造成冲击，降低仲裁对纠纷当事人的吸引力。现行法律将撤销仲裁裁决的主体限于仲裁当事人，主要也是基于此种考虑。因此，为了保证仲裁制度的健康发展，有必要就利用第三人撤销之诉撤销仲裁裁决的适格主体作出限制。鉴于第三人撤销之诉来源于民事诉讼法，为避免对同一制度适用两种主体适格标准进而产生矛盾，最好的办法就是参照民事诉讼中的第三人认定标准，确定撤销仲裁裁决之诉的适格主体。

以这一标准所确定下来的主体范围，基本上可以囊括所有的权益需要保护的仲裁案外人：类似有独立请求权第三人的主体是权益遭受直接侵害的仲裁案外人，类似于无独立请求权第三人的主体是权益遭受间接侵害的仲裁案外人。当然，考虑到仲裁和诉讼的不同特征，以及程序保障上的差异，当第三人撤销之诉的客体为仲裁裁决时，其适格主体的确定，应当在现有民事诉讼法所规定的第三人基础之上，有所扩张或限缩。例如，关于有独立请求权第三人，法律至今还未承认诈害防止的情形，而在案外人撤销仲裁裁决中，由于欠缺第三人加入制度以及再审制度的保护，对恶意仲裁的规制便居于首要位置。所以，案外人撤销仲裁裁决的主体适格，应该包括类似于日本民事诉讼中的诈害防止情形。另外，在实践中还可能存在其他特殊情况，需要对撤销仲裁裁决的适格主体范围在民事诉讼第三人基础上加以扩张或限缩。对此，不免令人产生疑惑，即撤销仲裁裁决的适格主体范围，因一些特殊情形的存在，而与民事诉讼中的第三人范围有出入，仍然无法避免对同一制度适用两种主体认定标准的尴尬。

事实上，这种担心毫无必要。“第三人”本身就是个非常复杂的问题，其中，关于何谓“有独立请求权”，何谓“有法律上的利害关系”，尤其是无独立请求权第三人的解释和重构问题，理论和实务至今没有形成共识。对于一个如此复杂的问题，《民事诉讼法》只用了一个条文加以规定是远远不够的，这就为第三人撤销之诉的原告适格提供了较大的解释空间。具体来说，就是在作为事后救济程序的第三人撤销之诉中，原告适格的范围不一定必须与可能在事前参加诉讼的有独立请求权和无独立请求权第三人完全对应，而可以发生一定程度的扩张或限缩。在这一层面上，对裁判的撤销，以及对仲裁裁决的撤销，其适格主体的范围便趋于一致，而不可能发生对同一制度适用两种主体认定标准的问题。

（二）撤销仲裁裁决之诉的客体范围

对于错误的仲裁裁决，案外第三人当然可以提起撤销仲裁裁决之诉，以保护自己的权益。问题是，实践中有相当一部分当事人是通过调解的方式侵害案外人的权利。对此，若要全面地保护仲裁案外人的利益，必须将仲裁调解书纳入到撤销仲裁裁决之诉的客体范围。这样的话，撤销仲裁裁决之诉的客体就突破了仲裁裁决的范围，同时包括仲裁调解书。而允许案外第三人提起撤销仲裁调解书之诉，具有现实的必要性。

我国《民事诉讼法》第237条规定：“……仲裁裁决书被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”而《仲裁法》第51条第2款规定，“调解书与裁决书具有同等的法律效力”，这是否意味着人民法院可以裁定不予执行仲裁调解书呢？对此，学者们的观点并不一致。有观点认为，《仲裁法》和《民事诉讼法》既然赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等法律效力，就可以参照仲裁裁决的有关规定处理错误或违法的仲裁调解书。亦有观点认为，根据《民事诉讼法》第237条的文本规定，法院裁定不予执行的对象是仲裁裁决书，而不包括仲裁调解书。“具有同等法律效力”仅能说明两种法律文书在效力上的同等性，并不能理解为“仲裁调解书可以适用裁决书的相关规定”，也不意味着两者可以适用相同的司法审查程序。具体而言，不能因为两者具有同等法律效力，法院可以作出不予执行仲裁裁决书的裁定，进而得出法院也可以作出不予执行仲裁调解书的裁定。这两种观点都较有说服力，仅凭前述两个条文是无法作出取舍的。然而，结合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》的相关内容，笔者倾向于支持后一种观点。《解释》第28条规定，“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”。根据该条文内容，只要是当事人之间达成仲裁调解书，当事人申请执行的，人民法院都应当执行（不含例外规定），仲裁裁决书不予执行的规定不能适用到仲裁调解书上。

可见，对于仲裁调解书，即使出现损害公共利益的情形，法院也不可能像对待仲裁裁决书那样，裁定不予执行。这就意味着，当仲裁当事人利用调解侵害案外第三人权利时，如果不赋予仲裁案外人提起撤销仲裁调解书之诉的权利，案外第三人便不能寻求其他有效的救济途径。考虑到这些，就有必要扩大撤销仲裁裁决之诉的客体范围，以充分彻底地保护仲裁案外第三人的合法权益。

（三）程序的选择适用

关于案外第三人撤销仲裁裁决所适用的程序，毫无疑问，应当与第三人撤销之诉的程序设计保持一致。关于第三人撤销之诉，比较统一的认识是，其属于争讼程序，且属于争讼程序中的形成之诉。按照这种理解，仲裁案外人向法院申请启动第三人撤销之诉后，法院应当适用争讼程序对仲裁裁决的合法性口以审查。然而，对于该同一仲裁裁决，仲裁当事人也可以依法申请法院撤销之。就仲裁当事人撤销仲裁裁决的申请，法院应当适用何种性质的程序进行审理，理论上一直存在着争议。最高人民法院于2008年颁布实施的《民事案件案由规定》，把申请撤销仲裁裁决列为“适用特殊程序案件案由”之一种，意图将撤销仲裁裁决之诉作为非讼案件对待。一些学者也认为，撤销仲裁裁决属于非讼程序的范畴．应当适用特别程序审理。针对这种观点，有学者提出了异议，认为撤销仲裁裁决程序是法院运用司法权对仲裁裁决进行司法监督的一种形式，这种监督，无论从制度渊源还是法理基础上看，都属于争讼程序的性质。有关于此，司法实务中究竟是如何操作的，尚需进行实地调研，但由于时间所限，只能留待日后进行。

于是，一个比较现实的问题是，若将仲裁当事人撤销仲裁裁决理解为非讼案件，而将案外人撤销仲裁裁决划归为诉讼案件，便会出现对同一种案件适用两种不同性质的程序之结果。这样不仅使问题趋于复杂，给受理案件的法院噌加麻烦，还会造成单一概念的性质多元化，有违基本法理。因此，最好的办法就是将仲裁当事人和案外人撤销仲裁裁决之诉的性质予以统一：要么全部理解为诉讼案件，要么全部理解为非讼案件。由于案外人是通过第三人撤销之诉的途径撤销仲裁裁决的，其在程序性质方面务必与第三人撤销之诉保持一致。我国的第三人撤销之诉源自于法国和我国台湾地区，这两个地方的立法都视之与上诉审以及再审相当的一种救济方式，且赋予当事人以上诉权，显然是将第三人撤销之诉作为争讼程序对待。考虑到对基本问题的认识应当与国际社会保持一致，以及我国的立法现状，唯一的途径就是将仲裁当事人撤销仲裁裁决之诉作为诉讼案件对待。

撤销保全申请书篇10

【关键词】第三人撤销之诉；执行异议；再审

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-121-01

一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介

案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述频繁出现恶意诉讼的现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件（因不能归责于本人的事由未参加诉讼且有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益）并且附期限（知道或应当知道其权益受损起6个月内）申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。

二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。

目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而做出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《关于适用审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种提供救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。

相比上述三种案外人救济制度，首先，第三人撤销之诉不限于执行阶段，具有更强的适用性；其次，规定第三人撤销之诉制度，按照立法者的表述，主要是比较以另行和再审的方式救济第三人的优劣后作出的，制度设计便捷，有利于案外人通过正当的司法途径保护其民事权益。但对于新构建的第三人撤销之诉制度，依然较为原则，模糊，实践中存在很多问题，鉴于此，对第三人撤销之诉的理论研究必定有助于司法实践中该制度的准确适用。