西方国家行政法研究论文

揭示行政契约内涵，是为了反映行政契约的本质，确立划分行政契约的标准，分清行政契约和民事契约的“分水岭”，为探讨行政契约的一系列理论问题明确共同的出发点。

一、西方国家行政法上的认识

美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（governmentcontract）或“采购合同”（procurementcontract）。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（governmentregulation）和标准格式（standardforms）等。〔1〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加显得重要；〔2〕二是行政机关之间的行政协作（administrativecollaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕

普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（publiclaw）和私法（privatelaw）争议的救济管辖。法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（publiclawobligation），还必须根据合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕

在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕

在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（publicservice）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕

日本传统行政法学说也是将行政上的契约划分为公法契约和私法契约，据田中二郎教授的见解，公法契约是从公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。〔10〕这种对公法契约的界定是受到德国的法的权力说（公法概念）的影响，而在日本法院的判例中较少认定此类案件。日本现代行政法对上述界说持批评态度，认为应当借鉴法国的法的利益论（公务概念），将为达到行政目的而订立的私法契约（其必须受到行政法的若干制约，而对私法规则的适用作相应修正）也纳入行政法研究的视野，因而主张将以行政主体为一方签订的契约统称为行政契约。〔11〕

二、我国行政法理论上的认识

我国行政法著述上，对行政契约概念界定的论争主要集中在形式标准和实质标准上。

1.在形式标准上，大多数学者认为行政主体和其他行政主体或相对人间可以缔结行政契约；〔12〕也有学者认为仅行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性，而将行政机关间签订的合同排斥在行政契约范畴之外，另称之为行政协议，其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。〔13〕

笔者认为，行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定。例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜，因此，否定行政主体间存在缔结行政契约的可能性是不正确的，上述否定论所据的两个理由也是值得商榷的。

行政契约是为实现行政目的而设定的，因而在特定的行政契约中行政机关可以视达成特定行政目标所需而享有程度不等的特权，但在有的情况下，比如，在行政机关间缔结的契约中，就很难找到这种特权的影子。因此，行政优益权只是行政契约作为实现行政目的的行政手段所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政契约的标准。

以行政机关间缔结契约属行政内部事务而排斥法院的司法审查这种观念显然是落伍的，现代行政法的发展越来越强调法院对行政纠纷的消弥作用，发挥司法对行政法治的导引作用，并将这种功能扩及到行政机关间的行政纠纷之中。这种发展趋势促使我们对于我国行政诉讼制度进行认真反思，在贯彻司法自我约束原则的前提下，重构司法审判功能，充分发挥司法对行政法制建设的导引作用，而不能用现行的行政审判制度来限制我们对行政契约范畴的思考。

正是基于上述认识，笔者赞成上述通说所主张的行政主体间可以缔结行政契约，但和上述通说所不同的是，笔者认为在行政机关和其所属下级机构或公务员间亦可能存在行政契约关系，认识到这一点对于我国尤其具有意义。在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，作为行政

法研究无疑要将其纳入视野。因此，笔者认为，应将形式标准确定为“合同当事人中必须有一方为行政主体”。

另外还要注意上述形式标准也存在例外，即在法律有特别规定时，非行政主体间也可能缔结行政契约，这时契约性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准。比如，正在草拟中的《国内重要生产资料国家订货管理条例》就规定供需双方必须根据国家订货计划签订订货合同，这里的供需双方可能都是以企业形式出现的，但并不妨碍该契约性质为行政契约。这种情况在西方国家行政法中也存在，法国行政法院在判例中认为，公私合营公司和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，因此为行政契约。〔14〕德国行政法上亦认为，如果法律有规定，即使两个私人之间也可缔结行政契约。〔15〕

2.在实质标准上，行政法学论著中有的表述为“为实现国家行政管理的某些目标”或“为了实现公共利益目的”，有的表述为“在行政法律关系的基础上”，但其实质上都意在表达行政契约所追求的目的是实现行政目的。因此，从实质上讲，我国行政法学者对行政契约的实质标准均采“行政目的说”，只是行文方式不同而已。〔16〕

笔者认为，对行政契约实质标准的确定，从本质上说明了行政契约的基本内涵以及行政法将此类契约纳入调整范围的根本依据，划定了行政契约和民事契约的“分水岭”，对于行政契约范围的科学界定具有极其重要的意义。在对上述学界观点进行评价以明确我国行政契约的实质标准之前，我们不妨先分析一下西方国家行政法上对行政契约实质标准界定的得失，以为借鉴。

依据普通法国家行政法理论上一般见解，政府合同原则上适用一般合同法规则，但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改，并适用一些特别规则。〔17〕从这种特别法律适用上似乎反映了政府合同与普通合同的不同，然而普通法国家行政法上是采取形式主义界定方法，将以政府为一方当事人的合同统称政府合同，那么是否所有牵涉到政府为一方当事人的合同都与私人之间签订的普通合同有着实质的不同，而必须适用特别规则，或者说适用公法（publiclaw）的实体及程序原则？对此，克雷格（P.P.Craig）就提出质疑，他指出，“如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查，那么这种建议是令人惊奇的，这是否就意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序原则？要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同，这时是否真的适当？并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序权利。”〔18〕实际上，法院在具体判案中也必须将合同分解为具有公法因素的政府合同和纯粹商业性政府合同而区别对待。笔者以为，普通法国家行政法上所说的政府合同实际上包括我们所指的行政契约和纯粹的民事契约两类契约，所以这种单纯采取形式主义的界定方法不足以准确划定行政契约范畴；此外，普通法国家行政法将政府合同主要限定在与采购或劳务提供有关的合同方面，显然较为狭窄。

德国行政法上将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种界定方法直接揭示了行政契约的本质，极其清晰地指出了行政契约和私法契约的根本区别，因而值得推崇。然而，由于德国行政法上受“国库理论”概根深蒂固之影响，又认为行政机关可以直接利用私法手段（契约）实现行政目的，沃尔夫（H.J.Wolff）在行政法教科书中称之为“行政私法”，这种行为在理论上被理解为管理关系或公管理作用，是公法与私法共同支配的领域。在法国行政法上属于行政契约范畴；但在德国，则仍定性为私法行为，不属行政契约范畴。笔者认为，由于行政私法行为要受到行政法的若干制约和规范，与普通民事契约区别明显，因此，其与行政契约究竟有无区分之必要在理论上则引人滋疑。

法国行政法院创设的“公务理论”作为识别行政契约的标准，是通过诸多判例详细界定的，比较复杂，不易为别国所仿效。但行政法院在判案中又从公法契约与私法契约在法律适用上是不同的这一认识出发，找到了另一个技巧，即如果发现合同中含有私法以外的规则，也认定该合同为行政契约。这种反推的方法是值得赞赏的，这就将私法所不能调整的契约统归行政契约范畴，因而比较科学。

而日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约和传统上的公法契约合并研究的见解。

从上述对西方国家在行政契约范畴划定上的得失分析看，笔者认为，在行政法上，将适用行政法规范与制约的所有契约均划入行政契约的范畴是适宜的，此类契约不论是否包含私法条款，只要在双方当事人之间存在着行政法律关系，这种关系就无法由民事法律来调整的，因而必须要由行政法来研究。

我国学者提出的“行政目的论”虽有一定道理，但也应看到，行政机关在有些情况下也可能通过纯粹的民事契约方式达到行政目的，这时就未必要受到行政法的特殊保障和约束，比如，行政机关为履行公务而采购办公用品。因此单纯以“行政目的”为行政契约实质标准是有缺陷的，而且不能充分说明此类契约必须由行政法调整的理由。

因此，笔者主张，将行政契约的实质标准确定为“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。这种从“法律关系论”角度进行界定的方法与法学理论上划分行政法调整对象的标准依据相吻合，能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。同时由于行政法律关系是由行政目的产生的，并随行政目的达成之需要而发生变化，因此这种标准也涵概了“行政目的论”所要表达的内容，又避免了“行政目的论”的缺陷。

但必须说明的是，笔者在界定行政契约时，实际上还从行政契约与民事合同应适用不同法律规范角度对行政契约进行识别与划分，将那些含有民事条款以外的合同条款的合同也归类于行政契约，但没有从行政契约概念的文字上将这种独特的视角特别地反映出来，这主要是考虑到这些特殊条款是该合同用于实现行政目的所特别需要的，通过对这些条款的合意，在行政主体与相对人之间形成了需由行政法规范调整的行政法律关系，因此，对其也可以从行政法律关系角度进行界定。

行政契约形式标准和实质标准的确定，为行政契约概念的定型构建了框架。笔者以为，所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

行政契约与民事契约由于行政契约是援用民法上的契约模式来达到行政目的的，其在本质上必须符合契约的根本属性-合意，正是在这一点上其与民事契约趋同，并被称为契约。

但行政法上的契约和民法上的契约在标的内容上存在着根本的差别，行政契约中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。比如，县政府间就教育事务达成的协作协议。当然，我们也不否认在有些情况下，特别是援用民事契约（如租赁或转让合同）来实现行政目的，但又使之受到若干行政法制约时，行政契约中可能包含一些民事条款，对其原则上可以适用民法规定，但在此类契约中为实现行政目的必须在行政主体和相对人间形成一些特别的为一般民事契约中所不具有的权利义务关系，这种关系从性质上讲应属于行政法律关系。正是由于行政契约是以形成行政法上权利义务关系为主要内容的，而与规定民事法律关系的民事契约有着根本的区别，我们才将此类契约纳入行政法范畴，而冠之以“行政”契约。行政契约的这种标的内容的行政性又繁衍出其他一些与民事契约不同的特征：

首先，在行政契约中对行政主体和相对一方的权利义务配置取决于特定行政目的达成之需要，在行政机关和其下属机构或公务员之间，或者行政主体和相对人之间签订的行政契约中，这种权利义务配置往往是向行政机关（主体）倾斜的，表现为以行政机关（主体）居于优势地位为特征的双方地位不对等，民事契约中的平等原则在这里不适用。

其次，由于行政契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系与民法上的权利义务关系迥然不同，在合同中外在表现为行政机关的权利，同时也意味着是其义务。这种行政法上权利义务的相对性，要求行政机关必须行使权利和履行义务，不能因为相对人对行政机关义务的免除表示而免于行使。比如，在土地使用权出让合同中，政府对土地使用者是否按合同规定的期限和条件开发、利用和经营土地有权进行监督，〔19〕这种政府权力之中也包含了义务，两者是合二为一的，因而必须行使。这和民法上权利人可以放弃行使权利，义务人可以因权利人免除其义务的意思表示而免除义务不一样。因此对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应循行政救济途径解决；而民事契约概由民法调整，且有关争议依民事诉讼或仲裁途径解决。

最后，行政契约中在形式标准上要求当事人中必有一方为行政主体，而民事契约中对当事人资格则没有这种限制。

行政契约与行政命令由于在行政执法实践中出现行政契约与行政命令混淆不清的现象，比如，有些行政机关内部签订责任书，落实行政任务和指标时，基本上没有协商之余地，那么这种责任书的性质应当属于行政契约还是行政命令？如果是行政命令，就没有必要采取双方签订协议的方式；如果是行政契约，又缺乏合意的基础。因此，有必要区别行政契约和行政命令的不同。

笔者以为，行政契约是在双方当事人互为相反意思表示，而达成的合意，且双方意思表示对于契约法律效力的产生均具有“同值性”，但由于行政契约是为了达成特定行政目的，因而对允许合意的阶段可能有时有特殊性要求，比如，在有的情况下，对契约订立没有选择余地，但对契约部分内容有协商可能；而行政命令是行政机关居于优越地位所作的单方意思表示，这种意思表示无需相对人同意即发生法律效力。虽然上述责任书在订定上是强制性的，但在签订过程中，如果双方能够就行政任务量或指标等内容进行协商，并达成一致，那么这种责任书应定性为行政契约；如果作为下属机构或公务员对责任书的签订以及责任书的内容均无选择权利，只能被动接受，那么这种责任书实则为行政命令，根本就无需采取双方签订协议方式。

行政契约与依申请的行政行为在行政行为中还有一种学理上称为依申请的行政行为，也涉及双方意思表示问题，因而有必要在理论上予以区别。

在依申请的行政行为中，从程序上分析，相对人先作出要求行政机关为某种行为的意思表示，然后再由行政机关作出反映性意思表示，这种意思表示的顺序与行政契约的情况恰好相反；从效力和对内容的选择权上看，依申请的行政行为中，相对人的意思表示仅具有发动该行政行为的作用，行政机关作出的意思表示能够单方产生法律效力，无需取得相对人同意，且相对人对行政行为的内容并没有选择的权利；而在行政契约中，相对人与行政机关的意思表示具有“同值性”，不达到合致则无法产生法律效力，且相对人对契约内容有一定的选择权利。因此，在实务上对两者的辨别可以从意思表示的顺序、效力以及对内容的选择权等方面来综合判断。

注释：

〔1〕HenryCampbellBlack，Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979.pp.627，1087.

〔2〕P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，p.112，pp.566，567.在1993年曾对社会保障福利局（SocialSecurityBeneficsAgency）的某些职能，如档案的保管、出版、医疗服务、审计等，进行评估，以决定是否承包出去；此外，对法律服务的提供、膳宿的供应以及办公室服务也进行了评估。同上，p.108.

〔3〕地方政府法（LccalGovernmentAct1972）第101条。H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，ClarendonPress，Oxford，1994，p.803.

〔4〕在该案中，大法官办公厅邀请对诉讼服务（courtreportingservices）进行投标，原告没有中标，遂以其有权要求在仅有部分投标者能够提供较低的出价时不得举行讨论为由，要求法院司法审查，法院尽管对原告要求表示同情，但认为该案缺少公法因素而不适合审查。P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，pp.567，568.

〔5〕同注〔4〕。

〔6〕成田赖明著《行政私法》，周宗宪译，载于（台湾）《法律评论》第60卷第1，2期合刊；陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第11—14页，27—31页。

〔7〕林明锵：《行政契约法论》，载于（台湾）《法学论丛》第24卷第1期；M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，五南图书出版公司，1991年版，第119，120页。

〔8〕L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUniversityPressInc.1993.p.192.

〔9〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第178—182页。但在法国，行政法院认为象英国那样为规制而在普通合同中加入的特别条款应归类为单方行政行为（UnilateralAdministrativeActs），特别是在具有规制效果的集体协议（collecriveagreement）时尤为如此。所谓的协助行政（administrationbycollaboration）并不导致合同范围的扩大。L.NevilleBrown&JohnS.Bell.FrenchAdministrativeLaw，p.193.

〔10〕转引自和田英夫著《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年版，第211页。

〔11〕石井升：《行政契约の理论と手续-补助金契约を题材にして》，弘文堂，1988年版，第1页；室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第141，142，143页；和田英夫：《现代行政法》，第211，212页。

〔12〕许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949—1990）》，法律出版社，1991年版，第472页；罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1989年版，第228页；应松年主编《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版，第588页。

〔13〕刘莘：《行政合同刍议》，载于《中国法学》1995年第5期。

〔14〕王名扬：前引书，第179，180页。

〔15〕M.P.赛夫：前引书，第120页。

〔16〕许崇德、皮纯协主编，前引书，第472，473页；罗豪才主编《行政法论》，光明日报出版社，1988年版，第179页；应松年主编《行政行为法》，人民出版社，1993年版，第586页；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年版，第307页。

〔17〕DavidFoulkes：AdministrativeLaw，Butterworths，1982，p.339.

〔18〕P.P.Craig：AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，p.568.

〔19〕《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，第1，6，11，17条。