宪法监督问题的理论探索

本文作者：刘嗣元工作单位：中南财经政法大学法学院教授

宪法监督的司法化是当代宪法监督的发展趋势。我国的宪法监督模式是一种非司法化、非专门化的结构体系,是长期以来坚持议行合一原则的结果。在这种监督模式下,一切国家机关都统属于国家权力机关,国家权力机关除了实行自我监督外,还监督其他的国家机关,保证一切国家机关都在宪法和法律范围内活动。这种监督模式带有单向的垂直性,并具有明显的职权主义和理想主义色彩,其弊端在现实的运作中逐步显现出来。在依法治国,建设社会主义法治国家的今天,树立宪法权威,加强宪法监督,重新建构新的宪法监督模式,可以说是理论研究和宪政运作的当务之急。21年8月,最高人民法院就一起冒名顶替上学案件公布了5关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复6(以下简称21年批复)。21年批复指出在宪法所保护的受教育的基本权利遭受侵害时,侵害者应当承担民事责任。¹21年批复出台后,学术界反响强烈,许多学者认为它为宪法司法化创造了条件,并由此会形成我国的宪法诉讼制度,从而推动宪政建设。笔者认为,在学术研究中持乐观的态度是必要的,但不能过于乐观,否则在理想与现实之间不能找到一个合理的平衡点。宪法的司法化只是宪法监督司法化的开端和前提,实现了宪法的司法化并不等于宪法监督的司法化。宪法的司法化是法治的最基本的要求,只是一个起点,后面的路还很长很长。因此在学术界普遍看好21年批复时,笔者泼一点冷水,希望大家能冷静地思考以下四个问题。

一、宪法解释与司法解释的结合问题

宪法解释与司法解释的分离是我国现行宪法对国家权力配置的结果,根本不同于实行司法审查制度的国家。在实行司法审查制度的国家,解释宪法是法院正当和特有的职责,宪法解释与司法解释是合一的,法院有审理违宪案件的权力,同时也有解释宪法的权力。美国学者汉密尔顿指出:解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上,亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。司法审查制度的实质是司法机关以其判决向人民负责。进一步说,不应只从程序方面来评价司法审查,还必须根据服务的目的来判断。因此,就司法审查权保护珍贵的权利和自由这点来看,它与民主理论是相一致的,最高法院法官不必因行使司法审查权而感到负疚。»司法审查制度的产生主要是因为代表机关的意志与人民意志存在着相异性,而宪法又是以人民意志为根本内容的法律,因而,在国家权力的配置中必须赋予特定的国家机关以保障宪法实施的职权。从分权学说与分权体制来看,司法审查权配置在法院不仅是为了分权和制约,同时还为了使人民的意志不被他人侵犯和随意更改。司法机关在处理有关宪法问题的案件中根据其对宪法以及法律的理解行使裁量权,即裁定某一行为是否具有合宪性。从这个意义上讲,宪法解释与司法解释必须由同一机关进行,否则就没有办法对某一行为进行判断。假设法院拥有宪法监督的职权而没有宪法解释权,一旦遇到需要对宪法进行解释或在宪法问题上存在歧义,就会面临相当尴尬的境地,即根本无法处理案件。我国宪法解释与司法解释的分离主要是因为人们在观念中将宪法的价值定位在政治上,而不是定位在法律的位阶上。在一定意义上,宪法等同于一个政治性文件。作为政治性文件的宪法没必要通过特定的法律程序规则来保障实施,如果在实施中需要解释某些条款,也只能由一个政治性机构来完成。司法机关在审判中一般适用除宪法以外的其他法律,同时对这些法律有司法解释权;而在宪法问题上,不适用也不解释,在特定历史时期甚至通过司法解释直接否定宪法在审判中的适用。1955年和1986年两个有关宪法适用问题的司法解释就是很典型的例子。1955年最高人民法院作出的5关于刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复6(以下简称1955年批复),对宪法在刑事审判中的适用问题作了解释。该批复尽管限定在刑事审判方面适用,但影响着法院的整个审判活动,在客观上起到了否定宪法作为法院审理案件依据的作用。依目前的观点看,1955年批复欠缺合理性。这是因为:首先从法律的适用与司法解释的关系来看,最高人民法院的司法解释是在法律适用过程中产生的,而不是在法律未被适用之前出现的,如果在法律未被适用之前对法律进行解释是无权解释或称之为非正式解释。其次从最高人民法院的职权来看,最高人民法院是国家的审判机关,执行法律是其对国家承担的责任,也是其职权。最高人民法院无权决定哪一部法律可以在审判中适用、哪一部不能在审判中适用,它在法律面前具有被动性和不可选择性。世界上还没有哪一个国家的法院有权决定某一法律不能在审判中适用,除非这个法律是违宪的法律。就当时宪法设定的职权而言,最高人民法院并没有违宪审查权,无论法律是否具有正当性,在审判中只能无条件地适用。况且,宪法是最高的法律,在整个法律体系中处于最高的地位,如果能通过一种解释就否定了宪法在审判中的适用,只能说明解释机关拥有超越宪法之上的权力,否则就不能将宪法拒之于审判工作的大门之外。第三,宪法是根本法,其调整关系的特殊性不能作为法院拒绝适用宪法的阻却事由。宪法调整的社会关系的确具有广泛性和根本性的特点,宪法的实现依赖于其他部门法的贯彻,在这一点上并不意味着法院在审理案件中只能适用部门法而不能适用宪法,宪法仍然是法院审判案件时最基本的依据。在明确这个基本依据的前提下,才能够适用其他的法律。当法院在审理案件时发现某一法律与宪法相抵触,如果适用该法律而不适用宪法,那么就是用违宪的法律损害宪法的最高法律效力。退一步讲,如果宪法与其他的部门法调整着不同的社会关系,宪法的内容与其他部门法的内容毫不相关,那么,宪法规范不在司法审判中适用就有一定的理由。但是宪法与其他部门法的区别并不在于调整的社会关系不同,而在于其效力层次的悬殊。1955年批复以关系调整说作为理论基础,¼在关系调整说的影响下,宪法也就当然不在刑事、民事、行政审判中适用,而法院在刑事、民事、行政审判中适用的法律也就只能是部门法。不仅宪法是如此,就连宪法性法律也面临同样的命运。自1955年批复生效后,各级法院审理案件,包括刑事、民事、经济、行政等案件,都一概不适用宪法。1986年最高人民法院作出的5关于人民法院制作法律文书应如何引用法律、规范性文件的批复6(以下简称1986年批复),罗列了能够被引用的各种法律、法规,甚至行政规章,就是没有宪法。这已经暗示着宪法不能在法院审判中直接适用。1986年批复比1955年批复要高明一些,即没有明确否定宪法在审判中的适用,而是将其搁置在一边不理不睬,但在实质上这两个批复是一致的。宪法不在司法审判中适用所带来的后果除了有损于宪法权威、宪政秩序外,还会引起对宪法的法律属性的否定性评价。宪法是法律,这是谁也不能否定的事实。既然是法律,就会面临适用的问题,如果不适用,宪法的存在就没有什么意义。1999年,我国通过了宪法修正案,明确肯定了社会主义的法治原则。在建设法治国家的过程中,宪法的实施及实现已成为国家生活中的头等大事。最高人民法院改变了以前的观念,意识到宪法的重要性和适用的意义。21年批复承认了宪法是法院审理案件的依据。这一做法对宪法的实施以及树立宪法权威而言,的确是一件好事,也具有进步意义。但21年批复的不足是没有解决宪法监督权和宪法解释权的问题。按照我国现行宪法的设计,全国人大常委会有宪法监督权和宪法解释权,而法院则没有这种职权。虽然21年批复承认了宪法可以作为法院审理案件的依据,但由于法院没有宪法监督权和宪法解释权,其在审理案件时会面临两个难以解决的问题:一是对宪法条款存在歧义时无权解释宪法和适用宪法;二是发现适用于某一案件的法律违反宪法时无权裁决该法律违宪。这两个问题的解决只能在现行的宪法制度作一定程度改革的条件下才能实现。当现行的宪法制度还没有变更时,仅仅强调宪法可以作为法院审理案件的依据则只会停留在口号上。21年批复似乎要造就这样的一种态势,即在我国实现宪法监督的司法化,使最高人民法院获得宪法监督权和宪法解释权。笔者认为,宪法监督应当司法化,但还应当专门化,仅仅实现了制度的司法化不能充分保障宪法的实施。

二、人大监督与宪法监督的关系问题

实现宪法监督的司法化、专门化必须明确宪法监督与人大监督的关系。目前在理论与实践中,人们一谈到宪法监督往往将其与人大监督混为一谈。其实,人大监督是人大及其常委会依据法定的职权对其他的国家机关是否遵守宪法和法律所进行的监督。而宪法监督在涵义上不同于人大监督,它是一种专门性活动,是特定的国家机关为保障宪法的实施,对国家的根本性活动(主要是立法活动)是否合宪进行审查,并对违反宪法的行为予以纠正和必要制裁。½两者有明显的区别。首先,人大监督与宪法监督在性质上存在差异。人大监督是领导者对被领导者的监督,而宪法监督是一种专门的司法活动。根据民主集中制的原则,全国人大和地方各级人大都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督,国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生,对它负责,受它监督。这种体系结构是人民y监督国家权力机关y监督其他国家机关的模式,体现了一种行政层次关系模式,¾可以说是一种领导者对被领导者的职权运用关系。宪法监督是专门的司法活动,其主要内容是对行为的合宪性问题进行裁判和对违宪行为进行处理,具有明显的司法性质和法律的专业性质。其次,人大监督与宪法监督在范围上存在着差异。人大监督的范围比较广泛,既可以对其他国家机关进行监督,又可以对社会团体、企事业组织、公民个人进行监督,在内容上涉及违宪、违法以及其他不当行为。在宪法监督中,公民个人一般不作为宪法监督的对象。第三,人大监督与宪法监督在方式上存在着差异。在我国目前的宪政实践中,人大监督的方式有:听取和审查一府两院的工作报告和专题报告;质询;罢免;组织特定问题的调查;组织代表视察;接受公民以及其他组织的来信、来访;执法检查和述职评议。这些方式是领导者对被领导者工作的监督方式。宪法监督的方式是受理、审查、裁判、处理,其行为模式存在于一个法律程序之中。目前,我国的宪法监督制度属于人大监督制度的一个组成部分,其优点是能体现国家一切权力属于人民的原则,是长期以来坚持的权力机关优越论的结果。但这种监督制度有明显不足:人大监督不能突出以违宪审查制度为核心的监督特色;人大监督的政治性不能与宪法监督的专业性、技术性相协调;人大监督的广泛性与宪法监督的特定性不相一致;人大监督的程序与宪法监督程序不相匹配。基于现行宪法监督制度所处地位的不适当性,把宪法监督从人大监督中剥离出来,也可以说是完善我国宪法监督制度、实现宪法监督司法化与专门化的重要环节。有的学者提出在全国人大中设立专门的委员会即宪法监督委员会,该委员会由全国人大选举产生,并受全国人大领导和监督,行使部分本属于全国人大和全国人大常委会的宪法监督权。重大的宪法监督问题可以向全国人大和全国人大常委会汇报,一般的问题可以提出一个综合性的工作报告。¿这种设计方案在形式上看来是较稳妥的,可以不改变现行的宪法制度,但其最大的缺陷在于不能充分发挥宪法监督的有效性。前苏联在宪法监督制度方面进行改革没有获得成功就是证明。前苏联解体后,先后独立的各国纷纷走上设立专门的宪法监督机关(宪法法院)的监督体制的道路。À实践证明,由国家权力机关或者下设的宪法监督委员会行使宪法监督权存在两个问题:一是无法审查国家权力机关自己制定的法律的合宪性;二是不能建立宪法诉讼制度。相对而言,设立司法化和专门化的宪法监督制度则能解决这两个问题,具有较大的合理性。宪法监督从人大监督中剥离出来后,就有可能形成一种独立、完整的制度体系,同时也打通了走向司法化、专门化的道路。值得注意的是,具有司法化、专门化的宪法监督制度并不具有与人民代表大会制度平行的地位,而是人民代表大会制度的延伸,是人民代表大会制度中的自我维护机制。我们应当认识到人民代表大会与人民代表大会制度是两个不同的概念,人民代表大会之外的宪法监督机关仍然属于人民代表大会制度的范畴,由宪法监督机关对人民代表大会的立法行为进行监督仍然是人民代表大会制度精神的体现。监督并不意味着监督者的地位一定高于被监督者,如果这样理解的话,那么监督者就没有人对其监督。监督可以是双向或多向的,不承认这一点就没有国家机关之间的制约与平衡。在单向的监督关系中,国家权力结构体系就是一种金字塔式的结构,位于金字塔顶端的权力就是一种不受制约的权力,违宪或违法的行为无人能裁决,最后会导致权力腐败。

三、党与宪法监督的关系问题

实现宪法监督的司法化、专门化应当解决党能否作为宪法监督对象的问题,它关系着宪法监督制度以及宪法监督机关的相对独立性。政党作为一种组织是众多宪法主体中的一员,无论是执政党、参政党,还是反对党,都要履行宪法预先确定的各项义务,当然也享有宪法所赋予的各种权利。政党所代表的利益阶层可能是大多数人,但无论其代表的人数是如何之广泛,仍不可能代表一切宪法主体或者一切利益主体,这是由政党政治的局限性所决定的。在现代社会中,各种利益集团的利益冲突是不可避免的,有时还表现为某些少数人的利益和整个集体的利益相冲突。Á宪法就是平衡各种利益关系的调整器,在各种利益集团之间或多数人与少数人之间的利益冲突中起着平衡与协调的作用,要求各种利益主体遵守宪法的规定。从这个意义上说,政党受宪法制约是当然的事情,无论是一党执政的国家,还是多党制的国家都是如此。相对而言,在两党制或多党制的国家,由于利益主体的多元性,出现了多元政治,宪法的平衡与调节作用显得更强,政党就更加需要接受宪法的约束。许多国家通过宪法限定政党的行为,将其纳入宪政秩序之中。如5法兰西第五共和国宪法6规定:各政党和政治团体协助选民表达意见。它们可以自由地组织并进行活动。它们必须遵守国家主权原则和民主原则。德国宪法规定了政党不得意图危害国家的生存,破坏自由民主的基本制度。意大利宪法确立了公民有自由组织政党的权利,同时也禁止任何形式的法西斯党的重新组织。德国、俄罗斯的宪法法院法将政党的行为作为宪法监督的重要内容,甚至可以取缔违宪的政党。Â政党的设立及其行为必须置于宪政秩序中,随意违反宪法的规定不仅有损宪政秩序,也有损政党自己的利益。孟德斯鸠讲过:如果一个人能够做法律所禁止的事情,他就不再自由了。因为其他的人同样会有这个权利。洛克也有这种思想,认为哪里没有法律,那里就没有自由。在一个国家中,无论是大党还是小党,其利益要求都具有特定性或个别性,这种特定的利益要求和整个社会的利益要求易发生矛盾和冲突,如果允许每一个政党无限制地主张自己的权力,那么多种利益矛盾的冲突将会危及宪政秩序。这也是各个政党所不愿意看到的事情。我国民主政治的运作过程在一定程度上就是政党政治的运作过程,党的政策是制定宪法、法律的依据,在特定的历史条件下,党的政策可以作为司法机关断案的直接依据。党以及党的政策基于其影响力,具有极大的权威。然而,法治国家是以法的权威为终极权威,以宪法的效力为最高的法律效力。法律权威直接源于人民的意愿。树立宪法和法律的权威是民主政治国家的理想选择,也是社会物质利益关系协调、平衡、综合作用的必然结果。但在我国政治生活中,由于革命战争年代遗留下来的政策替代法律的思维模式的影响,宪法与党的政策、宪法的权威与党的政策的权威出现了错位的现象,对一切问题的处理是先看政策,再看宪法。政策固然有十分重要的作用,特别是在革命战争时期,-政策和策略是党的生命.,但建国以后,毕竟党的政策不能等同于国家政策,更不是国家的法律。党的政策或-党法.,理论上只能约束自己的组织和党员,并无扩及全民的法定的普遍效力。以政策代替法律,还往往出现以违法的土政策压过法律的弊端。实行以法治国方略,还应反对政策治国论,防止党的政策完全替代法律。党的政策一般只具有政治上的影响力,不具有法律效力,如果要具有法律效力只能获得人民的同意,由立法机关通过法定的程序使之成为国家的法律。我们在理论上已经阐明了党与宪法的关系,现在所要弄清楚的问题是党的组织是否可以作为宪法监督的对象。一般而言,一个抽象意义上的政党不可能违反宪法,这与抽象意义上的人民不可能违法是一样的道理。然而,政党不会仅仅停留在一个抽象的意义上,它是一种通过自己行为实现一定目标的政治组织,有自己的组织形式和具体的组织行为,具有违宪的可能性。在理论上,中国共产党是代表人民意志的,其组织是一个正当的组织,其利益要求与人民的利益要求是完全一致的,从这点看来她是不可能违反宪法的。但在宪政体制的具体运作中,中国共产党对国家实行政治领导、思想领导和组织领导,其行为体现在特定的运作过程中,仍然具有违宪的可能性。现实生活中也存在着某些违反宪法规定的情形,如没有经过人大选举就任命政府机关的主要负责人、干涉国家权力机关或司法机关依法行使职权的活动等。既然党的组织具有违宪的可能性和现实性,就没有理由将其排斥在宪法监督的范围之外。5中华人民共和国宪法6第3条第3款、第4款规定:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。宪法的上述规定,很明显地将各政党、各组织纳入宪法调整的范围中。中国共产党也要求各级组织和党员严格地遵守宪法和法律。5中国共产党章程6明确要求党必须在宪法和法律范围内活动。1986年,中共中央在5关于全党必须坚决维护社会主义法制的通知6中指出:有的党的组织和党员、干部,特别是有的党政军领导机关和领导干部,仍然自恃特殊,以言代法,以权压法,甚至徇私枉法,把自己置于法律之上或法律之外。从中央到基层,所有党组织和党员的活动都不能同国家的宪法、法律相抵触,都只有模范地遵守宪法和法律的义务,而没有任何超越宪法和法律的特权。越是领导机关,越是领导干部,越是要带头学法、懂法,严格地依法办事,不做违宪、违法的事。党的规范性文件从内部对党的各级组织和党员提出了要求。然而,在法律上对党的组织以及党员违宪、违法行为的处理只能由国家机关进行。党的规范性文件所提出的要求是内部的行为规则,违宪、违法行为虽然也同时违反了党的纪律,但已超出了党纪范围,不能以党纪处分来替代法律的制裁。因为违宪、违法行为侵害的对象不仅仅是党内秩序,而且还涉及宪法及法律秩序。党内的处理对维护党的权威和党内秩序有一定的意义,但如果仅仅停留在这一点上则难以维护宪法及法律秩序。宪法及法律秩序的维护主要是依靠特定国家机关的专门活动,通过特定国家机关对违宪及违法行为的处理来修复遭受破坏的宪法及法律秩序。

四、我国能否建立司法审查制度的问题

我们在前面已经论证了宪法监督的司法化是一种发展趋势,现在所要回答的问题是我国是否可以建立司法审查制度。对于这个问题,许多学者主张我国也可以像美国一样建立司法审查制度,并在宪法中赋予法院以宪法监督权和宪法解释权。不可否认,司法审查制度是一种很有实效的制度,但问题在于该项制度依赖于特定的生存环境,在一个国家有用并不见得在其他国家有用。美国的一些学者极力主张和赞赏司法审查制度,如汉密尔顿等,但他们只是以美国的国情为背景。许多国家在实践中往往根据自己的国情设立司法审查制度,并对该项制度作了种种限制,如在瑞士实行的司法审查制度仅仅限定在处理州一级的法律上;加拿大最高法院虽然有权宣布省一级和联邦一级通过的法律违宪,但省级立法会议和全国议会可以对这项受到质疑的法律再次举行投票,如果获得通过,那么就可以推翻法院的决定。在现实的运作中,司法审查制度还有一些自身无法克服的局限性:1.司法审查制度局限于特定案件的审理上,不能充分发挥宪法监督的功能。宪法监督在内容上应该是相当宽泛的一种制度,对违宪问题的处理不应当局限在特定案件的裁决上,某部法律或某些条款一旦被宣告为违宪,就不再具有法律效力,其他的机关以及公民不得再以其作为依据。纯粹法学派的创始人)))奥地利的凯尔森指出了司法审查制度的弊端,他认为:如果一个普通法院有权审查一个法律的合宪性,它可能只是有权在它认为该法律是违宪法律时就拒绝将它适用于具体案件,而其他机关却仍然具有适用该法律的义务。当一个法律并不曾被废除时,那么,在它和宪法有矛盾这种意义上说,它还是-合乎宪法的.而不是-违宪的.。违宪的法律仍然有效是司法审查制度无法克服的障碍,在逻辑结构上造成了一个矛盾的法律适用问题。美国学者路易斯#亨金和阿尔伯特罗森塔尔也持相同的观点,认为在司法审查制度下,法律的不可适用只是针对该案件而言。由于司法审查制度的这一局限性,导致其不能以保障宪法的贯彻实施为终极目标,所解决的违宪问题仅限于诉讼活动中,在诉讼之外的其他一切领域如果有违宪行为,普通法院则无能为力。2.司法审查制度依赖于法官的宪政理念,当法官的宪政理念欠缺时,则不足以保障宪法的贯彻实施。在通常意义上,法官在审理案件中大量适用的是刑事法律、民事法律,很少适用宪法,因而其思维模式往往是一种具体的技术性模式,缺乏对法律制度的宏观分析,特别是缺乏将法律的具体适用与宏观的政治体制衔接的知识。日本有的学者批评其本国的司法审查制度,其焦点主要在法官的素质上。户波江二认为,法官处在职业体制下的法院制度的顶点,对多数刑事案件的审查是主要任务,审理宪法案件则被视为包袱,甚至被视为烦杂的负担,尤其是对包含了政治上的复杂问题、理论层次高的宪法案例,这些实务型的法官往往难以作出恰当的宪法判断。3.司法审查制度欠缺对国家权力进行批判的姿态,难以平衡国家权力与公民权利的关系。司法审查制度是存在于分权体制下的一种宪法制度,涉及到国家权力与公民权利的关系,也涉及国家权力的配置,因而许多法官将其作为一个政治问题,对于此类问题往往采用一种消极的立场。纵览世界各国的违宪审查制度,除美国联邦最高法院外,大多数国家的法院往往欠缺对国家权力应有的批判姿态。在很多的违宪审查案件的审理上,法院只是肯定其合宪性,而真正宣告违宪的则不多。如在丹麦,最高法院对违宪审查案件特别谨慎,几乎找不到一个判决宣告某法律违宪。其他实行司法审查制度的国家也或多或少地存在着这种情形。4.司法审查制度的范围具有有限性。司法审查制度是诉讼过程中的一种监督制度,范围相对狭小,同时,在这种范围内还有种种限制,既有法律本身的,还有司法机关自身的。如瑞士是实行司法审查制度的国家,其宪法明确规定了法院要适用联邦议会通过的法律,对联邦议会通过的法律无审查的权力,惟一可以审查的是条例和联邦决议。又如加拿大最高法院在实务中曾判决将下列行为排除在宪法所保护的权利和自由之外:罢工、聚众、选择工会的自由均不在宪法所保障的结社自由内;暴力抗议行为不为宪法规定的自由所保护;在法庭上发言的权利不在宪法所承认的讲英语或法语的权利之内;根据其能力或资格给某些人以工人待遇不必遵守宪法所保障的法律面前人人平等的原则。司法审查制度在范围上的严格限定极大地制约了其功能的发挥,虽然这种制度能起到一定程度的保障作用,但如果限制得太多,其功能难以在现实社会中充分体现。由于司法审查制度具有上述局限性,我国在建立宪法监督制度时不宜采用该项制度。我国的法律文化在某些方面类似大陆法系国家,借鉴其设立专门宪法监督机关的成功经验并结合我国的具体实际情况加以改造,可以说是一种较合理的选择。当然,这种借鉴不是照搬,主要是因为该种类型的宪法监督制度具有司法化和专门化的特点和优点,并且也在一定程度上与我国的具体情况大体吻合。