撤回被告申请书十篇

撤回被告申请书篇1

专利申请撤回怎样操作呢?“撤回专利申请声明”是专利局统一制定的一种表格。声明要逐项填写，要写明发明名称、申请号和申请日，要有声明提交人(即申请人)或机构的签章。当撤回手续合格时，专利局寄给申请人一份“手续合格通知书”;当撤回手续不合格时，则部给申请入一份“视为未提出通知书”。

专利申请撤回需要注意以下几个问题：

1、如果当撤回专利申请声明提交时，专利局对该项专利申请已做好了公布的印刷准备工作，那么声明中提及的该项专利申请将仍予以公布，但撤回专利申请的声明会在以后出版的专利公报上予以公告。专利申请流程详细步骤及费用

2、主动撤回专利申请是申请人的权利，提出时可以不说明撤回理由据法律程序中不得反悔原则，撤回专利申请一经生效，申请人不得要求撤回该声明，该申请即告结案。

撤回被告申请书篇2

在商标申请之前，进行充分的查询检索，对在先商标了然于胸，从而增加设计要素或提前“绕路”而行，当然是一种实用的法律策略；但是，对很多商标申请人来说，决定申请的商标，或者出于商业号召力的考虑，或者出于国际品牌形象统一、既有品牌历史沿革等考虑，“避让”并不是一个合适的商业策略。笔者提供了几种商标被驳回的应对方法，供商标申请人斟酌参考。

一、提出分割申请

这种应对方法适用于商标被部分驳回的情况。根据《商标法实施细则》第22条的规定，商标被部分驳回后，申请人在15日内，可以将已经初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请生成一个新的申请号，但保留原申请的申请日期。

如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度较大，分割申请值得推荐，因为初步审定的部分若无他人提出异议，将较快地获得商标注册；当然，如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度很小，而被驳回的部分项目才是申请人指定的核心商品或服务，那么分割申请的意义就不大了。

二、放弃部分商标或服务项目

在多数情况下，引证商标不止一个，有的多达五六个。引证商标的情况各有不同：有的与申请商标近似度高一些，有的t近似度低一些；有的有恶意抢注的嫌疑或其他瑕疵、可能被宣告无效，有的则属善意注册、难以争议；有的已经实际投入使用，有的则明显没有投入使用、可能被撤销。在这种情况下，就要对引证商标进行具体分析，如果那些近似度高、属于善意注册且已经投入使用的引证商标（笔者简称其为“强引证商标”），并非覆盖所有被驳回商品或服务项目，那么可以果断放弃被“强引证商标”覆盖的项目；放弃之后，“强引证商标”将不再被视为申请商标获得注册的障碍，那么申请人就可以集中精力根据“弱引证商标”（引证商标在法律上并无强弱之分，此处引号代表笔者使用的特定称谓）的具体情况，进行商标不近似、商品不类似抗辩，提出争议或撤销申请，甚至谈判协商商标转让等各种方法，排除该注册障碍。

值得注意的是，放弃部分商品或服务项目，不仅可以在商标局驳回审查阶段提出，还可以在商评委驳回复审阶段提出；甚至在后续的行政诉讼过程中（参考“2016京73行初1812号”关于1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审行政诉讼），法院仍然会接受商标申请人主动放弃部分商品或服务项目，从而排除部分引证商标。

三、清除引证商标障碍与情势变更原则

清除引证商标障碍的手段，无外乎针对引证商标提出“撤三”申请（主张引证商标连续三年停止使用，亦称“撤销”申请）、宣告无效申请或者协商购买；清除引证商标障碍的手段并非本文拟讨论的主要问题，本文关注的是，商标申请人需要在多长时间内清除引证商标障碍，清除引证商标障碍的时间要素到底有多重要？下文中，笔者将根据商评委评审时、两审法院判决时、最高院再审期间三个时间节点逐一介绍。

通常情况下，商标局做出驳回决定之时，申请商标都面临哪些引证商标阻碍其注册之路就已经确定；申请人如若决意清除引证商标，此时就该马上采取相应手段。根据《商标评审规则》第二十七条第（一）项，仅涉及商标法第三十条和第三十一条所指在先商标权利冲突的案件，如评审时权利冲突已消除的，商评委将根据评审时的事实状态进行评审；换句话说，如果此时引证商标已经被不予核准注册、无效、撤销或者转让，申请商标将获得初审公告。但是，商评委评审驳回复审的审理期限只有9-12个月，引证商标的异议、争议、撤销或转让程序在前述审理期限之内是很难完成的。

《商标评审规则》第三十一条，规定了商评委可以“暂缓审理”商标评审案件的情形，主要是针对商标异议、无效宣告案件中，“在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的”情形，并未规定适用于驳回复审案件。因此，实践中，商评委基本上不接受商标申请人提出的引证商标已经被提出异议、争议、撤销甚至转让，从而希望暂缓审理的请求。

那么对商标申请人来讲，如果想要申请商标在后续程序中“起死回生”，就必须提起行政诉讼。2011年之前，引证商标已经被不予核准注册、宣告无效、撤销或转让的情况下，申请商标是否可以获得初审公告，并没有明确规定；法院通常根据行政诉讼主要审查被诉裁定合法性的原则，维持商评委的裁定。但是，这种情况在2011年11月24日最高人民法院作出关于“第4953637号“ADVENT”商标驳回复审决定书”的《行政判决书》（案号为：最高人民法院“（2011）行提字第14号”）后发生了彻底变化。在前述《行政判决书》中，最高人民法院认为，“在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定.显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，本院予以纠正”，这就是商标授权确权行政案件中“情势变更原则”的由来。

在2011年之后，原北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院、北京市高级人民法院作出了一系列根据“情势变更原则”撤销商评委裁定的案件，主要依据就是引证商标在法院判决作出之时，已经不再是申请商标获得注册的障碍。

前述一系列判决把商标申请人清除引证商标障碍的时间界限，推迟到二审判决作出之时。那么，二审判决作出之后，引证商标障碍才被排除，在这种情况下，商标申请人是否可以通过再审程序，让申请商标“起死回生”呢？2015年4月28日，最高人民法院做出的关于“第7298588号“AIRFORCE1”商标驳回复审行政诉讼”判决书（案号为：最高人民法院“（2015）行提字第4号”）中，最高人民法院认为，“本案中，引证商标二在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标二的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2014年4月11日，本案中唯一的引证商标即引证商标二，已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标二基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完Y，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，故本院对第13352号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。”

最高人民法院关于“AIRFORCE1”一案的判决，把商标申请人排除引证商标的最后期限，推迟到了再审期间；但是，该判决又对引证商标是否最终丧失注册商标专用权，增加了一项限制性条件。那么，将来在商标驳回复审行政诉讼中，各级法院是否不仅要审查引证商标是否被商标局决定不予核准注册、撤销，或被商评委裁定宣告无效，还要审查这些裁定是否通过后续行政程序或司法程序，已经确定生效，我们拭目以待。笔者个人意见认为，没有必要增加这项限制性条件，因为即使申请商标被审定公告后，被裁定不予核准注册、撤销或宣告无效的引证商标在后续程序中又被核准注册或维持有效了，意味着新的商标权利冲突又产生了，那么引证商标的权利人仍然有权对申请商标提出异议或者争议，并没有不恰当地、终局性地限制或剥夺引证商标权利人的合法权益。

四、关于引证商标进入确权程序是否导致驳回复审行政诉讼中止的法律探讨

从上文的介绍和分析中，驳回复审行政诉讼中的申请商标，最终能否获得初审公告，取决于能否在最迟再审审理期间，排除引证商标障碍。驳回复审行政诉讼和引证商标的确权程序，实际上是在进行一场“时间竞赛”，驳回复审案件的最终结果，不仅和引证商标的确权结果有关，还和确权程序进展的快慢有关，这大大增加了裁判结果的不确定性。

商评委基于审限的压力，不愿意在引证商标确权程序启动后，“暂缓审理”驳回复审案件，当然有其合理的因素；但是，主导确权程序司法审查的法院，是否有必要快速了结驳回复审行政案件，甚至专门针对驳回复审行政案件安排一个“速审”程序？在引证商标已经进入异议、无效宣告、撤销等确权行政程序的情况下，是否应当中止驳回复审行政诉讼？这是一个关系着每年80多万件驳回复审商标申请人实体和程序权利的重大问题。

撤回被告申请书篇3

一、关于撤诉的法律效果问题

民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指法院受理后，原告撤回。从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。

撤诉是对于要求法院救济当事人合法权利请求的撤回，在法定条件下，原告仍可再次就同一纠纷向法院。撤诉是纯程序性的诉讼行为，仅是原告对自己程序权利的暂时处分，是判决以外终结诉讼的一种方式。诉讼主体的合并，原告可以对部分被告撤诉。撤诉之法律效果在于原告启动的诉讼归于消灭，当事人间实体争议仍然存在，实体权利并未因撤诉而受到损害。上述案例中，原告之所以撤回对夫妻一方的诉讼可能基于其下落不明而导致诉讼程序较为繁琐或者基于其他一些原因，而在执行过程中要求追加夫妻一方作为本案被执行人则可能基于发现夫妻一方有可供执行的财产。

然而在实践过程中，有些当事人有撤回实体权利之请求，即向法院明确表示放弃对夫妻一方实体权利的请求。若这种情形在执行过程中申请执行人基于夫妻一方有可供执行的财产申请予以追加，执行机构则可明确以申请执行人在诉讼过程中放弃了对夫妻一方实体权利而不予追加。

二、关于执行过程中追加夫妻一方为被执行人的问题。

在实践中，执行机构在遇到申请执行人申请追加被执行人配偶为本案被执行人的主要基于婚姻关系存续期间的共同债务，其法律依据主要是根据《婚姻法》第19条、《婚姻法解释（二）》第24条的规定。执行机构在收到申请执行人的追加申请后，一般对其申请进行听证审查，如符合追加的条件的则予以追加，并赋予被追加人异议权，即在规定的期间内对追加行为有异议则以书面形式提出。然而，事实上关于夫妻一方追加为被执行人问题，法律及相关司法解释并没有明确的规定。笔者认为对于明显的系用于夫妻共同生活而所负之债务，在符合法定条件及程序之下予以追加从而得以维护债权人的合法权益并无不当，这即是赋予执行法官自由裁量权。

三、法律的现行规定

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条之规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

撤回被告申请书篇4

撤诉申请书是指民事案件中原告在依法提讼后，人民法院判决之前，向人民法院撤回诉讼的书面申请。

[写作要点]

民事撤诉申请书的写作要点：

1、首页上方注明文书名称。

2、申请人和被申请人基本情况：申请人和被申请人是公民，应写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、住址等基本身份事项。申请人和被申请人是法人或其他组织的，应写明其全称、地址及其法定代表人姓名、职务。

3、案由：应写明申请人撤诉申请所指向的原诉讼的案由|、时间。

正文

写明撤诉请求与理由。

制作时应首先阐明申请人是撤诉的原因，当事人撤诉原因有很多，如：双方经协商达成和解，对方当事人主动履行义务，上诉人愿意服从原裁判等。然后提出撤诉的请求。

尾部

1、致送人民法院名称。

2、申请人签名，申请人是法人或其他组织的，应加盖单位公章。

3、申请日期。

民事撤诉申请书写作时，应注意：申请人撤诉的理由应写清楚，因为撤诉申请只有经过人民法院审查后。认为符合法律规定，才发生终结诉讼的法律效力，所以撤诉理由应写清楚，而且合法。此外，如果或上诉时附送证据，需要请求发还的，应在撤诉请求与理由后写明退还证据。

[格式]

民事撤诉申请书

申请人：

被申请人：

原（或上诉）案由：

撤诉请求与理由：

此致

人民法院

申请人：

年 月 日

范例

民事撤诉申请书

申请人：xx市xx区xx保温材料厂

住所地：xx市xx区xx路108号

法定代表人：高xx，厂长

被申请人：xx市xx建材工业公司

法定代表人：蔡xx，经理

案由：

申请人于199x年9月23日对xx市xx建材工业公司拖欠货款一案向你院。

撤诉请求与理由

现申请人和被申请人经过协商，已经达成货款支付协议。为便于双方继续合作，申请人请求撤回。

此致

xx人民法院

申请人：xx市xx区

xx保温材料厂（加盖公章）

撤回被告申请书篇5

近年来，"调撤率"这个词，从刚开始人们对它的敬而远之，到现在的汲汲营营，它在新闻报道里出现的频率越来越高，法院之间、法官之间风风火火地进行着"调撤"竞赛。撤诉是当事人可选择的结案方式之一，"撤诉率"是法院系统考核的绩效指标其中的一中，撤诉制度的设置旨在实现一种以调解占主流的法律解决机制，使得纠纷解决更加人性化，使法律更能为人们所接受。初衷显然是好的，但任何事情过犹不及，当司法领域急功近利地把"调解撤诉率"当作一项考核指标来盲目追求则是另外一回事了。据不完全统计，在部分基层法院，以撤诉结案的数量占结案总数近6成以上，民事撤诉占案件结案的比例之高不仅远远超出了其他国家的平均水平，而且其在我国结案方式中所占的比例大有赶超调解结案的趋势。"成绩斐然"的调撤率真的如报道所说的"调撤率上升=当事人满意＋率下降"吗？虽然撤诉率并不直接对应撤诉程序的合理性，却从结果角度显示了撤诉程序设计及运行过程中的问题。也就是说，高撤诉率本身并没有问题，需要深究的是高撤诉率背后的是否隐藏着非正当化的立法与司法偏差？

一、我国民事撤诉制度的现状及偏差

撤诉制度是各国民事诉讼制度中必设的制度之一，它既是当事人处分自己诉讼权利的有效手段，也是人民法院结案的重要方式。民事诉讼中通常是在狭义上来理解撤诉的，当事人将已经成立之诉撤销，从而结束正在进行的诉讼程序，多数情况是原告提出撤诉。但因为在诉讼中还有一些当事人在诉讼地位上相当于原告，如提起反诉的被告等，这一意义上的撤诉也就当然地包括了撤回反诉、第三人之诉及撤回抗诉等。本文的研究仅限于狭义的撤诉。撤诉制度对保障当事人具体诉讼权利的实施，保障人民法院公正快捷地审理案件起到了积极的作用。然而，我国现行撤诉制度自身的偏差却影响了其功能的有效发挥，造成了撤诉率的畸高。

（一）撤诉要件的规定不明确

撤诉既然能够产生结束诉讼程序的法律后果,撤诉的成立和有效就必须具备法定的要件。比如对撤诉的主体、撤诉意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。然而我国民诉法对撤诉要件并没有明确具体的规定,造成司法实践具体操作中的障碍。由于立法无明确规定,其撤诉申请能否得到准许,全赖法官的裁定。而在我国司法实践中, 法院似乎对于这项启动权属于原告的诉讼程序过于热衷，经常出现一些奇怪的现象，如动员撤诉、强迫撤诉、诱骗撤诉，或者无理由却不准撤诉、或无理由却任意撤诉等，其直接原因乃是"调解撤诉率"的司法政策直接影响了法官的心理，削弱了其依法办事的观念，扭曲了其正常司法行为。撤诉作为衡量法院或法官工作的一个重要考核指标，法官在实践中大量促成撤诉，尽管不符合撤诉条件或者当事人的纠纷根本没有解决，从而营造出撤诉率的"虚假繁荣"。当原告滥用撤诉权可能损害另一方当事人利益时,法官往往不能更好地比被告估计自己的损失而准许原告撤诉,在客观上怂恿了原告滥用诉讼权利的行为。造成这种状况的原因固然是多方面的, 我国撤诉制度中完全忽略了被告的权益，撤诉只是原告和法院的事，被告无权介入。不管是原告申请撤诉还是按撤诉处理，都不征求被告的同意，法院的裁定也不受被告权利的制约。被告只能因原告的行为而被动的参与诉讼。这样，一旦原告撤诉，被告为诉讼所作的各项准备和投入都将付诸东流，特别是在言词辩论之后，损失更大。被告对胜诉判决的期望也因此而化为泡影，而他所遭受的这些损失却无法获得赔偿，除了得到一个通知外，无任何救济途径来维护自己的权益。

（二）撤诉效力的设定不合理

所谓撤诉的效力是指撤诉后产生的法律后果。撤诉的效力通常表现为两个方面。首先,撤诉导致诉讼终结。诉被撤回后,基于诉之提起而引起的一系列诉讼上的法律关系归于消灭,诉讼因此而终结。撤诉后法院不得对该案件再继续审理,当事人也不得要求人民法院就原诉讼程序再行审理,撤诉是法院审结案件的重要方式。其次,一审撤诉后原告可再行。撤诉虽然结束诉讼程序,但当事人的纠纷却不一定得到解决,因而允许当事人在撤诉后就同一纠纷再行。这样规定是尊重当事人诉讼权利的体现,但任何权利的行使都是有一定限制的,否则就会导致权利被滥用,当事人应本着善意之目的行使撤诉权。 我国民事诉讼法对原告申请撤诉或是法院按撤诉处理后原告的再行为又未作出任何限制。除了某些特殊性质的案件外，原告再次，只要未超过诉讼时效期限，且符合法定的条件，人民法院就必须对原告的再次予以受理。这意味着原告可以就同一事由再次向法院循环、撤诉，这样不但为原告滥用撤诉权提供了合法的机会，而且还使法院和被告陷入无休止的诉讼痛苦中，也破坏了程序的安定，导致司法资源的巨大浪费。

（三）按撤诉处理的设置不科学

关于按撤诉处理，我国《民事诉讼法》第129条规定："原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。"可见，在我国原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的按撤诉处理。而被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭,可以缺席判决。首先，原告不到庭或中途退庭的行为不能简单等同于撤诉的意思表示，"原告之不到庭或中途退庭的行为与诉之撤回之意思表示在逻辑上尚非处于同一层面。是以原告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭于原告间或生某种不利益。惟该不利益似仅为于此情形下其所提之诉在裁判上可得之保护可能性较其出庭积极为本案之言词辩论较小而已，要难生由受诉法院裁定按撤诉处理而使原告所提之诉消灭之后果。" 其次，这种立法规定显然将原、被告置于不同的诉讼地位,同样的行为却遭到法律截然不同的对待,违反了民事诉讼中原、被告诉讼地位平等原则。民事诉讼平等原则是一项重要的诉讼原则,它为当事人设定平等的诉讼地位、平等的诉讼权利,并以这种平等制度来保障民事诉讼的公正性。如果当事人的诉讼地位不平等,认为原告的诉讼地位天然地优于被告,不仅不利于及时、准确、公正地解决纠纷,实现诉讼目的,而且有不利于司法公正。

（四）诉讼和解效力的界定不到位

诉讼和解，是指在民事诉讼中，双方当事人在自愿的基础上就争议的问题进行协商、互相让步，达成和解后结

束诉讼的活动。 我国现行民事诉讼法虽然把诉讼和解作为当事人享有的一项重要的诉讼权利明确加以规定，即我国民事诉讼法第51条规定："双方当事人可以自行和解"。但我国现行民事诉讼法并未对诉讼中达成的和解协议的法律效力予以规定。在当事人双方达成诉讼和解后，以原告撤诉的方式来处理，无论在法学理论方面，还是在司法实践中都带来了更多的问题。由于当事人在诉讼过程中达成的和解协议，依照法律规定是不具有执行力的，这为被告欺诈提供了空间和可能。如果原、被告和解，原告向法院撤诉，事后被告反悔，不执行和解协议时，原告无其他救济权利，只能通过重新来达到维护自己权益的目的。被告的不诚信利用了诉讼和解无实质效力的弱点，逃避责任，同时造成撤诉率畸高，但纠纷始终不能彻底解决。

二、民事撤诉制度的比较研究

我国撤诉制度的设置先天不足，因此导致了立法和司法的诸多偏差。其他国家或地区对于民事撤诉制度的设置与我国有所不同，我们有必要进行比较研究，对可取之处予以借鉴。

（一）撤诉要件的规定

在德国，《德国民事诉讼法》第269条对撤回的时间范围、要件、表达方式都作出了具体的规定。法院在撤诉上没有被赋予较大的职权，无论案件的性质和范围如何，只要原告将撤诉的意思表示向法院作出，法院都应当允许撤诉。在判决作出并宣誓之后，而尚未确定之前，原告都可以撤诉。在法律所规定的不同时间段，撤回诉讼的要件和表达方式有所不同：(1)言词辩论之前撤回诉讼，不经被告同意；可以口头撤回诉讼，不必以书面形式作出，但应向法院表示。(2)言词辩论之中撤回诉讼，要经被告同意；可以口头撤回诉讼，不必以书面形式作出，但应向法院表示。(3)言词辩论结束之后，以及判决作出并宣誓之后，而尚未确定（未生效的），撤回诉讼要经被告同意；不可以口头撤回诉讼，只能以书面形式作出，并向法院表示。

在日本，包括撤回诉讼和拟制撤回诉讼两种类型。日本的民事诉讼法没有限制撤回诉讼案件的范围和性质，因此可以认为，无论案件的性质和范围如何，法院都应允许撤回。撤回的要件和表达形式也根据判决确定之前的不同阶段而定：(1)对方当事人对于本案提出答辩状之前，无须经过对方当事人的同意，即可撤诉，而且须采用书面形式；(2)对方当事人对于本案已经提出答辩状，须经对方当事人的同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(3)对方当事人在辩论准备程序中已经陈述，须经对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面形式或口头形式（向对方当事人送达撤诉的书状；如果以口头形式撤诉，则送达该口头撤诉的笔录副本）；(4)对方当事人在辩论程序中已经开始口头辩论，须经对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面或口头形式；(5)辩论结束之后，判决之前，须经对方当事人同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(6)判决之后，但尚未确定，须经对方当事人同意，方可撤诉，而且须采用书面形式；(7)在判决之后，但尚未确定的任何阶段都可以和解，此时允许撤诉，但是须经过对方当事人的同意，方可撤诉，采用书面或口头形式。在上述七个阶段中，除第一个阶段外，其余各个阶段都系经过对方当事人的同意，方可撤诉，否则撤诉无效。日本把时间提前到对方当事人提出答辩状之时，在此之后，撤诉要经过对方当事人的同意。就时间而言，原则上在判决确定之前都可以撤诉。在撤诉的方式上，日本采用了严格的书面主义形式。

在我国台湾地区，撤诉分为撤回诉讼和拟制撤诉。对于撤回诉讼，应当由案件的原告提起，原告对于其所提起的任何种类的诉讼，包括婚姻事件之诉、亲子事件之诉，都可以撤回。并且，撤诉的时间范围也很宽泛。不论案件处于哪个审级、也不论案件是否经过言词辩论或判决是否已经做出，只要判决尚未生效，原告随时可以提出撤诉。撤诉的程序由于原告撤诉的时间不同，撤诉的生效是否须经被告同意也不同。在被告对案件进行言词辩论之前，原告的撤诉不需经过被告同意即可生效。原告以书状进行撤诉的，应在书状中应载明撤诉的范围，并提供与被告人数数量相等的善本。法院应将善本送达各被告。原告口头表示撤诉的，如果被告在场，法院应将撤诉的相关陈述计入笔录；如果被告不在场，则应将笔录善本送达被告。被告对案件进行言词辩论之后，原告撤诉必须经过被告的同意方可生效。原告以书状撤诉的，被告应于收到书状后10日内向法院或受命法官书面表示同意与否。如果被告逾期不表示异议，则视为同意撤诉。对于原告是否确有撤诉的意思表示以及撤诉是否合法，法院应当依职权进行审查。如果当事人对此产生争议，则应在审查之后，以中间判决否定撤诉的效力，或以裁定确认撤诉的合法效力。关于撤诉的方式，撤诉应由原告向法院或受命法官做出。但"于准备程序期日、言词辩论期日、宣示判决期日及其他期日，到场者，均得以言词向法院或受命法官为诉之撤回"。 被告表示同意撤诉的，也适用上述规定。

在英国，在诉讼过程中，原告可以随时撤回全部或部分诉讼请求。如果有多名被告，原告可以对所有被告或其中任何被告撤回全部或部分诉讼请求。如果有多名原告，经过法院准许或其他原告书面同意，原告也可以撤诉。但是，在一定情形下，原告的撤诉权受到一定限制。如果法院已经签发临时性禁令，或者当事人向法院提供担保，则原告撤诉需经过法院准许。如果原告已接受中期付款，在其撤诉应征得进行中期付款的被告同意，或经过法院准许。在原告为多数人的共同诉讼中，部分原告撤诉需经其他原告书面同意或法院准许。另外，被告也享有部分权利。除了上述提到的在特定情况下原告撤诉需经过被告同意的情形以外，被告还可以向法院申请驳回原告的撤诉通知书。可见英国要求当事人在撤诉时做出以后不再的允诺，对撤诉后再采取以当事人同意为依据的限制。当然，被告的这项权利也不是没有限制的，被告应当于撤诉通知书送达之日起28日内行使该项权利。原告撤诉需向法院提交撤诉通知书，并向其他各方当事人送达撤诉通知书副本。通知书中需载明其已向其他各方当事人送达该通知书的副本。在撤诉需取得其他当事人同意的情形，通知书还需要附上他人同意书的副本。如果对多名被告撤诉，通知书还需载明撤诉所涉及的各位被告。

在美国，《美国联邦民事诉讼规则》第41条规定了"自愿撤销诉讼"和"非自愿撤销诉讼"两种方式。依据《美国联邦民事诉讼规则》第41条第1款的规定，自愿撤销诉讼分为原告撤回诉讼、协议撤销诉讼以及法院命令撤销诉讼三种形式。(1)原告可以在对方当事人送达答辩状或即决判决的申请书之前的任何时间提出撤销诉讼通知书，并且不需要经过被告同意或法院准许，但如果原告在被告答辩后撤回的，则须经过被告同意或法院准许。(2)如果原告和被告在法庭外达成和解协议，则原告可向法院提交由出庭诉讼的双方当事人签名的撤销诉讼协议书，申请撤诉。(3)除了上述两种情况，原告申请撤诉必须依照法院命令或者法院认为有正当条件时，才准许撤诉。如果被告在原告的撤销诉讼的申请书向其送达之前提出反请求，该诉讼不能为了反对被告异议而撤销。但是，反请求独立于该诉讼进行审判并系属的不在此限。

由此可见，两大法系均对撤诉的主体、撤诉意思表示、提出撤诉的时间、提出撤诉的方式等作出明确的规定。对于撤诉是否须经法院同意，大陆法系国家一般认为，原告撤回，无需征得法院许可，撤回与否，完全由当事人自己决定，除必须征得被告的同意外，法院对撤诉的职权干预较少；英美法系国家较大陆法系国家更强调法院对当事人的干预。对于撤诉被告同意原则，如果原告在被告答辩或提交书面答辩状后撤诉的，须经被告的同意。对此，两大法系国家均无异议。但被告对撤诉的同意权的限制，两大法系各国的法律规定略有不同。

（二）撤诉效力的规定

在德国，撤回有如下后果：其一，撤回诉讼后，可以重新。其二，判决作出并宣誓之后，而尚未确定的，撤回诉讼，则判决无效。德国民事诉讼法也没有禁止原告于撤诉之后再次的权利，但 是法律规定了另外一种限制，即被告如没有受到在撤诉部分的诉讼中所支付的诉讼费用的偿付，其可以以此为理由拒绝参加诉讼。

在日本，关于撤回的效果，日本规定了两种情况：一是终局判决作出之前，视为诉讼从未开始，故可以提起同一诉讼；另一种是终局判决作出之后，则视为本诉已经提起过，并作出了终局判决，要受到既判力的拘束，故双方不得提起同一诉讼。与德国比较，两国在终局判决作出之前，或者作出之后，但尚未确定的，都可以撤诉，并且一旦确定则不能撤诉。两者不同的是，日本在终局判决后撤诉的，以后不得提起同一诉讼，但德国在这种情况下是可以再提起同一诉讼的。

在我国台湾地区，根据《民事诉讼法》第263条第1款规定，诉经撤回以后，视为未曾提起，当事人并不丧失其实体权利。因此，原则上，应当允许原告就同样的诉讼标的提起同样的诉讼请求。但是，为了防止原告滥用权利，保护被告利益，同时保证程序的安定，对原告再次进行了限制。如果原告于判决做出后撤诉的，不得就同一事件提起同样的诉讼请求。然而，被告可以就同一诉讼标的以原告为对方当事人提讼。此规定与日本有细微的差别，都规定原告于判决做出后撤诉的，不得就同一事件提起同样的诉讼请求。但是对于被告是否可以就同一诉讼标的以原告为对方当事人提讼的立场不同，日本是否定的，而台湾允许。

在英国，英国民事诉讼规则原则上禁止原告撤诉后重新，但是具有下列情形之一的，原告可以对同一被告重新，但必须经过法院的准许：原告在被告提交答辩状之后撤诉的以及原告重新提讼依据的事实与所撤回诉讼依据的事实相同或基本相同的。否则不得再行。

在美国，美国民事诉讼规则对于原告撤诉后能否再诉也因撤诉形态的不同而有所区别。如果是原告自愿撤销诉讼，美国民事诉讼规则规定，原告撤诉后可以再次提讼，如果原告在重新提起的诉讼中又一次行使撤诉权，并且法院予以认可的话，那么法院将做出不得再次的登记，原告的再次权则到此终止，因为如果原告已经在联邦法院或州法院并撤诉，再次后又基于或包括同一请求又要撤回，则该撤诉通知书将产生既判力，该原告以后不得再次提起同样的诉讼请求，从而禁止原告重复。该撤诉通知书具有实体判决同等效力，即具有实体判决的既判力。当事人主张既判力必须证明两个诉讼涉及相同的诉讼理由和诉讼请求，而且对此已经有一个有效和最终的判决。如果是非自愿撤销诉讼的情形，经过法院的审查，认可被告的动议，那么原告的诉讼请求将会被驳回，并且原告不得再次。 所以非自愿撤销诉讼的效果比自愿撤销诉讼的效果更为严重。

由此可见，世界各国均对原告撤诉后再行问题实施了相应的法律限制。两大法系国家出于不同的立法政策考虑，有着不同的法律规定。如属大陆法系的日本新民事诉讼法规定，原告在法院判决宣告后未生效前撤诉的，要受到禁止重新的限制。属英美法系的英国民事诉讼规则规定，法院在准许原告撤回时，作为交换条件，法官一般会要求原告承诺就同一请求不得再行。美国联邦民事诉讼规则中则设定了"二次诉讼规则"来制约原告再行行为，即如果原告曾经在任何联邦法院或州法院中行使过撤诉权之后就同一请求提起相同的诉讼，并再次行使撤诉权的话，则法院在准许其撤诉的同时，作出原告不得再次的登记，从而禁止原告重复。

（三）拟制撤诉的规定

两大法系中，日本的拟制撤回诉讼、我国台湾地区的拟制撤回诉讼以及美国的非自愿撤销诉讼与我国的按撤诉处理的规定相似。

在日本，拟制撤回诉讼，又称为诉的准撤销，《日本新民事诉讼法》第263条规定："当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或缺席时，如果在一个月以内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或缺席时，亦同。"可见，拟制撤诉是指在一审程序中，当事人双方在口头辩论或是辩论准备程序期日未出庭或者虽然出庭但是不参加法庭陈述就退庭，在一个月之内未提出指定期日的申请的；或者当事人双方在第二次期日仍旧不出庭或不进行辩论就退庭的，将被视为撤回诉讼。

在我国台湾地区，关于拟制撤诉，根据台湾《民事诉讼法》第191条的规定，如果双方当事人没有正当理由延误法院指定的言词辩论期日，除非有相反规定，否则应视为双方合意停止诉讼。如果四个月内当事人不继续进行诉讼，则视为撤诉。在停止诉讼期间，如果法院认为有必要，可以依职权继续进行诉讼程序。当事人没有正当理由拒不参加的，也视为撤诉。

在美国，《美国民事诉讼规则》第41条第2款规定："被告可以基于以下理由提出非自愿撤诉的动议：原告没有采取适当的步骤推动案件走向审判；原告没有出席预期的庭审或者审前会议；原告持续不断地延误时间或者申请延期延长了通常的期间。"如果原告提起的诉讼一经法院依据被告的动议驳回，则原告不得再次。因此，非自愿撤诉的批准具有严格的条件限制，一般很难获得同意。

由此可见，美国的非自愿撤销诉讼与日本、台湾不同之处在于，它是基于被告的动议作出的。

（四）诉讼和解效力的规定

在德国，双方当事人的和解协议一经进入法院笔录，即可产生与判决相同的法律效力。具体到撤诉制度上，德国民事诉讼法就规定，原告与被告和解的，原告对被告负有收回诉之义务，如果原告违反承诺继续诉讼，则被告可以抗辩的方式引证原告所答应的义务，这样则会导致原告所提之诉不合法而予以驳回。在日本和我国台湾地区，关于和解协议的效力规定与德国大致相同，双方当事人的和解协议一经进入法院笔录，即可产生与判决相同的法律效力。在英国，当事人可以通过申请法院把和解事项记载在判决上，从而获得了强制执行力。在美国，和解协议经当事人向法院申请合意判决后，具有与应诉判决同样的效力。

由此可见，与我国只是将诉讼和解作为当事人的诉讼权利加以规定，并未使诉讼和解真正独立的特征相比，大陆法系和英美法系国家却将诉讼和解作为一项重要的民事诉讼制度加以规定，赋予了其实质效力。

三、我国民事撤诉制度的完善

随着社会主义市场经济的全面构筑，撤诉制度的不合理性日益显露，严重阻碍了其应有功能的有效发挥。我国撤诉制度结构中之所以会存在法院权力和当事人权利、当事人之间权利失衡等弊端，其根源在于我国与其他国家或地区民事诉讼目的及理念的不同。因此，我们有必要首先转变理念，把握好完善我国撤诉制度的指导原则，如强化处分原则、贯彻当事人平等原则和程序安定原则等。在正确的指导原则下，以现阶段的民事审判方式改革为契机，借鉴其它国家和地区的立法经验，对我国的民事撤诉制度加以完善。

（一）科学设置撤诉的要件

法官应当在民事撤诉程序中保持消极、超然、中立的地位，这是审判消极中立原则的必然要求。而在实践中，法官失去了中立，过度热情地对原告撤诉权加以干涉。实践证明，赋予法院对撤诉的无限制的实质否决权，只会导致权力的滥用，演变成为法官暗箱操作、武断专横的局面。因此，在弱化法院职权，加强当事人权利呼声高涨的今天，应当顺应市场经济的发展要求，取消法院对于撤诉行为的实质否决权，仅赋予其形式否决权。只要原告的撤诉行为符合法律所规定的形式要件，法院就应当准许其撤诉，"对于原告的撤诉行为是否损害国家、集体或者他人的合法权益则只能向行政机关或者检察机关提出司法建议，而不能逾越司法中立的界限，成为国家、集体或者他人利益的代表，主动追究其法律责任。" 当然，这并不是说法院对原告的撤诉申请不再过问。法院对原告的撤诉申请仍应进行审查，但这种审查是形式上的审查。审查的内容是原告的撤诉申请是否是其真实自愿的意思表示，申请人是否符合撤诉的主体要求，以确定原告撤诉的真实有效性等等。我国民事诉讼法对于法院审查 撤诉的条件过于简略和零散，又仅仅停留在制度宣示层面，过多着眼于国家(法院)权力的角度，如此的立法规定对于纷繁复杂的撤诉实践并没有多大的帮助。撤诉的要件应当包括以下几个方面：(1)提出撤诉的时间。现行民事诉讼法的规定，允许当事人在法院宣判前撤诉，出于尊重和保障当事人充分行使其处分权的考虑，是否应当将撤诉的时间扩展至判决生效前，即法院宣告判决后，除了一经宣告即发生法律效力的判决以外，在判决发生法律效力之前的一段期间，原告都可以撤回诉讼有待商榷；(2) 提出撤诉的主体。原告及在诉讼中相当于原告的当事人(包括提起反诉的被告、有独立请求权的第三人)及其法定人以及经原告特别授权的诉讼人有权可以提出撤诉申请，但被告只能申请撤回反诉，有独立请求权的第三人只能申请撤回参加之诉，这两种撤诉申请均对本诉不发生效果。此外，还要增加当事人对诉讼人撤诉的撤销权和追认权的规定。(3)撤诉的表示要件。即撤诉必须出于撤诉者的完全自愿，任何人不得以任何胁迫或变相胁迫的方式使撤诉人在违背自己真实意思的情况下为撤诉行为。法官也不得以任何借口强行动员当事人撤诉。同时，还要赋予当事人因受胁迫而撤诉情形下的撤销请求权。(4)撤诉的形式要件。即撤诉应当以书面行使提出，在法庭审理中可以用口头方式提出。

除此之外，撤诉还应当加上一个重要的要件，即撤诉以被告同意为生效要件。虽然被告没有撤诉的权利，但是撤诉与被告的利益息息相关，为保护被告的利益，实现双方当事人诉讼地位的平等，有必要赋予被告以撤诉同意权。首先，当事人双方均有权要求法院作出终局判决以结束彼此之间权利的争执状态，如果受诉法院无视被告的意愿而准许原告撤诉，实际上等于剥夺了被告追求胜诉判决的权利。特别是在被告实际答辩后，被告的付出与原告的付出是相当的，这时还过于考虑原告负担的成本明显违背了当事人诉讼权利平等的原则。其次，原告撤诉视为未，可于诉讼时效期间内任何时候再次提起同一诉讼，这意味着被告必须忍受可能再次被拖入诉讼程序的痛苦，这对被告而言未免有失公允。再次，赋予被告同意权还可以避免举证时限滋生的非正当撤诉，防止当事人在举证时限届满之前不能取得有力证据，或者经过证据交换后针对对方的有力证据需要更多时日调取相反证据进行反驳时，原告往往选择撤诉作为"以退为进"的手段。撤诉制度中以当事人诉讼权利平等原则设立的对应性权利保证了双方攻击与抗辩的力量平衡，它最为直接地体现了程序公正这一民事诉讼的最高价值理念。因此，无论是立足于坚决贯彻诉讼权利平等原则，保障当事人合法权利，推进民事撤诉制度改革，还是从契合于世界各国民事撤诉理论的潮流出发，我国民事诉讼法均应赋予被告对于撤诉的同意权，以保障被告的权益。所以，建议在我国《民事诉讼法》第131条中增加一款："被告应诉后原告申请撤诉的，应当取得被告的同意。"这样，既保障了原告的撤诉权，又保护了被告的合法权益。

（二）合理规定撤诉的效力

诉的撤回使的效力溯及于时消灭，即视同为未。因此，撤诉最直接的后果就是引讼程序的终结，当事人不得再要求法院按照原诉讼程序对案件进行审理，法院也无需对该案继续进行审理。从保障原告处分权的角度看，应当允许原告可以再行。如果对此一概而论也极有可能违背诉讼逻辑，而且允许原告撤诉后再行同时又会产生另外一个负面效应。不仅民事纠纷得不到及时的解决，反而使得民事法律关系长期处于不稳定状态，社会秩序也因此长期不安定，这不但与民事诉讼解决私权纠纷，维护社会稳定之目的相去甚远，而且完全背离了诉讼公正和诉讼效率原则。"比较各国法律规定，美国允许撤诉后再，但从次数上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤销的，就不能再次，日本对撤诉后再的规定也较为宽松，只是对于已做出终局判决后撤诉的案件，禁止再次提讼，英国则要求当事人在撤诉时做出以后不再的允诺，对撤诉后再采取以当事人同意为依据的限制。"

因此，基于我国未对原告撤诉再行作出任何限制的弊病，应与世界接轨，对于原告再行行为应实施相应的法律控制和制约。如果原告撤诉是在被告答辩之前的，可以允许原告再行，不作任何限制。因为，在被告还未对原告的作出答辩之前，此时被告尚未为诉讼作出实质准备，法院也未付出太多的资源，原告再行损害甚小。但如果被告己进行应诉答辩，法院也对案件进行审理的，原告再行使撤诉权，应当受到合理的限制。因为在此种情形下，原告再行，被告要为新诉作出相应的准备，法院之前的审理无效，一切又必须重新开始。我们可以参考美国联邦民事诉讼规则的相关规定，将原告在后种情形下的重新限定在两次内，赋予特定民事撤诉以既判力效果。如果原告在被告应诉答辩后撤诉的，法院对原告撤诉给与登记，如果原告后又撤诉的，就不再允许其再次，维护程序的安定。

（三）改革修正按撤诉处理的规定

我国现行的按撤诉处理制度，其立法目的在于对违反诉讼规则的当事人予以惩诫，但其制度设计显然未实现这一目的。可见，我国立法对原告缺席按撤诉处理、对被告缺席却为缺席判决的规定，不仅不能反映公平原则与当事人的自由意志，同时也不利于迅速地解决当事人之间的纷争，会增加和应诉双方的诉累，有悖效率的价值取向，的确存在可改革之处。考察各国立法例，各国民事诉讼立法中都设立了类似的制度，如美国的非自愿撤销诉讼制度和日本民事诉讼法中的拟制撤诉制度。对各国的相关制度进行考察，不难发现这些制度的设立都遵循了诉讼权利平等原则，注重原、被告诉讼权利义务的对等性。

从诉讼权利平等的原则出发，为保护当事人合法权益，实现诉讼公正，在借鉴国外有关拟制撤诉的规定的基础上，我们可以将按撤诉处理制度与缺席审判制度相整合，只有在原、被告双方均不出庭日起过一定期限的情况下，法院才可按撤诉处理。如果仅有一方当事人缺席，为了维护程序的稳定，保护对方当事人的诉讼权利，法院应当继续审理，由出庭的一方当事人进行陈述、辩论，并依照查明的事实、证据和缺席一方当事人提交的诉讼材料做出缺席判决。所以可将我国《民事诉讼法》第129条和第130条相应地改为："如果原、被告双方均未到庭，经过一定期间又未提出"指定期日"申请的，按撤诉处理。如果原告或被告一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。"把"一方经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的"的情况纳入缺席判决的范围，由缺席判决制度加以调整。同时，立法应该对"到庭与否的时间界限"及"无正当理由拒不到庭"的情形加以明确规定。

（四）直接赋予诉讼和解的实质效力

撤回被告申请书篇6

[关键词]执行异议之诉；规则；律师实务

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）03 ― 0064 ― 02

引言

2007年修正后民事诉讼法和相应司法解释设计了执行异议可诉讼制度，2012年新修正的民事诉讼法（以下简称新民事诉讼法）和2015年配套司法解释则比较完备的建立了执行异议之诉制度。本文侧重从律师实务操作角度对执行异议之诉进行探索和分析，以期有所借鉴。

一、执行异议之诉制度和律师实务操作。

（一）执行异议之诉制度分析

新民事诉讼法第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释[2015]5号）第305条和第306条分别规定了案外人和执行申请人对执行异议提出诉讼的条件。第307条和第308条规定了案外人和执行当事人在执行异议之诉中的诉讼地位，第309条规定了申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行。

可见，执行异议之诉的启动主体（原告）是案外人和执行申请人，被执行人只是执行异议之诉的当事人（被告或第三人），不能作为启动执行异议之诉的原告。

按照现行民诉法的规定，执行异议之诉是对执行标的物是否继续执行的实体审查和程序救济，其诉讼请求必须与原裁判无关。该诉讼程序不审查原判决、裁定或调解书，但是可以附带审理执行标的物的确权诉讼。案外人认为原生效裁判文书有错误的可以申请再审，并根据案件情况确定是否可以作为再审程序当事人。虽然其本质不是执行异议之诉，但是该再审程序是案外人因执行异议而提起再审的特殊再审程序救济。

笔者认为，执行异议之诉特指案外人和执行申请人对负责执行的人民法院作出的执行异议裁定不服，对是否继续执行标的物的执行行为提出诉讼实体审查的程序救济制度。

（二）律师实务操作探索

作为律师要准确运用执行异议之诉的规则和制度，根据具体案件情况及时提出相应程序主张。律师所代表的是案外人或执行申请人时，如对执行异议裁定不服，且诉讼请求与原判决裁定无关的，应当自接到执行异议裁定之日起十五日内，依法提出执行异议之诉。所代表的是被执行人时，如不服执行异议裁定的，依法应就执行标的物提出一般确权之诉，请求法院确定该标的物属于被执行人的可被执行财产。所代表的案外人认为原裁判文书存在错误的，应当自收到执行异议裁定之日起六个月内提出再审申请，要求按照审判监督程序对原审裁判文书进行重审审查。

1）执行异议之诉诉状书写提示。

笔者认为正确诉状书写要必备三要素：正确列明诉讼主体；正确书写诉讼请求并选择合适的诉讼策略；实体权利的有理据论述。

正确列明诉讼主体。按照现行民诉法和司法解释的规定，案外人作为执行异议之诉原告的，申请执行人为被告，被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告，不反对的，列为第三人。申请执行人作为原告的，案外人为被告，被执行人按上述原则列为被告或第三人。

正确书写诉讼请求并选择合适的诉讼策略。新民诉法司法解释第305条和306条规定了执行异议之诉案外人和申请执行人的条件，二者最关键的条件是“有明确的排除或继续对执行标的物执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”。

此规定是律师书写诉状的指南针，律师必须结合证据严格按照此规定书写诉讼请求，并且必须杜绝诉讼请求中涉及对原判决裁定存在错误要求重审的画蛇添足之笔。准确的诉讼请求才能有效的实现当事人的实体权利。

笔者建议的诉讼请求用语为“请求人民法院依法停止或排除对某某执行标的物的执行（适用于案外人）；请求人民法院依法继续对某某执行标的物的执行（适用于申请执行人）”。切记不得使用“撤销原判决裁定、停止执行原判决裁定”等用语。

按照新民事诉讼法司法解释第312条第2款的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

此规定是赋予案外人在执行异议之诉过程中直接要求确认对标的物的实体权利。但从案外人角度出发，当事人在此程序中提出确权之诉显然不是最好的诉讼策略。理由有二，第一是不利于当事人集中精力围绕足以排除执行标的物的诉讼请求进行举证和应诉，如果提出确权之诉，案外人既要承担排除标的物执行的举证责任，更要承担享有标的物实体权利的举证责任，二者虽有重合，但证明标准不同。甚至出现互设障碍的问题。第二是选择确认之诉另行诉讼还可以为案外人提供最后的诉讼保障，假设执行异议之诉败诉后还有另案诉讼救济程序。

当然，诉讼策略的最终决策者是案外人本人，律师应当提出诉讼策略参考和建议，之后由当事人作出对己有利的最终决定。

实体权利的有理据论述。正确确定诉讼请求之后，诉状的“事实与理由”部分的重心内容，是对足以排除或继续执行标的物诉讼请求的有理据详细说明。案外人作为原告时，要说明案外人在执行标的物上享有的权利，有关证据和依据，有必要说明申请执行人对执行标的物不能执行的理由和依据；申请执行人作为原告时，要说明案外人对执行标的物不享有权利或权利不足以排除标的物的继续执行的理由和依据。

2）律师实务中存在一个制度操作盲点。这个情况是执行异议之诉原告（一般是案外人）认为原审裁判存在错误，同时对执行标的物行为具有排除权需要执行异议之诉进行审查。是否可以同时选择执行异议之诉和审判监督程序进行救济，现行民事诉讼法和司法解释对此没有明确的制度规定，作为律师有必要对此问题进一步探索和分析。

新民诉法司法解释将案外人执行异议之诉和案外人申请再审分别规定在“执行异议之诉”和“审判监督程序”二个章节中。司法解释第15章第304规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。第18章第423条规定，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。

按照现行民诉法的规定，作为案外人如果认为原裁判或调解存在错误且损害其民事权益的，是不允许在执行异议之诉中一并提出的。但是对案外人提出执行异议之诉之后，没有禁止案外人就损害其民事权益的裁判或调解文书申请再审的规定。

执行异议之诉和案外人再审程序不仅是规定在不同章节，更重要的是二个诉讼程序审查的诉讼标的也是不同的。正如案外人的确权之诉，当事人对同一标的物提出停止执行之诉即为执行异议之诉，提出确认权利则为确认之诉。同一标的物但非属同一诉讼标的。同理，案外人再审诉讼程序虽然可能也涉及对执行异议之诉标的物的考察，但真正的诉讼标的是审查原审裁判或调解是否合法并损害案外人的民事权益，其审查内容并不是应否执行标的物。

所以，执行异议之诉中包含和衍生出三个互不排斥的程序。一是执行异议之诉本身；二是确认之诉，该程序既可以与执行异议之诉一并主张，也可另行诉讼；三是案外人再审诉讼，该程序与执行异议之诉禁止合并提出，但是案外人有权按照审判监督程序另行提出。

当律师代表案外人一方时，应当熟练掌握上述三个程序救济权利和规则，提出最佳的诉讼策略建议，最大限度的维护当事人的合法权益。

3）实务操作中的“小问题”：1、执行异议裁定人民法院未告知或未完整告知当事人诉权。当事人如出现超过期限的情况，律师应当建议当事人提出执行异议裁定未告知诉权程序违法，要求撤销重审后重新作出，再一次争取程序救济。2、无论是执行异议裁定“中止执行”还是执行异议之诉判决“停止执行”，执行标的物并不是当然回归到可自由处分状态。必须在法定期限届满法律文书生效后，由原负责执行的执行部门作出解除查封或相应执行措施之后，该标的物才能进行法律处分。实务中案外人提出执行异议之诉时另案提出了确认或给付之诉，律师应当谨记，如果标的物处于查封状态，即便是已经做出停止执行的裁判，另案的确认或给付之诉也不能进行判决，否则就有可能涉嫌程序违法。

二、执行异议之诉与案外人执行异议的联系

案外人执行异议是案外人对于人民法院的执行标的物行为提出排除强制执行的申请，人民法院执行部门据此进行审查的程序。案外人或申请执行人对此程序作出的执行裁定在十五日内有权提出执行异议之诉。可见，案外人执行异议是执行异议之诉的法定必经前置程序，没有执行异议就没有执行异议之诉，案外人不得直接提出执行异议之诉。

执行异议审查程序中审查的异议申请的判断标准，也是执行异议之诉程序审查的判断标准。核心标准是案外人的民事权益是否足以排除强制执行。但是执行异议之诉既是对执行标的物行为的审查，还可附带对标的物确认权利，是对执行当事人民事权利诉讼审查的最大化。

三、执行异议之诉与第三人撤销之诉不同的规则路径。

案外人经过执行异议程序后可以对原审判决、裁定提出特殊的再审程序，也就是执行异议之诉衍生的特殊再审程序。第三人撤销之诉是第三人（实际就是案外人）对发生法律效力的判决书、裁定书、调解书申请撤销，是独特的诉讼程序，而不是再审程序。

根据新民诉法司法解释第303条规定，第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

撤回被告申请书篇7

（一九九二年十二月十二日国务院批准修订一九九二年十二月二十一日中国专利局令第3号）

第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法），制定本细则。

第二条 专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

第三条 专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式办理。

第四条 依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文。中家有统一规定的科技术语，应当采用规范词。外国人名、地名和科技术语没有统一中文译文的，应当注明原文。

依照专利法和本细则规定提交的各种证件和证明文件是外文的，专利局认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文；期满未附送的，视为未提交该证件和证明文件。

第五条 向专利局邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日。信封上寄出的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以专利局收到日为递交日。

专利局的各种文件，可以通过邮寄、直接送交或者以公告的方式送达当事人。当事人委托专利机构的，文件送交专利机构；未委托专利机构的，文件送交请求书中第一署名人或者代表人。当事人拒绝接收文件的，该文件视为已经送达。专利局邮寄的各种文件，自文件发出之日起满十五日，推定为当事人收到文件之日。根据专利局规定应当直接送交的文件，以交付日为送达日。文件送交地址不清，无法邮寄的，可以通过公告的方式送达当事人。自公告之日起满一个月，该文件视为已经送达。

第六条 专利法和本细则规定的各种期限的第一日不计算在期限内。期限以年或者月计算的，以其最后一月的相应日为期限届满日；该月无相应日的，以该月最后一日为期限届满日。期限届满日是法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期限届满日。

第七条 当事人因不可抗拒的事由而耽误专利法或者本细则规定的期限或者专利局指定的期限，造成其权利丧失的，自障碍消除之日起二个月内，但是最迟自期限届满之日起二年内，可以向专利局说明理由并附具有关证明文件，请求恢复其权利。

当事人因正当理由而耽误专利法或者本细则规定的期限或者专利局指定的期限，造成其权利丧失的，可以自收到专利局的通知之日起二个月内向专利局说明理由，请求恢复其权利。当事人请求延长专利局指定的期限的，应当在期限届满前，向专利局说明理由并办理有关手续。

本条第一款和第二款的规定不适用专利法第二十四条、第二十九条、第四十一条、第四十五条、第六十一条规定的期限。

本条第二款的规定不适用本细则第八十八条规定的期限。

第八条 国防系统各单位申请发明专利，涉及国防方面的国家秘密需要保密的，其专利申请由国务院国防科学技术主管部门设立的专利机构受理；专利局受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交国务院国防科学技术主管部门设立的专利机构审查，由专利局根据该专利机构的审查意见作出决定。

除前款规定外，专利局受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门审查；有关主管部门应当自收到该申请之日起四个月内，将审查结果通知专利局；需要保密的，由专利局按照保密专利申请处理，并且通知申请人。

第九条 除专利法第二十八条和第四十五条的规定外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。

本细则所称申请日，是指向专利局提出专利申请之日。

第十条 专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：

（一）在本职工作中作出的发明创造；

（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

（三）退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

专利法第六条所称本单位的物质条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

第十一条 专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。

第十二条 同样的发明创造只能被授予一项专利。

专利法第九条规定的两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利局的通知后自行协商确定申请人。

第十三条 专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起三个月内向专利局备案。

第十四条 专利法第十九条第一款和第二十条规定的专利机构由国务院授权专利局指定。

第十五条 对一项发明创造的专利申请权或者被授予的专利权发生争议时，当事人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。当事人因专利申请权或者专利权发生纠纷，并已请求专利管理机关处理或者向人民法院提起诉讼的，可以请求专利局中止有关程序。依照前款规定请求中止有关程序的，应当向专利局提交请求书，并附具专利管理机关或者人民法院的有关受理文件。

第二章 专利的申请

第十六条 申请专利的，应当向专利局提交申请文件一式两份。

申请人委托专利机构向专利局申请专利和办理其他专利事务的，应当同时提交委托书，写明委托权限。

第十七条 专利法第二十六条第二款所称请求书中的其他事项是指：

（一）申请人的国籍；（二）申请人是企业或者其他组织的，其总部所在的国家；（三）申请人委托专利机构的，应当注明的有关事项；

（四）要求优先权的，应当注明的有关事项；（五）申请人或者专利机构的签字或者盖章；（六）申请文件清单；

（七）附加文件清单；（八）其他需要注明的有关事项。

申请人有两个以上而未委托专利机构的，应当指定一人为代表人。

第十八条 发明或者实用新型专利申请的说明书应当按照下列方式和顺序撰写：

（一）发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致；

（二）发明或者实用新型所属技术领域；

（三）就申请人所知，写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且引证反映这些背景技术的文件；

（四）发明或者实用新型的目的；

（五）写明要求保护的发明或者实用新型的技术方案，使所属技术领域的技术人员能够理解，并且能够达到发明或者实用新型的目的；

（六）发明或者实用新型与背景技术相比所具有的有益的效果；

（七）有附图的，应当有图面说明；

（八）详细描述申请人认为实现发明或者实用新型的最好方式，在适当的情况下，应当举例说明；有附图的，应当对照附图。

发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书，除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能更好地理解其发明或者实用新型。

发明或者实用新型说明书中不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语。

第十九条 发明或者实用新型的几幅附图可以绘在一张图纸上，附图应当按照“图1，图2，……”顺序编号排列。

附图的大小及清晰度，应当保证在该图缩小到三分之二时，仍能清楚地分辨出图中的各个细节。发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现，附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。附图中除必需的词语外，不应当含有其他注释。

第二十条 权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚并简要地表述请求保护的范围。

权利要求书有几项权利要求，应当用阿拉伯数字顺序编号。权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”的用语。权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后面，并置于括号内，以利于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。

第二十一条 权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征。从属权利要求应当用要求保护的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定。

第二十二条 发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规定撰写：

（一）前序部分：写明发明或者实用新型要求保护的主题名称和发明或者实用新型主题与现有技术共有的必要技术特征；

（二）特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征。这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范围。

发明或者实用新型的性质不适合用前款方式表达的，独立权利要求可以用其他方式撰写。一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求，并写在同一发明或者实用新型的从属权利要求之前。

第二十三条 发明或者实用新型的从属权利要求应当包括引用部分和限定部分，按照下列规定撰写：

（一）引用部分：写明引用的权利要求的编号及其主题名称；

（二）限定部分：写明发明或者实用新型附加的技术特征。

引用一项或者两项以上权利要求的从属权利要求，只要引用在前的权利要求。使用两项以上权利要求的多项从属权利要求，不得作为另一项多项从属权利要求的基础。

第二十四条 摘要应当写明发明或者实用新型所属的技术领域、需要解决的技术问题、主要技术特征和用途。摘要可以包含最能说明发明的化学式。有附图的专利申请，应当由申请人指定并提供一幅最能说明该发明或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4厘米×6厘米时，仍能清楚地分辨出图中的各个细节。摘要文字部分不得超过200个字。摘要中不得使用商业性宣传用语。

第二十五条 申请专利的发明涉及新的微生物、微生物学方法或者其产品，而且使用的微生物是公众不能得到的，除该申请应当符合专利法和本细则的有关规定外，申请人并应当办理下列手续：

（一）在申请日前或者最迟在申请日，将该微生物菌种提交专利局指定的微生物菌种保藏单位保藏，并在申请时或者最迟自申请日起三个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明；期满未提交证明的，该菌种被视为未提交保藏；

（二）在申请文件中，提供有关微生物特征的资料；

（三）涉及微生物菌种保藏的专利申请应当在请求书各说明书中写明该微生物的分类命名（注明拉丁文名称）、保藏该微生物菌种的单位名称、地址、保藏日期和保藏编号；申请时未写明的，应当自申请日起三个月内补正；期满未补正的，该菌种被视为未提交保藏。

第二十六条 有关微生物的发明专利申请公布后，任何单位或者个人需要将专利申请所涉及的微生物作为实验目的使用的，应当向专利局提出请求，并写明下列事项：

（一）请求人的姓名或者名称和地址；（二）不向其他任何人提供菌种的保证；（三）在授予专利权之前，只作为实验目的使用的保证。

第二十七条 依照专利法第二十七条规定提交的外观设计的图片或者照片，不得小于3厘米×8厘米，也不得大于15厘米×22厘米。

同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。

申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图或者照片，以清楚地显示请求保护的对象。

第二十八条 申请外观设计专利的，必要时应当写明对外观设计的简要说明。

外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的主要创作部位、请求保护色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能和用途。

第二十九条 专利局认为必要时，可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。样品或者模型的体积不得超过30厘米×30厘米×30厘米，重量不得超过15公斤。易腐、易损或者危险品不得作为样品或者模型提交。

第三十条 专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。

第三十一条 专利法第二十四条第二项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。

专利申请有专利法第二十四条第一项或者第二项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起二个月内，提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。专利申请有专利法第二十四条第三项所列情形的，专利局认为必要时可以要求申请人提出证明文件。

第三十二条 申请人依照专利法第三十条的规定办理要求优先权手续的，应当在书面声明中写明第一次提出的专利申请（以下称在先申请）的申请日、申请号和受理该申请的国家；书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的，视为未提出声明。

要求外国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当经该国受理机关证明；要求本国优先权的，申请人提交的在先申请文件副本应当由专利局制作。

第三十三条 申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最早的优先权日起算。

申请人要求本国优先权的，如果在先申请是发明专利申请，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；如果在先申请是实用新型专利申请，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：

（一）已经要求过外国或者本国优先权的；

（二）已经被批准授予专利权的；

（三）属于按照规定提出的分案申请的。

申请人要求本国优先权时，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。

第三十四条 在中国没有经常居所或者营业所的申请人，申请专利或者要求外国优先权的，专利局认为必要时，可以要求其提供下列文件：

（一）国籍证明；

（二）申请人是企业或者其他组织的，其营业所或者总部所在地的证明文件；

（三）外国人、外国企业、外国其他组织的所属国，承认中国公民和单位可以按照该国国民的同等条件，在该国享有专利权、优先权和其他与专利有关的权利的证明文件。

第三十五条 依照专利法第三十一条第一款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体考虑，对现有技术作出贡献的技术特征。符合前款规定的两项以上发明专利申请的权利要求，可以是下列各项之一：

（一）不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求；

（二）产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求；

（三）产品和该产品的用途的独立权利要求；

（四）产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求；

（五）产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求；

（六）方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

符合本条第一款规定的两项以上实用新型专利申请的权利要求，可以是不能包括在一项权利要求内的两项以上产品的独立权利要求。

第三十六条 专利法第三十一条第二款所称同一类别，是指产品属于分类表中同一个小类；成套出售或者使用，是指各产品的设计构思相同，并且习惯上是同时出售、同时使用。

依照专利法第三十一条第二款规定将两项以上外观设计作为一件申请提出的，应当将各件外观设计顺序编号标在每件使用外观设计产品的视图名称的前面。

第三十七条 申请人撤回专利申请，应当向专利局提出声明，写明发明创造的名称、申请号和申请日。

撤回专利申请的声明是在专利局作好公布专利申请文件的印刷准备工作后提出的，申请文件仍予公布。

第三章 专利申请的审查和批准

第三十八条 在初步审查、实质审查、复审、撤销和无效宣告程序中进行审查和审理人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人或者其他利害关系人可以要求其回避：

（一）是当事人或者其人的近亲属的；

（二）与专利申请或者专利权有利害关系的；

（三）与当事人或者其人有其他关系，可能影响公正审查和审理的。

专利复审委员会成员曾参与原申请的审查的，适用前款的规定。审查和审理人员的回避，由专利局决定。

第三十九条 专利局收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书（实用新型必须包括附图）和权利要求书，或者外观设计专利申请的请求书和外观设计的图片或者照片后，应当明确申请日、给予申请号，并且通知申请人。

第四十条 专利申请文件有下列情形之一的，专利局不予受理，并且通知申请人：

（一）发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书（实用新型无附图）和权利要求书的，或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片的；

（二）未使用中文的；

（三）不符合本细则第九十四条第一款规定的；

（四）请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的；

（五）明显不符合专利法第十八条或者第十九条第一款的规定的；

（六）专利申请类别（发明、实用新型或者外观设计）不明确或者无法确定的。

第四十一条 说明书中写有对附图的说明但无附图或者缺少部分附图的，申请人应当在专利局指定的期限内补交附图或者声明取消对附图的说明。申请人补交附图的，以向专利局提交或者邮寄附图之日为申请日；取消对附图的说明的，保留原申请日。

第四十二条 一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在专利局发出授予专利权的通知前，向专利局提出分案申请。

专利局认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十五条规定的，应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改；申请人期满未答复的，该申请被视为撤回。分案的申请不得改变原申请的类别。

第四十三条 依照本细则第四十二要规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。

分案申请应当依照专利法及本细则的规定办理各种手续。分案申请的请求书中应当写明原申请的申请号和申请日。提交分案申请时，申请人应当提交原申请文件副本；原申请享有优先权的，并应当提交原申请的优先权文件副本。

第四十四条 专利法第三十四条和第四十条所称初步审查，是指审查专利申请是否具备专利法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件，这些文件是否符合规定的格式；并包括审查下列各项：

（一）发明专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定的，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定的，或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二条第一款的规定的；

（二）实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条的规定的，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定的，或者明显不符合专利法第三十一条第一款、第三十三条、本细则第二条第二款、第十二条第一款、第十八条至第二十三条的规定的，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的；

（三）外观设计专利申请是否明显属于专利法第五条规定的，或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定的，或者明显不符合专利法第三十一条第二款、第三十三条、本细则第二条第三款、第十二条第一款规定的，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的。

专利局应当将审查意见通知申请人，要求其在指定期限内陈述意见或者补正；申请人期满未答复的，其申请被视为撤回。申请人陈述意见或者补正后，专利局仍然认为不符合前款所列各项规定的，应当予以驳回。

第四十五条 除专利申请文件外，申请人向专利局提交的与专利申请有关的其他文件，有下列情形之一的，被视为未提出：

（一）未使用规定的格式或者填写不符合规定的；

（二）未按照规定提交证明材料的。

专利局应当将视为未提出的审查意见通知申请人。

第四十六条 申请人请求早日公布其发明专利申请的，应当向专利局声明。专利局对该申请进行初步审查后，除予以驳回的外，应当立即将申请予以公布。

第四十七条 申请人依照专利法第二十七条规定写明使用外观设计的产品及其所属类别时，应当使用专利局公布的外观设计产品分类表。未写明使用外观设计的产品所属类别或者所写的类别不确切的，专利局可以予以补充或者修改。

第四十八条 自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日前，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向专利局提出意见，并说明理由。

第四十九条 发明专利申请人因有正当理由无法提交专利法第三十六条规定的检索资料或者审查结果资料的，应当向专利局声明，并在得到该项资料后补交。

第五十条 专利局依照专利法第三十五条第二款规定对专利申请自行进行审查时，应当通知申请人。

第五十一条 发明专利申请人在提出实质审查请求或者在对专利局第一次实质审查意见作出答复时，可以对发明专利申请主动提出修改。

实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起三个月内，可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。

第五十二条 发明或者实用新型专利申请的说明书或者权利要求书的修改部分，除个别文字修改或者增删外，应当按照规定格式提交替换页。外观设计专利申请的图片或者照片的修改，应当按照规定提交替换页。

第五十三条 依照专利法和本细则规定，发明专利申请经实质审查应当予以驳回的情形是指：

（一）申请不符合本细则第二条第一款规定的；

（二）申请属于专利法第五条、第二十五条的规定的，或者不符合专利法第二十二条、本细则第十二条第一款的规定的，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的；

（三）申请不符合专利法第二十六条第三款、第四款或者第三十一条第一款的规定的；

（四） 申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载范围的。

第五十四条 专利局发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起二个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，专利局应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。专利权自颁发专利证书之日起生效。期满未办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。

第五十五条 依照专利法第四十一条规定，对专利局公告授予的专利权，可以提出撤销的理由是指：

（一）授予专利权的发明和实用新型不符合专利法第二十二条规定的；

（二）授予专利权的外观设计不符合专利法第二十三条规定的。

第五十六条 依照专利法第四十一条规定请求专利局撤销专利权的，应当提交撤销专利权请求书和有关文件一式两份，说明请求撤销专利权所依据的事实和理由。专利局对撤销专利权的请求作出决定前，撤销专利权请求人可以撤回其请求。

第五十七条 专利局收到撤销专利权请求书后，应当进行审查。对不符合规定的撤销专利权请求书，应当通知撤销专利权请求人在指定的期限内补正；期满未补正的，该撤销专利权的请求被视为未提出。

撤销专利权请求书中未写明撤销专利权所依据的事实和理由或者提出的理由不符合本细则第五十五条规定的，专利局不予受理。

专利局应当将受理的撤销专利权请求书的副本和有关文件的副本送交专利权人，要求其在指定的期限内陈述意见，专利权人可以修改专利文件，但是不得扩大原专利保护的范围；期满未答复的，不影响专利局审查。

第五十八条 专利复审委员会由专利局指定有经验的技术专家和法律专家组成，主任委员由专利局局长兼任。

第五十九条 依照专利法第四十三条第一款的规定向专利复审委员会请求复审的，应当提交复审请求书，说明理由并附具有关的证明文件。请求书和证明文件应当一式两份。

申请人或者专利权人请求复审时，可以修改被驳回的专利申请或者被撤销的专利文件，但是修改应当仅限于驳回申请的决定或者撤销专利权的决定所涉及的部分。

第六十条 复审请求书不符合规定格式的，复审请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正；期满未补正的，该复审请求被视为未提出。

第六十一条 专利复审委员会应当将受理的复审请求书转交专利局原审查部门进行审查。原审查部门根据复审请求人的请求，同意撤销原决定的，专利复审委员会应当据此作出复审决定，并通知复审请求人。

第六十二条 专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合专利法规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见；期满未答复的，该复审请求被视为撤回。

第六十三条 复审请求人在专利复审委员会作出决定前，可以撤回其复审请求。

第六十四条 专利局对专利申请文件中的发明创造名称、摘要或者请求书的明显错误可以予以修改，并通知申请人。

专利局对专利公报和发出的文件中出现的错误，一经发现，应当及时更正。

第四章 专利权的无效宣告

第六十五条 依照专利法第四十八条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和有关文件一式两份，说明所依据的事实和理由。专利复审委员会对无效宣告的请求作出决定前，无效宣告请求人可以撤回其请求。

第六十六条 专利权无效宣告请求书不符合规定格式的，无效宣告请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正；其满未补正的，该无效宣告请求被视为未提出。

无效宣告请求的理由是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第三十三条或者本细则第二条、第十二条第一款的规定的，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定的，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权的。专利权无效宣告请求书中未说明所依据的事实和理由或者所提出的理由不符合本条第二款规定的，或者在已提出的撤销专利请求尚未作出决定前又请求无效宣告的，或者就撤销专利权请求、无效宣告请求已作出的决定，又以同一的事实和理由请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。

第六二七条 专利复审委员会应当将专利权无效宣告请求书的副本和有关文件的副本送交专利权人，要求其在指定的期限内陈述意见，专利权人可以修改专利文件，但是不得扩大原专利保护的范围；期满未答复的，不影响专利复审委员会审理。

第五章 专利实施的强制许可

第六十八条 自专利权被授予之日起满三年后，任何单位均可以依照专利法第五十一条的规定，请求专利局给予强制许可。

请求强制许可的，应当向专利局提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件各一式两份。

专利局应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在专利局指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响专利局作出关于强制许可的决定。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共目的的非商业性使用的情况下，专利局可以给予强制许可。专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当依据强制许可的理由规定实施的范围和时间，并限定强制许可实施主要为供应国内市场的需要。专利局作出的给予实施强制许可的决定，应当尽快通知专利权人，并予以登记和公告。强制许可的理由消除或者不再发生时，专利局可以根据专利权人的请求，对这种情况进行审查，终止实施强制许可。

第六十九条 依照专利法第五十七条规定请求专利局裁决使用费数额的，当事人应当提出裁决请求书，并附具双方不能达成协议的证明文件。专利局应当自收到请求书之日起三个月内作出裁决，并通知当事人。

第六章 对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励

第七十条 专利法第十六条所称奖励，包括发给发明人或者设计人的奖金和报酬。

第七十一条 专利权被授予后，专利权的持有单位应当对发明人或者设计人发给奖金。一项发明专利的奖金最低不少于200元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于50元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，专利权被授予后，专利权的持有单位应当从优发给奖金。发给发明人或者设计人的奖金，企业单位可以计入成本，事业单位可以从事业费中列支。

第七十二条 专利权的持有单位在专利权的有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施发明或者实用新型所得利润纳税后提取0．5％－2％，或者从实施外观设计所得利润纳税后提取0．5％－0．2％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。

第七十三条 发明创造专利权的持有单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中纳税后提取5％－10％作为报酬支付发明人或者设计人。

第七十四条 本细则规定的报酬，一律从制造专利产品、使用专利方法所获得的利润和收取的使用费中列支，不计入单位的奖金总额，不计征奖金税。但是，发明人或者设计人的个人所得，应当依法纳税。

第七十五条 本章关于奖金和报酬的规定，集体所有制单位和其他企业可以参照执行。

第七章 专利管理机关

第七十六条 专利法和本细则所称专利管理机关，是指国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关。

第七十七条 对于在发明专利申请公布后、专利权授予前使用发明而未支付适当费用的单位或者个人，在专利权授予后，专利权人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。专利管理机关处理时，有权决定该单位或者个人在指定的期限内支付适当的费用。当事人对专利管理机关的决定不服的，可以向人民法院提起诉讼。发明人或者设计人与其所在单位对其发明创造是否属于职务发明创造以及对职务发明创造是否提出专利申请有争议的，或者专利权的所有单位或者持有单位对职务发明创造的发明人或者设计人没有依法发给奖金或者支付报酬的，发明人或者设计人可以请求上级主管部门或者单位所在地的专利管理机关处理。请求专利管理机关处理专利纠纷的时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知之日起计算。

第七十八条 依照专利法第六十三条第二款的规定，对将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，专利管理机关可以视情节，责令停止冒充行为，消除影响，并处以一千元至五万元或者非法所得额一至三倍的罚款。

第七十九条 属于跨部门或者跨地区的侵权纠纷，当事人请求专利管理机关处理的，由发生侵权行为地的专利管理机关或者侵权单位上级主管部门的专利管理机关处理。

第八章 专利登记和专利公报

第八十条 专利局设置专利登记簿，登记下列专利权有关的事项：

（一）专利权的授予；（二）专利权的转让和继承；（三）专利权的撤销和无效宣告；（四）专利权的终止；

（五）专利权的恢复；（六）专利实施的强制许可；（七）专利权人的姓名或者名称、国籍和地址的变更。

第八十一条 专利局定期出版专利公报，公布或者公告下列内容：

（一）专利申请中记载的著录事项；（二）发明或者实用新型说明书的摘要，外观设计的图片或者照片及其简要说明；

（三）发明专利申请的实质审查请求和专利局对发明专利申请自行进行实质审查的决定；（四）保密专利的解密；

（五）发明专利申请公布后的驳回、撤回和视为撤回；（六）发明专利申请公布后的专利申请权转让和继承；（七）专利权的授予；

（八）专利权的撤销和无效宣告；（九）专利权的终止；（十）专利权的转让和继承；（十一）专利实施的强制许可的给予；

（十二）专利申请或者专利权的恢复；（十三）专利权人的姓名或者名称、地址的变更；（十四）对地址不明的申请人的通知；

（十五）其他有关事项。

发明或者实用新型的说明书及其附图、权利要求书另行全文出版。

第九章 费用

第八十二条 向专利局申请专利和办理其他手续时，应当缴纳下列费用：

（一）申请费、申请维持费；（二）审查费、复审费；（三）年费；

（四）著录事项变更费、优先权要求费、恢复权利请求费、无效宣告请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费，专利登记费以及规定的附加费。

前款所列各种费用的数额，由国务院有关主管部门会同专利局另行规定。

第八十三条 专利法和本细则规定的各种费用，可以直接向专利局缴纳，也可以通过邮局或者银行汇付，但是不得使用电汇。

通过邮局或者银行汇付的，应当写明申请号或者专利号、申请人或者专利权人的姓名或名称、费用名称及发明创造名称。

通过邮局或者银行汇付的，以汇出日为缴费日。但是，自汇出日至专利局收到日超过十五日的，除邮局、银行出具证明外，以专利局收到日为缴费日。不符合本条第二款规定的，视为未办理缴费手续。多缴、重缴、错缴专利费用的，当事人可以向专利局提出退款请求，但是该请求应当自缴费日起一年内提出。

第八十四条 申请人应当在收到受理通知书后，最迟自申请之日起二个月内缴纳申请费；期满未缴纳或者未缴足的，其申请被视为撤回。

申请人要求优先权的，应当在缴纳申请费的同时缴纳优先权要求费；期满未缴纳或者未缴足的，视为未要求优先权。

第八十五条 当事人请求实质审查、恢复权利、复审或者请求撤销专利权的，应当在专利法及本细则规定的相关期限内缴纳费用；期满未缴纳或者未缴足的，视为未提出请求。

第八十六条 发明专利申请人自申请日起满二年尚未被授予专利权的，自第三年度起每年缴纳申请维持费。第一次申请维持费应当在第三年度的第一个月内缴纳，以后的申请维持费应当在前一年度期满前一个月内预缴。

第八十七条 申请人办理登记手续时，应当缴纳专利登记费和授予专利权当年的年费。授予专利权当年已缴纳申请维持费的，不再缴纳当年的年费。期满未缴纳费用的，视为未办理登记手续。以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。

第八十八条 申请人或者专利权人未按时缴纳申请维持费或者授予专利权当年以后的年费，或者缴纳的数额不足的，专利局应当通知申请人自应当缴纳申请维持费或者年费期满之日起六个月内补缴，同时缴纳金额为申请维持费或者年费的25％滞纳金；期满未缴纳的，自应当缴纳申请维持费或者年费期满日起，其申请被视为撤回或者专利权终止。

第八十九条 著录事项变更费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费、无效宣告请求费应当自提出请求之日起一个月内，按照规定缴纳；期满未缴纳或者未缴足的，视为未提出请求。

第九十条 申请专利和办理其他手续，缴纳本细则第八十二条规定的各种费用有困难的，可以按照规定向专利局提出减缴或者缓缴的请求。减缴或者缓缴的办法由专利局另行规定。

第十章 附则

第九十一条 任何人经专利局同意后，均可以查阅或者复制已经公布或者公告的专利申请的案卷和专利登记簿。任何人均可以请求专利局出具专利登记簿副本。

已被视为撤回、驳回和主动撤回的专利申请的案卷，自该专利申请失效之日起满二年后不予保存。

已被撤销、放弃、无效宣告和终止的专利权的案卷自该专利权失效之日起满三年后不予保存。

第九十二条 向专利局提交申请文件或者办理各种手续，应当使用专利局制定的统一格式，由申请人、专利权人、其他利害关系人或者其代表人签字或者盖章；委托专利机构的，由专利机构盖章。

请求变更发明人姓名、专利申请人和专利权人的姓名或者名称、国籍和地址、专利机构的名称和人姓名的，应当向专利局办理著录事项变更手续，并附具变更理由的证明材料。

第九十三条 向专利局邮寄有关申请或者专利权的文件，应当使用挂号信函，不得使用包裹。

除首次提交申请文件外，向专利局提交各种文件、办理各种手续时，应当标明申请号或者专利号、发明创造名称和申请人或者专利权人姓名或者名称。一件信函中应当只包含同一申请的文件。

第九十四条 各类申请文件应当打字或者印刷，字迹呈黑色，整齐清晰，不得涂改。附图应当用制图工具有黑色墨水绘制，线条应当均匀清晰，不得涂改。

请求书、说明书、权利要求书、附图和摘要应当分别用阿拉伯数字顺序编号。申请文件的文字部分应当横向书写。纸张只限单面使用。

第九十五条 本细则由专利局负责解释。

第九十六条 本细则自一九九三年一月一日起施行。

撤回被告申请书篇8

第一条为了规范安全生产行政复议工作，解决行政争议，根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》，制定本规定。

第二条公民、法人或者其他组织认为安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构（以下统称安全监管监察部门）的具体行政行为侵犯其合法权益，向安全生产行政复议机关申请行政复议，安全生产行政复议机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本规定。

第三条依法履行行政复议职责的安全监管监察部门是安全生产行政复议机关。安全生产行政复议机关负责法制工作的机构是本机关的行政复议机构（以下简称安全生产行政复议机构）。

安全生产行政复议机关应当领导、支持本机关行政复议机构依法办理行政复议事项，并依照有关规定充实、配备专职行政复议人员，保证行政复议机构的办案能力与工作任务相适应。

第四条国家安全生产监督管理总局办理行政复议案件按照下列程序，统一受理，分工负责：

（一）政策法规司按照本规定规定的期限，对行政复议申请进行初步审查，做出受理或者不予受理的决定。对决定受理的，将案卷材料转送相关业务司局分口承办；

（二）相关业务司局收到案卷材料后，应当在30日内了解核实有关情况，提出处理意见；

（三）政策法规司根据处理意见，在20日内拟定行政复议决定书，提交本局负责人集体讨论或者主管负责人审定；

（四）本局负责人集体讨论通过或者主管负责人同意后，政策法规司制作行政复议决定书，并送达申请人、被申请人和第三人。

国家煤矿安全监察局和省级及省级以下安全监管监察部门办理行政复议案件参照上述程序执行。

第二章行政复议范围与管辖

第五条公民、法人或者其他组织对安全监管监察部门作出的下列具体行政行为不服，可以申请行政复议：

（一）行政处罚决定；

（二）行政强制措施；

（三）行政许可的变更、中止、撤销、撤回等决定；

（四）认为符合法定条件，申请安全监管监察部门办理许可证、资格证等行政许可手续，安全监管监察部门没有依法办理的；

（五）认为安全监管监察部门违法收费或者违法要求履行义务的；

（六）认为安全监管监察部门其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第六条公民、法人或者其他组织认为安全监管监察部门的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以依据行政复议法第七条的规定一并提出审查申请。

第七条安全监管监察部门作出的下列行政行为，不属于安全生产行政复议范围：

（一）生产安全事故调查报告；

（二）不具有强制力的行政指导行为和答复行为；

（三）生产安全事故隐患认定；

（四）公告信息；

（五）法律、行政法规规定的非具体行政行为。

第八条对县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门作出的具体行政行为不服的，可以向上一级安全生产监督管理部门申请行政复议，也可以向同级人民政府申请行政复议。已向同级人民政府提出行政复议申请，且同级人民政府已经受理的，上一级安全生产监督管理部门不再受理。

对国家安全生产监督管理总局作出的具体行政行为不服的，向国家安全生产监督管理总局申请行政复议。

第九条对煤矿安全监察分局作出的具体行政行为不服的，向该分局所隶属的省级煤矿安全监察局申请行政复议。

对省级煤矿安全监察机构作出的具体行政行为不服的，向国家安全生产监督管理总局申请行政复议。

对国家煤矿安全监察局作出的具体行政行为不服的，向国家煤矿安全监察局申请行政复议。

第十条安全监管监察部门设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、行政法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该安全监管监察部门为被申请人。

第十一条对安全监管监察部门依法委托的机构，以委托的安全监管监察部门名义作出的具体行政行为不服的，依照本规定第八条和第九条的规定申请行政复议。

第十二条对安全监管监察部门与有关部门共同作出的具体行政行为不服的，可以向其共同的上一级行政机关申请行政复议。共同作出具体行政行为的安全监管监察部门与有关部门为共同被申请人。

对国家安全生产监督管理总局与国务院其他部门共同作出的具体行政行为不服的，可以向国家安全生产监督管理总局或者共同作出具体行政行为的其他任何一个部门提起行政复议申请，由作出具体行政行为的部门共同作出行政复议决定。

第十三条下级安全监管监察部门依照法律、行政法规、规章规定，经上级安全监管监察部门批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。

第三章行政复议的申请与受理

第十四条安全监管监察部门作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。

安全监管监察部门作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

第十五条行政复议可以书面申请，也可以当场口头申请。书面申请可以采取当面递交、邮寄或者传真等方式提出，并在行政复议申请书中载明《行政复议法实施条例》第十九条规定的事项。

当场口头申请的，安全生产行政复议机构应当按照第一款规定的事项，当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签字确认。

第十六条安全生产行政复议机构应当自收到行政复议申请之日起3日内对复议申请是否符合下列条件进行初步审查：

（一）有明确的申请人和被申请人；

（二）申请人与具体行政行为有利害关系；

（三）有具体的行政复议请求和事实依据；

（四）在法定申请期限内提出；

（五）属于本规定第五条规定的行政复议范围；

（六）属于收到行政复议申请的行政复议机关的职责范围；

（七）其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。

第十七条行政复议申请错列被申请人的，安全生产行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。

第十八条行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，安全生产行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。

第十九条经初步审查后，安全生产行政复议机构应当自收到行政复议申请之日起5日内按下列规定作出处理：

（一）符合本规定第十六条规定的，予以受理，并制发行政复议受理决定书；

（二）不符合本规定第十六条规定的，决定不予受理，并制发行政复议申请不予受理决定书；

（三）不属于本机关职责范围的，应当告知申请人向有权受理的行政复议机关提出。

第二十条行政复议期间，安全生产行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。

行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向安全生产行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。

第四章行政复议的审理和决定

第二十一条安全生产行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。

第二十二条安全生产行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。

被申请人应当自收到申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，按照复议机构要求的份数提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

被申请人书面答复应当载明下列事项，并加盖单位公章：

(一)作出具体行政行为的基本过程和情况；

(二)作出具体行政行为的事实依据和有关证据材料；

(三)作出具体行政行为所依据的法律、行政法规、规章和规范性文件的文号、具体条款和内容；

（四）对申请人复议请求的意见和理由；

（五）答复的年月日。

第二十三条有下列情形之一的，被申请人经安全生产行政复议机构允许可以补充相关证据：

（一）在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的；

（二）申请人或者第三人在行政复议过程中，提出了其在安全监管监察部门实施具体行政行为过程中没有提出的申辩理由或者证据的。

第二十四条有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：

（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料，但被申请人依法应当主动履行的除外；

（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料；

（三）申请人自己主张的事实；

（四）法律、行政法规规定由申请人提供证据材料的其他情形。

第二十五条申请人、被申请人、第三人应当对其提交的证据材料分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，并在证据材料上签字或者盖章，注明提交日期。

证据材料是复印件的，应当经复议机构核对无误，并注明原件存放的单位和处所。

第二十六条行政复议原则上采取书面审理的方式，但对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者安全生产行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。

听证应当保障当事人平等的陈述、质证和辩论的权利。

第二十七条安全生产行政复议机构采取听证的方式审理复议案件，应当制作听证笔录并载明下列事项：

（一）案由，听证的时间、地点；

（二）申请人、被申请人、第三人及其人的基本情况；

（三）听证主持人、听证员、书记员的姓名、职务等；

（四）申请人、被申请人、第三人争议的焦点问题，有关事实、证据和依据；

（五）其他应当记载的事项。

申请人、被申请人、第三人应当核对听证笔录并签字或者盖章。

第二十八条安全生产行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据。调查核实时，行政复议人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

需要现场勘验的，现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。

第二十九条安全生产行政复议期间涉及专门事项需要鉴定的，当事人可以自行委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请行政复议机构委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费用由当事人承担。鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。

第三十条申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回。

申请人撤回行政复议申请的，不得以同一事实和理由再次提出行政复议申请。但是，申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。

第三十一条行政复议申请由两个以上申请人共同提出，在行政复议决定作出前，部分申请人撤回行政复议申请的，安全生产行政复议机关应当就其他申请人未撤回的行政复议申请作出行政复议决定。

第三十二条被申请人在复议期间改变原具体行政行为的，应当书面告知复议机构。

被申请人改变原具体行政行为，申请人撤回复议申请的，行政复议终止；申请人不撤回复议申请的，安全生产行政复议机关经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的复议决定；认为原具体行政行为合法的，应当作出维持的复议决定。

第三十三条公民、法人或者其他组织对安全监管监察部门行使法律、行政法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向安全生产行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，安全生产行政复议机构应当准许。

第三十四条有下列情形之一的，安全生产行政复议机构可以按照自愿、合法的原则进行调解：

（一）公民、法人或者其他组织对安全监管监察部门行使法律、行政法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；

（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿的纠纷。

当事人经调解达成协议的，安全生产行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖安全生产行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。

调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，安全生产行政复议机关应当及时作出行政复议决定。

第三十五条安全生产行政复议机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经安全生产行政复议机关集体讨论通过或者负责人同意后，依法作出行政复议决定。

第三十六条被申请人被责令重新作出具体行政行为的，应当在法律、行政法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为；法律、行政法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。

被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。但因违反法定程序被责令重新作出具体行政行为的除外。

第三十七条申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求，安全生产行政复议机关对符合国家赔偿法有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

撤回被告申请书篇9

关键字： 撤诉, 撤诉后再, 缺席审判

近三年来的审判实践中撤诉率急剧上升，达到令人费解的程度。如某地区中级人民法院所属14个基层人民法院，94年共审结的各类案件56097件，撤诉5110件，占9.1?；95年审结各类案件82443件，撤诉12700件，占15.4?；96年审结各类案件127390件，撤诉32285件，占25.3?；97年以来共审结83219件，撤诉33454件，占40.2?[1]司法实务中已然出现的撤诉率攀升的问题，当然需要从理论上加以深入细致的研究。

一、问题的提出与路径的选择-“源”与“流”的思考

撤诉作为终结诉讼程序的一种非常态方式，它所包含的最强大的程序动因在于当事人的自愿，可是倘若这种自愿只是受欺诈或胁迫之后的虚假的表象呢？那么撤诉所导致的程序终结的背后就会隐藏着实体权利义务关系的不稳定，因为纠纷并未得到彻底地解决，一旦欺诈或胁迫的因素消除，程序终结的壁垒也会随之崩溃，诉讼会被重新引发。而撤诉后再次提起的诉讼不仅对裁判的安定性构成挑战，也会造成诉讼资源的浪费。难道真如霍尔姆斯所预言的那样“宁静不是人类的命运”？怎样才能使撤诉实现终结程序、平息纠纷的梦想？可以选择两条不同的进路：

第一，从撤诉后的阶段寻找答案，即对撤诉后再这一作为救济而存在的程序予以限制。这种思路是力求通过强行性的法律规定来限制和关闭再次救济的渠道，它的确能迅速地使纠纷归于完结，但同样可能面临使非自愿撤诉的当事人之权利失去保障的风险。这种解决方式的实质只是立法者在程序设计理念上选择了绝对公正向安定和及时之目标的妥协，并使三者达成平衡，并未从根本上分析撤诉的原因既而制定对策，可谓“治标”之策。

第二，我们尝试跳出单纯对“撤诉后是否允许再”进行规制的圈子来对撤诉后引发的问题进行思考。要从量上控制当事人撤诉后流向再，那就必须设法使当事人撤诉后的权利义务关系稳定下来，否则就还会有再次的可能，而要做到这一点，我们必须将视角到撤诉之前的阶段，考察当事人撤诉的原因和动机，从源头上弄清楚是否动机本身就暗含了非自愿的不安定因素，假如是，那么就应设计相应的制度性对策对这些不安定因素予以拦截，防止其进一步流向再。此时，我们选择的路径是从分析作为撤诉原因的“源”出发，来探讨如何对撤诉后再的“流”予以控制。其实，撤诉的原因与撤诉后的流向展示出“源”与“流”的关系，“源”正则“流”清，“源”浊则“流”混，“源”与“流”之间呈现出密切的因果联系，正是借助这种因果关系使我们有可能从对原因的梳理实现对结果的控制。

二、撤诉的原因分析

根据我国民事诉讼法的规定，撤诉的形态有两种：一种是原告申请撤诉，即在诉讼进行中，原告主动以书面或口头方式向法院提出撤诉申请；另一种是法院按撤诉处理，是指法院根据原告的特定行为推定其有撤诉的内在意思，而将之作为撤诉处理。

（一）按撤诉处理的法律条件。按撤诉处理，不管当事人是否有撤诉的意思，只要符合法定条件，就会相应地产生撤诉的法律后果。这种形态下撤诉的原因等同于法定的条件，是确定的，不存在意思表示的契机，更没有意思与表示相背离的可能。根据我国民事诉讼法的规定，原告在诉讼过程中经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，或应预交而未预交案件受理费的，均按撤诉处理。

（二）申请撤诉的实证原因。在具体的诉讼过程中，究竟是什么因素促使当事人主动申请将提起之诉撤销？从民事法律关系主体的角度看，可以从三方面进行考察：其一是提讼的当事人对程序利益和实体利益进行比较后做出的结束诉讼程序的选择；其二是由于对方的具体行为使当事人撤诉；其三是当事人在法院的引导下同意撤诉。可是，这种逻辑的分析只具有应然性，未必确切地反映了当事人选择撤诉的动机。要再现当事人申请撤诉的真实心态，还应当从司法实践之实然角度来进行归纳和概括，司法实务部门的同志已经对此做出“质”和“量”的经验总结：第一，原告诉之法院，被告在事实和法律面前，同意自觉地履行其对原告的义务，但同时要求原告申请撤诉，这类占撤诉的40?；第二，原告诉之法院后，举不出证据来，而申请撤诉，可以少付点诉讼费，这类占20?；第三，原告诉之法院后，被告以威胁、恫吓，甚至武力逼迫等不同方式逼原告就范，原告为了息事宁人，只好撤诉，这类占15?；第四，原告诉之法院后才知道被告无实际支付能力，即使胜诉也只能是一纸空文，因此只好撤诉，这类占5?；第五，原告诉之法院后，看到即使法院判决胜诉，由于执行难的困扰，终究达不到诉讼的目的，为了尽量少出诉讼费，只好忍痛割爱撤诉，这类占5?；第六，有些办案人员为了追求办案数量，对一些简单案件，在办案人员的敦促下，被告已分批或全部履行了对原告的义务，这时办案人员图省事，讲数量，劝其撤诉，这类突出表现在借贷纠纷上，占10?；第七，有些办案人员责任心不强，对受到复杂或棘手的案件后，不是积极地去审理，而怕费事，怕超审限，故千方百计劝原告撤诉，或者人为刁难原告逼其撤诉，这类占5?.[2]以上从七个方面基本含盖了申请撤诉的原因，本文将以此作为分析论证的背景材料。

三、针对撤诉原因的制度性补救

（一）按撤诉处理。由于按撤诉处理的原因并没有主观意思表示适用的条件，而只是法律的明文规定，因此该规定本身合理与否即显示了该项制度是否具备合理性，那么，我们只需对按撤诉处理的法定条件予以反思和完善，就可以实现对此项制度的改造。

日本新民事诉讼法第263条也规定了类似的拟制撤诉制度：“当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭的，如果在一个月以内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，亦同。”比较两国类似制度，最大的不同在于我国仅针对原告单方不到庭或中途退庭的情况按撤诉处理，而日本则要求双方当事人均缺席时才适用相关制度。究其原因，在于两国缺席审判制度的构造不同，日本民事诉讼法贯彻了当事人地位平等原则，在民事诉讼进程中无论原、被告哪一方缺席都适用一致的缺席审判制度进行处理，而我国对原告缺席时按撤诉处理，而对于被告缺席时则加以缺席判决，这种对相同的情况予以相异处理的方式与平等原则是背道而驰的。表面上看来，对于原告缺席的情形，按撤诉处理，其立法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。[3]此外，在我国原告申请撤诉是否准许应该由人民法院做出裁定，经审查认为不应当准许当事人撤诉的，应裁定驳回，而按撤诉处理是法院在原告缺席时主动适用的制度，那么原告在希望达到撤诉目的时，可以利用按撤诉处理的规定直接缺席即可，无须向法院申请，从而规避法院的职权审查。因此，我国按撤诉处理与申请撤诉制度之间存在着内在的不协调，这种不协调会为原告利用缺席逃避败诉打开缺口。可见，必须改革我国的缺席审判制度，使之适用于任何一方当事人缺席时的情形，与此同时，借鉴日本有关拟制撤诉的内容重构我国相关制度，规定只有在当事人双方均缺席且超过一定期限或次数限制时，才能按撤诉处理。

（二）申请撤诉。以上列出了当事人申请撤诉的七种原因，针对不同的原因需要使用不同的相关制度进行协调：

1、针对第一种撤诉原因，被告在诉讼过程中，面对原告所举出的事实和法律，主动以原告申请撤诉为条件同意自觉地履行其对原告的义务，这种同意倘若真的由被告在原告撤诉后付诸完全履行，那么纠纷当然会彻底完结，可是如果同意只是被告的一种诉讼上的策略，原告撤诉后，被告又不予履行，那么这种暂时、虚假的同意势必会埋下再行的隐患。这种情况的出现实际上反映了我国诉讼上和解制度的阙如。美国、英国、法国、德国、日本和我国台湾地区都建立了诉讼上和解制度，并将它看作是当事人在诉讼中通过协商和谈判自律解决纠纷的一种方式，但对于和解的效力，各国的规定有所不同：在英国和美国，和解的效力与形式是相互关联的两个问题，如果采用律师写的案情大纲加和解条款的方式，则只相当于与双方当事人订立了一分新的合同，一方若不履行，另一方可根据新合同；如果采用合议判决（指根据当事人的要求，法院以裁决的方式将和解记录下来）的方式，则具有执行力；德国将和解的内容作为合同登记在法院的案卷上，登记后便具有强制执行力；日本和台湾地区的民事诉讼法均规定和解成立与确定判决有同一效力。[4]我国没有建立类似的诉讼上和解制度，对于当事人在诉讼进程中自愿地就实体权利义务关系的处分达成的协议也并不具有诉讼法上的效力，否则被告也无需要求原告申请撤诉，该协议可以视为一项新的合同，一旦被违反，当然会重新引发诉讼程序。因此，笔者建议我国引进诉讼上和解制度，赋予符合程序法规定的诉讼上和解协议以终结程序和强制执行的效力，从而使诉讼上和解协议与终结程序之间建立直接的关系，无需经过申请撤诉的程序，也避免了撤诉在此问题上的尴尬境地。

2、原告提讼后为支持自己的权利主张必然需要提出相应的事实及证据，如果在法庭辩论结束时由原告负举证责任的事项仍真伪不明，那么原告就得承担败诉的风险。在第二种情况下，原告由于证据不足而在判决做出前申请撤诉，按照我国目前的法律规定，只要人民法院裁定准许，本案即告终结，这实际上会导致原告依撤诉而规避败诉的风险。虽然撤诉与败诉的结果都是原告的诉讼请求的布道满足，但是败诉是由法官以判决的形式做出，要受到既判力的约束，当事人不得就同一事项再次提讼，而撤诉是以裁定的方式出现，埋下了重复的隐患。此时的根本问题在于，撤诉只取决于原告和法院，而忽视了被告的程序主体地位，这种规定反映了我国民事诉讼法律关系只发生于法院和诉讼参与人之间，而在诉讼参与人相互之间并不存在诉讼法律关系的理论。实际上，原告通过行使诉权将纠纷引至法院后，被告为抗辩原告之诉而参加诉讼，无论结果如何必然会有财产上、时间上、精神上的损失，如果原告又有权不经被告同意而通过撤诉终结程序，那么被告的损失将无法通过胜诉来获取赔偿，被告的诉权只是形式上为一定行为的依据，而不能在实质意义上与原告的诉权相对抗，并对之构成制衡，这是不符合诉讼权利平等要求的。综观世界各国民事诉讼法，在被告实质答辩之前，原告有权单方面放弃诉讼而无需被告同意，而在被告作实质答辩之后，则以被告同意作为撤诉成立的必要条件。如法国民事诉讼法规定，放弃程序的主要有效条件为被告的接受，接受的方式没有限制，被告得使用原告可能使用的各种方式；日本新民事诉讼法规定，撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力。比较国外相关制度，可以明显看出我国对撤诉控制方面的强职权性，这不符合现代诉讼的法理，在实践中也往往被原告利用成为滥用诉权的工具，并造成被告的讼累。因此，首先要从观念上认识到当事人双方在程序中的平等、交往和对抗，并以此为基础建立被告对撤诉享有实质控制权的制度。

3、原告撤诉并非出于原告自愿，而是由于被告威胁、恫吓，甚至武力逼迫，此时当事人申请撤诉的行为属于意思表示不真实的诉讼行为。我国目前并未对此加以制度性规定，英美法系基于保障实体正义的立场，其立法和学说都主张应当对当事人意思表示不真实的行为给予诉讼法上的救济，即可以根据当事人的申请，对意思表示不真实的诉讼行为予以取消或宣布无效。基于司法实践中大量存在的一些不诚实的当事人采用欺诈或胁迫的方式，让相对方当事人在诉讼中做出与自己意思目的不相一致的诉讼行为。尤其是一些在诉讼中处于经济优势的当事人，往往会采取一些如诱贿法官等不正当手段，迫使对方当事人实施与自己意思表示不一致的撤诉行为或接受法院的调解行为。对于这类诉讼行为，人民法院如果不给予适当的救济，就会损害社会主义法制的严肃性，同时也不利于对当事人合法权益的保护。此外，设立当事人意思表示不真实的诉讼行为的救济制度，是实现程序正义的要求和保障当事人在实质上实现诉讼武器平等和人民法院判决正当性的需要。[5]我国立法若规定意思表示不真实的诉讼行为的救济，可以为当事人在被胁迫撤诉的情形下提供多层次的保护途径，由当事人根据实际情况做出最合适的程序选择，同时也可以缓解撤诉后只能通过重新来保护权益从而给司法资源带来的压力。

4、对于原告申请撤诉的第四和第五项原因，均是原告考虑到即使判决胜诉也难以执行，而利用撤诉后诉讼费减半收取的规定，将损失额降到最低。一旦原告日后发现被告有可供执行的财产，定会重新提讼。对于此类情形下如何对原告重新加以规制，需要依赖于执行制度的完善。如果说审判程序是适用法以确定权利的过程，那么执行程序则是确保当事人实现权利的过程。审判程序的完善可以使判决结果更加公正、合理，可是如果得不到执行，那么再完美的判决也只能是一纸空文。可见，执行程序作为审判程序的后续环节对之起着重要的保障作用，判决结果能有效执行，则会增加当事人利用审判的信心，反之，则会使当事人产生对司法功能的怀疑，既而影响到法院的地位和司法的权威。

5、对于第六种情况，在法院的敦促下被告全部或部分履行义务，继而原告撤诉。表面上看来这样处理的结果是更经济和快捷地解决纠纷，其实这种回避判决而以法官的权威压制直接执行的处理方式本身存在着问题：第一，在被告部分履行时，原告就申请撤诉的案件中，若被告对未履行部分不再予以履行，则又会导致诉讼的重新开始，从而造成私人成本和公共成本的耗费；第二，法官角色错位。作为程序正当的一个基本要求即是法官始终在司法过程中保持中立，从旁观者的角度对纠纷做出裁决，唯有依此做出的判断才能为当事人所接受和信服。倘若法官主动劝当事人履行义务和撤诉，则不管结果如何，首先意味着法官中立性的丧失，从而造成形式公正的消减和公众对纠纷解决公正性的怀疑。此外，法官回避判决的做出，以行政命令的思维方式直接关注问题的解决，从个案来看，或许可能“图一时之快”，可是并非长远之策。法官只是国家司法权力运作的载体，他的职能不仅仅是解决纠纷，更重要的是在依法裁判的过程中，通过将法适用于个案，来使抽象的法深入人心，内化为民众的法治观念，强化法的权威，从而借助司法的过程进一步将市民社会纳入法治的体系，并对其加以“格式化”，使市民社会在了解法律的过程中自觉形成合法的行为方式。而如果法官缺失依法裁判的观念，只是“和稀泥”式地追求结案率，势必会造成民众法治观念的淡漠，从而影响法治化的进程。

6、第七种情形中法官强迫当事人撤诉构成侵害当事人诉权。诉权一般是指基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或解决民事纠纷的权利。[6]诉权是一种将纠纷引入司法程序的桥梁，根据“司法最终解决原则”，与其说审判是一种“权力”，毋宁说是一种“义务”，“现代社会，在告别了以权力为主导的需求-责任关系之后，国民的需求成为权利，公权者的责任也同时成为义务。这样，国民与公权者之间的关系就是权利-义务关系，不再是请求-体恤，反抗-镇压的关系。[7]因此，只要国民具备了诉权的实质要件和程序要件，法院就必须受理诉讼，负有审判的义务，否则就要受到法律的制裁。我国法律没有明确规定对法官侵害诉权可以提起民事诉讼和刑事诉讼，是否可以提起民事诉讼尚需进一步研究，但是因法官侵害诉权至犯罪程度的，应就此提起刑事诉讼。目前我国司法界将法官侵害诉权视为司法腐败行为加以规制，对侵害诉权的法官施以记过、降级、撤职和开除等。[8]

四、结语：比较后的思考

民事诉讼制度是一个完整的体系，制度之间并不存在封闭与隔离的空间，而是内在地统一于某种被认同的理念之下，“一损俱损，一荣俱荣”。因此，具体制度的改造不仅应从内部寻找变化的契机，更应横向地谋求其他制度的配套改革，否则，就算单个制度再完善，没有相关制度的辅助，也终究会因“曲高和寡”而流于形式。

以上篇幅分析了引起撤诉的具体原因，并主张通过相关制度发构建和完善，来对各项撤诉原因中不安定成分进行疏通，借此从源头上控制再的数量。但是，即便如此，仍会有些案件冲破这种控制，再度流向诉讼前沿，因此，还必须进一步考察和完善我国撤诉的法律后果的相关规定。

对于撤诉的法律后果，我国学者通常认为有三个方面：第一，撤诉导致诉讼程序终结。对人民法院来说，无需对该案件进行审理并做出裁判，对当事人来说，不得再要求人民法院就原诉讼程序对案件继续进行审理；第二，诉讼时效期间重新开始计算；第三，视为没有，原告仍然有权提讼。[9]对于第一、第二个法律后果，各国的规定基本一致，但对于撤诉后能否再的问题，各国规定则存在区别。

日本新民事诉讼法第262条规定，“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属”，“对于本案已做出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼”；法国新民事诉讼法典第398条规定，“撤回诉讼，并不引起舍弃诉权，仅引起该诉讼消灭”；依英国法和实务，原告在被告送达答辩书后申请撤诉的，须经法院的许可，而主事法官在给予许可时，一般作为条件要求原告允诺就同一请求不再[10]；美国通常都允许原告撤诉后再，即使被告已实际答辩，但也有一条限制，即假如原告曾在任何联邦法院或州法院自动撤回了诉讼，那么，出于同一要求的任何诉讼，将被当作已就实质权利作了审理和判决，按“一事不再理”原则处理。[11]比较各国法律规定，法国对撤回诉讼后再没有规定任何限制，美国允许撤诉后再，但从次数上加以限制，若原告就同一案件再后又自愿撤销的，就不能再次，也就是说，将再的次数限制在一次的范围内，日本对撤诉后再的规定也较为宽松，只是对于已做出终局判决后撤诉的案件，禁止再次提讼，英国则要求当事人在撤诉时做出以后不再的允诺，对撤诉后再采取以当事人同意为依据的限制。

从理论上看，撤诉本身只能引起本次诉讼的终结，并不能消灭诉权，这成为对撤诉后再不能施与限制最强有力的理由。可是如果原告不断地，将使被告始终处于不安宁的紧张状态之中，而且他们之间的民事法律关系也无法稳定下来。另外，原告每次提讼不仅要消耗自身的人力、物力和财力，还包括国家稀缺的诉讼资源。在此，显示出绝对的程序公正与程序安定和程序经济之间的价值冲突，作为三者之间的权衡，笔者建议借鉴美国的做法，通过对再次数的限制来使当事人之间的权利义务关系尽快得到稳定，避免滥用诉权，同时又防止在完全禁止再的规定下可能使权利得不到救济，从而有违公正审判的原则，体现公正与效益在具体制度设计上的平衡。

参考文献：

[1] 杨相奇、金伟。 一审撤诉案件的分析与运作程序的实践[J]. 法律适用，1997（5）：18。

[2] 同[1]。

[3] 陈桂明、李仕春。 缺席审判制度研究[J]. 中国法学，1998（4）：104。

[4] 江伟。 中国民事诉讼法专论[M]. 中国政法大学出版社，1998.441-446。

[5] 张家慧。 意思表示不真实的诉讼行为的救济[J]. 法学研究。，2002（2）：110。

[6] 江伟、邵明、陈刚。 民事诉权研究[M]. 法律出版社，2002.150。

[7] 同[6]，141。

[8] 同[6]，344。

[9] 柴发邦。 民事诉讼法学新编[M]. 法律出版社，1992.326。

撤回被告申请书篇10

两家法院针对同一房产均有司法文书裁判，如何划分执行特定物权与执行普通债权之间的效力等级问题，案外人对法院的查封措施提出异议，理由合法，执行申请人的许可执行之诉如何裁判？

一、案情概要：

2009年4月19日，出卖人通过北京某房地产经纪公司居间，与买受人订立了《北京市存量房屋买卖合同》，约定将其位于新发地房屋（建筑面积48平米）以40万元的价格卖给买受人，双方约定自合同签订之日起60日内（2009年6月份）共同向房屋权属登记部门办理转移登记手续。买受人于2009年5月3日实际入住，首期给付购房款140000元，出让的房屋有30万贷款尚未偿还，双方约定以贷款方式支付余款。约定的期限届满后，买受人通知出让人过户并办理贷款手续，房主却躲起来不见面。买受人向人民法院提起过户之诉，人民法院以（2009）F民字第19233号判决书判令出卖人将新发地的房屋产权过户到买受人名下，此判决于2010年4月7日生效。人民法院依申请人的申请执行，向房地产登记机关送达了协助过户的裁定，房产登记机关告知此房在2010年4月8日被异地人民法院（2010）P执字第1471号裁定查封，申请执行的是原房主借款发生的债务，经法院判决生效后进入执行程序。2010年4月15日买受人向P法院提起解除查封异议。由于涉案房屋在农村商业银行抵押贷款，房主未按期偿还贷款，银行多次到住房所在地催款，买受人虽与银行协议，变更借款用户，一次性提前清偿了房主的全部贷款及滞纳金305937.28元。

2010年9月15日，法院审查后以（2010）执异字第021号裁定书裁定中止对查封房屋的执行。

2010年9月27日，案外人向人民法院提起“许可执行被查封房产”诉讼，买受人答辩的同时提起反诉，要求确认对被查封房产享有物权，案外人持有的法律文书确认的执行标的并非房产，应予驳回其主张。

二、法院裁判：

2010年11月30日人民法院以（2010）平民初字第06375号民事判决，驳回案外人的诉讼请求，法院认为，当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据，债务人从原告处借款，虽然时间早于房主向被告出卖楼房，但并未约定以该房屋作抵押，因此，该楼房并非原告与房主之间借贷纠纷案件的特定标的物，本院执行过程中虽对楼房进行了查封，但此前另一法院对房屋买卖合同案件的判决已经生效，被告依此对本院执行提出异议，理由成立，现原告因查封时楼房所有要仍为陆某未过户到被告名下且被告提异议时支付的房款不及交易价格的二分之一，而认为被告无权提出异议，理由不能成立，因此，对于原告要求被告允许本院对该楼房继续查封、拍卖的诉讼请求，本院不予支持。依据最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释第二十四条规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。

原告不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，2011年2月14日北京市第二中级人民法院庭审后，原告当庭撤回上诉，人民法院以（2011）民终字第83号民事裁定，准许撤诉，原审判决产生法律效力。

三、律师评案：

1、执行异议之诉属于新类型诉讼案件，执行程序中的异议可细分为：对执行主体的异议、对查封措施的异议、对执行标的的异议、对执行管辖的异议、对执行时效的异议、对执行措施的异议等，相关法律规定模糊。从民事诉讼法规定看，只有第二百零四条规定了异议之诉，但此条并未规定对如何提出请求。执行配套规定如民事诉讼法执行程序若干问题的解释；执行中查封、扣押、冻结财产的规定；民事诉讼若干问题的意见等都未明确异议之诉。针对异议之诉，首先要区分案外人、第三人、被执行人、执行申请人各方主体地位，有时还会发生互为案外人或第三人的情况，也有不同法院之间管辖争议问题，给相关诉讼带来困境。

本案出现的问题，应当属于案外人对查封措施的异议之诉，原告提起的是许可执行之诉，被告抗辩的是查封措施异议，两者属于不同的法规规范。依据请求权基础规范要件分析，许可执行之诉的前提必须是执行申请人持有的生效法律文指定的执行标的必须是异议指向的动产（给付现金）或不动产，不能是执行行为，其次，法律文书指定的特定物在执行中没有任何异议，具备可执行条件，如果案外人对执行标的提出异议，法院应先行审查异议是否成立，异议成立的，裁定中止执行，异议不成立的，裁定驳回异议，并继续执行。本案中原告要求许可执行查封的房屋，但原告持有的生效法律文书判定的是金钱标的，并非房屋特定物，而涉案房屋已由人民法院判决原房主向被告履行过户义务。说明原告许可执行之诉的条件不具备，被告提出的查封措施异议理由成立，法院裁定中止执行，原告的诉讼经二审程序后又撤回上诉，这样的情况下，原有中止查封的裁定应予解除或撤销。

2、原告提出的两项理由缺乏依据：

原告认为虽然案外人与房主之间有买卖合同，但此房产仍未过户，权利人依然是债务人，所以有权查封并执行，原告的此项认识不能成立。依据物权法《物权法》第二十八条规定，已生效的司法判决与产权登记具有同等的法律效力，判决从实体上确认了物权所有人，登记只是从形式上履行的宣示程序，未办理产权过户登记的，不影响房屋买卖合同的效力，取得所有权和宣示登记是内容和形式的关系。

3、当事人可以申请法院对中止执行裁定予以解除或撤销：

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》73条执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人；《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第五条、第十六条、第十七条、第三十一条规定。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第九条二款规定，出卖人转让房屋后，有权国家机关对房屋采取了查封等强制措施的，不影响已成立的房屋买卖合同的效力。合同约定的履行期限届满时针对出卖人的强制措施仍未解除，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，可以参照本意见第八条第二款规定的内容处理。第十条房屋权利人依据《物权法》第二十八条至第三十条规定取得房屋所有权，尚未办理宣示登记即转让房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。买受人要求办理房屋所有权转移登记，经审查诉讼请求应予支持的，应当判决房屋权利人将房屋登记到自己名下后，再为买受人办理所有权转移登记。申请人通过人民法院生效的司法文书确定的执行内容为房屋，购房款全部付清，已实际占有房屋，与陆红之间的权利义务关系终结，确已取得被查封房屋的所有权，享有物权请求权；汪俊持有的判决中确定的执行标的为债权，被查封房屋并非法律文书指定交付的特定物，且汪俊已撤回上诉，业经北京市第二中级人民法院司法裁定，平谷区人民法院判决驳回汪俊“许可执行被查封房屋”的诉讼请求，根据物权优先债权的司法原则，恳请人民法院审查，并依据法律规定解除或撤销查封裁定。

附相关法律规范依据检索：

《物权法》

第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

72．案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。

73．执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》

第三十一条有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（一）查封、扣押、冻结案外人财产的；

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释

第十七条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。

第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。

第二十三条人民法院依照民事诉讼法第二百零四条规定裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。

第二十四条申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。

第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。