撤回上诉申请书十篇

撤回上诉申请书篇1

申请人:*** 男 汉族1952年11月生。农民。现住北林区**村。

申请人认为北林区人民法院(XX)绥北城民初字774号民事判决书，认定的事实不清、证据不明，属于错判。但此为再审解决的问题。申请人(***)就本案所谓权利人申请执行一审判决不符合法律规定，提出如下终止执行意见：

一、上诉期间达成协议真实、合法、有效。在程序与实体上表明原告(***)失去请求人民法院强制执行的权利。

申请人(***)不服北林区人民法院(XX)绥北城民初字774号民事判决书上诉中级人民法院因双方达成协议，其协议内容为“原告与被告建筑合同纠纷一案，现经原告人***与被告***协商，上诉人撤诉，原告人不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。双方拿原始证据(收据、合同)去起诉欠款人张勇，双方是真实意思表示，共同遵照履行要不回来，***可继续上诉。”该协议经中级人民法院审查符合法律规定，准许上诉人***撤回上诉。中级人民法院下发了(XX)绥中法民一终第263号民事裁定书。

1、双方达成的协议真实有效。该协议产生不是双方当事人私下达成的，其产生的时间、地点的特殊性，决定其真实、合法、有效。业经中级人民法院审查确认。

该协议产生的时间是上诉期间，其地点是在中级人民法院。并经中级人民法院审查，认定合法有效。民诉意见190条规定：“在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人的合法权益的，不应撤诉。”反过来讲，准予撤诉就是没有串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人的合法权益，应确定为合法有效。

2、民事诉讼是公权利介入私权利，评价私权利的过程。其在诉讼中确定的权利义务，如权利人主张此权利，义务人就必须履行此权利，否则公权力介入将强制执行。但如权利人放弃诉讼中确定的权利，义务人则不须履行，如判决后义务人没有履行义务，权利人在申请执行有效期间内没有申请法院执行或明确告知不申请执行，放弃此项权利，此案就此了结，法院依不告不理原则，不可能在没有申请人的申请的情况下强制执行。

本案虽然一审判决确定了权利人的权益，但双方已在上诉时达成“上诉人(***)撤诉，原告(***)不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。”协议。协议确定了原告人(***)不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。是原告人(***)以书面的形式表示放弃(XX)绥北城民初字774号民事判书对其赋予的权利。申请人(***)既然放弃了申请的权利，人民法院在程序上就不能再接受其申请，从而起动强制执行程序。

3、民法从法理上说是私法，权利人有权处分自己的权益。现在上诉阶段原告人***与被告***协商，“双方拿原始证据(收据、合同)去起诉欠款人张勇，双方是真实意思表示。”原告人***这一真实的意思表示，是对被告***法院确定的权利的一种变更处分。处分的结果是不再向被告***主张权利，而向实际欠款人张勇主张权利。这一改变是实体上改变权利主体和义务主体。从而免除了被告人责任。人民法院在被告人责任由原告免除后，不是义务主体情况下，不能强制执行被告人(***)。

二、中级人民法院对协议的审查认定真实、合法、有效。使一审法院执行局接受执行申请失去法律依据。

《民事诉讼法》二百三十三条“有下列情形之一的，人民法院裁定终止：(二)据以执行的法律文书被撤销的(六) 人民法院认为应当终止的其他情形。

依民诉意见190条规定允许撤诉行为不是双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的。该协议标的所指向的就是原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书。二审法院审查准许撤回上诉的行为时，对一审判决效力和不执行一审判决目的是否正当性必须进行审查。该协议是不申请执行一审判决，且协议不存在双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，撤回上诉没有违背当事人的处分权力，因此法院裁定准许撤回上诉，中级人民法院在审查时确认了双方在上诉期间达成的协议真实、合法、有效。就是说原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书是经中级人民法院确认的。其中级人民法院的确认可以认为是对原法律文书的撤销，也可认为是中级人民法院认为应当终止执行的其他情形。符合《民事诉讼法》二百三十三条之规定。

反之，如果认为中级人民法院的准许撤回上诉，对协议的内容“原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书”的审查，不是对一审的撤销或对执行终结的认可，那么中级人民法院的准许撤回上诉的裁定就是错误的，中级法院就不能准许撤诉，只能继续审理或调解。

综上：中级人民法院下发的(XX)绥中法民一终第263号民事裁定书。确认了(XX)绥北城民初字774号民事判书权利人不能申请执行。原告(***)与申请人(***)签定的协议，原告(***)放弃了请求人民法院强制执行的权利。本案应当终止执行。

此致

北林区人民法院

撤回上诉申请书篇2

在商标申请之前，进行充分的查询检索，对在先商标了然于胸，从而增加设计要素或提前“绕路”而行，当然是一种实用的法律策略；但是，对很多商标申请人来说，决定申请的商标，或者出于商业号召力的考虑，或者出于国际品牌形象统一、既有品牌历史沿革等考虑，“避让”并不是一个合适的商业策略。笔者提供了几种商标被驳回的应对方法，供商标申请人斟酌参考。

一、提出分割申请

这种应对方法适用于商标被部分驳回的情况。根据《商标法实施细则》第22条的规定，商标被部分驳回后，申请人在15日内，可以将已经初步审定的部分申请分割成另一件申请，分割后的申请生成一个新的申请号，但保留原申请的申请日期。

如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度较大，分割申请值得推荐，因为初步审定的部分若无他人提出异议，将较快地获得商标注册；当然，如果初步审定的部分与申请人意图从事的商品或服务项目关联度很小，而被驳回的部分项目才是申请人指定的核心商品或服务，那么分割申请的意义就不大了。

二、放弃部分商标或服务项目

在多数情况下，引证商标不止一个，有的多达五六个。引证商标的情况各有不同：有的与申请商标近似度高一些，有的t近似度低一些；有的有恶意抢注的嫌疑或其他瑕疵、可能被宣告无效，有的则属善意注册、难以争议；有的已经实际投入使用，有的则明显没有投入使用、可能被撤销。在这种情况下，就要对引证商标进行具体分析，如果那些近似度高、属于善意注册且已经投入使用的引证商标（笔者简称其为“强引证商标”），并非覆盖所有被驳回商品或服务项目，那么可以果断放弃被“强引证商标”覆盖的项目；放弃之后，“强引证商标”将不再被视为申请商标获得注册的障碍，那么申请人就可以集中精力根据“弱引证商标”（引证商标在法律上并无强弱之分，此处引号代表笔者使用的特定称谓）的具体情况，进行商标不近似、商品不类似抗辩，提出争议或撤销申请，甚至谈判协商商标转让等各种方法，排除该注册障碍。

值得注意的是，放弃部分商品或服务项目，不仅可以在商标局驳回审查阶段提出，还可以在商评委驳回复审阶段提出；甚至在后续的行政诉讼过程中（参考“2016京73行初1812号”关于1204115号“WESTLAKE”商标驳回复审行政诉讼），法院仍然会接受商标申请人主动放弃部分商品或服务项目，从而排除部分引证商标。

三、清除引证商标障碍与情势变更原则

清除引证商标障碍的手段，无外乎针对引证商标提出“撤三”申请（主张引证商标连续三年停止使用，亦称“撤销”申请）、宣告无效申请或者协商购买；清除引证商标障碍的手段并非本文拟讨论的主要问题，本文关注的是，商标申请人需要在多长时间内清除引证商标障碍，清除引证商标障碍的时间要素到底有多重要？下文中，笔者将根据商评委评审时、两审法院判决时、最高院再审期间三个时间节点逐一介绍。

通常情况下，商标局做出驳回决定之时，申请商标都面临哪些引证商标阻碍其注册之路就已经确定；申请人如若决意清除引证商标，此时就该马上采取相应手段。根据《商标评审规则》第二十七条第（一）项，仅涉及商标法第三十条和第三十一条所指在先商标权利冲突的案件，如评审时权利冲突已消除的，商评委将根据评审时的事实状态进行评审；换句话说，如果此时引证商标已经被不予核准注册、无效、撤销或者转让，申请商标将获得初审公告。但是，商评委评审驳回复审的审理期限只有9-12个月，引证商标的异议、争议、撤销或转让程序在前述审理期限之内是很难完成的。

《商标评审规则》第三十一条，规定了商评委可以“暂缓审理”商标评审案件的情形，主要是针对商标异议、无效宣告案件中，“在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的”情形，并未规定适用于驳回复审案件。因此，实践中，商评委基本上不接受商标申请人提出的引证商标已经被提出异议、争议、撤销甚至转让，从而希望暂缓审理的请求。

那么对商标申请人来讲，如果想要申请商标在后续程序中“起死回生”，就必须提起行政诉讼。2011年之前，引证商标已经被不予核准注册、宣告无效、撤销或转让的情况下，申请商标是否可以获得初审公告，并没有明确规定；法院通常根据行政诉讼主要审查被诉裁定合法性的原则，维持商评委的裁定。但是，这种情况在2011年11月24日最高人民法院作出关于“第4953637号“ADVENT”商标驳回复审决定书”的《行政判决书》（案号为：最高人民法院“（2011）行提字第14号”）后发生了彻底变化。在前述《行政判决书》中，最高人民法院认为，“在商标评审委员会作出第12733号决定的事实依据已经发生了变化的情形下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化了的客观事实，判决维持商标评审委员会的上述决定.显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。故本案在艾德文特公司明确主张引证商标权利已经消失、其申请商标应予注册的情况下，二审法院没有考虑相应的事实依据已经发生变化的情形，维持商标评审委员会的第12733号决定以及一审判决显属不当，本院予以纠正”，这就是商标授权确权行政案件中“情势变更原则”的由来。

在2011年之后，原北京市第一中级人民法院、北京知识产权法院、北京市高级人民法院作出了一系列根据“情势变更原则”撤销商评委裁定的案件，主要依据就是引证商标在法院判决作出之时，已经不再是申请商标获得注册的障碍。

前述一系列判决把商标申请人清除引证商标障碍的时间界限，推迟到二审判决作出之时。那么，二审判决作出之后，引证商标障碍才被排除，在这种情况下，商标申请人是否可以通过再审程序，让申请商标“起死回生”呢？2015年4月28日，最高人民法院做出的关于“第7298588号“AIRFORCE1”商标驳回复审行政诉讼”判决书（案号为：最高人民法院“（2015）行提字第4号”）中，最高人民法院认为，“本案中，引证商标二在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标二的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2014年4月11日，本案中唯一的引证商标即引证商标二，已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标二基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完Y，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，故本院对第13352号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。”

最高人民法院关于“AIRFORCE1”一案的判决，把商标申请人排除引证商标的最后期限，推迟到了再审期间；但是，该判决又对引证商标是否最终丧失注册商标专用权，增加了一项限制性条件。那么，将来在商标驳回复审行政诉讼中，各级法院是否不仅要审查引证商标是否被商标局决定不予核准注册、撤销，或被商评委裁定宣告无效，还要审查这些裁定是否通过后续行政程序或司法程序，已经确定生效，我们拭目以待。笔者个人意见认为，没有必要增加这项限制性条件，因为即使申请商标被审定公告后，被裁定不予核准注册、撤销或宣告无效的引证商标在后续程序中又被核准注册或维持有效了，意味着新的商标权利冲突又产生了，那么引证商标的权利人仍然有权对申请商标提出异议或者争议，并没有不恰当地、终局性地限制或剥夺引证商标权利人的合法权益。

四、关于引证商标进入确权程序是否导致驳回复审行政诉讼中止的法律探讨

从上文的介绍和分析中，驳回复审行政诉讼中的申请商标，最终能否获得初审公告，取决于能否在最迟再审审理期间，排除引证商标障碍。驳回复审行政诉讼和引证商标的确权程序，实际上是在进行一场“时间竞赛”，驳回复审案件的最终结果，不仅和引证商标的确权结果有关，还和确权程序进展的快慢有关，这大大增加了裁判结果的不确定性。

商评委基于审限的压力，不愿意在引证商标确权程序启动后，“暂缓审理”驳回复审案件，当然有其合理的因素；但是，主导确权程序司法审查的法院，是否有必要快速了结驳回复审行政案件，甚至专门针对驳回复审行政案件安排一个“速审”程序？在引证商标已经进入异议、无效宣告、撤销等确权行政程序的情况下，是否应当中止驳回复审行政诉讼？这是一个关系着每年80多万件驳回复审商标申请人实体和程序权利的重大问题。

撤回上诉申请书篇3

一、关于撤回破产申请的时间限制问题

自1988年11月企业破产法（试行）生效，至今已14年，其间民事诉讼法和公司法对企业破产制度作了补充规定，但我国企业破产制度毕竟尚处在幼年时期。综观我国破产立法，当事人撤回破产申请制度，包括了撤回制度中的两个方面，即申请撤回和按撤回申请处理。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第六条规定：“人民法院经审查认为破产申请需要更正、补充材料的，可以责令申请人限期更正、补充。按期更正、补充材料的，自收到更正补充材料的次日起七日内决定是否立案；逾期未予更正、补充的，视为撤回申请。”最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十一条规定：“在人民法院决定受理企业破产案件前，破产申请人可以请求撤回破产申请。”从以上司法解释可以看出，无论是申请撤回还是按撤回申请处理，撤回破产申请的时间均限定于破产案件受理之前。

笔者认为，从破产案件申请的提出和受理、破产宣告、破产终结等程序阶段看，申请撤回破产的时间应限定于法院作出破产宣告之前为妥。将撤回申请的时间局限受案之前，一是淡化了撤回制度的实际作用。因为人民法院受理企业破产案件前，破产申请人请求撤回破产申请，可以比照民事诉讼制度中当事人“不告不理”的原则，无需对其撤回破产申请的条件进行审查，而应无条件准予当事人撤回。二是在法院受理企业破产案件后至破产裁定宣告前，破产申请人基于自己撤回破产申请的真实意思表示依法处分自己享有的诉讼权利，与现行相关法律制度并无相互冲突之处。在此期间，若限制破产申请人撤回破产申请，恰恰不利于充分保护当事人基于处分原则在法律规定范围内诉讼权利的行使。那么，撤回破产申请的时间能否延展至破产宣告之后，回答应是否定的。破产裁定一经宣告，与生效判决具有同等法律效力，非经法定再审程序不得随意变更或撤销，当事人撤回破产申请不应使生效的裁决归于无效，否则，将会使人民法院作出的裁定毫无拘束力可言，有损司法权威。

二、关于撤回破产申请的程序处理问题

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第七条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产。”该法第八条第一款还规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”根据上述法律条款规定，依法提出破产申请的破产申请人应当是与破产程序有利害关系的债权人和债务人。显而易见，撤回破产申请的主体自然包括债权人和债务人。

因破产案件法律关系复杂，企业破产不仅是涉及企业本身的问题，破产程序一经启动，撤回破产申请往往涉及债务人和多方债权人的利益，法院应依据债权人或债务人提出撤回破产申请的两种情形结合撤回时间分别情况作出处理。

在法院受理破产案件前，无论是债权人还是债务人提出撤回破产申请的，只要无其他破产申请替补进去，破产程序自始不能形成。法院受理破产案件后，债务人提出撤回破产申请，债权人表示异议，则可追加其提出破产申请，以使破产程序持续进行；债权人提出撤回破产申请，其他债权人有异议的，则同样可追加其提出破产申请。对于债权人撤回破产申请的，没有必要征得债务人的同意，若债务人主张债权人滥用破产申请权，影响债务人的商业信誉及正常的生产经营活动造成损失的，可告知债务人另案起诉。

此外，法院应将追加提出破产申请的情况书面告知利害关系人，以保持破产程序的连续性；将准予债权人或债务人撤回破产申请的裁定送达对方当事人及其他债权人，破产程序溯及破产申请时无效，破产程序终止。

三、关于撤回破产申请的司法审查问题

关于撤回破产申请的司法审查问题包括两个方面的内容：第一， 在法院受理破产案件之前，破产申请人撤回破产申请的，法院不必对其合法性进行审查，应无条件准予当事人撤回。

第二，在法院受理破产案件后，作出破产宣告裁定前，破产申请人撤回破产申请的，并不会当然产生撤回申请的效果，法院应对其正当性、合法性进行审查。经过审查，如果当事人撤回破产申请存在蓄意非正常压价出售财产，非纳入国家计划调整的破产企业拟用财产变现安置职工等规避法律的不良动机；或存在隐匿、私分国家财产，处置优先受偿抵押物等损害国家、集体利益和他人的合法权益的情况，则应作出裁定，不准予撤回；当事人申请撤回是基于企业职工安置预案未落实，破产申请非经职工代表大会、董事会讨论通过等正当合法理由的，则应作出同意撤回的裁定。该准予撤回破产申请的裁定一经作出，破产程序随告终结。

四、关于撤回破产申请后，再申请破产的问题

关于撤回破产申请后，申请人能否再申请破产，笔者认为撤回破产申请并不意味着债权人或债务人丧失了再申请破产的权利。应当赋予撤回破产申请人再申请破产的权利。

撤回上诉申请书篇4

第一条人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。

第二条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：

（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；

（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；

（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；

（四）第三人无异议。

第三条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：

（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；

（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；

（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。

第四条有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：

（一）根据原告的请求依法履行法定职责；

（二）采取相应的补救、补偿等措施；

（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。

第五条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。

第六条准许撤诉裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或者部分不再执行。

第七条申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。

第八条第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。

撤回上诉申请书篇5

原告：元大金属实业（深圳）有限公司。

被告：常州市电动工具厂。

1999年3月4日，蔡水德向国家知识产权局申请了名称为“一种滑板车的刹车装置”的实用新型专利并获授权，专利号为ZL99203943.6.该专利权利要求为：1、一种滑板车的刹车装置，包括车架主体、车轮定位架，其特征在于在后轮定位架上绞结车轮盖，车轮盖的内表面设置与后车轮配合的刹车弧面，并设有一使车轮盖常态时与后车轮分离的弹性元件。2、根据权利要求书1所述滑板车的刹车装置，其特征在于所述弹性元件的首端固定于车架主体，末端抵于车轮盖的内表面。3、根据权利要求书2所述滑板车的刹车装置，其特征在于相对车轮盖的背部位置，于后轮定位架上设置制动面。同年12月20日，蔡水德授权原告生产、加工、制造及进出口的方式使用涉案专利技术，并委托原告办理涉案专利在我国海关申请保护事宜。2000年1月20日，蔡水德授权原告独占使用涉案专利。同年9月6日，上海外高桥海关根据原告申请，对被告出口的6780台滑板车予以扣留。10月12日，原告向法院起诉，要求被告停止侵权并赔偿原告经济损失人民币50万元等。

2000年6月8日，国家知识产权局受理了信隆车料（深圳）有限公司提交的撤销涉案专利权的申请。10月13日，国家知识产权局对被告提出的涉案专利权无效申请，以他人已提出撤销专利权请求尚未作出决定前又申请无效宣告为由通知不予受理。11月23日，法院根据被告提交的申请中止审理材料中止了该案审理。2001年6月国家知识产权局作出撤销涉案专利权的审查决定。8月22日，国家知识产权局专利复审委员会受理了蔡水德对上述审查决定书的复审申请。

2001年11月7日，法院决定恢复该案审理。12月25日，法院经审理认为，尽管被告使用的技术与原告专利权利要求一致，但被告使用系公知技术，据此，径行判决原告的诉请不予支持。

一审判决后，原告提起上诉。上诉人现已在二审撤诉。

〖评析〗

该案在审理中主要涉及以下两个争议较大的法律问题：

一、 中止审理还是恢复审理。

该案中止审理期间，国家知识产权局作出了撤销或维持涉案专利的初审决定，是否恢复审理有两种意见：一种意见认为，该案须待国家知识产权局作出的初审决定生效后，再行恢复审理。在此之前，涉案专利权利仍处于有效状态，故应当继续中止审理。应当说，这种意见是较 “保险”的。按通常的观点和做法，待涉案专利经行政程序、行政诉讼程序终结后，法院再行恢复审理并无不当。但是，这种意见没有考虑到诉讼拖延给当事人造成的损害。另一种意见认为，国家知识产权局作出初审决定后，即可酌情恢复审理。笔者赞同这种观点，理由主要有：1，专利法律关系长期处于不稳定状态，专利纠纷长期不能解决，不利于权利人权利的保护，也不利于市场秩序有序开展和经济活动的正常进行。根据新修改专利法规定，申请人申请撤销专利到国家知识产权局作出裁定，正常周期一年左右，一方不服的，还可以向专利复审委员会申请复议，又是一年左右的时间。如果一方对专利复审委员会的决定不服的，还可以向法院提起行政诉讼。行政诉讼又可经二审程序。因此，撤销专利权的案件如果按照通常的程序可经过四个相对独立的程序，往往约须四年才能结束。在这么长的异议期间，如果知识产权局已经实体审理作出撤销原告专利权的初审决定，法院仍中止审理，则难以平衡和满足其他利害关系人的正当经济利益。所以，在专利侵权诉讼中，尽可能视情对专利诉讼及时恢复审理，符合专利法修改引出的实际难题。2，根据最高法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条的规定，原告提供国家知识产权局出具的检索报告的，即便被告在答辩期内请求宣告专利无效的，法院可以不中止审理。应当认为，国家知识产权局作出初审决定是基于申请人提供了相应证据经实体审查后作出的，因此，国家知识产权局作出的初审决定书的可信度和正确性高于一般检索报告。所以，法院更有理由恢复侵权案件的审理。3， trips对知识产权审判的总体要求是建立高效、有力的审判保护机制。trips开宗明义规定，知识产权执法措施和程序不应变成合法贸易的障碍。高效、公正的司法救济是trips也是我国知识产权法律追求的价值目标。尽管我国专利法根据加入WTO的要求新增了专利行政诉讼程序，但WTO该规则初宗是完善权利人的救济手段，体现司法最终救济原则。如果我们的专利审判工作还是完全按照原来专利中止的一贯思维和做法，势必造成诉讼时间过长，损害了相关权利人的利益，违背了trips规定司法救济的初衷。

所谓酌情恢复审理，是指：1，国家知识产权局的初审决定为撤销专利权的，法院一般可以恢复审理。2，国家知识产权局的初审决定为维持专利权的，法院则应慎重恢复审理。由于国家知识产权局当前在专利无效和撤销程序中对专利效力审查采取不主动介入原则，即根据申请人提供的材料进行审查判断被申请人专利是否无效和撤销，因此，法院应当根据维持专利效力依据、理由等区别对待。从现象看，维持专利效力主要有以下情况：①申请人提供证据的形式要件不符合要求而被驳回申请的。如申请人提供系复印件，未能提供原件的情况。②申请人提交的材料不具有针对性而被驳回申请的。③申请人提交的对比文献有限而被驳回申请的。因申请人收集资料能力的限制，只能收集到少量的文献，造成被驳回的情况不在少数。申请人在申请复议过程中又提供了新证据，可能会推翻原决定的。④申请人提供了大量证据后仍被知识产权局驳回的。上述国家知识产权局维持专利效力的前三种情况，实际上知识产权局仅在形式审查后依法驳回申请人的申请。实践中，因申请人后来提供新证据等情况，维持专利效力的的初步决定被部分或全部撤销的的比例还是很高的。因此，属于前三种国家知识产权局形式审查的情况，笔者认为，法院应当继续中止案件的审理。只有对前述第四种情况，申请人已经提供了大量的对比文献和证据，可以认为国家知识产权局已经达到实体审查的程度的，法院可以恢复审理。

考察国家知识产权局的维持专利决定主要是形式上审查还是实质上审查，承办法官主要研究、分析决定书中叙述的事实和理由，审查判断申请人提交证据的情况及其决定书作出决定的理由。承办法官然后根据专利技术的技术含量，综合判断系争专利是否基本经过专利技术的实体审查。承办法官若具备一定的理工科专业背景更有利于作出准确的判断。

二、案件的处理理由和方式。

该案经开庭审理后，合议庭一致认为，原告的诉讼请求难以得到法院支持。但以什么理由或方式驳回原告的诉请，有不同的观点。其它法院对同类案件处理也有不同的实践。

归纳起来，有三种意见。第一种意见认为，国家知识产权局作出撤销原告专利的初审决定后，原告就不再享有有效专利，故可以原告不享有专利权为由判决驳回原告的诉请。少数中院对同类案件的实践就采纳了这种方式。笔者认为，在初审决定生效前，原告的专利还是处于有效状态，因此，该处理意见理由明显欠妥。第二种意见认为，国家知识产权局作出初审决定后，原告的专利权处于不确定状态，故可以原告尚不具备原告主体资格为由裁定驳回原告的诉讼请求。根据专利法的规定，原告专利权实际还是处于有效状态，且裁定驳回对原告诉权构成侵害，故这种意见也不当。第三种意见认为，如果被告抗辩其使用技术属于公知技术的，则法院主要针对被告的技术与公知技术进行比对；如果被告抗辩理由成立，法院则以被告使用公知技术为由判决驳回原告的诉讼请求。该案采纳了这种意见。

选择恰当的角度和切入口，是审理好这类案件的关键。如果被告抗辩其使用的技术与原告的专利权利要求不一致，并经法院查明属实的，则处理起来比较方便。庭审重点把握被告使用的技术与原告权利要求保护的必要技术特征的不同点。但若被告抗辩使用的系公知技术，则审理的中心是被告技术与公知技术的比较。被告技术与原告专利权利要求的比较不应是这类案件审理的重点，也不是判决书写作的重点。经将被告使用的技术与被告提供及其原告认可的公开的证据逐项进行对比，尤其应对撤销决定书的事实与理由进行研究分析，法院得出被告使用的技术是否属于公知技术，从而判断被告行为是否侵犯他人专利权。但是，这种审理的角度和思路不适用于被告未提起专利无效或申请撤销原告专利的侵权案件及其国家知识产权局作出维持原告专利效力初步决定的侵权案件。对该类侵权案件的审理必须围绕被告技术与原告专利权利要求的比较。根据当前的法院审理机制，法院在专利侵权诉讼中不直接根据被告提出的证据对原告专利的效力作出认定。

撤回上诉申请书篇6

一、撤诉的时间限制

世界上大多数国家都对申请撤诉的时间作出了限制性规定，通常认为，在被告就该案提出实质性的答辩前，原告可以自由撤诉，在这之后撤诉须经被告同意或法院允许。我国民诉法在当事人申请撤诉时间上只是原则性地规定为“宣判前”，由此带来的弊端显而易见：

首先，允许原告在辩论终结后还可撤诉，就会给原告为避免败诉风险而提供了合法机会。辩论终结后案件事实已查清，谁是谁非已经明了，如果对己方不利时，原告便以牺牲一半诉讼费这一微小代价而撤诉，从而合法地逃避法律的制裁，这与民诉法所追求的目的相违背。而且其撤诉后又可能再，法院又要为同一事实重新启动诉讼程序，不但增加了被告的诉累，也使法院为这种滥诉而浪费了有限的司法资源。

其次，由于我国民诉法未对撤诉时间作出分阶段的规定，如果原告在被告提出答辩后撤诉的，势必会影响到被告“因应诉而取得之消极的确定权益”（下文将作详细论述），有悖于法律的公平原则。类似的弊病还有很多。

因此，我国法律在当事人申请撤诉时间上应规定为：在案件受理后至辩论终结前，当事人可以申请撤诉。并应借鉴国外立法中的经验，以被告是否提出实质性答辩为界将申请撤诉的时间分为两个阶段，在后一阶段申请撤诉的，是否允许，应由法院审查后裁定。

二、准许撤诉标准之完善

我国民诉法未对是否准许撤诉之标准做出明确规定，实践中只能依靠法官的自由裁量。这种弹性很大的“自由裁量”为法官咨意专断提供了“合法”的便利。在大力推进司法公正反对司法腐败的今天，讨论撤诉的标准问题显得尤为重要。我们认为，法院应对此进行严格的审查，并在认为当事人之撤诉申请同时符合了以下几个条件的情况下，才能裁定准许撤诉：

（一）、申请撤诉必须是当事人真实的意思表示

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿……原则。‘这表明，为一项民事行为必须是当事人真实的意思表示。具体说来，当事人申请撤诉，须不是因为对方当事人或第三人的胁迫、欺诈而作出的意思表示，也不是因为身处困境而作出的无奈之举，更不应是法官出于某种考虑而对当事人的要求，而应是正常情况下，当事人完全发自内心的真实的意思表示。

（二）、撤诉必须不损害对方当事人之合法权益

对方当事人“因应诉而取得之消极的确定权益”，也需要得到法律的同等保护，在这种情况下，原告申请撤诉，不仅是对自己诉讼权利的处分，还将涉及到对方当事人对其权利的处分。如：原告误以为自己是权利人而，迫使被告不得不花费不菲的律师费，不得不花费人力、财力和时间去调查取证，所有这些损失，被告将在胜诉时获得补偿，在某些特殊案件中，因其成为被告而受损的名誉也会得到恢复。但如果原告撤诉了，不公平的待遇就非常明显了，因为这样不但使被告失去了在这一诉讼中胜诉的机会，还会使原告逃脱了相应的法律责任。

因此，“原告，被告就得被动地应诉，原告撤诉，被告就得被动地退出”的局面应通过立法得到改变，当原告撤诉损害了被告之权益时，除非得到了被告的允许，否则法院应裁定不许原告撤诉。被告不同意原告撤诉的，应提出充分的根据和理由。

（三）、撤诉行为必须不违反法律法规和公序良俗原则

最高人民法院关于适用民诉法的意见第161条规定：“当事人申请撤诉……如果当事人有违反法律的行为需依法处理的，人民法院可以不准撤诉……。”结合《民法通则》第58条之规定，当事人撤诉行为有下列情况之一的，应当裁定不准撤诉：

1、双方恶意串通撤诉，损害了国家、集体或第三人的合法权益的。如实体法规定违法合同的处理除返还原物或赔偿损失外还要追缴财产，若双方违法，应没收双方所得财产，收归国库。所以若双方恶意串通规避法律责任，从而损害了国家、集体或第三人的合法权益时，理应不准撤诉。

2、违反国家指令性计划的。虽然市场经济条件下主要强调市场调节，但国家宏观调控的作用仍然是不可替代的。如撤诉的后果违背了国家宏观调控方面的指令性计划的，应裁定不准撤诉。

3、以合法形式掩盖非法目的。

4、违反了社会公共利益，不利于社会主义精神文明建设的。

（四）法定人的撤诉结果必须不影响被人的合法权益得到及时有效地保护

法定人的撤诉行为与当事人自行处分行为不同，当撤诉不利于及时有效的保护被人的合法权益时，如：实践中存在着当事人父母所在单位或当事人所在地的居委会、村委会作为法定诉讼人，他们仅从自身利益考虑而为的撤诉行为，就是这一情形的典型表现，对此，法院应不准撤诉。

此外，在司法实践中还应慎重处理以下几种情况：

1、案件已先予执行的。这种情况下，如果原告申请撤诉，将使先予执行无据可依，不但给被告造成极大的损失，也会给法院的工作带来很大的被动，理应不准撤诉。

2、案件事实已查清的。此时事实已清，是非已明，纠纷也即将得到有效解决，如果准许撤诉，必将使纠纷复原，已付出的诉讼支出会付之东流，诉讼结果也将毁于一旦，以后可能还会重复此劳动过程，从而造成了极大的诉讼浪费。对此，法院可不准原告撤诉。

3、诉讼中原告明确表示放弃权利的。原告放弃权利后，对他来说，诉讼中实体意义上的诉权已经失去了意义。这时如再准许原告撤诉，他也有可能会因某种原因再，从而造成司法资源的浪费等一系列不利的后果。因此，如原告放弃权利的，法院可不准其撤诉。

三、撤诉后再之限制

各国法律几乎无一例外地允许当事人撤诉后再行，但在具体操作中又有所不同：英国法律规定，被告进行实质性答辩后原告撤诉的，再须经法院许可；美国法律规定，在被告提出实质性答辩前，同一诉讼不得提出三次，在被告提出实质性答辩后，一般也允许原告再，但如果原告以前曾在任何联邦法院或州法院自动撤回过诉讼的，就不能再次；法国法律则允许当事人就同一事实对同一被告再行。

我国民事诉讼法第111条第一款第五项仅规定，撤诉后原告可就同一事实对同一被告再行。这样的规定会给那些滥用诉权者有机可乘，从而造成恶性循环，使被告陷于“滥诉”之中，法院也疲于奔命，人为地浪费了大量的社会财富，应对此作出限制，有条件地允许撤诉后就同一事实针对同一被告再行：在被告提出答辩前撤诉，原告又的，应当允许，但不宜超过两次；在被告提出答辩后撤诉，原告又的，可制定具体标准，同时赋予法院审查权，由法院决定是否允许原告再。

四、当事人撤诉权之保障

没有救济就没有权利，保障当事人撤诉权同样是重要的。根据我国民诉法第140条的规定，当事人不能就法院不准撤诉的裁定提出上诉。换言之，法院不准撤诉，你想撤也撤不了，如果原告坚持不到庭或中途退庭，也能达到目的，被“按撤诉处理”了，但与自动撤诉相比，其退还一半诉讼费这一权利却被剥夺了。我国民诉法赋予了当事人撤诉权，但却没有明确该权利的救济途径，从而造成了当事人对法院的裁定只能服从。笔者认为，对于符合撤诉条件，只因个别法官所谓“自由裁量”而裁定不准当事人撤诉的，实际上就是滥用审判权，是对当事人撤诉权的一种侵犯。

根据法律规定，当事人对法院的判决、裁定不服的，可依法提起上诉，如判决、裁定已生效，则可提出申诉；人民检察院认为发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可依法定情形提出抗诉。具体到裁定上，只有对人民法院不予受理、管辖权异议和驳回的裁定不服的，当事人才可提出上诉。如允许当事人就不准撤诉的裁定提出上诉，那么就会出现一审尚未结案就上诉的不合法现象。比较切实可行的救济方法是，加大对法官的错案责任追究力度，使法官对当事人的撤诉申请仔细审查，认真对待，从而切实维护当事人的合法权益。

五、撤诉对诉讼时效的影响

既然可以再，就有必要讨论一下撤诉对诉讼时效的影响问题。我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断……”该条文将提讼列为诉讼时效中断的情形之一，但对于权利人后又撤诉的，诉讼时效是否中断？

我国法律未规定撤诉对诉讼时效的影响，实践中各地法院做法不一，各持己见。理论界对此也有不同的看法，大致有两种观点：一为肯定说，认为即表明已积极行使权利，该事实不因撤诉而改变，故撤诉前的行为引讼时效中断；二为否定说，认为撤诉是撤回，亦即权利人对先前行为的否认，此属怠于行使权利，故撤诉前的，不引讼时效中断。

笔者支持肯定说，理由如下：

权利人提起了诉讼，符合《民法通则》第140条的规定。虽后又撤诉，但不影响这一次主张权利行为的效力。退一步讲，虽后又撤诉的，至少仍可证明权利人曾通过诉讼手段主张权利，至于义务人是否按要求履行了义务，则在所不问。有人认为，在诉状副本送达前，对方尚不知情，应认定为权利人尚未行使请求权，诉讼时效不中断。我们认为，这种观点值得商榷。法院送达是有期限限制的，法定期间内任一天通知对方当事人应诉都不影响权利人在主张权利。至于人民法院尚未通知对方当事人应诉时，权利人就申请撤诉的，如法院审查后准许撤诉，则应将裁定书送达双方当事人，此时义务人也应知道权利人曾主张过权利。所以，后又撤诉的，诉讼时效应予中断，从人民法院裁定准许撤诉时重新计算。

撤回上诉申请书篇7

[关键词]民事诉讼；案外人；申请再审

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-088-02

一、相关法条解读

2007年修订后的《民事诉讼法》和2008年11月通过的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》确立了具有中国特色的案外人申请再审制度，旨在为利益受到生效裁判、调解书侵害的案外人提供必要的救济机制，极大地扩张了传统民事再审制度的功能范围。

关于案外人申请再审规定于：《民事诉讼法》第204条和《解释》第5条。目前存在着两种类型的案外人申请再审：一是执行程序外的案外人申请再审；二是执行程序中的案外人申请再审。其中，前者被视为主导性、自足性的案外人申请再审形态，后者则是依附于执行程序的带有从属性、辅的救济形式。两种类型在适用条件方面或多或少有些差别。归纳起来，有以下三点：

第一，前者须以案外人“无法提起新的诉讼解决争议”为前提，而后者则须满足“案外人提出书面异议，执行法院以异议理由不成立为由裁定驳回，案外人不服裁定”等程序性的前提要件。这一差别性规定可能在立法论上未必妥当，但在解释论上仍然可以得到合理说明。

第二，前者以案外人对原生效裁判确定的“执行标的物”主张权利为条件，而后者则以案外人对“执行标的”主张权利提出异议为条件。显然，执行标的的外延要广于执行标的物。

第三，申请再审期限表述上存在差异，即前者除了适用判决、裁定、调解书发生法律效力后两年内的期限外，还允许案外人“自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内提出”。前一个期限为不变期间或除斥期间，后一个期限可视为诉讼时效，适用时效中断、中止的规定。

二、在司法实践中的运用

案外人申请再审制度建立才短短六年时间，司法实践中的运用倒不鲜见，可见以再审程序为依托，赋予案外人对侵害其合法权益的生效裁判以申请再审的权利是极为有效的事后救济途径，也是从程序上规制恶意诉讼的有力措施。下面通过两个案例来探讨其在司法实践中的运用。

（一）秦四福等与那红雁等登记离婚后财产纠纷申请再审案[（2010）青民申字第16号]

原审原告那红雁与原审被告秦续良登记离婚后财产纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2008年作出民事判决，已发生法律效力。2009年，案外人秦四福、马会兰向青岛市中级人民法院申请再审称：一、他们俩向原审被告秦续良赠与房屋时，明确约定房屋只赠与秦续良且他们俩对房屋保留居住权，原审判决未审查所涉房屋的权利情况处分房屋，侵犯了他们俩的居住权。二、原审原告那红雁隐瞒子女抚养情况，原审法院未审查该事实，判决房屋归那红雁所有，那红雁卖出房屋后，未支付秦续良应有的一半房款，携款失踪，致使秦续良生活困难。

青岛市中级人民法院认为：一、依据《解释》第5条的规定，案外人对原判决确定的执行标的物主张权利，只有无法提起新的诉讼解决争议的，才能申请再审。夫妻共同财产分割处理的是所有权，而两申请人对所涉房屋向两被申请人主张的居住权，属于另一法律关系，不符合该条规定的情形，两申请人应当向两被申请人那红雁、秦续良另行。二、被申请人秦续良因分割得到房款是他的权利且应通过执行程序解决，两申请人无权主张。两申请人申请再审的理由不符合法定情形，法院依照《民事诉讼法》第181条第一款的规定，裁定驳回秦四福、马会兰的再审申请。

（二）欧仲儒与陈军等买卖合同纠纷再审案[（2010）南市民再字第1号]

原审原告柳州源信行商贸有限公司与原审被告陈军买卖合同纠纷一案，南宁市江南区人民法院于2009年5月作出民事调解书，已发生法律效力。案外人欧仲儒向南宁市中级人民法院申请再审称：南宁市江南区人民法院民事调解书处理了他的夫妻共同财产，他作为财产共有人，却对本案一无所知，没有到庭参加调解，且调解书所指债务纯属被陈军与源信行公司凭空捏造。

法院查明后认为：案外人欧仲儒对南宁市江南区人民法院民事调解书提出异议，并提供了相应证据，为查清事实，妥善处理，依照《民事诉讼法》第186条第一款、《解释》第5条、第38条的规定，作出裁定：一、撤销南宁市江南区人民法院（2009）江民二初字第327号民事调解书；二、本案发回南宁市江南区人民法院重审。

比较上述两个案例不难发现，在司法实践中，何谓适格案外人，其又基于什么基础事实主张权利是法院审查再审申请的主要内容。

首先，考虑案外人的适格性，就是要解决哪些本诉当事人以外的权利人有资格向法院申请再审。既然是案外人，首先必须是当事人以外的主体。如果因不可归责于己的事由未能参加诉讼，在不利裁判作出后，享有申请再审的资格，是弥补我国缺乏“第三人撤销之诉”制度的重要手段。当然，为了尽可能地减少案外人启动再审程序对既判力的冲击，提升司法一次性解纷的能力，我认为可参考我国台湾地区的“职权通知制度”。如果法官对于可能涉及案外人合法权益的案件怠于行使通知的职权，本诉当事人又对信息实行封锁和屏蔽，案外人可以满足“不可归责于己”的事由去申请再审。

此外，关于案外人主张权利的内涵，需要区分两种类型分别说明：执行程序中案外人申请再审主张的是足以排除生效裁判强制执行的权利，执行程序外案外人申请再审则主张保护其受到生效裁判侵害的权利，因此对权利范围的理解即成为审查案外人再审申请的核心。

三、思考与结论

在我国案外人申请再审作为再审制度的重要组成部分被赋予了再审之诉的浓重色彩。但考察域外的民诉法理论，可发现一些国家和地区建立的是案外人对损害自己利益的生效裁判提起撤销之诉的保障机制。如日本旧民诉法第483条，我国澳门地区民诉法第664条，法国新民诉法第587条第1款和第2款，我国台湾地区2003年民诉法第507条均规定了案外人撤销之诉，但根据管辖法院、审理范围、判决效力等方面的差异，可以分为再审型、上诉型、复合型、独立型案外人撤销之诉四种。那我国立法和解释所确立的案外人申请再审制度属于哪一种类型的撤销之诉呢？

目前理论界主流观点是坚持再审纠错论，主张以再审程序为依托，建立我国的案外人撤销之诉。如肖建华教授认为“第三人撤销之诉为一种特殊的再审之诉，应以再审程序为参照设计第三人撤销之诉的程序”，究其本质是再审之诉，受判决不利影响的案外人可以以自己的名义请求法院原来的判决。从表面上看，现有法律似乎也倾向于把案外人申请再审与再审型案外人撤销之诉等同起来，但由于模糊措词，还很难对其作出明确判断。而另一些学者则认为我国应建立独立型案外人撤销之诉作为保护案外人利益的救济程序。原则上仅限于对案外人不利的部分，原判决在原当事人之间的法律效力不受影响，有利于既判力的维护，仔细分析法条可以发现独立型撤销之诉的精神实质在《解释》第42条第2款规定中已有体现。

其实，赋予案外人申请再审是一种保护案外人权益的技术性手段，将其硬性定位于哪一类撤销之诉实无必要，制度的互补性强调各个组成要素之间的不可分离性，仅改变一项制度，新的一项制度可能无法与其他制度形成互补，反而降低体制的效率，所以更需要重视的应是避免对既有制度产生较大的冲击，重视其与既有制度的整合功效。

参考文献：

[1]周艳波，民事诉讼案外第三人撤销之诉的程序定位[J]，法治论丛，2009（01）.

[2]胡军辉，廖永安.论案外第三人撤销之诉[J].政治与法律，2007（05）.

撤回上诉申请书篇8

关键词：第三人；第三人撤销之诉；案外人申请再审

第三人撤销之诉设立后，如何协调与案外人异议之诉、案外人申请再审等相关制度的关系就成为司法适用上的难题。大陆地区的第三人撤销之诉被置于当事人制度中，且仅有一个条文，未对提起期限、管辖法院、审理程序等作出明确规定，但理论界和实务界主张参照再审程序的居多，而案外人申请再审作为再审制度的一环，其与第三人撤销之诉因在性质、功能及诉讼主体等方面都存在相似之处而存在适用上的冲突，如何解决这种冲突就成为关键。

一、第三人利益保护机制

（一）第三人的概念

我国民事诉讼学理上认为，民事诉讼第三人是指对于他人争议的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但与他人案件的处理具有法律上的利害关系因而参加到他人已经开始的诉讼当中来，以维护其合法权益的案外人[1]。显然这属于诉讼阶段第三人的概念，也即民事诉讼法（以下简称"民诉法"）所规定有独立请求权第三人（以下简称"有独三"）和无独立请求权第三人（以下简称"无独三"）。而在裁判生效至执行阶段，2012年民讼法修改之前只有"案外人"，且未对其概念作出界定；民诉法修改后新设第三人撤销之诉，使民诉法首次在诉讼阶段之外出现"第三人"的概念，遗憾的是仍然限定为有独三和无独三。从其他国家或地区来看，在不同阶段第三人的含义及其蕴含的法理是不同的。比如大陆法系的法国，在裁判生效至执行阶段的"第三人"是指非民事诉讼当事人，且未经人进行诉讼的与判决有利益关系的人；我国台湾地区是指，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法的有法律上利害关系之人。所以，对第三人的内涵应该从广义的范围来理解，即与民事案件的审理和判决有法律上的利害关系而参与到民事诉讼各项程序中的除诉讼相对人之外的人[2]。

（二）第三人利益保护机制

第三人利益保护机制依照诉讼阶段可分为事前保障机制和事后保障机制，前者包括诉讼参加和诉讼告知制度，后者包括案外人申请再审、案外人执行异议及案外人异议之诉、第三人撤销之诉制度。下面主要介绍案外人申请再审和第三人撤销之诉制度。

1、案外人申请再审制度

在第三人撤销之诉设立之前，对第三人因生效裁判而遭受的利益损害主要通过案外人申请再审加以保护，体现在新民诉法第227条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条。该些规定在一定条件下对案外第三人开放了再审救济，但存在很多问题。第一，在给付之诉中才有执行标的物，故排除了对确认判决和形成判决申请再审的权利；第二，从《解释》的初衷来看，意在将案外人申请再审扩大到执行程序之外，但"执行标的物"似又将该制度的范围限定在执行程序，是解释者的有意还是解释技术的问题无从得知；第三，未对"无法提起新的诉讼"作出解释；第四，就司法解释的本职而言，其规定属于"造法性"解释，有违司法解释的层级效力[3]。因案外人申请再审的适用范围和适用条件等都存在着较大分歧，且与民诉法的规定存在一定的冲突，故案外人申请再审的启用率比较低。

2、第三人撤销之诉制度

鉴于案外人申请再审操作上的种种困难，同时也为了遏制恶意诉讼、虚假诉讼对第三人造成利益损害，新民诉法第56条第3款规定了第三人撤销之诉。作为一种新制度，第三人撤销之诉的规定也存在很多模糊与不健全之处。有些学者主张第三人撤销之诉适用的范围极其有限，在于依照既判力相对原则，有独三和无独三并不受判决效力的约束，其可通过另行或作为当事人再审来维护自己的利益。[4]另外，我国很多相关制度及配套措施并不完善，这也增加了第三人撤销之诉适用上的难度。正如有的学者指出的，"我国法上的诉讼参加制度或曰第三人制度本身即具有一定缺失或模糊之处；以既判力和参加效力为主要内容的判决效力制度在我国法上尚未明确建立，仅靠学说予以维持。上述不同之处为第三人撤销诉讼的制度解释提供了较大空间，当然也给实务操作造成了较大的困难。" [5]

二、第三人撤销之诉与案外人申请再审之关系研究

（一）第三人撤销之诉与案外人申请再审的联系

同样作为对生效裁判的纠错程序，二者有很多相似性。第一，性质与功能相同，都属于对因生效裁判而权利受损害的第三人进行救济的特殊程序，都具有一定程度的裁判突破功能。第二，主体存在竞合之处，从条文规定来看，二者的适格当事人都包括有独三和无独三。

（二）第三人撤销之诉与案外人申请再审的区别

协调第三人撤销之诉与案外人申请再审的适用，区分是重要的前提。从立法理由来看，第三人撤销之诉是为了遏制司法实践中频繁发生的恶意诉讼、虚假诉讼侵害第三人利益的现象，而案外人申请再审则是对因生效裁判而权益受损的案外人提供权利救济。具体而论，二者的差异又可以在以下方面得到解释和表征。

其一，适格当事人的差异。

从现行民诉法规定来看，第三人撤销之诉的适格主体为有独三和无独三；而案外人申请再审适格主体为原审当事人以外的人。前者范围比较窄，而后者却未有条件限制。从其他国家或地区来看，"第三人"范围都比较广，并没有严格限定是有独三、无独三还是遗漏的必要共同诉讼人[6]，而是通过"非因可归责于己之事由未参加诉讼""有法律上利害关系"等条件来加以限定，目的是为了更好地保护未获程序保障的第三人的利益。我国有学者主张通过合理解释"有法律上的利害关系"来适当扩大"第三人"的范围，笔者是赞同的。如此一来，第三人撤销之诉的原告范围将更为广泛，更符合该制度设置的初衷。

其二，提起事由及期限的差异。

第三人撤销之诉没有规定如再审般诸多的事由，诉的门槛比较低（但比普通民事诉讼高），且裁判错误仅限于实体内容。关于第三人撤销之诉的审查，司法实务界认为，第三人撤销之诉是实行完全诉权保障的诉的一种类型，因此首先要按照民诉法规定的普通民事案件的条件进行立案形式审查；同时其作为一种特殊的诉讼形式还必须符合一系列的实质要件，如主体、程序、实体、结果、时间和管辖法院等方面[7]。至于案外人申请再审，其是否按照再审事由进行审查，必须达到"确有错误"的标准，立法与司法解释没有做出说明。笔者认为，作为再审制度的一个组成部分，案外人因对执行标的主张权利、认为原裁判错误而申请再审，其主张的理由也应符合民诉法200条所列明的再审事由情形方可启动。

第三人撤销之诉的提起期限为自知道或者应当知道权益受损之日起六个月内。而依据《解释》，案外人申请再审可在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或自知道或应当知道利益受损之日起三个月内。笔者认为，大陆地区应借鉴台湾地区第三人撤销之诉的立法，规定最长期限，可改为"自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，但最长不得超过二年"， 以平衡生效裁判稳定性与第三人权益保障的关系。

其三，管辖法院及适用程序的差异。

第三人撤销之诉的管辖法院为作出生效判决、裁定和调解书的法院，而案外人申请再审之诉的管辖法院为作出原判决、裁定、调解书的法院的上一级法院。笔者认为由作出生效裁判的法院管辖优势明显。第一，原审法院对案件情况最为了解，有利于迅速查清案件事实，保证原判既判力损害的最小化；第二，第三人的主张并未经过审理，原审法院无需回避，亦无需更换审判组织；第三，方便当事人的及应诉。

案外人申请再审属于再审，其理应按照再审程序进行审理。而对第三人撤销之诉所适用的程序，理论界有再审、普通和简易程序三种观点。笔者认为应当适用普通程序，原因在于：民诉法将第三人撤销之诉作为一种独立的诉讼程序而非依赖于再审程序，无参照再审程序的必要，这是其一；其二，依再审若是二审法院审理，作出的判决将直接生效，意味着第三人的上诉利益将被剥夺，无法切实保护其合法权益；其三，与再审不适用简易程序的相同，作为特殊的救济程序，其不符合"事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件"的特征。故，第三人撤销之诉应适用普通程序。

其四，效果及判决效力的差异。

我国民诉法对此问题并未作出规定。从学术界的讨论和台湾地区的立法来看，第三人撤销之诉的启动并不能立即产生中止原生效裁判文书执行的法律效果；法院以判决形式改变或撤销原裁判或调解书对第三人不利之部分，且被撤销判决仅具有相对效力，原判决在当事人间仍然具有拘束力，仅当诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉的第三人必须合一确定的情形除外。而案外人申请再审，法院决定提审或指令再审后，发生立即中止原裁判文书执行的效力，法院撤销原裁判或调解书的部分对原审当事人亦失去拘束力。

三、第三人撤销之诉与案外人申请再审的选择适用

第三人撤销之诉存在诸多规定不健全和模糊的地方，但相对于案外人申请再审而言却有着无可比拟的优势。比如，适用不限于执行阶段，在裁判生效后至执行阶段前亦可提起；门槛比较低，提起期限相对较长；管辖法院更为便利，有利于保障第三人的上诉利益等。故，健全并完善第三人撤销之诉才是切实保护第三人合法权益的长久之计。但就目前情况来看，废除案外人申请再审的时机尚不成熟。原因不仅在于第三人撤销之诉尚不健全，还在于案外人申请再审适用的领域仍有第三人撤销之诉力所不能及的部分。比如，在众多继承人围绕遗产而发生的纠纷中具有与原被告都不同的权利主张而应列为有独立请求权第三人的继承人，无论缘于何种事由未能参加诉讼，原诉的判决等法律文书都属程序错误而应通过再审程序予以纠正，因此其只能作为案外人申请再审[8]。

目前应思考的是如何协调二者的关系。实务界有人主张，"充分尊重和保护案外人行使撤销之诉和申请再审的权利，并充分发挥两者的各自优势，最大限度地满足案外人维护自身合法权益的需要"。[9]还有人主张，"这次修法确立撤销之诉的立法目的意在取代《审监程序司法解释》依据修改前民事诉讼法第二百零四条（笔者注：现民诉法第227条）规定解释而成的案外人申请再审制度，不赋予案外人选择适用并行的案外人申请再审的权利，可以避免时间中可能产生的混乱。"[10]最高人民法院倾向于前者，认为"两者是并存的，案外第三人同时享有两种程序权利来保护自己的权利，但不能同时适用两种程序，不能既提起再审之诉，又提起撤销之诉，两者之间只能选择其一行使，不得并用。" [11]

这里需提出一个问题：《解释》中 "无法提起新的诉讼"是否包含第三人撤销之诉？如果是，意味着第三人撤销之诉为案外人申请再审的前置程序。显然这超越了立法者的原意。是故，笔者建议，当第三人在裁判生效阶段至执行阶段之前主张原裁判错误的，应尽量引导其采用撤销之诉；而对于已进入执行阶段的，可以引导其适用案外人申请再审。原因在于，执行阶段标的物面临被执行的危险，适用案外人申请再审可以立即中止执行；而适用撤销之诉原则上并不能阻止法院对标的物的执行，可能还会带来执行法院与撤销之诉法院之间不易协调的问题。另外，对于因程序错误而导致生效裁判错误损害第三人合法权益的，亦需要通过案外人申请再审予以纠正。

四、结语

如何协调第三人撤销之诉与案外人申请再审、另行及案外人异议之诉等相关制度的关系，对此最高院应尽快出台司法解释予以规范。可以肯定的是，第三人撤销之诉将代替案外人申请再审成为第三人事后保障的一个主要救济手段，其适用与完善需要一个过程，正像有学者指出的，"它由抽象走向具体从而最终形成规范化运作，既需要理论上的探索，更需要通过判例的积累和总结，即使它有程序上的比较优势，我们也不应低估其在适用中所面临的障碍，也必然要解决个案正义与法的安定、事前保障与事后保障、案外人权益与当事人权益等多种价值层面的冲突。" [12]

参考文献：

[1]田平安.民事诉讼法学原理[M].厦门大学出版社，2005：99.

[2]张妮.第三人程序保障机制研究-以裁判生效至执行前之阶段为视角[J].前言，2011（14）.

[3]王合静.案外第三人申请再审权--对第五条之解读[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2009（4）.

[4]具体可参见：陈刚.第三人撤销判决诉讼的适用范围--兼论虚假诉讼的责任追究途径[N].人民法院报，2012-10-31（7） 和张卫平.中国第三人撤销之诉制度的构成与适用[J].中外法学，2013（1）.

[5]许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.

[6]同诉讼人存在争议。有的学者主张遗漏的必要共同诉讼人属于遗漏之当事人，应根据新民诉法第208条提起再审申请，而没有适用第三人撤销之诉的必要。具体参见许可.论第三人撤销诉讼制度[J].当代法学，2013（1）.

[7]张铮，陈琦，彭浩.刍议第三人撤销之诉的立案审查[N].上海法治报，2013-7-24（B05）.

[8]王亚新.第三人撤销之诉的解释适用[N].人民法院报，2012-9-26（7）.

[9]汪晖.案外人撤销之诉制度与案外人申请再审制度之比较[N].人民法院报，2013-5-22（7）.

[10]高民智.关于案外人撤销之诉制度的理解与适用[N].人民法院报，2012-12-11（4）.

[11]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组著. 修改条文理解与适用[M].人民法院出版社，2012：242.

撤回上诉申请书篇9

关键词:涉外仲裁;司法审查;审查范围;审查程序

涉外仲裁又称国际商事仲裁,是指中外当事人之间､外国当事人之间､住所地在中国与住所地在外国的当事人之间､住所在中国境内的当事人产生于境外的经济纠纷或争议的标的物在境外的经济纠纷的仲裁｡中国的涉外仲裁司法审查是中国的司法机关依法对中国的仲裁机构受理某一涉外经济合同争议案件的公正合法性及承认与执行外国仲裁裁决进行审查的一种司法制度｡

仲裁制度是由商人们的自律组织商会解决纠纷发展而来｡仲裁程序中有权选择仲裁员,仲裁庭的组成形式,选择仲裁规则体现了商人寻求自治的理念｡诉讼和仲裁都是解决纠纷的方式,但两者无论从内容到形式皆存在着差异,仲裁庭的仲裁权来自当事人的授权,法院的审判权源自法律的明确规定;仲裁活动中仲裁庭的组成方式,仲裁规则的选择等都由当事人协商确定,审判活动中的诉讼程序,当事人的权利义务很少体现当事人的意志,仲裁所涉及的领域也比诉讼窄｡无论仲裁庭还是仲裁员都没有强制性权利｡所以,仲裁更多的是依据当事人的共同意志对发生具体争议的这个特定范围内“社会成员的法”作出裁决｡而不是以当事人以外他人意志为利益的衡量标准｡

选择仲裁方式解决纠纷是当事人的一种约定,是意思自治的体现,仲裁应受当事人意思自治的约束,当事人要求仲裁裁决是终局的,而对仲裁裁决进行司法审查则否定了仲裁的终局性｡而且诉讼的公开原则也可能使仲裁的不公开原则落空｡所以无论是各国国内仲裁法还是国际条约,已将法院对仲裁的司法审查着眼点从审查实体内容转向从程序上保证仲裁的公平进行,但在具体程序上还存在一些不足,须尽快修改完善｡

一、涉外仲裁司法审查的范围问题

我国仲裁法对涉外仲裁司法审查的审查范围规定在《仲裁法》第70条､第71条､《民事诉讼法》第160条,综合以上条款,涉外仲裁裁决被裁定撤销或不予执行的情形如下:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的｡

从我国现行立法规定看来,对于涉外仲裁司法审查部分内容尚需进一步明确:(1)关于当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,当事人有权申请撤销或不予执行｡按此规定,当涉外仲裁协议无效时,当事人以此为由向法院提出撤销该涉外仲裁裁决得不到法院支持,显然违背了公平正义｡因此,建议在立法中把“涉外仲裁协议无效”加入当事人有权申请撤销或不予执行的情况中去｡(2)关于仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的,当事人有权申请撤销或不予执行｡我国的仲裁机构都有自己的仲裁规则,一般不允许当事人协议适用其他仲裁规则,如发生当事人协议选择其他仲裁规则,仲裁庭只能要求当事人通过重新协商更改适用该仲裁委的规则,而不能径直宣布不适用当事人的约定｡但仲裁机构不允许当事人选择其他仲裁规则并不意味着当事人无权行使此项意思自治的权利,笔者认为,假如当事人选择其他仲裁规则,而仲裁庭却未经当事人同意按本仲裁委规则进行了仲裁时,应视为仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁规则不符｡因此,建议在立法中准确表述为“仲裁庭的组成或仲裁程序不符合当事人同意或约定的仲裁规则｡”

二、涉外仲裁司法审查的程序问题

1.“预报审制度”

最高人民法院于1998年了《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》,建立“预报告制度”,受理法院在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须在受理后30日内报请本辖区所属高级人民法院进行审查,高级人民法院同意的,应在15日内将审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁｡该报告制度,有利于完善立法不足,杜绝随意拒绝涉外裁决现象,抑制地方保护主义,统一我国法院审查仲裁裁决的标准,亦有利于提高我国涉外仲裁机构的国际地位｡

与此同时,我们也应意识到该制度仍存在以下缺陷:(1)报告制度以最高人民法院“通知”的形式确立,既非立法也非司法解释,属法院内部的管理制度,是法律外的解决和监督方式,缺乏程序规范,既不利于约束人民法院的审判行为,也不利于当事人行使诉权,其作用的发挥是有限的;(2)“通知”要求所有涉外案件的撤销裁定必须由最高人民法院答复后方可作出,有损于诉讼效率这一价值的实现｡完善途径有二:(1)取消撤销仲裁裁决的裁定不能上诉之规定,将此类裁定纳入诉讼监督程序;(2)在继续实行撤销仲裁裁决的裁定不能上诉的制度下,推行“听证”制度｡各中级人民法院在作出撤销的裁决前,须告知当事人有听证的权利,应当事人申请举行听证,根据听证结果作出裁决｡

2.法院对仲裁裁决异议案件进行司法审查如何适用法律程序的问题

对此,无论是民事诉讼法还是仲裁法均无明文规定,而实践中的做法很多,很不规范,有根据申请人的异议书进行书面审查后直接作出裁定的;更多的则是召集双方当事人调查核实,并到仲裁机构进行调查后作出裁定的;也有的按照民事诉讼法关于一审程序的有关规定,进行开庭审理后作出裁定的,当然这种开庭与普通案件开庭会有很大区别,如何解决这一程序问题,有待于相关立法作出进一步的规定｡

3.执行中止问题

法院立案受理了仲裁裁决异议案件后即进入审查阶段｡鉴于此类案件必须建立在对方当事人已向法院申请执行仲裁裁决案件的基础上,因此就存在一个中止执行的问题｡法院必须在审查完仲裁异议后,才能依据审查结果决定恢复执行或者终结执行｡然而,对于中止执行裁定应由哪一法院作出,法律无明文规定｡如果国内某一法院既受理执行仲裁裁决申请(包括承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决),同时又受理不予执行仲裁裁决申请的,应由该法院在受理不予执行申请时作出中止执行裁定,但对于一方当事人向国外财产所在地法院申请执行仲裁裁决,而另一方当事人向国内仲裁机构所在地法院申请不予执行的,应由哪个法院(外国法院还是国内法院)作出中止执行裁定?若仍由受理不予执行申请的法院作出,是否会得到执行法院的承认?深圳市中级法院受理的一宗一方当事人向香港法院申请执行,另一方当事人向深圳中院申请不予执行的案件就是一个典型的例子｡深圳中院作出了中止执行的裁定后,香港法院依据《纽约公约》第5条第1款第5项的规定停止了执行程序,直到深圳中院作出驳回申请裁定后才恢复执行程序｡另外,法院在受理不予执行申请并决定中止执行仲裁案件时,应依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第315条的规定,责令申请人(被执行人)提供财产担保｡这对于防止败诉方(申请人)借故拖延裁决的执行是很有必要的｡

三、涉外仲裁司法审查的审理结果问题

1.对于不予执行仲裁申请,法院经审查后,如果认为不符合民事诉讼法第260条规定的情形之一的,依据民事诉讼法第140条第(11)项和第141条的规定裁定驳回申请,对该裁定不能上诉;如果法院认为有不予执行情形的,则裁定不予执行,但在裁定不予执行之前,必须按规定履行一系列内部报批手续裁定不予执行后,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉｡

2.对于撤销仲裁的申请,法院经审查后,如果认为没有民事诉讼法第260条规定的情形的,裁定驳回申请｡对该裁定,当事人无权上诉､申诉或申请再审;如果法院认为有撤销裁决的情形的,则有两种处理结果:一是根据仲裁法第61条规定,法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序;仲裁庭拒绝重新仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序;二是直接裁定撤销仲裁裁决｡裁决被撤销后,当事人可依据仲裁法第9条第2款的规定申请重新仲裁,也可以向法院起诉｡但根据最高人民法院《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定,在裁定撤销仲裁裁决或者通知仲裁庭重新仲裁之前,须在自受理撤销仲裁申请之日起30日内报请本辖区的高级人民法院进行审查如果高级法院同意撤销裁定,应在15日内将其审查意见报最高人民法院,待最高法院答复后方可栽定｡

我国现行的《仲裁法》没有对法院受理当事人提出的撤销涉外仲裁裁决之诉能否上诉问题作出规定,最高人民法院在1997年《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决能否上诉问题的批复》中则明确规定,对法院作出的撤销裁定,不得上诉｡为了实现当事人对法院司法审查的监督,应制约法院行使涉外仲裁裁决的权力,使其纳入诉讼监督程序｡应允许当事人向上一级法院上诉,或者允许仲裁机构向上一级法院提请纠正｡

参考文献:

[1] 王秀玲.我国涉外仲裁的司法审查及其修改与完善[j].河北法学,2005,(5):147.

[2] 韦小宣.涉外仲裁的司法审查程序[j].人民司法,1999,(7):44.

撤回上诉申请书篇10

关键词：执行回转、制度完善

关于执行回转制度，在日常执行工作中遇到的案子相对而言较少，因此对此的研究、探讨也相对少一些，关于执行回转的有关规定，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、一百一十条有明确规定。在此笔者关于执行回转制度的完善谈一下自己的看法。

一、 执行回转的概念

关于执行回转，我国民事诉讼法第二百一十四条就执行回转作了原则性规定。执行回转又称再执行，是指在案件执行完毕后，因据以执行的依据法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得到的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的一种制度。

二、 发生执行回转的原因

执行回转是执行程序中的一种特殊现象，因为在一般情况下，执行完毕后，执行权利人的利益得以实现，执行程序也宣告结束，不会产生回转问题，只有在特殊情况下执行回转的情况才有可能发生。在日常的司法实践中，发生执行回转的原因大致有以下几种。一是人民法院制作的先予执行的裁定，在执行完毕后，被本院的生效判决或者二审法院的终审判决所撤销，因先予执行而取得财物的一方当事人应将执行所得返还给对方当事人。二是人民法院制作的判决、裁定，在执行完毕后，该判决、裁定又被本院或者上级人民法院经审判监督程序进行再审后被依法撤销或变更，对因执行原判决、裁定而获得利益的一方当事人也应采取执行回转的措施。三是据以执行的法律文书确有错误，被人民法院撤销的。据以执行的法律文书，在执行完毕后，又因程序违法、或违背法律有关规定，被人民法院撤销的，也应由人民法院采取执行回转措施，责令一方当事人将执行所得返还给对方当事人。例如，仲裁裁决书，公证机关所作的赋予强制执行效力的债权文书等被人民法院撤销的。执行回转正是为了解决这一问题的一项必要的补救制度，目的在于纠正因执行根据错误而导致的执行工作的失误，使当事人之间的义务关系恢复到正常状态，以维护当事人的合法权益。执行回转制度也充分体现了人民法院实事求是、依法办案、有错必纠的工作作风和高度责任感。①

三、启动执行回转程序的条件

《民事诉讼法》第二百一十四条及《规定》第一百零九条、一百一十条对执行回转作了明确规定，执行回转必须具备三个条件：（1）执行程序已经进行完毕。这是产生执行回转的形式要件。如果是在执行过程中，发现执行根据有错误，执行人员可以报院长批准中止执行，也就不会产生执行回转的问题。（2）执行根据被依法撤销。这是产生执行回转的实质要件。执行程序的发生以有执行根据为前提，即是强制实现执行根据中所确定的当事人之间权利义务关系的程序。正确的执行根据在执行完毕后，是不会产生执行回转的，而一旦执行根据有错误，依法定程序被撤销，执行根据中所确定的权利义务即失去了其合法根据。那么，将错误的执行根据执行完毕，自然就会产生执行回转的问题。（3）根据新的生效法律文书执行。执行中，据以执行的法律文书被撤销或者变更，人民法院应根据新的生效法律文书执行回转。上述三个条件必须同时具备。

四、执行回转财产的范围

执行回转不仅仅是回转原标的物，依据错误执行根据取得财产的一方应依法返还原财产，并且赔偿对方因此遭受的财产损失。有时候执行回转的权利人常常提出既要返还财产和赔偿直接损失，又要赔偿因此造成的间接损失的请求。执行回转如何赔偿直接和间接损失，是司法实践中经常遇到的棘手问题。关于这点笔者有以下看法。

第一，关于直接损失的赔偿。处理执行回转案件，原财产存在的，一般是简单的返还原物；财产灭失或损坏的，按原价赔偿损失。根据民事诉讼法申请再审时限为两年的规定和客观存在的超审限审判的因素，执行回转往往是在法院判决、裁定发生法律效力后二年内或更长时间后才发生的，原财产存在的可能性很小，绝大部分已处置、毁损或灭失，因此，支付赔偿金是承担执行回转经济责任的主要方式。在当前市场经济条件下，市场物价经常波动，原财产也随之发生贬值或升值情况，这就要求处理执行回转案件时，对原财产价值作出比较后合理的评价。原财产在执行回转时升值，返还财产即可。原财产虽然存在，但在执行回转时已贬值，除返还财产外，还应赔偿财产在原执行时的价格与回转时价格的差价损失。原财产已经消耗或损坏的，应赔偿因此产生的直接损失。原财产价格下跌，按原执行时的价格赔偿；价格上涨，按全国同类财产的同期价格赔偿。

第二，关于间接损失的赔偿。在执行回转中，间接损失往往超出了执行回转的范围，加之无标准计算，实际上一般不予执行。笔者到认为对赔偿间接损失不能一概而论，对于某些执行回转案件，应考虑赔偿间接损失。主要依据有：一是法律和司法解释有关规定。合同法第一百三十条第一款规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应与相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不超过违反合同一方订立合同时经济利益或者应最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第143、146、147条也有类似间接损失的特别规定。二是间接损失属于执行回转的财产范围。权益人的财产整体利益包括原财产本身的价值和利用原物获取的经济利益，即间接收益。但由于财产被错误执行，所产生的间接收益也就为错误占有者所有。当发生执行回转情况，从反证角度看，间接收益本来应属于合法权益人而非他人所有，此时执行回转权利人，即赔偿间接损失。但是，间接损失的赔偿应限于什么范围？我国现行法律规定的赔偿间接损失的范围较窄，存在形式有：1、利用财产获取间接收益的。在原财产执行的前时间原权利人利用财产具有连续营利的行为，执行回转时应当计算间接损失。但是，如果原执行的权利人占有财产闭置，使本可取得的收益并未取得，应不应该考虑赔偿间接损失？依笔者之见，上述原权利人未获得间接收益，是其过错造成的，即使没有履行能力，用于执行回转存在着司法赔偿因素，也不能免除间接损失的赔偿责任，但可以减少赔偿数额。这样才能对司法错误实行有效的监督矫正。2、原物有法定利息，自然孽息。如货款被错误占用造成的利息损失，果树自然长出的果实被所有人收益，在执行回转时应当考虑间接损失的赔偿。从财产性能，可以分为两类：一类是在一定条件下，通过正常利用明显可以取得间接收益，在执行回转时可考虑间接损失的赔偿。另一类是不明显或不一定带来间接利益的财产，可不考虑赔偿间接损失。间接损失赔多少，以原执行前后时间计，双方当事人分别利用财产上赚取纯利数额作为参考。法院确认回转义务人的收益时间，实际是侵权时间，根据民法规定，应当始于原财产执行之日至财产回转之日上。②

五、执行回转的措施

执行回转的目的在于保护原被执行人的权益，本质上仍然是特殊情况下的执行。所有同的是，当事人的地位发生了变化，原被执行人在执行回转中成为执行权利人，原执行权利人则成为被执行人。《规定》第109条规定执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。

执行回转也必须要有执行根据，即撤销原法律文书以后所形成的新的法律文书这个新法律文书中应写明原执行权利人应该履行的义务。如果原执行人拒不履行义务，人民法院则应按照《规定》，根据案件的具体情况，分别采取如下办法：是款项的退还款项；是特定物的退还原物；不能退还原物的，可折款抵偿；回转的标的有孳息的，应一并执行回转。当事人若对抗执行者的，该采取强制措施的也要在法律规定的范围内采取强制措施，以维护合法利益人的权益。

在司法实践中，存在这样一种情况，即原申请执行人在执行完毕后，将所取得的物品转让给了第三人。在这种情况下，除按照《民事诉讼法》第214条的规定，通知第三人交出原物，拒不交出的，强制执行外，还应考虑到原申请执行人对该财物的转让是属于合法转让还是属于非法转让的问题；考虑第三人在取得该财产时主观上有无过错等情况，实事求是地加以处理。

六、 回转责任的追究

原执行依据被撤销，财产已执行完结，是执行回转的前提条件。根据民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条的规定，返还财产和司法赔偿原则是执行回转的责任承担方式。那么执行回转时回转权利人是不是可以任意选择向对方当事人或审判机关提出财产回转请求呢？笔者认为，依据法律规定和原财产占有受益情况，首先应适用当事人返还财产原则。因为民事诉讼当事人的法律主体是平等的，原财产被原执行权利人占有、使用并收益，回转权利人应首先向对方当事人提出返还财产，赔偿损失的请求。人民法院按照民事诉讼法第二百一十四条的规定，责令取得财产的人返还财产，如不返还强制执行其返还。直接、间接损失的赔偿，应当按审判监督程序重新判决确认。在执行回转中，回转义务人死亡的，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第274条的规定，遗产继承人是被执行人。权利与义务是平等的，原财产的受益人是财产回转义务人，回转的义务人以原财产受益的份额为限。是单位承担回转义务的，单位如发生分产、合并的，根据《民法通则》第四十四条意见第271条之规定，由变更后的法人或其他组织承担。当执行回转义务人无力清偿财产时，方可适用司法赔偿救济制度原则。回转权利人可向有赔偿义务的审判机关提出司法赔偿请求。当回转义务人无力承担回转义务时，人民法院承担相应的财产回转义务，使执行回转有了根本保障。但并不是所有的司法赔偿都属于执行回转的范围，根据执行回转的前提要求，执行回转中的司法赔偿，仅限于民事诉讼法第二百一十四条，国家赔偿法第三十一条规定的范围。执行回转中的执行错误包括：1、原法院判决裁定错误，执行必然错误，造成财产损失的。2、原其他法律文书错误码，执行必然错误，造成财产损失的。这些的其他法律文书包括仲裁裁决，公证债权文书。根据国家赔偿法第三、四、三十一条规定的赔偿范围和民事诉讼法第二百一十七和二百一十八条对仲裁、公证执行案件的审查制度责任规定，因错误的公证、仲裁法律文书出现的执行错误，应由人民法院承担连带赔偿责任。目前受我国经济发展水平与财力有限的制约，人民法院只能实行有限的执行回转司法赔偿。

七、执行回转立法上的缺陷

执行回转，在现实中有时也遇到一些棘手的问题。如有这样一案件。某镇政府作出了对黄某夫妇各征收五千元共一万元计划外生育费的处罚决定后，黄某夫妇没有按期履行，该镇政府向法院依法申请执行，法院向被执行人黄某送达了执行通知书和行政裁定书各一份，送达时黄某对超生提出异议，并拒绝签字。后法院将黄某在信用社的1000元存款扣划至法院，镇政府从法院领取了该兑现款。而黄某向该镇的上级政府提出复议申请，上级政府认为黄某符合生育第二胎的有关规定，镇政府在制作和送达处罚决定书等在程序上均有问题，上级政府撤销了镇政府的处罚决定，因此黄某向法院提出执行回转的申请。得知黄某向法院提出执行回转申请后，该镇政府以同样的处罚决定书（填空式，不是一个文件号）又一次对黄某作出了相同的处罚，收到处罚决定书后，黄某依法向法院对镇政府的第二份处罚提起行政诉讼，法院对此案立案受理。

对黄某的执行回转案目前有两种意见，一种意见认为本案应该执行回转；另一种意见认为应中止该案的执行。持第一种观点的人认为乡政府向法律申请执行黄某的（2001）第6号处罚决定书在黄某申请复议后已被上级政府撤销，原案的执行依据归于消灭，由于已根据被撤销的6号处罚决定执行完毕，因此该案必须执行回转。持第二种观点的人认为该案应中止执行，待行政诉讼结案后一并处理，其依据是民诉法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决，裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。该法条是执行回转的唯一法律规定，该规定是明确的即只能是“被法院撤销”的“有错的法律文书”，而不是被其他机关撤销的法律文书，本案乡政府处罚决定书是在法院执行完毕后由乡政府的上级主管部门经行政复议被撤销，与民诉法第二百一十四条的规定不相符，不能适用该法律，根据民诉法第一百三十六条第五项之规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼”，本案黄某虽然是对其乡政府第2份行政处罚决定书提起行政诉讼，但该行政诉讼依然涉及第1次行政处罚决定，两案之间有着必然的因果关系，该案应中止执行。该案虽然简单，但暴露了我们立法上的一些疏漏，如执行回转依据的立法漏洞，执行回转在民诉法中只有一条，即第二百一十四条，该条限定了执行回转只能是“被人民法院撤销的”“确有错误的判决、裁定和其他法律文书”，本案法院执行的是政府的行政处罚决定书，执行完毕后该处罚决定书因某种原因被政府撤销了，执行失去了依据，但又不符合“被人民法院撤销”的执行回转的条件，因此该法条对执行回转依据例外没有进行限定是一大漏洞，这些问题由于在实践司法活动中不能由司法人员随意选用，必须从立法上加以解决。③

八、执行回转制度的完善

执行回转制度，我认为从立法上应该进行系统的完善，让执行人员在具体的案件执行中有法可依。一是规范立案程序，明确规定执行回转程序只能由当事人到法院立案才能启动。二是明确规定执行回转财产的范围，包括直接损失和间接损失以及标的物产生的利息、孽息。三是明确规定启动执行回转程序的费用由被申请人承担。四是明确规定除法律文书外，法院撤销非诉文书撤销、仲裁文书或者有关机关依法撤销的也是引起执行回转制度的依据。

参考文章：

① 常怡主编的《民事诉讼法学》