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救济制度论文范文10篇

时间：2023-03-24 15:37:04

救济制度论文

救济制度论文范文篇1

一、罪犯工伤救济制度的构建势在必行论文

罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。

(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。

(三)罪犯工伤纠纷无法提起诉讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提起诉讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提起诉讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。

二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想

构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。

(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院起诉”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。

三、小结

罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。

参考文献

[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版

救济制度论文范文篇2

环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性，涉及范围的广泛性，效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要。

随着社会技术的不断进步，化的来临，人类的物资生产能力达到了一个前所未有的水平。，我国正处于快速时期，与此同时，环境与发展的矛盾越来越突出：在工业化过程中，造纸、电力、冶金等重污染行业将继续发展，控制污染和生态破坏的难度加大；在城市化过程中，城市环境基础设施建设滞后，大量的垃圾与污水不能得到安全处置，地表植被受到破坏；在农业现代化过程中，化肥农药的使用和养殖业的发展将使耕地污染、持久性有机污染物防治任务更为艰巨，威胁农产品安全；在社会消费转型中，电器废物、机动车尾气、有害建筑材料和室内装饰不当等各类新污染呈迅速上升趋势；以煤为主的能源结构长期存在，二氧化硫、氮氧化物、烟尘、粉尘治理任务非常艰巨；转基因产品、新化学物质等新技术、新产品将对环境和健康带来更多潜在风险。

环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性，涉及范围的广泛性，社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。

案例一

沱江发源于四川盆地北部的九顶山，是长江左岸流域全部在四川境内的一级支流，沱江流域也是四川省内惟一的“非封闭型”流域。沱江流经的著名的城市，有果都金堂，重地简阳，名镇资阳，古府资中，甜城内江，酒市泸州等。今年2月下旬到3月初，一场突如其来的灾难骤然降临在流经四川省中南部的沱江。由于排放污水导致下游两岸近百万群众生活饮用水中断26天，鱼类大量死亡，大批被迫停产，直接经济损失2亿多元，间接经济损失5亿多元，恢复沱江的生态系统至少需要5年。

案例二

TISSO工厂从1908年起在日本水俣市生产乙醛，流程中产生的甲基汞化合物排入大海，在鱼类体内形成高浓度积累。人食用了被污染的鱼类，产生神经系统疾病--感觉和运动发生严重障碍的水俣病，最后全身痉挛而死亡。1953年开始出现这类患者，至1991年3月底，被确认为水俣病的达2248人（其中死亡1004人）。当地法院于1973年3月做出了确认TISSO工厂的责任并令其赔偿损失的判决。至1993年底，TISSO累积支付的赔偿金额为908亿日元，并且每年仍需支付30多亿日元。

以上两个案例都是在国内外引起过巨大的群体性环境污染事件。沱江污染事件发生后，引起了国务院、四川省委和省政府的高度重视，川化集团有限责任公司总裁、四川化工股份有限公司董事长谢木喜引咎辞职，5名企业负责人及环保部门干部被移交司法机关处理。虽然有关责任人员受到了应有的刑事和行政处罚，但是在此事件中遭受重大经济损失的相关人员和遭受身体损害群众的民事责任问题，至今尚未得到解决。这种恶性污染给人民群众造成的重大损失又应该由谁来主张赔偿？这就需要环保公益维权。为此，笔者认为国家应建立环保公益诉讼制度。

所谓环保公益诉讼制度，是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会(环境)公共利益，都可以以自己的名义，向国家司法机关提起诉讼。我国现行的环境诉讼法律规定中，惟有直接受害人才有权提起民事诉讼，最后被归于民事法律管辖范畴。在我国从事环保公益诉讼既没有法律上的保障，更没有明确的法律支持。这也从客观上助长了“违法成本低、守法成本高”的现象的不断滋生。为此，笔者呼吁国家尽快着手建立环境民事公益诉讼制度，形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制，以便更有效地保障公众的环境权利，维护社会公共利益和国家利益。

就我国现行法律规定而言，群体性环境污染的法律救济还存在着诸多的缺陷：

1.就环境侵害的排除方式而言，我国现有的法律缺乏中间性的调整形态。

根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定：要么排除侵害，完全停止加害人的活动；要么维持侵害状态，使受害人完全承担环境侵害的不利后果。这种思考模式和侵害排除的规定，无法充分实现双方当事人利益的均衡，具有显失公平性，在环境侵权救济上具有很大的局限性。同时，在现实生活中，法院往往受“经济发展优先”观念的影响，偏向于保护产业活动和经济利益，实质上是对侵害排除请求权的重大限制乃至否认，于受害人极为不利。于是，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等更具灵活性的和制度应运而生，从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。美国、法国、德国和日本等国在这方面已经建立了比较完善的制度，值得我国借鉴。同时，为了更好的发挥公众在环保中的作用，我国有必要支持公益性环保组织的，依法为包括环保组织在内的社会公众提供参与环境保护的机会，保障其权利的正当行使。

2.在环境的损害赔偿方面，一般情况下，环境侵权损害的范围广泛、赔偿数额巨大甚至近乎天文数字，从而导致受害人一时难以从加害人那里得到赔偿，同时对于加害人而言，他也因为赔偿金额巨大而导致难以维持自身正常的生产经营活动，更有甚者因不能负担而破产或关闭。

这既不利于受害人尽早得到补偿，也不利于加害方的生产经营活动和社会的发展。另一方面，环境侵权是社会权益性侵害，其原因事实又具有社会有用性和公益性，某些重大危险性公害事件（如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢）受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大，这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的，而成为社会性问题，需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化，是把环境侵权发生的损害的补偿功能而把惩罚或制裁作用减至最低。

，实现这一机制的形式各国有所不同，如日本是根据《公害健康补偿法》建立补偿基金，对公害健康受害者实行补偿；美国、法国、荷兰等过则以建立各类环境（生态）补偿基金的形式，实行对受害人的补偿。还有部分国家充分利用保险的功能，实行环境侵权救济的保险制度，如责任保险或社会保险等。我国在这方面仍是空白。

3.在确定责任原则方面：由于在群体性环境污染诉讼中被告往往是地区的经济纳税大户，基于某些原因，政府授权部门往往怠于行使其责任，或者干脆作为影子被告，因此当事人的诉讼地位是极不平等的。

为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益，需要在诉讼的举证责任方面，做出某些特别的规则原则。首先，应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告，往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人，唯有把举证责任归于被告，使正义天平重新平衡，才是解决之道。其次，在某些特殊情况下，甚至可以采取无过错责任原则，即不问是否损害发生，均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面，对于怠于行使公开信息的被告，追究其怠于责任。最后，还应提出引进创新原则，一是权衡各方利益原则。在个人利益，社会利益，公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益，认真考虑，现在和未来的利益，争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面，关于缔约人有期待权的利益保护。因此，我认为，公众对于政府职能部门的信赖，由此产生赋予政府的权利。故此，政府部门怠于其责，对于公众造成损害，尤其是环保部门对于环境损害的视而不见，公众有权依据信赖利益，予以诉讼。

基于以上考虑，笔者就建立健全环保公益诉讼制度提出下列具体的建议：

——在环保法中进一步明确有关主体对侵犯公益的行为提起诉讼的权利。因为诉讼权是一项公民的基本权利，保护环境公益的诉讼权利应当得到环境基本法的肯定。

——用形式赋予一切单位和个人以诉讼权。不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的主体。因为根据我国环保法第6条的规定，一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。

——环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼法律均有关于诉讼时效的规定，要求出现纠纷必须在一定的期限内提起诉讼，否则将丧失胜诉的权利，但在民法通则的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需，而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道，也应当不受诉讼时效的限制，使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。

——举证责任应区别诉讼主体而定。在民事诉讼中，作为提出诉讼主张的民事诉讼主体，应当为自己的主张提供证据证明。在环境公益诉讼中，举证责任应根据环境法和民事程序法中有关举证责任倒置的原则及公益诉讼的特殊性，来解决环境公益诉讼的举证责任问题，应区别诉讼主体而定。

救济制度论文范文篇3

关键词：行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；

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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（thethirdsector）理论。[iii]“第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profitsector）、“慈善组织”（charitablesector）、“志愿者组织”（voluntarysector）、“免税组织”（tax-exemptsector）、“非政府组织”（non-governmentalsector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二）从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

三、高校侵权“无门救济”

1999年4月，北京海淀区法院受理了田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。该案的原告田永是北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，中途去厕所，掉出随身携带写有电磁学公式的纸条，被监考老师发现，停止了田永的考试。北京科技大学根据该校“068”号《关于严格考试管理的紧急通知》第三条第五项的规定，认定田永的行为属于“夹带”的性质，决定对田永按退学处理；并填发了学籍变动通知。但北科大没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加党团学习及学校组织的活动，并完成了学校制定的教学计划，学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。1998年6月，临近田永毕业，被告北京科技大学有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证、学位证。原告田永认为被告行为违法，侵犯了其基本权利，请求法院撤销被告的决定。海淀区法院经审查后，认定北科大的“068号通知”与教育行政部门有关规章的规定相抵触，对田永的退学处理属于无效行为，判令北科大颁发给田永毕业证、学位证。北科大不服上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

海淀区法院经审查认为，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予了它们一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间存在着特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。[vi]

这个案件的受理和最终判决在高教实务界、法学界引起了广泛关注和深入的探讨。根据《行政诉讼法》第二条的规定，公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，可向法院提起行政诉讼。从字面上理解，具体行政行为是行政机关及其工作人员行使行政职权时的行为表现。但是行政法并不排除经法律、法规授权或行政机关委托其他社会组织行使行政职权的特殊情况。许多法律法规就明确授权给行政机关以外的其他社会组织行政职权。如《中华人民共和国学位条例的暂行实施办法》规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，硕士、博士学位由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科研机构可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。有资格授予学位的高校在学位授予领域，行使的是法规授予的教育行政职权。

因此，俗称“民告官”的行政诉讼的被告并不只是行政机关。像高校这样的事业组织经法律、法规授权或行政机关委托行使行政职权时，亦可担任行政主体角色，也应遵循行政法的基本原则和程序，因此也是行政诉讼的适格被告。然而，到目前为止仍没有法律和有效的司法解释明确规定高校的行政诉讼被告资格。这就成为许多法院仍不受理的这类行政案件的直接原因。

在行政法制中，管理相对人除了可通过行政诉讼获取救济，还可通过另一种事后救济途径-行政复议-维护自己的权益。行政复议制度是行政相对人认为行政主体行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和适当性审查，并做出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是我国主要的行政救济途径，也是行政系统内部的监督和纠错机制。它利用行政层级中的上下级领导监督关系，通过相对人的申请使上级行政机关根据个案对下级部门的工作进行审查监督。对于下级行政部门而言，由上级主管部门督察和纠正自己的错误，是下级对上级应具有的服从义务。下级改正错误时，也没有很大的抵触情绪，十分利于行政复议决定的落实。为了保证行政复议的公正公开和防止行政机关复议的拖沓，行政复议法赋予相对人在行政复议过程中的陈述权、辩解权，并对复议的受理、审查、决定的期限等进行了规定，要求行政复议机关必须严格遵守法定的期限，否则将承担相应的法律责任。行政复议的一个重要优点是它不收取任何费用。这对处于相对人地位的学生寻求法律救济来说是十分有利的。但是，当前高校与主管行政机关之间关系的模糊使得规范两者在复议活动中的权利义务成为一个十分棘手的问题。这也是造成我国教育行政复议制度发展滞后的重要原因。在田永案中，田永所在的学院曾就北科大对田永的校级处理决定向国家教育行政部门进行申诉。国家教委也曾下文指出北科大的处理决定不符合国家的有关规定。但北科大并未采纳国家教委的意见，对田永重新做出处理。如果有健全的行政复议救济制度，田永的问题就可能在行政诉讼之前得到解决。这不仅能减少各方当事人的诉累，更能保障行政管理秩序的持续和稳定。

综上所述，作为教育行政救济制度两块基石的行政诉讼和行政复议目前都存在许多不足之处。为了结束高校侵权救济无门的现状，我们应尽快建立教育行政复议制度和将教育行政行为明确规定在行政诉讼法中。只有这样才能使高校在做出对相对人影响重大的决定时，既受行政法律基本原则和行政程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束；也只有这样才不至于放任高校随意侵犯受教育者的基本权利，才能保证行政法治原则的顺利实现。

我们相信，在解决好以上几方面问题之后，中国高等教育必能迎着知识经济的春风，在新世纪取得更大的发展。

注释：

[i]朱永新。高等学校教学管理系统研究[M].南京：江苏教育出版社，1998年2月。

[ii]王锋。“刘燕文诉北大案”的法律思考[J].北京：法制日报，2000年1月16日。

[iii]王绍光。多元与统一-第三部门国际比较研究[M].杭州：浙江人民出版社，1999.6.

[iv]王名扬。法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.127.因公务法人法文（l‘etablissementpublic）的名称是公共机构，一些学者也将这类组织称为公共机构。但笔者认为，将这类组织译为公务法人更能突现其法律地位的独特性。

救济制度论文范文篇4

二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想

三、小结

参考文献

[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版

救济制度论文范文篇5

关键词:行政救济;行政复议;诉讼;国家赔偿

1行政救济制度的概述

行政救济是行政相对人认为行政机关的具体行政行为给自己合法权益造成损害而请求行政主体审查,有权的行政主体依照法定程序审查后对违法或不当的行政行为给予补救的法律制度。

行政救济制度的建立是社会历史发展到一定阶段的必然产物,是现代民主与法治的必然要求。行政法学基础理论告诉我们,行政权是一种国家权力,它与立法权、司法权相分立、相并列,是国家行政机关执行法律和对国家事务进行组织、管理的权力。行政权力具有国家支配力和国家强制性、具有执行性与公益性、具有扩张性与有限性以及腐蚀性与侵权性等特征。因此,行政权对于社会公共利益、公共秩序的维护是不可缺少的。但是,行政权的特征又使得它很容易被权力主体滥用,进而不利于社会公益利益的维护和公民权利的有效保障。因此,行政救济制度孕育而生,并在各国得到不同程度的发展。

我国行政救济的途径总的来说包括6种,即监察救济、立法救济、复议救济、诉讼救济、行政赔偿和补偿救济以及信访救济。监察救济的特征体现在内部性上,只针对行政机关工作人员的侵权行为可以向监察机关申诉或者行政机关工作人员对人事处分等内部行政行为不服的可以向监察机关申诉。立法救济则是立法机关对抽象行政行为的审查监督,但与公民并无直接的关系。复议救济是行政机关内部的自我监督机制和自我纠错机制,是主要的救济途径之一。诉讼救济是我国最主要的救济手段。信访救济则是我国特有的一种制度,虽然带有人治的色彩,但是在发挥救济作用方面还是起到一定的作用。

随着行政权力的日益膨胀,救济制度也是随之不断发展和完善的,表现在救济手段的增加、救济范围的扩展、权利人享有的权利日益增多等方面。我国行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后,但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响,其发展趋势是乐观的,公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。

2三大救济制度的发展趋势

2.1行政复议救济的现状及发展

行政复议法相对于行政复议条例而言,对行政复议范围进行较大的调整,扩大了行政复议的权利的保护范围,体现了行政复议受案范围必须扩大的趋势,为公民法人或其他组织提供了一种更为有效和更为便利的行政法律救济的渠道。但是,行政复议制度的缺陷也是不可忽视的,那就是行政复议的范围仍然很狭窄,使很多相对人的权利仍然得不到相应的救济,这在当今行政权力已经扩张到生活的方方面面的现实是不符的。具体而言,主要表现在:

(1)《行政复议法》第六条的行政复议范围所列举的11个事项,全部是行政机关所为,那么,法律、法规授权的组织实施的行政行为可否复议呢?

(2)《行政复议法》第七条规定的“县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定”中的“规定”到底是什么?界定很不清楚,很容易成为执法人员手中的“令箭”和复议机关不予审查的借口。因为现实生活中处理具体行政事务所使用的规范性文件不乏各级人民政府所属的各部门制定的规范,法律称其为其他规范性文件,所以在复议中就会产生疑问,这些规范性文件可以提请附带性审查吗?

(3)某些属于事业编制的单位如房管部门在现实生活中由于获得授权而享有行政复议的权力,这与行政复议法明确将行政复议的权力限定给行政机关是相矛盾的。

(4)对“规定”进行附带性审查的前提是与具体行政行为一并提起,那就意味着行政相对人只有违法了才可以实现对规定的审查,很有鼓励违法之嫌疑。

(5)现实生活中不乏这样的案例,复议机关经常以某某具体行政行为属于内部行政行为而不予审查,那么,什么是“内部行政行为”?所谓内部行政行为只是学理上的概念,法律上并没有予以界定。但是笔者认为,界定与否并无多少意义,因为任何内部行为都应当成为复议的对象。学界曾经热度讨论公务员的救济问题,其实直接将其纳入复议范围便是捷径。

以上是笔者认为行政复议法中存在的一些漏洞,也是行政复议法将来的发展方向,要想向前发展必须先打补丁补漏洞,才不会导致恶性循环,避免建立“空中楼阁”。

2.2行政诉讼救济的现状与发展

行政诉讼法的颁布,不得不说是行政界的一大里程碑事件,它是我们国家第一次用最高立法形式提出了司法对行政权力的制约,使得行政机关有了“危机感”,促使行政机关开始规范其行为。但是随着生产力的发展及行政权力的扩张,行政诉讼法的弊病也逐渐显露出来。

《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的可以提起行政诉讼。行政诉讼法解释将相关利害关系人纳入了行政诉讼的受案范围。但是笔者认为,这样的规定还是不足以满足一些相对人的要求,使得他们的权利受到侵犯。利害关系人的范围是什么,是否只要有点联系就是厉害关系人呢?学界也曾经讨论过“利害关系”发生于何时的问题,大部分学者赞成具体行政行为作出时有利害关系的人为利害关系人,实际中法院审理案件也是采取这种观点的。但笔者在一场亲身经历的行政诉讼中感受到这样的学理解释并不能真正保障所有人的权利,根源就是法律没有作出明确的界定,才有了使用中采纳学理解释的现象发生。

笔者认为,行政诉讼的受案范围应当是最广的,公民的任何权利都应得到相应的救济,因此,凡是民事诉讼、刑事诉讼得不到救济的权利都应当纳入到行政诉讼的受案范围中,包括行政公益诉讼在我国的建立。这也是我国行政诉讼的发展趋势。

2.3国家赔偿诉讼救济的现状与发展趋势

我国于1994年颁布了国家赔偿法。但是这部法却被称作国家不赔法,除了赔偿范围狭窄、赔偿标准太低等是他方面的原因外,其程序设计也是其重要的方面。所以赔偿法的修改被提上了日程。时至今日,国家赔偿法修正案(草案)已向社会公开征集意见,笔者将其与现行国家赔偿法进行比较研究后发现进步了很多,如将精神损害纳入国家赔偿的范畴,但同时仍然有漏洞没有弥补。

2.3.1没有规定立法赔偿、精神损害赔偿

在进入全球化时代,世界各国的国家赔偿制度进入了全面深入发展的新时期,国家赔偿范围日益扩大:由传统的行政赔偿、司法赔偿发展到立法赔偿;由传统的人身、财产扩大到精神损害赔偿;由直接损失扩大到间接损失。

立法赔偿由1936年法国最高行政法院以判例的形式确立。1981年德国也确认了立法赔偿的原则。英国在参加欧盟以后,也开始承担立法赔偿的责任。许多国家都意识到随着国家职能的不断扩张,国家机关合法行为也会对公民法人和社会组织的合法权益造成损害,应该对其进行补救和补偿,所以讲,国家补偿和赔偿统一于国家侵权责任法的范畴中。

国家赔偿法范围的扩大还表现在对间接损失的赔偿。笔者认为,国家赔偿的范围应当与民事赔偿的范围一致,并不得低于民事赔偿的标准。

2.3.2取消确认违法程序

随着《国家赔偿法》的实施,人们逐渐发现,这个确认违法程序存在一个重大问题,就是不公正。由于我们实施的是违法规则原则,所以,对于是否存在需要赔偿的违法行为,赔偿义务机关要自己确认,否则就不能进入决定赔偿阶段。这相当于要赔偿义务机关自己说自己做错了。如此,赔偿义务机关既是裁判者,又是当事人,违反了古老的自然公正原则。“任何人不得在自己的案件中担任法官,相反,在自己的案件中充当法官是违法的。”这就是该程序的最大弊端。

2.3.3将赔偿委员会设于法院内部不合适

我国赔偿委员会设立在中级以上人民法院,这样做存在很多的弊端。比如,基层法院为了避免因错案而导致错案追究制的惩罚,经常就案件向上一级法院请示,即中级人民法院。当该基层法院成为赔偿义务机关的时候,中院的赔偿委员会来审理的时候是难保其公正的。谁也不会承认自己作出的决定是错误的。由此透露出的问题还包括设在中级法院其实审级是低的。

笔者认为,要想彻底解决这个问题,我们不能忘记人大的超脱地位,我们可以将赔偿委员会设置各级人大常委会的法律委员会中。由各级人大常委会对他的本级法院、检察院、公安部门等的违法行为进行审查并作出赔偿决定。

救济制度论文范文篇6

摘要：内幕交易就是内幕信息人员利用内幕信息从事证券交易的违法行为．我国证券法规定咐于内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”．但是这个规定比较原则，在司法实践中不具有可操作性．本文主要分析了我国现有规制内幕交易法律所存在的不足，并提出了完善我国内幕交易民事赔偿制度的建议．

关键词：内幕交易民事责任公平原则

新《中华人民共和国证券法》于2006年1月1日开始实施，第76条明确规定了证券内幕交易行为的民事赔偿制度，这一规定对证券市场健康发展和社会公正的实现起到重要作用。但是在法律修订后几个月内就发生了新疆天山股份原副总经理陈建良内幕交易案，吉林敖东内幕交易案和杭萧钢构内幕交易案等。尽管证券会加大查处内幕交易行为的力度并对其做出及其严厉的处罚，但是，不足以阻止内幕交易行为大量发生。主要原因是新《证券法》中内幕交易的规定不仅太原则，而且缺乏操作性，致使内幕交易受损的投资者不容易获得有效救济。

一、内幕交易概念

内幕交易，在英美称为内部人交易，在台湾地区称之为内线交易。0结合我国立法，在我国内幕交易的主流定义是指“有关证券发行和交易的内幕人员和非法获得内幕信息的非内幕人员，利用尚未公开的、可影响证券价格的重要信息，进行证券交易，以获取经济利益或减少经济损失的行为；或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的行为。”

我们认为，证券市场的内幕交易是指因其特殊地位而获取证券市场内幕信息的人员，利用该信息转变为公开信息前的时间差，进行证券交易或泄露该信息或建议他人进行证券交易的行为。也学者认为：“掌握未公开、对证券交易价格有重大影响的信息的人，以获取利益或减少损失为目的，利用该信息从事证券交易活动或者建议他人、或者泄漏该信息使他人从事证券交易活动的行为”。

我国的证券法没有正面对内幕交易做出定义，而是在第73条对内幕交易从反面做了规定，对证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易行为做了禁止性规定。内幕交易、欺诈客户、操纵市场和虚假陈述是证券市场中最为典型的四种违法行为，世界各国都对其进行严厉的处罚，特别是对于内幕交易规定了非常严厉的处罚．证券市场有句老话“最黑黑不过内幕交易”，可以说内幕交易是证券市场中危害最大一种侵权行为直接和间接的侵害投资者的利益和证券市场的秩序。世界各国从立法上做出禁止内幕交易的规定，并且赋予投资者获得救济的途径。

二、我国现有管制内幕交易法律不足之处

(一)内幕人员规定的范围不全面，对内幕人员的规定有遗漏

《证券法》第74条关于内幕人员的规定列举性的规定几种内幕人员，还做了一个兜底条款，有证监会对这几种人员以外的内幕人员做出规定，而证监会对此没有做出详细的规定。但是在许多内幕交易的案例中，有些违法主体在事实上属于内幕人员，但是其不在法律规定范围内，所以难以认定其法律责任。

(二)关于民事法律责任规定不具体

《证券法》第76对内幕交易民事法律责任规定失之于原则，仅仅规定内幕交易违法行为给他人造成损失，应当对其承担损害赔偿责任。这样的规定欠妥当，司法实践中缺乏可操作性，很难追究内幕交易人的民事责任，利益受损的投资者也很难获得救济。

(三)内幕交易损害赔偿民事诉讼程序没有明确规定

由于涉及内幕交易的民事诉讼程序非常特殊，首先诉讼当事人数量十分大，原告不容易认定，按照普通的民事程序很难解决，必须要用特殊的制度，就是集团诉讼制度在我国称之为代表人诉讼。其次，由于证券交易的方式十分特殊，其确定因果关系、分配举证责任也不同于一般的民事诉讼程序，在内幕交易的案件中更是如此，普通的民事诉讼程序对内幕交易案件的解决力不从心。因此必须有专门的诉讼程序解决内幕交易损害赔偿纠纷。此外，内幕交易损害赔偿案件的管辖问题，法律没有做出明确的规定。因此必须尽快完善法律，从而解决内幕交易案件的受理难题。

三、完善内幕交易民事赔偿制度的路径

(一)内幕交易的民事赔偿制度程序方面的完善

1．设置必要的前置程序。所谓内幕交易其最明显的特征就是具有隐蔽性，普通的投资者是不知道内幕交易的详情，受害者在证明内幕交易是否存在已经自己的损失几乎不可能。在内幕交易的案件中，普通投资者只有在证券监管机构(证监会)对被告施以行政处罚后，才能依据处罚决定证明内幕交易行为存在。因此，内幕交易案件也需要设置必要前置程序。笔者认为在内幕交易民事赔偿制度中可以尝试设置前置程序。通过设黄前置程序，首先起到一个过滤作用，把不符合受理标准的案件提前排除，降低法院的负担，减少对上市公司正常经营的干扰。其次降低投资者的诉讼成本，投资者可以利用现有的证据。

2．明确内幕交易民事赔偿案件管辖案件的管辖包括地域管辖和级别管辖。就级别管辖而言，由于内幕交易案件法律关系复杂，诉讼中涉及很多专业知识，当事人众多，诉讼标的也非常大，笔者认为适合中级法院管辖。而就地域管辖，由于当前上交所和深交所的上市公司有一千多家，分布在全国各地，但是分布很不集中，这些上市公司主要集中于经济发达地区，因此案件发生数量可能地区性差别，如果僵硬的适用原告就被告的原则，一概由被告住所地法院管辖，将会增加内幕交易民事赔偿案件审判难度，同时导致原告诉讼费用增加。做为中立者的法院，内幕交易民事赔偿案件既特殊有复杂，大部分地区的法院不能完全胜任：从我国司法资源的配置情况来看，笔者建议通过在上海、深圳的中级人民法院设立专门的证券法庭，审理内幕交易民事赔偿案件。法律可以规定将这类案件管辖明确为证券交易所所在地中级人民法院专属管辖，有利于原告起诉、法院的审理、案件的执行。

(二)内幕交易民事赔偿制度实体方面的完善

1．认定内幕交易损害赔偿权利人范围。权利人就是内幕交易民事赔偿诉讼中的原告，有权向被告提出损害赔偿请求。1981年美国的联邦第二巡回上诉法院通过WilsonV．ComtechTclccommunicationsInc一案发展了一个理论，对认定内幕交易损害赔偿权利人有重要的指导意义。其大意是内幕交易损害赔偿请求权主体资格应当具备“同时从事相反交易”和“善意”两个条件。在加害人从事内幕交易证券买卖的这一天与之为相反交易的善意投资者，应当是内幕交易受害人，有权提出损害赔偿，做出相反交易的投资者善意对内幕交易不知情，善意准据时点限定于内幕交易发生时间，这样能够准确的确定内幕交易受害人，排除仅仅因为市场风险而受损的投资。

2．确定内幕交易损害赔偿义务主体。赔偿义务人应当是内幕交易民事赔偿案件中的被告，了解内幕信息并利用内幕信息进行交易，并因此而要承担民事赔偿责任。根据各国立法和司法实践，赔偿义务主体主要分为三类：第一是公司内幕人员，基于其在证券发行公司的身份而知悉内幕信息的人员。第二是市场内幕人员。因为职业或者职责与证券发行人有特殊关系的而接触内幕信息的人。第三就是通过各种手段获取前两类内幕人员手中内幕信息的人员。因此，应当建议除了证券法第75条规定外，还应当对第三那种内幕人员做一个详细的规定。从而保障法律对内幕人员的规定不出现大的漏洞。

3．认定因果关系与归责原则。证券市场中的交易一般是利用计算机系统撮合完成，因而不易判定投资者是否是内幕交易相对方，更谈不上证明内幕交易因果关系存在。依据美国证券法理论中的市场欺诈理论和信赖推定原则，向证券交易市场中披露不真实信息或者在交易时披露内幕信息影响了市场价格的真实性从而间接地欺诈了当时所有在市场中从事交易的其他投资者，投资者只要相信信息真实、不存在内幕信息而进行交易。如果因为内幕交易而导致投资者利益受损，则受害者无需证明内幕信息与损失之fHJ的凶果联系。对认定因果关系，我国法律该如何规定，笔者认为，吸收荚讧券法理沦t{的市场欺诈理论和信赖推推定二者存在着因果关系，但被告可以提出反证。若投资者的损失是由其它原因造成的，则内幕交易者不应当对其损失承担赔偿责任。

在认定被告责任是，原告只需证明被告知晓内幕信息，并且完成了涉及该内幕信息的交易。但是被告可以以其并非利用内幕消息而完成交易、原告本身也存在过错为理由提出抗辩。但是应当不同类型被告区别对待，对于公司内幕人员和市场内幕人员的内幕交易行为适用无过错责任原则，这些内幕人员对公司负有信托责任，其获悉信息是基于本身职务或公司的信赖，应当对公司负有保密义务：而对于第三类内幕人员一般大多是非法获取信息的人适用过错推定原则，可以证听自己不存在过错。

4．计算损害赔偿的数额。各国一般都确立了民事责任优先原则，根据证券市场股东本位论的思想，政府对内幕交易人的处罚其最终目的是保护每一个投资者的利益。所以在对内幕交易人进行财产处罚和对受害者给予损害赔偿出现冲突时，应当优先民事救济，财产处罚硬顶缓行。

救济制度论文范文篇7

一、宪法救济的主体

依据宪法规定，在我国，监督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定，但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定，在我国，提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认，由全国人大和全国人大常委会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是，全国人大和全国人大常委会能否提供具体的宪法救济？

全国人大是我国的最高国家权力机关，因代表人数过多②，只能作为非常设机关存在，每年只能开一次例会③，一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上，所要讨论和决定的议题非常之多，亦非常广泛。多数情况下，代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④，而较少举行全体会议，就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济，应当是确定无疑的事实⑤。

随着国家权力的正常运转和法治程度的提高，作为最高国家权力机关的权力主要由全国人大行使，是不现实的。因此，根据现行宪法的精神，主要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定，全国人大常委会的职权达到21项之多。全国人大常委会虽为常设机关，根据全国人大组织法第二十九条的规定，一般也只是每两个月举行一次会议。可见，由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外，组成全国人大常委会的委员有200多人，由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况，进行宪法救济所需要的不仅仅是政治素质，还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。

根据立法法第九十条、第九十一条的规定，主要由全国人大专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是，全国人大专门委员会有十余个之多，分别有不同的工作内容和工作任务；全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构，在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此，分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以保证统一的标准；由全国人大常委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济，难以具有社会公信力。

反观其他国家，提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供；德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因，我认为无外乎以下几点：

第一，精力集中。美国式下，普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷，在此过程中，可能有案件当事人或者审理案件的法院认为，适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法，法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查，以彻底完成司法功能。在德国式下，宪法法院的任务是保障宪法的实施，其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是，它不审理具体的法律案件，只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。

第二，业务精通。提供宪法救济，首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；其次需要理解宪法的精神，深刻把握宪法的原则，全面理解宪法规范；再次需要了解国家的基本法律制度。当然，还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。

第三，保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济，能够保证统一的标准，以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下，虽然各级普通法院都具有违宪审查权，但实际上，最终作出裁判的只是最高法院，因为只要是法律是否违反宪法的问题，最终都会上诉到最高法院，由最高法院作出最终决定。德国式下，一个国家只设立一所宪法法院，所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。

第四，便于遵循司法程序。在美国式下，最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名；德国式下，专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关，按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法；宪法法院既具有政治性又具有司法性，也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。

我认为，应当在全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述，由分散的全国人大各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然，宪法监督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，最终作出是否违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。

二、宪法救济的对象

立法法第三十条第一款规定，宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上，增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象，有以下问题值得探讨：

（一）法律

在我国，狭义的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内，是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢？答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围，应该说是立法法的一个立法空白，也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。

在世界各国，法律都是宪法救济的一个主要对象，在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中，立法机关直接依据宪法制定法律，行政机关依据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件。因此，立法机关所制定的法律最有可能违反宪法，而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否定法律违反宪法的可能性，就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。

当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。

（二）行政法规

行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例”

、“规定”和“办法”。根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类：

1.全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律，国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12)，其制定的依据是法律，因而判断的基准也是法律，需要提供的只是法律救济。

2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13)，立法法在第八条所规定的事项范围基础上，第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定，如果属于法律相对保留的事项范围之内，全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律，可以授权国务院制定行政法规(15)。那么，这类行政法规实际上属于法律的范畴，它的制定依据为宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。

3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围，而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项，国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供的是宪法救济。

（三）地方性法规

地方性法规是地方一定级别以上的人大和人大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定，其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解，可以将地方性法规分解为以下四类：

1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律，判断这类地方性法规的基准应当是法律，需要提供的是法律救济。

3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来国务院依据宪法制定了行政法规，判断这类地方性法规的基准应当是行政法规，需要提供的是法律救济。

4.在有宪法、法律、行政法规的情况下，不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规，判断这类地方性法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

（四）自治条例和单行条例

自治条例和单行条例是民族自治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的行使自治权的综合性规范性文件；单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定，其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定，自治条例和单行条例可以分为两类：

1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的，民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定，如果法律中专门对民族自治地方作出规定的，自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19)，判断这类自治条例和单行条例的基准是法律，需要提供的是法律救济。

（五）经济特区法规

经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此，判断这类法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

（六）规章及规章以下的文件

规章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定，这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力，因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴，它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，需要提供的是法律救济(22)。

（七）军事法规

军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权，只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而，中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律，需要提供的是法律救济。

（八）各级党组织的文件

宪法规定了中国共产党在中国的领导地位，规定了派在中国政治生活中参政议政的地位(24)；同时，宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国共产党党章和各派党章都规定，必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中国的领导党，在一定意义上也实际行使着公权力，各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法，也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

（九）社会组织的文件

社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位，它们没有权力创制规范，但它们所制定的文件可能没有上位法的规定，而必须直接依据宪法进行判断，需要提供的是宪法救济(26)。

三、启动宪法救济的主体

立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人大常委会进行违宪审查：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级人大常委会；（2）其他，包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立法法的规定，之所以分为两类主体，主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异：前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；后者提出的是“审查建议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资格，无非是基于两种理念：一是权利救济；二是保障宪法秩序。

在美国式的司法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查，在判决理由部分给当事人以答复。

在德国式的宪法法院审查制下，基于保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪法权利的受害人；（2）穷尽法律救济(29)；（3）在法定时效之内(20)。

我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。

1.基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级人大常委会。

2.基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违宪审查(31)。3.基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

四、宪法救济的程序

立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（2）制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。

2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定，但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；（2）缺乏审查步骤的规定；（3）缺乏审查原则的规定；（4）缺乏审查表决程序的规定；（5）缺乏审查时限的规定。

4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。

5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之，被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。

五、普通司法程序中的宪法救济程序

法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪法：

1.法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件事实；二是在查明案件事实的基础上，正确地适用法律。而在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为，适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。

2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

在我国，法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利，或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

那么，法院在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问题，立法法都没有作出明确的规定。

我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法：

1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系，它们在审判上保持着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。

2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。

收稿日期：2007—03—20

基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024）

注释：

①本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。

②选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。

③宪法第六十一条规定，全国人大每年举行一次会议；如果全国人大常委会认为必要，或者有五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中，全国人大从来没有在每年一次的例会之外，再召开过临时会议。

④全国人大议事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；代表团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议，而不以全体会议的形式讨论问题。

⑤从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。

⑥宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大是行使国家立法权的唯一机关；1982年宪法规定，全国人大和全国人大常委会都行使国家立法权。

⑦现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委会也未行使过一次宪法监督权。

⑧根据立法法第九十一条的规定，全国人大常委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。

⑨各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律，提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济，这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

⑩全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

(11)对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权利的受害人提供法律救济；因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

(12)行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便于所有的行政机关更好地执行法律。

(13)立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

(14)立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

(15)宪法第八十九条第十八项规定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。（2）1984年9月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。

(16)宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。

(17)根据宪法、地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

(18)立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。

(19)立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

(20)立法法第六十五条规定，经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；二、授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。（2）1992年7月1日第七届全国人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别在汕头和珠海经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

(21)根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。（2）地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

(22)行政复议法规定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；行政诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。

(23)宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

(24)宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”

(25)宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

(26)例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之，只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法的判断标准，只能依据宪法进行判断。

(27)全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》还规定，全国人大专门委员会和全国人大常委会法制工作委员会在备案审查过程中也可以主动启动违宪审查程序。

(28)在向审理案件的法院提出对适用于该案件的法律之合宪性审查的请求时，其条件之一是当事人资格。对当事人资格的限制由最早的仅限于原告、被告和有独立诉讼请求的第三人，发展到现在的原告、被告和所有的第三人。

(29)即如果法律设置了法律救济程序的，必须经过法律救济，才可以向宪法法院提出宪法救济请求；如果没有法律救济的，才可以直接向宪法法院提出宪法救济。在普通的法律救济过程中，可以通过普通法院提出宪法救济请求的，必须先向普通法院提出；只有在向普通法院提出宪法救济请求，而普通法院不同意的，才可以在法律救济之后，向宪法法院提出宪法救济请求。

(30)通常在普通法律诉讼结束后2年之内。

(31)关于法院在审理案件过程中如何启动的问题，本文设专题进行讨论。

(32)德国式下，公民个人在穷尽法律救济之后和在法定时效之内才可向宪法法院提出宪法救济的请求；宪法法院经过初步审查之后，实际上只对其中的5％进行审查。即使这样，宪法法院仍然无法应对数量巨大的来自公民的宪法救济。

(33)世界各国通常的做法是，被认为违反宪法的法律文件并不是自始无效，而是自被决定违反宪法之日起无效或者被决定违反宪法之日起6个月后无效，这就意味着依据该法律文件所获得的法益仍然受保护，这样更有利于社会秩序的稳定。

救济制度论文范文篇8

我认为，依据我国所奉行的政治理念和政治体制，以及在宪政体制下的国家权力构造，我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上，宪法救济制度如何完善问题，提出自己的一点看法。

一、宪法救济的主体

二、宪法救济的对象

（一）法律

当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。

（二）行政法规

行政法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类：

（三）地方性法规

（四）自治条例和单行条例

（五）经济特区法规

（六）规章及规章以下的文件

（七）军事法规

（八）各级党组织的文件

（九）社会组织的文件

三、启动宪法救济的主体

我认为，我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的规定，可以参照德国模式。

四、宪法救济的程序

立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有：1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规定。

2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

五、普通司法程序中的宪法救济程序

法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪法：

我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法：

收稿日期：2007—03—20

基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024）

注释：

①本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。

②选举法第十五条第二款规定，全国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。

⑤从实证的角度看，全国人大至今没有行使过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。

(16)宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。

(23)宪法关于中央军事委员会的规定只有两条，关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

(25)宪法第五条第三款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

(30)通常在普通法律诉讼结束后2年之内。

(31)关于法院在审理案件过程中如何启动的问题，本文设专题进行讨论。

救济制度论文范文篇9

一、我国行政问责制的建构历程

行政问责制就是责任追究制，是指公众对政府做出的行政行为进行质疑，它包含明确权利、明晰责任和经常化、制度化的“问”——质询、弹劾、罢免等方方面面，是一个系统化的“吏治”规范；它不仅是指犯了错，违了法要追究，它的涉及范围还包括能力不足、推诿扯皮等看似有损“官体”的“小节”；还包括公众对政府行为以及政府本身的“合理怀疑”等方面。它的法理依据在于宪法的“权为民所授”，人民授予政府权利，政府给官员授权。官员拥有权利，那么使用权利要为人民谋福利，为官要对人民及政府负责，人民和政府对官员进行监督问责，官员拥有权利，更要承担责任，实行权、责、利的统一。正如孟德斯鸠对此的经典论述：“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不变的一条经验。有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须建立“行政问责制”，只有人民监督政府，政府才不会懈怠。

“问责”自古有之。从历史上看，我国对失职官员的惩戒几乎从未间断。改革开放以来，有许多官员也因失职、渎职等受到追究。但从总体上看，这些都属个别处理模式，尚没有形成一种制度，不能算作“问责制”。而真正的“问责制”是来源于香港的“高官问责制”：2002年7月1日香港特别行政区率先实行高官问责制。这一引起广泛关注的举措是在“一国两制”和“港人治港”的高度自治方针框架下的一项行政改革，它打破了原来行政体制的坚固“围墙”，建立起选人、用人、行政的新体制。香港特区政府实行高官问责制，已开风气之先河。高官须问责，政府亦须问责，而且，不仅是作为一个整体的政府，政府的各部门机构以及服务于政府的所有官员都须纳入可问责机制之中。

2003年“非典”以后，行政问责开始在中国大陆露出一角。而开大陆问责制之先河的是重庆市政府。2004年7月1日《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》正式施行。这是我国内地第一部具有法规性质的高官问责制度。该办法明确例举了18种应当问责的情形，包括效能低下、执行不力，致使政令不畅或影响市政府整体工作部署；违反法定程序，盲目决策，造成严重不良政治影响或重大经济损失；市政府部门行政首长本人在公开场合发表有损政府形象的言论或行为失于检点，举止不端，有损公务员形象，在社会上造成不良影响等。被问责的市政府部门行政首长，将被单处或并处责任追究方式：取消当年评优、评先资格，诫免，通报批评，责令在市政府常务会议上作出书面检查，通过市级主要新闻媒体向社会公开致歉，停职反省，劝戒引咎辞职。继而长沙、大连先后出台地方问责办法，掀起了问责风暴。2003年中央对因防治非典“工作不力”的卫生部部长、北京市市长罢免去职；再有2004年中石油重庆开县“12.23”特大井喷事故、北京市密云县迎春灯会特大伤亡事故、吉林市东百商厦特大火灾、江苏“铁本”案、安徽“阜阳劣质奶粉”案、湖南“嘉禾违法拆迁”案等，其责任人均被“责问”。问责风暴成为近年来行政改革的一大亮点。

二、我国行政问责的救济缺失

行政问责制在中国启动已经三年多，取得的成就有目共睹，但在许多方面还存在不少问题，其中行政救济措施就值得研究。

第一，法律体系存在缺位。问什么事的责，问哪个官员的责，由谁来问责，以什么程序问责，均未明晰化。目前问责制适用的法规、条例比较多，散见于各种政策文件中，其中既有党的条例，也有政府的法规；既有中央出台的，也有地方政府制订的。主要包括《中华人民共和国宪法》、《行政诉讼法》、《国家公务员暂行条例》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《关于特大安全事故行政责任追究的规定》、《党政领导干部选拔任用处分条例》、《中国共产党纪律工作条例》、《中国共产党党内监督条例(试行)》。这些规定在问责的范围、惩处的尺度等方面都不尽相同。同时也有违法问责的，比如，安徽省省政府依据《中国共产党纪律处分条例》、《国家公务员暂行条例》和监察部的建议，在给阜阳市副市长马明业、市工商局局长周毅生党内严重警告、行政记大过处分的同时，还一律责令辞职。这里出现了一个法律上的疏忽。因为依据宪法和法律，副市长是由市人大或其常委会选举、罢免的，市工商局长是由市人大常委会任免的。而由政府责令人大选举或任命的官员辞职，不仅不合情理，也于法无据，同时颠倒了人大与政府之间监督与被监督的关系。

第二，被问责官员出路不明。被问责后的官员能否“东山再起”?如何安置才是合情合理合法的?实际上也不明确。如重庆市彭水县某副县长因两起特大交通事故“引咎辞职”，但他并没有离开县政府，只是头衔变成了“县政府调研员”，依然分管着全县的农业工作，保留着他的正处级的政治和物质待遇。一些被问责的官员仍留在体制内，有的老百姓认为这是为平息民愤、暂避风头的做法。当然也必须看到这些官员被重新起用的权利并没有被剥夺，他们在新的岗位上成绩突出，符合提拔任用条件，仍然可以担任一定的领导职务。中国石油天然气股份有限公司董事长马富才2004年因重庆开县井喷事故引咎辞职，但2005年5月出任国家能源管理办公室的主任。但也有一些官员，诸如阜阳奶粉、嘉禾拆迁事件中的一些责任者，至今仍在赋闲。那么，哪些去职官员可以复出呢?

这关键取决于他犯的是什么错。中国人民大学公共管理学院教授张成福说，如果官员仅是道义上负有责任，那么可能被重新任用。比如，在某个庞大的组织体系中出了事情，主要责任不在于一把手，官员引咎辞职更多的是道义上的责任。而中央看到他的政治素质过硬、工作能力突出，这个人还是可能被重新任用。

第三，被问责官员的合法权益该如何保障。现行的行政问责制主要是同体问责，是指执政党系统对其党员干部的问责，或者行政系统对其行政人员的问责。同体问责的最大缺陷就是存在监督的主观性，以及缺乏对其问责本身的监督。如何保障其程序的合法性和被问责人员的权益等都没有在立法中明确规定，一旦出现问题，往往由党委或政府出面追究，有时仅为“以平民愤”而去问责，这样的问责，可能出现替罪羊，也可能使该被问责的人没有被问责，甚至出现株连现象。三、行政问责救济缺失的补救措施

 行政救济是现代国家行政法制的重要标志，是行政法制的根本保障，从某种意义上来说，没有行政救济便没有行政法治。二者就像保险丝与安全用电一样，一旦电压过高，保险丝就会自动熔断，以防止发生火灾；一旦行政权力违法或不当行使损害相对人合法权益，则启动行政救济机制，制约专横的行政权力以使其处于“法制”状态。现阶段，我国行政救济无论是制度设计层面还是实践操作层面，都还存在种种不足，未能充分有效地保障公民、法人或其他组织的合法权益。针对现有的缺失，笔者认为，要根本改变这一现状，首要的是在制度上下功夫，完善行政问责的司法救济和行政救济，使行政问责救济制度趋向完善和健全。(一)完善行政问责制度的规范化、法律化——司法救济。

中国人民大学行政学系教授毛寿龙曾经指出：就形态来说，问责制主要有两种，一是行政性问责，一是程序性问责。前者的依据是行政性的，每一个官员的责任比较模糊，缺乏明确的法律依据，问责往往取决于领导人的意志，被问责的官员，往往处于十分消极被动的地位，是免职，还是引咎辞职，还是其他处分，都由上级来确定。从本质上来说，行政问责制是一种首长负责制，在一些内阁制国家，问责制度已经成为惯例。譬如美国中央情报局局长特尼特因提供了错误的情报，导致美国发动了伊拉克战争，已经不得不宣布辞职。然而，美国民众仍然关心的是，特尼特是不是布什总统的替罪羊?如果问责制度成为“丢车保帅”的权宜之策，那么，问责制度同样不能取信于民。所以，我们在实行问责制度的时候，一定要完善制度规范，防止一些官员逃脱法律制裁。与此不同，程序性问责的依据都是法律性的，每一个官员的责任都非常明确，都有充分的法律依据，是不是被问责不取决于临时性的行政决策。行政性问责往往是责任政府运作的开始，但要使责任政府稳定而有效地运转，就需要进一步走向程序性问责：完善责任制度的法律基础，通过程序保障在责任面前人人平等，尽可能减少问责过程中的“丢车保帅”、“替罪羊”问题。

因此，问责制度必须与现行的法律、行政法规有机地衔接，必须将地方政府和国务院有关部门颁布的问责制度看作是现行法律和行政法规的有机补充，并通过不断完善问责制度，将国家的各项法律规范落到实处。而被问责的行政人员如果认为问责不公或是违法，可以通过司法程序向相关上级机构申请行政复议，也可以向法院申请行政诉讼，以司法手段来维护自己的合法权益。

(二)明确问责范围和对象，使行政问责制度化——制度救济。

首先，要明确问责范围和问责对象。从现有的问责事件看，问责范围存在一定的不确定性，在许多地方和领域，都只有在事故或事件引起了中央高层的关注后，才能促成相关责任人被动辞职。而且总的来看，目前“引咎辞职”还锁定在人命关天的大事上，尚未真正引入决策失误、用人失察等领域。这与西方社会广泛的引咎辞职事项相比，显然范围是偏窄的。另外，问责对象具体到何人，在党政领导、正副职、不同层级的官员之间，责任如何分配，也带有一定的不可预期性。这种不可预期性又与权责不清相连，因而很难令当事人心服口服。例如，在一些问责事件中，行政一把手受到处理，党的一把手却没有受到处理，但在我国现行体制下，行政一把手往往是党的副手，受党的一把手的领导，出了事，由行政一把手负责，党的一把手却不用负责，这有失公平。不可忽视的是，许多地方仅仅把问责作为一种政府的个人责任追究制度来使用，问责对象仅限于政府公职人员或领导干部，往往只追究个人责任，而很多时候，许多集体和机构的责任被忽略，被以“法不责众”为借口放过，以致集体违纪、组织违规现象不断，许多公共权利的使用者尤其是领导干部也越来越喜欢把集体和组织作为逃避责任的“避风港”。其次，官员问责制度化，在于建立健全起“明确责任——实施问责——责任追究”制度体系，将问责制和岗位责任制、政务公开制、服务承诺制、绩效考核制结合起来。它意味着，不仅应当对出了事的官员免职，而且可以对那些平平庸庸、百姓不满意的官员，责令其辞职，直至免职；不仅应当规定撤职、免职、引咎辞职等，还应当让个人承担经济上的赔偿责任。在有些国家，纳税人可以对滥用税金的行为提出行政诉讼，败诉的政府部门可以对责任人提起经济赔偿的追诉。只有让官员个人在承担行政责任的同时也负担经济赔偿责任，才会让他们在决策和管理时审慎，切实对人民利益负责。最后，强化异体监督，特别要注重发挥人大的作用。问责制重在异体问责。目前启动的问责制主要是同体问责，即执政党系统对其党员干部的问责，行政系统对其行政干部的问责。离开异体问责的问责制，只是苍白无力的问责制。异体问责制，应当包括人大代表对政府的问责，派对执政党和政府的问责，法院的问责，新闻媒体的问责，社会公众的问责。根据我国国情，现在尤其需要的是人大的异体监督。当前我国启动的行政官员问责存在着较为突出的主体缺失就是人大的监督职能的缺失。具体来说，各级人大作为我国的权力机关，其问责功能尚未充分实现和发挥，这也是我国实行官员问责制的一个最为关键的突破口。问责制的核心应当是民意机关的问责，人大作为代表人民的权利机关是行使人民委托的监督权，但现在很少听到人大代表主动提出政治问责的质询案。这是不能不令人感到遗憾的事情。在各类问责主体中，人大是最重要的问责主体，但由于缺乏具体制度、程序与承担责任的形式，所以虽有质询制度，却很少启动；虽然有罢免制度，也主要是对已有违法犯罪行为的官员才实行。“罢免”和“撤职”是人大及其常委会行使问责权的主要方式。因此，应进一步建立不信任投票制、弹劾制以及主要责任人引咎辞职制等，增强人大监督的问责力度。

(三)完善问责事后救济制度——行政救济。

官员问责在我国尚未形成一整套成熟健全的制度或机制，在问责过程中难免出现偏差和失误，但我国现行的行政救济法规中对受到处分的官员的救济办法尚处于薄弱甚至真空状态。官员问责的客体与现存的行政救济法规的对象存在着较大错位。因此，对于问责失范的救济就显得尤为必要，这也是我国依法行政原则的必然要求。要明确规定在作出行政问责处理决定前后，赋予行政问责当事人以陈述和申辩的权利。重庆市于2004年7月1日开始试行的《政府部门行政首长问责暂行办法》中就规定了被问责官员有申诉和申辩的权利，但可惜的是并没有详细规定被问责人该如何申述、向谁申述。

救济制度论文范文篇10

公务员是国家行政机关的组成分子，他在执行公务时，代表所在行政机关与公民、法人或其他社会组织形成外部行政法律关系。在外部行政法律关系中，公务员并不是法律关系的主体，也没有独立的法律利益，当然也无需救济制度的保护。但是，公务员在与所在行政机关或政府间的内部行政法律关系上，却是独立的主体，具有独立的法律利益。这种法律关系与其他行政法律关系一样具有不平等性，即公务员作为被管理者处于被支配的地位，行政机关以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力，而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。在这种情况下，如果没有人事行政救济制度，公务员的合法权益就不可能得到有效的保障。

我国很早就认识到了人事行政救济制度的重要性。1957年10月26日，国务院了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》（以下简称《奖惩暂行规定》），确立了公务员不服行政处分的救济制度。《奖惩暂行规定》第12条规定：“国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服的时候，应该在接到通知后一个月内，向处理机关要求复议，并且有权直接向上级机关申诉，国家行政机关对于受处分人的申诉，应该认真处理。对于受处分人给上级机关的申诉书，必须迅速转递，不得扣压。但是在复议或者申诉期间，不停止处分的执行。”这个规定至今仍然有效。但是，《奖惩暂行规定》所确立的人事行政救济的范围是有限的，只是行政处分行为，不包括其他人事行政行为。并且，由于连绵不断的政治运动对法制的践踏和法律虚无主义的盛行，我国在人事行政管理领域的高压政策和人治，使得我国仅有的人事行政处分救济制度也缺乏必要的法制基础和民主氛围，功能得不到应有的发挥而形同虚设。

党的十一届三中全会以来，我国的民主和法制建设得到了较快的发展。党的十三大政治报告，提出了制定行政诉讼法使行政管理逐渐纳入法制化轨道和制定公务员法使人事行政管理逐渐从人治走向法治的努力目标。这就为我国人事行政救济制度的发展创造了必不可少的条件。1990年1月1日《行政诉讼法》的施行和1991年1月1日《行政复议条例》的施行，终于确立了我国的行政救济制度。过去，我国公民、法人或其他社会组织对具体行政行为不服只能通过政治途径，即依靠党组织、国家权力机关和上级行政机关的监督来实现救济，而现在就可以通过法律机制，即可以向复议机关申请复议和向人民法院提出诉讼。公民、法人和其他社会组织的信访、检举、控告和揭发等政治权利，正逐渐成为其切实可行的复议和诉讼的法律权利。尽管《行政诉讼法》和《行政复议条例》未把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来，却促使国家将人事制度的完善问题及早提上议事日程，为人事行政救济制度的确立提供了有益的经验，推动了人事行政救济制度的发展。

1990年12月9日，国务院了《行政监察条例》。该条例再次肯定了《奖惩暂行规定》所确立的对行政

处分的救济制度，并有所发展，即规定了对监察决定和监察建议的行政救济。1993年10月1日，《国家公务员暂行条例》施行。该条例第16章规定，涉及特定公务员权利义务的人事行政行为，都可受行政救济；对公务员的合法权益造成损害的，应予赔偿。至此，我国的人事行政救济制度才得以真正确立。

二、人事行政救济的范围

人事行政救济的范围，是指依法可受行政救济的人事行政行为的范围。根据《国家公务员暂行条例》的规定，可请求行政救济的具体人事行政行为有两类：

1.人事行政处理决定

人事行政处理决定，是指行政机关依法对特定公务员的权利义务所作的单方、要式人事行政行为。《国家公务员暂行条例》第81条规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的”，都可以依法请求行政救济。根据该条例的规定，人事行政处理决定有以下几种：

（1）确定公务员级别方面的决定；

（2）录用公务员方面的决定（例如，省级以上人民政府工作部门对新录用的公务员安排到基层工作的决定，行政机关对新录用的公务员经试用后是否合格的决定）；

（3）考核（如年度考核结果的决定）、奖励（如对奖励等级不服等）与行政处分方面的决定（包括监察决定和监察建议及为作出行政处分而采取的措施）；职务升降与职务任免方面的决定；交流方面的决定，包括调任、转任、轮换和挂职锻炼方面的决定；回避方面的决定；工资保险福利方面的决定；辞职辞退和退休方面的决定；其他人事行政处理决定（如关于收受礼品方面的决定，财产申报方面的决定等）。

2.人事行政侵权行为

人事行政侵权行为，一般是指非法侵犯特定公务员合法权益的人事行政行为。从这一意义上说，违法或不当的人事行政处理决定，也往往是人事行政侵权行为。但是，对人事行政处理决定的侵权已有相应的救济形式，并不按人事行政侵权行为进行救济。因此，这里的人事行政侵权行为，特指行政机关及其领导人员运用职权，以非人事行政处理决定的形式，侵犯特定公务员合法权益的非要式单方行政行为。它包括作为和不作为两种形式。作为的人事行政侵权，是指积极、主动实施的人事行政行为，侵犯了特定公务员的合法权益。例如，行政机关首长对公务员的打击报复，在晋升时向公务员索贿等，都是作为形式的侵权。不作为的人事行政侵权，是指对一定行为的抑制侵犯了特定公务员的合法权益。例如，应当确定公务员的级别却不予确定，试用期届满却不作出相应的决定，应予奖励却不予奖励等，都是不作为形式的侵权。

《国家公务员暂行条例》第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为”，可请求行政救济。这就是说，国家公务员对侵犯其职务关系上合法权益的任何具体人事行政行为，除依人事行政处理决定的规定申请救济外，都可依这一规定请求救济。该条例的这一规定，弥补了人事行政处理决定救济规定的不足，把具体人事行政行为都纳入了人事行政救济的范围，并杜绝了行政机关及其领导人员利用非书面决定形式规避人事行政救济的可能，从而具有重要意义。

三、人事行政救济的程序

《奖惩暂行规定》、《行政监察条例》和《国家公务员暂行条例》对人事行政救济的程序作了一定的规定。

1.公务员应向规定的机关申请救济

根据上述法律、法规的规定，公务员对具体人事行政行为不服的，不能向人民法院起诉，只能向规定的国家行政机关申请救济。（1）公务员对人事行政处理决定不服的，可以向原处理机关申请救济，也可以向同级人民政府的人事部门申请救济。（2）公务员对人事行政侵权行为不服的，可以向上级行政机关申请救济，也可以向行政监察机关申请救济。（3）公务员对主管部门的行政处分决定不服的，《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》都规定，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济。但是，《奖惩暂行规定》却规定，公务员除可向原处分机关申请救济以外，也可以直接向上级机关申请救济。由于《奖惩暂行规定》的法律效力比上述两个条例高，该两条例的规定并不能否定公务员可以直接向上级机关申请救济的规定。因此，公务员对主管部门的行政处分决定不服的，既可以向原处分机关申请救济，也可以向监察机关申请救济，还可以直接向上级机关申请救济。公务员对监察机关的监察决定和监察建议不服的，可以向作出该决定或建议的监察机关申请救济；公务员可以根据《奖惩暂行规定》直接向上级机关申请救济。对在作出行政处分决定前所采取的停职检查等措施不服的，是向人事行政处理决定规定的机关申请救济，还是向行政处分决定规定的机关申请救济，有关规定并不明确。笔者认为，这类措施与行政处分有密切关系，属于行政处分方面的决定，应向行政处分决定救济的机关申请救济。转2.公务员申请救济的期限

申请救济的期限，是指公务员不服具体人事行政行为有权申请救济的时间限制。在规定的期限内未申请救济的，公务员就不能再申请救济了，即使申请了也不会被受理，而只能按一般信访案件处理。之所以作这样的规定，是为了促使公务员及时行使救济申请权，避免有关机关处理人事行政救济案件因时间久远而难以取证的麻烦。

（1）对人事行政处理决定（包括行政处分决定）申请救济的期限为30日，即公务员从收到人事行政处理决定书的次日起30日内有权申请救济。

（2）对监察决定和监察建议申请救济的期限，《行政监察条例》规定为15日，即从收到监察决定书和监察建议书的次日起15日内有权申请救济。笔者认为，监察建议和监察决定属于行政处分方面的决定。这样，《行政监察条例》的这一规定，就与《奖惩暂行规定》所规定的申请救济期限为一个月相抵触了，自然应以《奖惩暂行规定》的规定为准。即使不把监察决定和监察建议视为行政处分决定，而将其视为一般的人事行政处理决定，根据《国家公务员暂行条例》第81条的规定并根据后法优于前法的原则，对其申请救济的期限也是30日。

（3）对人事行政侵权行为申请救济的期限，目前尚无规定。今后在加以规定时，按我国立法惯例，应按公务员从知道人事行政侵权行为之日起计算期限，并应比人事行政处理决定的申请救济期限长。在目前，公务员对人事行政侵权行为申请救济的期限从知道该行为之日起计算，也不应少于30日。

3.公务员申请救济的名称

法律、法规对公务员申请救济的名称作出了明文规定。公务员对人事行政处理决定不服，请求原处理机关救济的，称“申请复核”；请求同级人民政府人事部门救济的，称“申诉”。公务员对行政处分决定不服，向原处分机关请求救济的，根据《奖惩暂行规定》称“要求复议”，根据《国家公务员暂行条例》称“申请复核”；向上级机关或监察机关请求救济的，称“申诉”。根据《行政监察条例》，对监察决定不服，请求作出监察决定的监察机关救济的，称“申请复审”；对复审决定仍不服，请求上一级监察机关再次救济的，称“申请复核”。根据该条例，对监察建议不服请求作出建议的监察机关救济的，称“提出异议”。对人事行政侵权行为请求救济的，称“控告”。笔者认为，有关法律、法规对公务员请求人事行政救济名称的规定，过于繁琐，也太混乱，使用起来极为不便，应尽早予以统一，可采用人们已比较熟悉也易于接受的“申请复议”这个名称。

4.人事行政救济案件的处理

目前，我国监察机关处理人事行政救济案件，已有比较具体的法规和规章依据。

（1）对不服监察决定和监察建议案件的处理。根据《行政监察条例》第40条第2款的规定，监察机关对不服监察决定案件的复审决定，应当在一个月内作出；公务员对复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当在两个月内作出复核决定。根据该条第3款的规定，监察机关对不服监察建议案件的处理，应当在15日内给以回复；对回复仍然不服的，由监察机关提请本级人民政府或者上一级监察机关处理。

（2）对不服主管部门行政处分的案件向监察机关请求救济的，应由与原处分机关同一级别的监察机关管辖。监察机关经复审认为原行政处分决定正确的，应予维持；认为原行政处分决定不适当的，可以建议原决定机关变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定。公务员对监察机关的复审决定仍不服的，可以向上一级监察机关申请复核。对这类人事行政救济案件的处理，监察部于1991年11月30日的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》，作了更为具体的规定。

（3）对不服人事行政侵权行为的案件，监察机关应根据《奖惩暂行规定》、《国家公务员暂行条例》和《行政监察条例》等的规定进行审理。对实施人事行政侵权的国家行政机关及其领导人员，监察机关应作出监察决定或监察建议；对受侵害的公务员，监察机关应根据《国家公务员暂行条例》第84条的规定，并参照《行政监察条例》第24条第2、3项的规定予以补救。

除监察机关处理人事行政救济案件以外，其他国家行政机关对人事行政救济案件应如何处理，我国目前尚无具体规定。

四、人事行政赔偿

《国家公务员暂行条例》第84条规定：“国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应负赔偿责任。”这一规定，对我国的人事行政救济制度具有极为重要的意义。首先它在我国历史上第一次确立了人事行政赔偿制度。以往，我国虽有平反冤、假、错案和恢复名誉的做法，对受害人在经济上也给予一定的弥补，但却没有将其法律化、制度化，并不是国家及其行政机关应承担的法律责任，也并不是公务员可以主动请求的，而是作为政治任务以“运动”形式进行的政策性补偿。因此，该条例的这一规定，在纠正违法或不当人事行政行为的问题上，是从人治走向法治的标志。其次，这一规定表明，人事行政赔偿是人事行政救济制度的重要内容。它表明，人事行政救济不仅仅在于撤销或变更违法或不当的人事行政行为，对行政机关及其公务员追究政纪责任，而且还要求国家及其行政机关对此所造成的损害承担行政赔偿责任，即造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应赔偿该损失。只有这样，公务员的救济申请权和整个人事行政救济制度，才具有实际意义。因为，公务员的救济申请权本身并不是目的，而只是一种手段。如果这种手段和人事行政救济这种法律机制，不能使公务员受侵害的合法权益得到赔偿，那么救济申请权将成为开给公务员的空头支票，人事行政救济制度也只不过是一种法律摆设。因此，尽管上述第84条对人事行政赔偿只作出简单地规定，对我国的人事行政赔偿来说只有该规定是远远不够的。但它对我国人事行政赔偿制度的建立和完善，对我国人事行政救济制度的确立和发展，却有特殊的价值和贡献。

五、完善人事行政救济制度的建议

我国的人事行政救济制度，无疑有待完善。最主要的问题，是要把人事行政救济纳入到统一的行政救济制度中来。

1.适用《行政复议条例》

人事行政纠纷有其特殊性，人事行政救济有其相对独立性，因此法律法规相应地作出了特殊规定，如人事行政救济的范围、管辖和申请期限等。但是，人事行政纠纷与外部行政纠纷、人事行政救济与行政复议间的共性更多于其个性或差异性。例如，《行政复议条例》关于复议原则、参加人、申请与受理、审理与决定、期间与送达的规定，对人事行政救济也是适合的。因此，除法律、法规已有明文规定者外，笔者认为人事行政救济可以适用《行政复议条例》的统一规定。当然这需要由立法加以确认。

2.实行司法最终救济原则

对人事行政行为是否实行司法最终救济原则，各国有不同的规定。在日本，根据《日本公务员法》第90条的规定，公务员对人事行政行为不服的，不能向法院提起诉讼、请求司法审查。但在美国，公务员对人事行政行为不服，经向考绩制度保护委员会申诉后，可依《美国法典》第7703条的规定向法院提起诉讼，请求司法审查。在法国，公务员对侵犯其合法权益的人事行政行为，都能以越权之诉向行政法院请求撤销。笔者认为，把具体人事行政行为纳入行政诉讼的范围，对人事行政救济实行司法最终救济原则，在我国也是可行的，也有利于公正、有效地保障公务员的合法权益，使法治深入人事行政管理。

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