救济权范文10篇

救济权范文篇1

关键词：权利救济权自力救济他力救济宪法诉讼

一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题

如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。

我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。

我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。

宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。

二、公民宪法权利救济权立法现状及不足

权利救济权作为一种保障权利实现的请求权，其保障方式有“自力救济”和“他力救济”两种方式[3].行政复议、国家赔偿、诉讼等属于他力救济；正当防卫和自助行为等属于自力救济。宪法规定的公民对国家机关和国家机关工作人员的控告权、申诉权在行政法规和行政复议制度中都有规定。依照多数学者的理解，宪法第42条规定的“控告”权和“申诉”权被认为包含在诉讼权内，因而在此与权利救济权相对应的主要是“控告”权和“申诉”权以及取得国家赔偿权[4]；公民获得赔偿权有《国家赔偿法》等法律来调整；而公民权利被侵害后的他力救济大多靠诉讼来完成，诉讼成为救济中最有效、最终极的他力救济方式。我国刑法规定的正当防卫和民法上的自助行为即属于自力救济。

要保障权利救济的实现就必须完善权利救济方式。在他力救济中，国家赔偿在受案范围上有很多限制，且对公民造成的损害，国家只赔偿直接损失，不赔偿间接损失；只赔偿财产损失，不赔偿精神损失。因此这种救济方式的规定与宪法权利的基本精神不相符，需要修改完善。

既然宪法的作用主要为了限制权力保障权利，并且其作为最高地位的法所规定的权利在普通法律没有规定时，这种宪法权利受到侵害或发生争议时，国家就有义务为此种情况提供救济，这就涉及到个案中宪法是否可以适用问题。“齐玉芩诉陈晓琪”案件中，创造了宪法司法适用的先例。这种救济虽属民事诉讼救济的方式，但由于其在个案中增加了使用宪法来保障公民权利的内容，因而使公民宪法权利救济范围更加扩大。

当宪法规定的权利主体认为普通法律的规定侵害其宪法权利时，在个案中这种救济就涉及到宪法权利诉讼问题。它要求有关机关依照一定的程序先判定法律的规定是否违宪，从而认定普通法律是否有效。有人将这种宪法诉讼界定为：宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，既依据宪法的最高价值，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，确定法律的违宪与否并使违宪的法律失去效力的一种制度[5].我国没有建立这种制度，从法理上看，建立这种制度是非常重要的。该救济方式可以使公民宪法权利在受到法律的侵害时得到保障，从而使权利救济体系逐步完整。

在他力救济特别是国家救济中我们应该考虑的是公正性、及时性。而在自力救济中首先考虑的是国家法律的授权性规定，比如正当防卫权。这就要求国家制定法律时，充分考虑到公民自力救济的重要性，权衡利弊，为公民自力救济提供法律依据，同时又能保障相对方的权利免受不应有的损害。在权利救济体系中自力救济无疑是最及时和有效的，但自力救济的条件和方式等问题必须有法律明确予以规定，并使之周密、完善。

三、完善公民权利救济权方面的立法，切实保障公民权利救济权

由于公民宪法权利的多样性，这就要求宪法权利救济方式的多元化，即使公民同一种权利受到侵害，也可以运用多种方式救济。例如，公民的人格受到侮辱时，受害人可以向公安行政机关控告要求追究加害人的行政责任，也可以向法院提起民事诉讼要求追究其民事责任。国家作为公民权利的保障者，有义务制定并完善各种权利救济方式的法律，并使之成为一种严密的体系，切实保障公民宪法权利的实现。《公民权利与政治权利国际公约》除规定了立法救济、行政救济等救济方式外，还规定了许多补救措施。例如，被判死刑的人应有权要求赦免、大赦或减刑，要求人身保护及司法审查权等。这些都要求国家在创设权利救济方面的立法时尽更多的注意义务。

我们可以看出权利救济是一种附属于公民宪法权利的从权利，或者说是一种广义的公民向国家要求保护的请求权，离开了具体的宪法权利没有谈及此权利的必要，但宪法权利受到侵害往往依赖国家在多大程度上为公民权利救济提供了依据和保障，或者说公民在宪法权利受到侵害时能否选择到对自己有利的救济方式。为公民提供严密、完善并切实可行而且又不失公正价值的救济法律制度是国家的一种义务，对公民来说则是公民对国家的权利救济权。我们不能仅仅看到宪法上是否规定了公民是否享有权利救济权，而应当关注普通法律是否为公民基本权利受到侵害时提供了救济，并且在现实生活中是否得到真正贯彻执行。宪法具体规定公民的权利救济权不是必须的，而普通法律依据宪法制定保护公民具体宪法权利时，该相关法律就必须提供公民的宪法权利救济方式或者权利救济制度，并使这种救济多样化、系统化，并能够贯彻实施，否则这些有关规定公民权利救济的法律是有瑕疵的。

参考文献：

[1][4]张千帆主编《宪法学》法律出版社2004年版238页。

[2]周伟《宪法基本权利案例的法理分析》第329页载于《云南法学》，2000年。

救济权范文篇2

关键词诉讼时效抗辩、拒绝调解、拒调诉讼时效抗辩、拒调诉讼时效抗辩行为、提醒权

引言

因我国未规定时效取得制度，故法院判决驳回债权人诉讼请求后，债权人虽败诉却永远是债权所有者，债务人虽永远无法取得债权所有权，却可无限期占有、使用债权并获取收益。当初民法通则的立法者们自以为是的标新立异，成了让债权人哭笑不得的邯郸学步[2]。诉讼时效制度除了能为国家及法院推卸责任找到一个冠冕堂皇的借口外，还剩什么？改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。最高院的大法官们似乎意识到了诉讼时效制度这种可笑的缺陷，却苦于欲补乏术、欲改乏权[3]，江郎才尽之下只好治标不治本地作出一个时效新解释[4]。至今还在为适用范围的扩大而沾沾自喜、自吹自擂的侵权法[5]的立法者们也好不到哪去，因为该法设定所有侵权债权，都有可能成为本文所需救济的对象，该法第二条那些自命不凡的罗列，可谓极尽蝇头小利之能事，但终究难逃明察秋毫之末而不见车薪之嫌[6]。虽说人无完人、智者千虑、必有一失，但这三大法[7]的立法者们岂是一般人？俱往矣，数风流人物，还看今朝[8]，其实根本不用立法，在现有的法律框架下就足以解决这一切。

笔者作为基层法院第一线的法律工作者，目睹了大量债权人败诉后欲哭无泪、求助无门的情形，一种对债权人的同情心油然而生，一种维护社会公平的正义感迫使笔者去思考如何更好、更有效地维护债权人的利益，如何在现有的法律框架下为债权人寻找到一条再救济的途径，从而也就引出了本文。

一、诉讼时效制度的现状、缺陷、影响

（一）诉讼时效制度概说

时效制度起源于罗马法，《十二铜表法》就有这样的规定：“凡要式转移物没按规定方式转让的，受让人继续占有不动产两年，动产一年而取得所有权”，这是对取得时效的最早规定，之后又确定了消灭时效[9]。1922年苏俄民法典扬弃了资本主义国家民法中关于时效制度的规定，将传统上的“消灭时效”进行修改，首创“诉讼时效”制度[10]。我国民法通则受此影响，亦未采纳时效取得制度，仅规定诉讼时效制度。

（二）诉讼时效制度的缺陷

在开始论述之前，笔者先本文所称之债权作一个限定：1、债权已过诉讼时效；2、该债权仅是可给付的财物之债，不包括特定物的物权返还之债（因为特定物的返还之债不受诉讼时效限制）和行为之债；3、该债权必须是真实的、客观存在的、类型及数额是确定的、其他债权人无争议的、且债务人认可该债权。

诉讼时效制度有着众多的缺陷，具体表现在以下几个方面：

1、举证责任分配上属于过错推定。诉讼时效制度是基于一种假设——民事权利可放弃，债权人在一定期限内不主张，则推定放弃。故笔者认为，超过诉讼时效可以分为实质超过诉讼时效和推定超过诉讼时效。笔者还认为，只有债权人当庭表示在诉讼时效期间内从未向债务人主张过权利这一情形，方可毫无疑问地认定为实质超过诉讼时效，这种情形不在本文救济之列[11]。推定超过诉讼时效，就是指债权人不能证明存在诉讼时效中止、中断和延长之情形时，则推定超过诉讼时效。从诉讼时效的构建目的看，这种推定是建立在债权人举证不能则推定债权人“怠于”行使权利基础之上的。依照“谁主张谁举证”的原则，立法是否也应当对这种推定举证呢？建立诉讼时效制度的内因是“法律不保护懒惰者”，但你凭什么说人家是“懒惰者”、是“怠于”？

可见，诉讼时效制度对债权人适用的是“主观上存在怠于”的过错推定原则。真实的“怠于”是诉讼时效制度成立的基石，而现实中债权人表示非“怠于”的意思表示方式复杂多样，电话、传真、短信、电子邮件、腾讯QQ、上门追索等，却几乎无法举证。实务中，大量超过诉讼时效的案件，均非债权人怠于行使权利所致，乃证据不足而败诉。即债权人更多的非“怠于”之故意，而是“无知”之过失。

2、维持既定法律秩序系伪命题。王利民、王轶等民法界专家均认为诉讼时效制度具有“维持既定法律秩序”之功能[12]。我国未规定时效取得制度，使债权永不消灭，一般而言，债权消灭的原因有清偿、抵销、混同和放弃等。债权人起诉本身就表明未放弃，且依照笔者前述对债权的限定，也不存在其他债权消灭的情形。据此，法院虽然驳回了债权的诉讼请求，但债权人依然可以无限期、无限次地向债务人追讨，诉讼时效制度中“维持既定法律秩序”的功能从何谈起？笔者认为，该功能是以规定了取得时效为前提的，生搬硬套进我国，考虑欠周。

3、债务人胜诉却不能免除偿还责任。债务人可否不再清偿？社会上通行的理解是，在法院判决驳回债权人诉讼请求后，债务人可不再偿还，王利民甚至认为仅超过诉讼时效，债务人就“产生拒绝履行的抗辩权”[13]，笔者认为，该理解值得商榷。从实务中看，任何一份判决书都只会说“债权的债权已超过诉讼时效，不受法院保护，故依法驳回其诉讼请求”，而从不会说“债务人欠债不还的行为因超过诉讼时效而变为合法，从而无需偿还”。可见，任何一份法院判决，都只审查了债权人的债权是否受法院保护的问题，而不会去审查债务人欠债不还的行为是否合法，这也是不告不理之原则所致。从法条看，法律只限制了债权人的胜诉权，未赋予债务人权利，更未免除义务，免责事由需法定，“可不再偿还”相当于时效取得，更需法定。故笔者认为，上述理解亦是以规定了取得时效为前提，在我国欠缺合法根据，属生搬硬套。

4、受法律保护却不受法院保护。很多人极易误解为超过诉讼时效的债权不受法律保护。民法通则第一百三十五条规定的是“向人民法院”请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，第一百三十七条规定的是超过二十年诉讼时效的“人民法院不予保护”，而非请求法律保护或法律不予保护。法院的保护，只是国家法律保护民事权益的途径和方法之一，而不是唯一。故超过诉讼时效之债权，仍受国家法律保护，只是法院不再为债权人保驾护航。债务人一旦提出诉讼时效问题且不同意调解，则法院就只能、也只应判决驳回债权人的诉讼请求。

（三）诉讼时效制度的消极影响

诉讼时效制度的消极影响可从宏观和微观两个方面来看。

1、宏观方面的影响，主要包括立法层面的影响和社会层面的影响。

（1）立法层面的影响。诉讼时效制度违背中国伦理道德，超越国情、民情的历史阶段。在国外，时效制度从罗马法确立已几千年，普通民众已非常了解，故有其适用的传统基础、民情基础。中国则完全不同，几千年来从未规定过债权的诉讼时效制度，即使小有时效制度方面的规定，也从未象民法通则般彻底、全面、大范围地施行，故传统观念认为，债务人无论经过多少年，都应偿还债务，直至儿女、子孙，遂建立了“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”的传统道德观念，此观念影响中国民众几千年，根深蒂固，突然之间冒出个诉讼时效制度，把传统道德观念瞬间推翻，这一法律移植有考虑欠周之嫌——中国幅员广阔，是一个国情、民情极为复杂的大国，法律的滞后性、普法工作的落后性本身已大大制约了这一制度的推广和普及，加上上述传统观念及中国民众厌诉心理的影响，使中国普通老百姓极不适应，导致实务中超过诉讼时效的案件比比皆是。

（2）社会层面的影响。因为债务人提了诉讼时效问题来抗辩，法院就不支持债权人的诉讼请求，久而久之，债务人形成了一种错误理解，认为自己对超过时效的债务可以不偿还，从而形成侥幸心理，甚至不惜温言软语、连哄带骗、日复一日地推脱，一旦拖过诉讼时效，立马翻脸不认人，认为自己不偿还是理所应当的。人性本来就有贪婪的一面，中国的普通民众也较为爱贪便宜，当自己欠债不还而债权人却无可奈何、无技可施时，债务人不仅会变得心安理得，使其负罪感、内疚感消失殆尽，而且会洋洋得意，不可避免地会向周围的亲戚、朋友、同事大肆宣扬自己如何拖债、躲债最后脱债的技巧，不断侵蚀、渗透、削弱和消灭着中国民众的诚信观念。现实中，此现象大量存在，这使得法律本身所具有的指引、评价、预测和教育作用完全指向了相反的方面，产生了极其重大而深远的负面影响，诉讼时效制度的缺陷以及对该制度的错误理解，对整个社会的危害罄竹难书，最令人堪忧的是这种情况还在继续。改革开放三十年来，常常会听到有人在大声疾呼中国人的诚信每况愈下，却从未有人追根溯源地注意到诉讼时效制度的问题，笔者认为，此制度虽算不上是罪魁祸首，但至少难辞其咎。

2、微观层面的影响，主要体现在对债权人的影响上。超过诉讼时效的债权受法律保护，却不受法院保护，使得诉讼时效制度实际上成了一种让债权人哭笑不得的制度。对一般债权人而言，拿到法院驳回其诉讼请求的判决书，无疑就等于宣判了涉案债权的“死刑”，连法院都不保护了，普通人根本想不出还有什么办法能够救济，只能欲哭无泪、救济无门、自认倒霉。连死刑法律都还规定死刑复核制度，甚至在执行死刑前如果发现有问题的，都还可以停止执行，重新审查，但对诉讼时效，法律对债权人却仅以一纸判决书了之，未再规定其他再救济的途径，任债权人自生自灭，这未免太残酷了。很多专家学者、在校学生对这个问题不屑一顾，那是他们在纸上谈兵，不了解普通老百姓的疾苦，没有切肤之痛。

二、传统救济中债务人行为的可罚性分析

笔者在此所述的传统救济，就是指现行的救济方式和途径。

（一）传统救济的现状

在传统救济中，对超过诉讼时效的债权人提起的债权之诉，一般说来有以下几种结案方式：

1、债务未提出诉讼时效问题

（1）缺席审理。债务人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状的，或者虽到庭参加诉讼，但未经法庭许可中途退庭的，视为债务人放弃答辩、抗辩和质证权利，依照时效新解释第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”之规定，法院不主动审查诉讼时效问题，再依照民诉法第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，法院可直接判决债务人承担清偿责任。

（2）或调或判。债务人到庭参加诉讼，但未提出诉讼时效问题来抗辩，依照时效新解释第三条的规定，法院可进行调解，调解不成径行判决债务人承担清偿责任。

2、债务人提出诉讼时效问题

（1）调解。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，但同意调解，最终法院调解结案，诉讼结果是债权人得到清偿或部分清偿。

（2）撤诉。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，债权人觉得自身证据不足，向法院申请撤诉，最终法院裁定准许而结案。

（3）判决驳回债权人诉讼请求。债务人提出诉讼时效问题来抗辩，且不同意调解，法院最终只能驳回债权人诉讼请求。

很明显，会导致债权人败诉的、有必要再救济的只有第五种结案方式，前面四种结案方式本文均不讨论，本文着重讨论第五种结案方式中债务人的行为是否可罚的问题。为方便叙述，笔者先引入一个概念：拒调诉讼时效抗辩——这是为本文叙述方便而专门创设的一个组合词，具体是指符合下列条件的情形：1、符合本文前面限定的债权条件；2、债权人起诉后，债务人提出诉讼时效问题以抗辩且不同意调解。很明显，该行为的后果必将导致法院判决驳回债权人的诉讼请求，拒调诉讼时效抗辩是第五种结案方式的唯一成因，换言之，只要法院判决驳回债权的诉讼请求，一定是因为债务人的拒调诉讼时效抗辩行为所致。

（二）诉讼行为的可罚性

刑法第六章第二节妨碍司法罪规定十余种诉讼中的可罚行为，可见当事人在诉讼中的不当行为完全有可能引发另外一个案件，也许有人会说这些法条规定的更多的是刑事诉讼中的行为，那么当事人在民事诉讼中的行为是否会引发另外一个民事案件呢？当然会，例如民诉法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”规定的情形，依照不告不理的原则，如果申请人的财产保全申请确实给被申请人造成损失的，也不能在作出财产保全裁定并采取保全措施的案件中一并处理，被申请人应当另行起诉。可见，当事人在民诉中的不当行为完全会引发另外一个民事案件。

（三）债务人是否享有诉讼时效抗辩权？

表面上看，应是毋庸置疑，王利民、夏利民等民法界的专家也都认为超过诉讼时效的，“义务人取得时效抗辩权”[14]，包括最高院的时效新解释也多处使用了“诉讼时效抗辩”一词，但真是这样的吗？笔者认为，值得商榷。

1、诉讼时效抗辩权在国外可以成立的原因。国外早在2000多年前的罗马法时期就规定了时效取得制度和时效消灭制度，依照该两种制度，超过诉讼时效的，债权人丧失所有权，债务人取得所有权，故对超过诉讼时效的，实际上赋予了债务人不偿还的权利，债务人当然可以享有拒绝履行的抗辩权。故国外主张存在诉讼时效抗辩权，是以规定了时效取得时效制度为前提的。

2、诉讼时效抗辩权在我国无法理依据。皮之不存，毛将焉附？因我国未规定时效取得制度，故诉讼时效抗辩权在我国就失去了赖以生存的法律土壤，将其搬进我国，属未加分析的生搬硬套，恰当性值得商榷，法理上讲不通。依照我国法律规定，提诉讼时效抗辩，实质上仅是用于提醒法官注意债权已超过诉讼时效，法院没有再予以保护的法律依据，故笔者认为，这仅仅是一种提醒权[15]。理由很简单，如果是抗辩权，那么所指向的对象是什么？难道是债务人可以不偿还？

3、诉讼时效抗辩权在我国无法律依据。一般而言，抗辩权需要有法律的明文规定，如合同法中的先（后）履行抗辩权、不安抗辩权、同时履行抗辩权，担保法中一般保证责任人的先诉抗辩权等。而从民法通则第一百三十五条、第一百三十七条的规定来看，规定的是超过诉讼时效的“人民法院不予保护”，从立法上看，该规定仅限制了债权人的权利（胜诉权），并未授予债务人抗辩权，即并非授权性规范。

4、该提醒权，指向的是法院，目的和结果都是消灭胜诉权。抗辩权指向的必然是另一方当事人，目的是削弱、抵销债权或拒绝、迟延履行义务。同样是驳回债权人诉讼请求，因行使该提醒权而驳回的依据是“人民法院不予保护”，即法定驳回；因抗辩权而驳回的依据则是“债权无事实依据或不成立”。

5、抗辩权贯穿于整个诉讼程序始终。该提醒权只有诉讼时效届满且债权人起诉才产生，一审不行使二审再行使的，法院不予支持。而抗辩权则不受此限制，甚至从债权成立时，抗辩权就可能成立（如一般保证人的先诉抗辩权）。

综上，笔者认为，在我国，“诉讼时效抗辩”是一个假命题，而并非债务人当然享有的抗辩权，认为这是抗辩权无法律依据，法理上亦讲不通，充其量只能算成是“提诉讼时效问题以抗辩”。本文之所以用“拒调诉讼时效抗辩”这一表述，只是为了方便理解和叙述。

（四）拒调诉讼时效抗辩行为的违法性

法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[16]。拒调诉讼时效抗辩的主要是提诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为构成，并由之组合而成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已成为稍有法律常识的人都知道的制度。所以，一般说来，对于已过诉讼时效的债权之诉，债务人都会提诉讼时效问题，哪怕仅仅是作为一种诉讼策略，也是债务人的权利，让债务人不提明显是缺乏期待可能性的，故该行为并无不当。法院调解也应当以自愿为原则，债务人不愿意调解似乎也没有问题。但当两个行为组合在一起的时候，是否还合法呢？笔者分析如下：

1、其实这可以通过在庭审时向债务人提这样一个问题来解决：“既然债务人认为涉案债权已经超过诉讼时效，那债务人还想不想偿还涉案债务？”由前所述，债权虽然过了诉讼时效，但依然受法律保护，如果债务人的回答是“不想再偿还了”，那么债务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，这是毫无疑问的，对于一份仍然受法律保护的、债务人仍应当偿还的债务，债务人凭什么不还？故债务人的这一意思表示没有合法根据。

如果债务人的回答是还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已经为调解敲开了一个口子，进行调解也就顺理成章了；其次，既然债务人都表示还愿意偿还，并且通过庭审笔录的形式将债务人的回答固定下来的话，那么依照最高院的时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，债务人所提出诉讼时效问题来抗辩还有效吗？法官完全可以直接判决债务人偿还。

所以，这完全是一个法官庭审技巧的问题，法院完全可以通过向债务人提这么一个问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，从而把所有因诉讼时效而驳回原告诉讼请求的案件都变成是因债务人的第一种回答所致的案件[17]。

2、以合法形式掩盖非法目的。债务人合法的提出诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为，掩盖的是其“不想再偿还”的非法目的，依照民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（七）以合法形式掩盖非法目的的；”之规定，似乎可认定拒调诉讼时效抗辩行为无效，不能产生债务人所期望的法律后果，从而仍直接判决债务人承担清偿责任。但依法债务人只要提出诉讼时效问题且确已超过诉讼时效，法院将直接丧失判决支持债权人的权利（即不仅债权人丧失胜诉权，法院亦丧失保护权）。进一步讲，如债权人要求法院依据这一法条认定债务人拒调诉讼时效抗辩行为无效，请求判准所请时，会发现怎么判都是违法，法院又不能拒绝裁判，怎么办？现在实务中无此情形，或可不考虑之，那本文面世后呢？这一矛盾是现行的诉讼时效制度无法解决的。

3、违反诚实信用原则。欠债还钱，天经地义，债权到期后，依诚信原则，债务人自己也有偿还义务。之前已论证过，从法律上说，超过诉讼时效，债权人仍有权要求债务人还钱，债务人仍不能免除偿还责任，只是债权人不能通过向法院起诉的途径要求偿还。债务人以提诉讼时效的方式抗辩，意在不想偿还或者不想立即偿还，甚至免除自己在法律上的偿还责任。可见，拒调诉讼时效抗辩实质上不仅是一种违反道德的行为，更是违反诚实信用原则的行为。

4、违反禁止权利滥用原则。根据禁止权利滥用原则，民事主体在行使民事权利时，不得损害国家、集体或者他人的利益。不错，债务人提出诉讼时效问题合法，拒绝调解也是合法，但两者一旦结合，则直接损害了债权人的债权，从而违反了该原则。

综上，笔者认为，拒调诉讼时效抗辩是一种新的、独立于原债权的民事行为，这种新的违法行为，是否具有可诉性呢？下面本文将进行具体分析。

三、再救济的可行性论证

笔者认为，针对债务人拒调诉讼时效抗辩之行为，债权人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪的自诉。

（一）侵权之诉的可行性论证

民法上通说的侵权行为的构成要件理论主要有两种，一种是四要件说，另一种是三要件说。四要件理论即：1、行为人实施了损害行为；2、行为人的行为违法；3、发生了损害结果；4、行为人实施的行为与损害结果间有法律上的因果关系。三要件理论认为侵权不一定要求行为人的行为违法，即合法的行为亦可构成侵权，例如环境污染案件中，排污企业排污达标，具有排污许可证，排污行为正当合法，但却不能免责。关于这两种理论的优缺点，本文不作评论，本文需要做的是根据这两种理论来确定拒调诉讼时效抗辩的行为是否属于侵权行为。

1、拒调诉讼时效抗辩行为由提出诉讼时效问题的行为和拒绝调解两个行为组合而成，该两个行明显符合民事法律行为的构成要件，本文在此不赘述，故认定拒调诉讼时效抗辩的行为系民事法律行为应该没问题。

2、仅因为债务人提了时效问题而认定债务人主观有侵权的故意是不够的。依照调解的自愿原则，拒绝调解是当事人的权利，这一行为本身也是合法的、无可厚非的。这两个行为似乎都是不可罚的合法行为，但本文前面已经叙述过，通过法官的庭审技巧，可以把这两个行为组合而成的“拒调诉讼时效抗辩行为”的合法性全部过滤掉，使其变成一个因为债务人作出“不想再偿还了”的回答的案件，而前面已经论述过，这种回答是没有合法根据的。

3、谈到损害结果，必须先解决一个问题——债权能否成为被侵权的对象？侵权是债权产生的原因之一，但债权能否被侵权的对象呢？笔者认为，当然可以，例如：A找B追债，B谎称要看一下债权凭证原件，A遂将借条原件交给B，B借机销毁借条原件，此时B的行为是否构成侵权？侵权的对象是什么？毫无疑问，当然构成侵权，侵权的对象就是债权本身[18]。债务人当庭表示不想再偿还债务，其意图就在于消灭债权本身，并且因为这种回答导致法院不得不判决驳回债权人的诉讼请求，故笔者认为，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为侵犯了债权人的权利，其损害后果就是法院判决驳回了债权人的诉讼请求。且依照现有的制度，使债权人有可能无法追回债权，从而使债务人可以无限期对涉案债权拥有占有、使用和收益的权利，从而也侵犯了债权人对债权的这三种权利。

4、至于拒调诉讼时效抗辩行为与上述损害结果之间的因果关系，笔者不再赘述。

5、即使债务人利用诉讼技巧来规避本文（具体的规避技巧下面会论述），从而使其提出诉讼时效问题的行为合法，那么根据侵权行为的三要件理论，仍可构成侵权。

综上，笔者认为，债务人的拒调诉讼时效抗辩行为构成侵权，应承担侵权责任，判决书生效之日即侵权行为成立之日，债权人可再提起侵权之诉。

（二）不当得利之诉的可行性论证

依照民法通则第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的”情形。可见，认定债务人是否构成不当得利要件主要在于：1、债务人是否获利？2、债务人获利是否有合法根据？

1、关于第二个问题，本文前面已经充分论证了拒调诉讼时效抗辩行为的违法性，本文在此不赘述，故可以肯定的，如果债务人确因该行为获得利益，则肯定是“没有合法根据”的。

2、关于第一个问题。法院是社会正义的最后一道防线，债务人提诉讼时效抗辩后，特别是法院判决驳回债权人的诉讼请求之后，债权人已经不能再通过最有效、也是最后一种救济途径来解决。此时，法律对债权人债权的保护变得形同虚设、苍白无力，债权人唯一可以希望的是债务人有一天会良心发现。此时，债务人是否获得了利益了呢？答案无疑是肯定。

首先，从驳回债权人诉讼请求的判决书生效之日起，债务人可以无限期占有涉案债权，而由前所述，涉案债权仍受法律保护，债务人仍应偿还。故从该判决生效之日起，债务人实际上获得了涉案债权的无限期占有、使用和收益的权利。

其次，债务人获得期限利益。债权人虽然可以随时向债务人主张权利，但债务却可以无限期的拖延下去，从而也就获得了涉案债权所带来的期限利益。说具体一点，就是债务人占有涉案债权，等于使用无息贷款，故债务人实际获益了利息，而这种利息的起算点如何呢？一种观点认为应从债权人提起债权之诉日起计算，因为从那一天开始债权人向债务人主张了权利，债务人应当清偿，债务人未清偿，故应从债权之诉的起诉日起计算。另一种观点认为应从债权之诉的判决书生效之日起计算，因为这天才是本文所讨论的所谓的不当得利成立之日，笔者赞同第二种观点。换言之，债权人如果提起新的不当得利之诉，有权要求债务人自原判决生效之日起支付利息。

综上，笔者认为，因债务人的拒调诉讼时效抗辩导致债权人败诉的，债务人从判决书生效之日起构成不当得利，债权人可再提起不当得利之诉。

（三）侵占罪自诉的可行性论证

刑法第二百七十条对侵占罪的表述是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”关于拒调诉讼时效抗辩的行为是否构成侵占罪，笔者分析如下：

1、主观方面。由前所述，拒调诉讼时效抗辩是因为债务人明确回答“不想再偿还”所致，故债务人明显的非法占有目的及直接主观故意已昭然若揭。

2、从客观方面看，债权人起诉，已明确向债务人表达了主张权利的意思表示，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为，完全可以认定为构成“拒不退还”。现在的关键问题是，债务人的行为是否符合“将代为保管的他人财物非法占为己有”这一要件。在债权法律关系中，债权到期后，除了债权人有权要求债务人履行之外，债务人也有履行的义务。即债权到期后，相应债权的权益所有者或归属就已经属于债权人，债务人未偿还，实质上替债权人保管了、占有了、使用了这部分债权的利益（或标的物）。还有，所涉债权，如果本身就是拾得他人的遗忘、遗失、埋藏的财物而产生的不当得利，或者是因保管合同产生的相应返还请求债权，那就已经完全符合侵占罪的构成要件。因此，将到期债权解释为“将代为保管的他人财物”仅仅是一种文理解释，而非类推解释，应为有效解释。

3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调诉讼时效抗辩中，债务人侵犯的是债权人的债权所有权，具体表现为对债权的占有、使用和收益的权利，而笔者前面已经明确限定，该债权仅是可给付的财物之债，故笔者认为客体方面亦符合侵占罪的构成要件。

4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回债权人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故这种债权提起侵占罪自诉是没有任何问题的，并且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的债权，由前所述，因债权人的败诉导致债务人可以无限期占有、使用涉案债权并可获得收益，故即便涉案债权不能认定为“代为保管的财物”，债务人实际占有涉案债权，经债权人起诉后仍拒不偿还的行为，也应构成侵占罪。

5、至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。

综上，笔者认为，针对债务人的拒调诉讼时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。

四、再救济中可能存在的问题

（一）本文的软肋

本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调诉讼时效抗辩的构成完全建立在法官向债务人所问的一个二难问题基础上，通俗点说，即法官给债务人下套。事实上，债务人可通过诉讼技巧来规避此问题，该规避似乎就成了本文的软肋。

1、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢？法律未作出具体规定。依照民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，债务人应享有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒绝回答。故规避方法之一即沉默，拒绝回答法官的提问。方法之二，原理基本相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。债务人如若按照这两种方法做，本文似乎面临倾覆之危险。

2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。债务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由：债权人可在第二次的起诉状中说：“因为债务人的（上述）规避行为，债权人有理由认为债务人已经‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查；至于债权人的该主张是否成立、债务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，债权人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，债务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调诉讼时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问债务人该如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、债权人的目的即达到。否则，对债务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。

综上，任何专家学者均可置疑本文前述之侵权、不当得利和侵占罪之构成，却无法否定此三种诉权，因为这三种诉符合民诉法第一百零八条和刑诉法第一百七十条的规定，唯一的瑕疵是有可能违反一事不再理原则，关于此，本文将在下面论述。

（二）关于一事不再理

本文写到此，或有人心存疑问，依本文之理论，同一债权，可以两次起诉，提四种诉讼，岂不违反一事不再理原则？其实该观点系对本文的误解：

1、区分诉与诉的关键在于诉讼标的。债权人第一次起诉的标的是债权人与债务人的权利义务关系，双方之间可能是合同、侵权、不当得利、无因管理或其他债权债务关系，且本文已经限定，该债权仅是可给付财物的债权。而后一次起诉的标的则仅限于侵权、不当得利和侵占关系。再说直接一点，前一个诉针对的是财产性权利——债权，后一个诉针对的是行为——拒调诉讼时效抗辩行为。因此，第二次起诉是新的行为、新的理由、新的证据、新的诉，并不违反一事不再理原则。

2、第一次起诉的作用。笔者认为，债权人的第一次起诉是为第二次起诉作准备、作铺垫的，其全过程，即再起诉所依据的证据的形成过程，生效判决书即最终证据，形象地说，第一次起诉就如同证据保全，与采用公证方式保全证据如出一辙。这一点对侵占罪尤为重要，现实中法院之所以不受理侵占罪自诉，是因为举证特别困难，甚至受理后，只要债务人在法庭调查结束前清偿，则侵占罪的构成要件要素立即消灭，故非法院不立案，实无法审理。现在却完全不同了，生效判决书就是既遂铁证，受理后再清偿的，最多算积极退赃，对侵占罪构成无影响，最多影响量刑。

3、笔者认为，再救济的三种诉针对的均是债务人的同一个行为——拒调诉讼时效抗辩行为，故属于责任的竞合，债权人只能择一行使。

（三）再救济之诉的时效问题

写到此，笔者也意识到必须对此问题进行处理，否则本文所论述的三种诉将有可能无限循环，既不利于司法资源的节约，也不利于社会的安定团结，本文及笔者也就成添乱、搅局了，故笔者将与这三种诉的有关诉讼时效问题分析如下：

1、再救济之诉的时效。笔者认为，上述侵权和不当得利之诉仍应适用普通两年诉讼时效，侵占罪之诉仍应适用五年追诉时效，且均从第一次起诉的判决书生效之日起计算。

2、关于再次超过诉讼时效的处理。笔者写作本文的初衷，在于为超过诉讼时效的债权人们寻找一条再救济的途径，再给他们一次机会，从而实质地维护社会正义和公平，同时也弥补诉讼时效制度之不足。如此费尽心机、苦心竭力，是考虑到债权人第一次超过诉讼时效可能是过失，即可能是缺乏证据意识、自我保护意识，或者不知道保存和取得证据的途径和方法，但债权人第二次再超过诉讼时效的话，则只能是怠于行使权利了。故笔者认为，本文所述的这三种诉的诉讼时效还应当是不变期间，不适用中止、中断和延长的规定。法院受理后三种诉后，经审查一旦发现从第一次判决书生效之日起已超过两年、五年（侵占罪）的，应直接无条件不予受理。

3、笔者认为，如债权人第二次再超过诉讼时效，债务人可彻底免除清偿义务。理由是：债权人只能是故意“怠于”行使权利，也应认定为故意（受到威胁、胁迫或者人身强制的除外，实务中债权人几乎无法证明，除非债务人构成犯罪被公安机关立案追诉）。而在民事中，权利可放弃，创设诉讼时效制度，是基于债权人未在规定期限内主张权利则视为放弃这样一种假设，第二次再超过诉讼时效，使放弃权利不再是假设，而是客观事实，根据意思自治原则，法律应予准许，故债务人应免除清偿责任，法律（而不是法院）对债权人的该债权也不应再保护（但债务人自动清偿的仍应准许）。可见，认为本文会导致本文所述的三种诉无限循环之想法，有杞人忧天之嫌。

4、笔者还需特别指出，考虑到整体公平性及合理性，笔者认为，还有必要为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，这个时效为原债权第一次诉讼时效届满之日起两年内，并且该两年还应当是不变期间，不应当适用中止、中断和延长的规定。换言之，笔者认为，如果债权人在诉讼时效届满之日起两年后再提起债权追索之诉的，法院依法应当受理，但不应依本文之理论引发后一次的三种诉；或可区别不同情况予以处理：（1）考虑到刑事责任的严厉性，故仅有过诉讼时效后6个月内起诉的，方可引发侵占罪自诉[19]；（2）仅过诉讼时效后2年内起诉的，方可引发不当得利之诉，因为不当得利之诉可要求从判决书生效之日起支付利息；3、过诉讼时效2年后再起诉的，仅可引发侵权之诉，不得要求支付利息。

5、笔者认为，上述立法建议，应该通过立法或者司法解释解决（一般而言应立法，但司法解释亦可，如最高院的担保法解释第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定）。考虑到整体制度的公平性，笔者甚至建议将这三种诉的诉讼时效统一缩短为一年，从第一次起诉的判决书生效之日开始计算。

（四）对法院及司法资源的影响

依照本文的理论，同一债权，可两次起诉，提起四种不同的诉，似乎增加了法院负担，浪费了司法资源。其实此理解不够深邃：

1、债务人提诉讼时效以抗辩的心理分析。债务人之所以敢于作出拒调诉讼时效抗辩之行为，原因在于法院判决债权人败诉之后，债权人无技可施，只能对债务人望洋兴叹，故心存侥幸、抱有幻想，将诚信、仁义道德置之脑后，毅然进行之。

2、债权人重获主动权。本文面世后，上述情况将彻底改变，债务人拒调诉讼时效抗辩的行为非但得不到预期的效果，反而有可能面临牢狱之灾，债权人将变被动为主动，而债务人一切的侥幸、幻想都将象肥皂泡一样脆弱，瞬间灰飞烟灭，债务人将面临何种法律后果、承担何种法律责任将完全取决于债权人的决定。

3、后三种诉必使债务人绝对举证不能。实际上，依照本文的理论，债务人在第二次的诉讼中，要想证明自己不构成侵权、不当得利或侵占罪，几乎是不可能完成的任务，因为第一次诉讼生效的判决书就是铁证，对于侵权和不当得利，债务或许还可以通过清偿来证明，但对侵占罪，则清偿已然无用。

4、返朴归真。可以想见的是，一旦本文的观点得到普遍认同，并在实务中切实实行，则债务人在提出诉讼时效问题时，必将重新衡量自己行为将会带来的风险，试问有多少人敢于以身试法（特别是刑法）？所以必将大大减少债务人提出诉讼时效问题的机率，甚至有可能最终消失，或许即使提了也可以通过调解而在第一次诉讼中解决。那么，请问法院的负担到底是增加了还是减少了？司法资源到底是浪费了还是节约了？

综上，笔者认为，如果上述的观点均得到认可、建议均得到采纳，将有利于弥补诉讼时效制度之不足。

（五）不采纳笔者立法建议的后果

表面上看，本文解决了一个问题——超过诉讼时效债权的再救济的问题，实质上本文揭示出了很多现行法律中存在的问题，故笔者坚持认为，本文是一篇不能公之于众的论文，一旦本文的内容为公众所知晓，则有下列问题无法解决：

第一个问题，本文一旦公开，债权人提起的第一次诉讼法院将无法判决。理由是：一方面，已超过诉讼时效，依法应驳回债权人诉讼请求；另一方面，如果债权人当庭主张债务人拒调诉讼时效抗辩的行为违反了民法通则第五十八条第一款第（七）项之规定，属于用合法形式掩盖“不想再偿还的”非法目的的行为，依法应认定为无效行为，不应产生债务人所期望的法律后果，进而请求法院仍然判决支持所请时，我们会发现，无论怎么判都是一个适用法律错误的错案，而法院又不能拒绝判决，该怎么办？

第二个问题，所有两年内判决债权人败诉的案件，债权人都可以根据上述第一个问题的理论，以原判决适用法律错误为由申请再审。

第三个问题，虽然按照通常的理解，本文所设立的再救济的三种诉仍应受诉讼时效的限制，但因我国未规定时效取得制度，导致债权人在败诉之后仍享有实体权利。因此，对两年前甚至更久之前就已经结案的案件，债权人依照本文的理论提起再救济的两种民事诉讼时，法院仍应当受理。这就意味着我们可能要对1987年民法通则实施以来的所有因为超过诉讼时效而驳回债权人诉讼请求的案件都来一个大盘点、大翻案，天下大乱不远矣！

第四个问题，依照法院不主动审查诉讼时效的原则，对于债权人超过诉讼时效20年、30年甚至50年之后的案件，法院似乎仍应当受理，受理后依照本文的理论，仍可引发再救济的三种诉，此时，债务人提诉讼时效问题以抗辩亦徒劳无功，反而有可能面临牢狱之灾。那么，现有的诉讼时效制度还有什么用？

因此，笔者的立法建议中至少有两条是必可少的：

一、为债权人提起第一次债权追索之诉规定一个时效，超过则不能适用本文引发第二次再救济之诉，或仅可有条件地引发（具体限制见前面论述）；

二、为债权人提起再救济之诉规定另一个时效，超过则债权人的债权所有权消灭，债务人取得所有权。这两条立法建议如不被采纳，将使整个诉讼时效制度分崩离析，变成一纸空文。

本文写到此推出这样的结论，系法理所限，非笔者所能控制，否则笔者就不再是一个法律人，但诉讼时效制度有其积极的作用和意义，不能废除，推翻诉讼时效制度非笔者所愿，故恳请立法者们三思。

五、法院的任务与使命

依照最高院证据规则第九条第一款第（四）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证。所以笔者前面才会说债权人第一次起诉的全过程，即第二次起诉所依据的证据的形成过程，判决书就是最终证据。债务人是否构成拒调诉讼时效抗辩，是本文立文之本、根基所在，所以，法院在本文所论述的再救济途径中扮演着极其重要的角色：

（一）今后法院的任务

之前法院在审理案件时，一旦审查确已超过诉讼时效，在判决书中就往往只论述与诉讼时效有关的内容，对债权的类型、数额、双方及案外人是否有争议等内容不再审查和论述，甚至连债权的真实性及客观存在性的审查都有可能省略。之前，这种处理无可厚非，因为这对支撑起“驳回债权人诉讼请求”这一结论已经足够。但今后不行了，法院应当且有能力查清事实，将涉案债权直接转化为可直接给付的人民币数额，并确定债务人应当清偿的具体数额，在此基础上再驳回债权人的诉讼请求。（笔者已经开始这样做了）

（二）此为法院的法定义务

民诉法第二条规定，中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院“查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”，表面上看，笔者引号中的内容是民诉法的任务，仔细思之，其实不然，既然民诉法是用来保证法院做这些事的，难道这些事还会不是法院的法定义务吗？故笔者认为，这一法条为法院设定了义务。

综上，笔者认为，将所有债务人提出诉讼时效问题的案件，都过滤成并最终定性为因债务人的拒调诉讼时效抗辩行为所致的案件，不仅是法院和法官的法定义务，同时也是党和人民赋予法院和法官的义不容辞的责任和使命。

结语：

任何专家、学者、任何人都可以不认同本文的观点，对本文不屑一顾，但有两种人不会——那就是债权人和律师。对债权人而言，本文岂止是救命稻草？简直如获至宝、重获新生！律师就更不用说了，本文将带给他们无穷的财富[20]。利益之所在，就是动力之所在。全天下超过诉讼时效的债权人都不知道有多少，可以想见，在不远的将来，本文将大放异彩。当债权人和律师们依据本文的理论和观点向法院提起本文所述的这三种再救济之诉时，法院可以不受理吗？如不受理，债权人要求出不予受理的裁定，法院有勇气出吗？依民诉法第一百四十条之规定，该裁定可上诉，接受上诉的法院又有勇气维持原裁定吗？债权人对二审裁定不服，依法还可申诉，当债权人们的申诉雪片般冲击各省高院、高检、最高院及最高检时，两院又该怎么办呢？这些问题就留给具体的法院和承办法官去处理和思考吧，毕竟笔者只是小小的书记员。

【1】广东省东莞市第三人民法院借调法官，系云南省元阳县人民法院干警。

【2】我们未学会人家的时效制度，却丧失了中国几千年“父债子偿”、“欠债还钱，天经地义”的传统美德，故称邯郸学步。

【3】诉讼时效制度属于民事基本制度，依照立法法第八条第一款第（七）项之规定，只能由法律规定，最高人民法院无权修改。

【4】即最高人民法院于2008年8月21日的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。

【5】即自2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》。

【6】《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。偏偏未规定超过诉讼时效的债权。

【7】即《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》和《中华人民共和国侵权责任法》。

【8】：《沁园春雪》。

【9】参见陈朝璧：《罗马法原理》，上册，322页，台北，台湾商务印书馆，1965。

【10】参见王利民：《民法总则研究》，707页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版

【11】尽管实务中没有债权人会这么说，但理论上的确仅此一种情形，因为实务中债务人也是无法证明债权人从未向其主张过权利的。因我国未规定取得时效，故这种情形下，债权人是否丧失债权所有权仍值得商榷，比如债权人虽如此回答，但债务人未提诉讼时效问题或虽提但同意调解、同意履行的，法院仍可支持债权人。出于诉讼时效制度本身的功能考虑，笔者暂且将之排除在本文救济范围之外。

【12】参见王利民主编，王轶、姚辉、房绍坤、郭明瑞、杨立新参与撰写的《民法》，217页，中国人民大学出版社，2005年5月，1版。参见王利民：《民法总则研究》，745、746页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【13】参见王利民：《民法总则研究》，745、746页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【14】参见王利民：《民法总则研究》，713、714页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【15】提醒权未见载于任何法学著作，系笔者新创，其意思根据字面理解即可。

【16】王利民：《民法总则研究》，713、714页，中国人民大学出版社，2003年12月，1版。

【17】如果庭审法官怠于提这个问题，债权人也可以在征得法官同意的情况下向债务人提问，并有权要求书记员如实记录。

【18】关于这种行为是否侵害债权，理论界存在争议，因为这种行为最终未导致债权的消灭，只会导致债权追偿的难度的增加。笔者认为，这其实是一个行为与结果的问题，构成侵权应该没问题，只是侵权结果具有不确定性。

救济权范文篇3

关键词:破产债权;生效判决;债权审查;救济途径

破产程序作为企业法人起死回生或退出市场的一项重要制度，切实关涉一个企业的生死、直接维系利害关系人的利益，有些大型企业的生死存亡甚至会影响到当地的市场经济与社会群体的和谐稳定。《企业破产法》的施行目的，就是保障债权公平有序受偿、维护各方利益，完善社会主义市场优胜劣汰竞争机制，及时通过破产清算、和解、重整，调整社会产业结构、盘活优势资源、淘汰落后企业。但是在当前既有商业环境下，大多数企业经营者受传统观念影响，对破产存在抵触情绪，这导致管理人不仅要在接管破产企业后区分诸如虚假诉讼、抢先执行等可撤销行为，甚至还需要面对棘手的群体性事件；债务人也丧失了自救机会，导致破产法维护全体债权人利益、拯救困境企业的目的难以实现。为充分有效发挥破产法的司法功能，保障破产法目的的实现，管理人接管破产企业后，亟需明确债务人的财产状况和债权债务关系。目前对于债务人财产的认定范围，大多无实务操作上的争议。但对于管理人债权审查制度及后续救济制度，破产法仅作笼统规定，管理人在实务操作过程中对债权审核缺乏统一标准；对于救济途径，破产法仅就法律规定的情形赋予管理人权利，理论及实务中分歧较大，且与目前的民事诉讼法体系存在不协调性。笔者将在下文中通过描述当前破产程序中管理人对申报债权的审查范围、审查现状及救济途径之困境，以供探讨。

一、破产程序中管理人审查申报债权之现状

（一）对管理人审查范围的两种观点。《企业破产法》第六章明确规定，破产企业的债权人应当依照法定程序向管理人申报债权，取得受破产法保护的地位，才有权行使相应权利；未依法申报债权的债权人，即使存在真实、合法的债权债务关系，也不被视为破产程序中的债权人。债权申报作为《企业破产法》规定的重要程序制度，不仅表现为取得地位的破产债权人对破产企业拥有实体请求权，还包含各种程序性权利，如异议权、表决权、分配权等。我国破产法规定，债权申报材料除需要提供债权人姓名、地址、联系方式、身份证明以外，还应当对债权内容、形成原因、性质、数额、有无财产担保等情况进行书面说明，并提交相关证据。管理人收到材料后，应当登记债权信息，形成债权人名册，审查申报债权，并制作债权表。对于债权人申报材料的提交内容和管理人享有审查债权之权利，在实践中基本不存在过多分歧，仅是细节上有所争议。但对于管理人债权审查范围，学界却持两种大相径庭的态度。一是管理人仅需对无执行名义债权进行审查，对于有执行名义债权，即债权已得到法院生效裁决确认，或是该债权已在仲裁机构作出的仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书中被确认，则管理人仅应对生效文书本身的真实性、有无超过申请强制执行的期限进行形式审查，无需再行审查或确认债权性质和数额。持此类观点的管理人认为，破产程序作为一种“概括的执行程序”，本质上不具有解决当事人之间实体争议的功能，法院、仲裁机构和公证机关作出的生效文书应在破产程序中得到承认和执行。人民法院作出的生效判决在具体案件中体现国家意志，管理人仅是由法院指定的、在破产程序中代表破产企业的主体，如果管理人可以凭自身审查意见调整生效法律文书中确定的债权，法院的权威性和公信力就会受到极大的挑战、威胁，不能体现我国司法制度的严肃性。另一种态度则主张，对有执行名义债权，管理人也应当对其进行实质审查。因破产法的本质是一种特殊的债务清偿制度，宗旨即公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。破产程序中，债务人的财产往往会被转化为金钱，在管理人主持下依法进行公平分配。公平就要求管理人必须勤勉尽责，对申报债权进行实质审查。且从目前的实务经验来看，破产企业出于转移财产、逃避债务或为关系密切的债权人在将来进入破产程序后获得更多清偿等利益动机，往往会在法院受理破产前，通过恶意串通行为，虚构债权债务，事先在法院形成调解书或在公证机关制作公证书，以期在破产程序中谋求好处。故管理人不应当区分债权是否有执行名义，应对所有申报债权进行实质性的审查。笔者更加赞同后者观点，因管理人不对这些有执行名义债权进行实质审查，放纵通过虚假诉讼等手段获取利益，显然是未尽到勤勉尽责的义务。管理人的失职行为不但会对其他债权人造成损害，且管理人自身也要承担该风险所带来的责任，此举更是严重违背了破产法的公平原则。（二）对有执行名义债权的审查和确认之现状。现行破产法中并未对债权审查作出具体规定。管理人实务中均默认以法院诉讼标准对无执行名义债权进行审查，即申报的债权是否超过诉讼时效、债务债务关系是否真实存在、内容是否超出合同约定或违反法律强制性规定、申报人提供的证据是否与原件核对一致、能否形成一个完整清晰的证据链等。多数债权人在向管理人申报有执行名义债权时，仅提供生效文书及相应执行材料。管理人在审核时，着重点往往是法院在判决内容中对破产企业承担责任的认定及债权人是否已取得相应执行款。对破产企业特定财产享有担保权的债权，管理人除审查诉讼是否属于可撤销情形之外，还通过确认担保物的现状、是否存在其他优先债权人、债权金额是否超过担保价值等调查，区分该等债权中可能会存在作为普通债权受偿的部分。总体而言，管理人通常对有执行名义债权使用的救济手段为：（1）对符合撤销权情况的债权进行主张、提出撤销之诉；（2）驳回有执行名义债权在破产申请受理日之后产生的利息、罚息、复利；（3）对过高利率进行相应调整。

二、破产程序中对有执行名义债权审查的困境

从目前的破产法来看，法律赋予管理人对债务人破产申请受理前六个月或一年内的那些损害债权人利益的行为行使撤销权。因此，管理人行使撤销权的最长临界期限为裁定受理破产日前一年。据此，主流观点认为破产程序中，管理人对生效时间已超过一年的法律文书已无审查必要。并且，管理人审查债权的依据往往建立在管理人接收到的相关资料、调查所得的财产情况及相关破产企业的知情人员提供的笔录等证据之上，管理人很难从法院生效文书内容本身发现存在的问题；对于原、被告之间互相认可的虚假证据、捏造自认的虚构事实，若非当事人主动承认，管理人根本无法查明。但笔者认为，如果生效法律文书确认的事实确有错误或虽然没有错误但确认的事实违背了破产法公平清偿的秩序，此时如果仍对该种债权给予确认的话，不仅严重违背了破产法的基本精神，也严重违反了管理人的忠实勤勉义务和职业道德，管理人应当依法、依职权对错误、虚假的有执行名义债权予以纠正。结合目前相关法律法规与实践，虽有途径可对有执行名义债权予以纠正，但在破产程序中，不管是对管理人还是债权人而言，操作难度都极大。（一）审判监督程序。《破产法司法解释（三）》第七条首次明确了破产程序中涉及确有错误的生效法律文书、通过虚构债权债务赋予强制执行力的案件，管理人应当通过审判监督程序依法向有关法院申请撤销，或向受理破产申请的人民法院申请撤销或不予执行。该条司法解释虽然确定了法院管辖原则，有利于破产案件的集中管辖、提高效率，但并未考虑到管辖权冲突及后续的法院层级效力问题，缺乏可操作性。《企业破产法》相对于《民事诉讼法》而言，属特别法，在法律适用上应当优先。但在《民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等法律法规中明确规定，对于某些案情比较复杂、影响较大或专业技术性较高的案件，其管辖法院应为中级人民法院或专门人民法院、海事法院。此时，依然要按照《民事诉讼法》之规定，请求上级人民法院在破产受理法院和专属法院之间指定法院进行管辖。并且，《企业破产法》并没有对受理破产申请的法院有层级要求，如果受理破产法院为基层法院，必然会产生级别管辖中的效力冲突问题。本地基层法院面对管理人请求撤销外地法院、甚至上一级法院的生效法律文书时应如何应对？能否依据破产效率优先原则直接依照破产法进行撤销？这些冲突在现行破产法中仍未释明，还需依靠其他法律法规进行引导。尽管该司法解释明确了管理人的救济途径是审判监督程序，但依然没有解决与现行民事诉讼法的衔接问题。第一，根据我国现行民事诉讼法规定，在生效法律文书确有事实认定错误或法律适用错误的情况下，当事人可申请再审。破产企业自经营不善到实际进入破产程序往往是一个漫长的过程，而再审申请期限仅仅只有六个月，且该期限为除斥期间，对于已超过再审申请期限的生效判决，即便管理人有证据能够证明存在错误，也难以通过民事审判监督程序进行救济。第二，笔者在实务中还发现，某些破产企业自进入危困后便放任经营，听之任之，怠于出庭应诉，债权人仅以单方面的简单证据即可获得生效判决文书。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，负有举证责任的当事人放弃答辩、质证权利的，应承担不利后果。但笔者认为，首先，破产企业作为经营异常主体，无法以正常存续企业之态度来对待；且企业进入破产程序后，其持有的财产、承担的债务不再只关乎破产企业自身，而是及于全体债权人、利害关系人。如对此类超过再审申请期限但确有错误的债权无法进行纠错，损害的将是其他债权人的合法利益，破产企业种下的恶果需由全体债权人来承担，这显然与破产法主导的公平宗旨相去甚远。理论上，管理人还可以依靠案外人提出再审的方式进行救济。但管理人首先必须先寻找到适格案外人，且该案外人必须对执行标的物享有物权，并已在执行过程中提起执行异议、异议被法院驳回。满足前述条件后，案外人方能根据《民事诉讼法》第二百二十七条申请再审。如以此条路径进行救济，对管理人要求已经远远超过其法定职责。（二）债权人提出异议。《企业破产法》第五十八条明确规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向人民法院提起诉讼。对于管理人无法提出再审申请的案件，债权人提出异议之诉无疑是另一种可行方向。2019年3月28日实施的《破产法司法解释（三）》第八条也再次对债权人异议之诉进行规范。一是对债权人异议之诉的适用进行了细化，设立了债权人提出债权异议之诉的前置条件，即只有经管理人解释或调整后，异议人仍不服，或管理人不予解释或调整时，异议人方可提起诉讼；二是对异议人行使异议权设立了十五天的期限，督促了债权人及时行使权利。该解释的本意是督促债权人及时行使权利，使管理人不因不必要的诉讼为破产程序增加负担，但对债权确认之诉收费标准、十五天期限的性质及异议人逾期起诉的法律后果等并未进行明确规定，导致实务中各个法院意见不一，债权人难以进行救济。破产债权的确认需要经过三个法定程序，即管理人审查、债权人会议核查、法院裁定确认债权表。债权人只有到债权人会议核查阶段才能核查他人债权是否存在管理人错误审查或不当认定的情形，而债权人参加债权人会议、行使表决权的前提是其债权已经经过管理人审查、得到破产程序上的确定。所以，在实践中极有可能产生债权人与管理人之间先进行债权确认之诉，债权人取得破产债权人身份后再提出异议、确认债权的情形。其次，虽然债权人提出异议的目的是为了在破产程序中增加自身、减少或排除他人的清偿，但实际上，给付问题已被破产程序中的破产分配所吸收合并，债权人不可能依据债权确认之诉对管理人提出即刻的给付请求，故笔者认为从性质上来看，债权确认之诉应按件收费。但笔者在查阅案例时发现，各个法院对于破产债权确认之诉的收费标准并不统一。例如，在（2018）鲁03民终2868号案件、（2018）苏04民终598号案件中，法院的收费标准是确认之诉；而在（2016）陕民终258号案件、（2017）苏06民终2261号案件中，法院是按照给付之诉的标准收取了诉讼费；也有法院采取了变通性收费的措施，如减半收取费用或裁定驳回后退还诉讼费等。笔者认为，在破产程序中，破产债权人基本是得不到足额清偿的，普通债权清偿率为零的破产案件也并不少见。如果按照给付之诉标准计算诉讼费，甚至可能出现债权人缴纳的诉讼费远超其最终可得破产分配额的不合理现象。且债权确认之诉如能纠正错误行为，其诉讼结果惠及的是全体债权人，破产债权确认之诉诉讼费的收费标准，是债权人考量是否维护权利的经济因素，不合理的收费标准会极大影响到债权人自救的积极性，本质上会阻挡债权人行使诉权。再次，各地法院对十五天期限的性质缺乏统一的理解与适用。如江苏高院《破产案件审理指南（修订版）》第六节第四条确认，对超过十五天提起债权确认之诉或异议之诉的，法院依然肯定其最终判决效力，故江苏高院采纳的意见是十五天为诉讼时效。但另有观点如北京、上海、云南等地则是认为该期限为除斥期间，即债权人逾期起诉的后果为丧失异议权。十五天期限性质争议的核心还牵涉到法院对债权表确认裁定的性质效力。有学者认为，法院作出确认裁定并不需要对具体的债权发生事实、债权金额进行实质审查，故债权人对该形式审查裁定确认的债权仍有异议，依然可继续就实体问题提出诉讼，管理人仅需将争议债权进行提存即可。但也有学者提出相反意见，认为破产程序的立法本意是提高效率、兼顾公平，法院裁定确认债权后，债权已经产生法律效力，不可随意变更，若允许被裁定确认的债权通过诉讼重新确认，必然导致债权永远处于不确定的状态，且实际上是对法院已经发生法律效力的裁判事实、法律关系又提起诉讼，违反了“一事不再理”的诉讼原则。

三、结语

救济权范文篇4

一、行政权、司法权的分立对诉权的影响

行政权和司法权的分工，是人类国家制度发展的政治文明成果之一。两种权利各司其职、互相制衡使社会公正得以保障。诉权是依附于司法权而发生的，没有司法审判，就没有诉；没有审判权，就没有诉权。在目前我国的法治实践中，行政权、司法权对诉权的影响，主要表现在三个方面：

一是法律规定的行政终局行为，如专利复审和商标评审。这是由其自身的特征和时效需要决定的。同时，这两个委员会的组成和审理方式，已实现准司法程序，即有了双方抗辩权和合议裁决权。还有就是《行政复议法》规定的行政裁决终局行为，使行政权的政策性规定被司法权接受，如落实政策行为和实践中难以起诉的地方政府强制农民种、养殖行为，以及城镇不规范的强制拆迁等工作侵权。

二是审判机关自己作出的司法解释和文件性规定，将一部分民事诉讼让权给行政权去最后决定，这多是由于历史原因，如落实政策行为，还有“”后平反的冤假错案，当事人现在又请求国家赔偿的行为。同时，也不可否认的是司法权想推卸这部分复杂的不好处理的工作。

三是基层综治组织和民调组织片面理解“稳定压倒一切”的政策，强调“将矛盾化解在萌芽状态，化解在基层”。尤其是上级综治组织对下级综治组织实行机械的数字考核，发案率不能超过百分之几，调解率必须高于百分之几，否则“一票否决”等。这些也限制了诉权行为。

二、司法解释缺陷对诉权的影响

我国已经有了三部诉讼法。从法律制度上看，已经有了十分完备的保护诉权的制度。从法律适用规则和立法权限上看，司法解释只能在立法权已经确定的法律规定范围内，进行一些操作性的规范解释法律本身中已有但尚不明晰的具体内容。不能对已有法律进行变更性解释，如扩大解释和限制性解释。但实际上，三部诉讼法是立的比较完备周祥的法律，但同样有数倍于原法律的司法解释、答复等相配套才能真正实施。《刑事诉讼法》有最高法院的司法解释三百多条，最高检察院的109条，后来又增加了48条。另外，还有各高级人民法院解释、说明、规定、答复等更是不计其数。再如最高法院1992年法发38号文件《关于房地产案件受理问题的通知》是一个法院内部的工作指导性文件，涉及到房地产落实政策和历史遗留问题则“不受理或驳回”、“可告知其找有关部门申请解决”。这一规定，对大量的历史房地产纠纷产生了举足轻重的作用，全国法院实际上均照此执行，这个文件实际上限制和收回了法律已经赋予当事人的诉权。

近年来，为化解金融危机，政府撤并了大量的信用合作社、信托投资公司等，每每总伴有最高法院或省高级法院的通知下发，要求各级法院不受理与这些金融机构有关的案件。

三、司法体制及法官的理解和判断能力对诉权的影响

救济权范文篇5

一、国外保护消费者权益的诉讼救济方式

由于消费者诉讼与通常一对一对抗式诉讼的显着区别,为了充分保护消费者的合法权益,同时有效打击违法经营者,各国针对消费者权益的保护都规定了特殊的诉讼救济方式。

1.集团诉讼。就语意而言,所谓集团系指成员间彼此利害关系相同的团体。此种集团并非由受害人刻意组成,而系纯因利害关系相同,法院为求一次实现多数人利益,而使其在诉讼上结合为团体,但此种集团的成员对其他成员的长相姓名甚至完全不知。集团诉讼制度肇端于英国,植根于19世纪英国的衡平法。除1966年美国《联邦民事诉讼规则》对集团诉讼的规定外,美国的很多州也都以该规则为基础制定了自己的集团诉讼规则。此外,英国、加拿大也都相应地设立了自己的集团诉讼制度。它具有两大优点;(1)与消费者个人单独提起诉讼相比,能简化诉讼程序,节约时间与费用,给予消费者程序的保障;(2)因集团人数众多,声势较大,容易引起公众注意,从而唤醒消费者的自我保护意识,威慑违法的经营者。但同时,集团诉讼存在着当事人的适格、当事人范围的确定以及法院的通知能否保障程序的正当性等问题。

2.团体诉讼。此处的团体系指相对稳定的,有一定组织形式、章程的社会团体。例如,消费者保护协会以及其他福利性社团。团体诉讼是指为了使某一团体组成成员的利益能够得到司法保护,法院规定该团体组织有权代表成员起诉或应诉,其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。团体诉讼的意义在多数人受害的场合,最能显现。(1)能有效地实现司法保护。团体诉讼以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序,不仅可以使受害人的合法权益得到维护,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多数人诉讼更加经济。它将因同一事实或法律上的原因而有共同利害关系的多数人分别提起的多个诉讼变为由团体统一提起的单一诉讼,大大减少了诉讼开支,节省了法院和当事人的人力、物力和时间;(3)团体诉讼避免了因适用代表人诉讼而带来的大量的复杂的诉讼技术问题。团体诉讼以团体组织为当事人,诉讼实质上仍是一对一的结构,只存在对外的单一关系,不存在内部关系,避免了代表人诉讼中遇到的通知、送达、诉讼费用的分担、和解、上诉等方面的问题。但团体诉讼也存在着对损害赔偿的救济无能为力、适用范围过于狭窄以及团体资金筹措方面的难题。

3.选定当事人诉讼。选定当事人制度系利用英国法之诉讼,以信托法之原理而制定之制度。我国台湾地区消费者保护法第五十四条规定:“因同一消费关系而被害人之多数人,依民事诉讼法第四十一条的规定,选定一人或数人起诉请求损害赔偿者,法院得征求原被选定人同意后公告晓示,其他之被害人得于一定之期间内以书状表明被害之事实、证据及应受判决事项之声明,并案请求赔偿。其请求之人,视为已依民事诉讼法第四十一条选定”。此项规定要求受诉法院,应更积极对于因同一消费关系而被害的多数利害关系人,赋予相当机会,使其能及时参与诉讼程序,即利用选定形式上当事人之方法,使自己成为诉讼进行实质上当事人,以防免自行起诉时所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求实体利益,致力于克服消费者诉讼所遇劳费上障碍及诉讼进行资格短缺等难题,并且与消费者保护团体赔偿诉讼制度并存,扩充了消费者选择程序的机会,可被评价为同时具有认知程序选择权法理的意义。但因其以每一消费者个人损害赔偿请求权分别构成诉讼标的并转让诉讼实施权为前提,引发了同团体损害赔偿诉讼中同样存在的资讯不足、证明困难及劳费负担过重等问题。

4.小额法庭。最早倡议建立小额索赔法庭的是美国社会法学派的法学家庞德。目前,美国、加拿大的很多州都建立了小额索赔法庭;创立小额索赔法庭的原意是为了帮助消费者,但是在实际审理中却出现了两大问题。(1)商店和公司反而利用这种法庭来催收账单,它们成了原告,消费者反而成了被告。为了解决这一问题,美国的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亚的一些州完全禁止工商业主在小权利索赔法庭起诉;(2)小额索赔案中,消费者一般没请律师,而工商业主则聘请了律师,因而消费者在诉讼中处于不利地位、能言善辩、谙熟法律的律师出庭肯定会影响到审理的最终结果。因此,有些国家禁止双方当事人在小额索赔法庭中聘请律师。

除了以上几种制度以外,为减少诉讼上的障碍,方便消费者起诉,一些国家还进行了其他一系列诉讼程序上的改革,如允许检察长或官方的消费者保护机构代表消费者提起诉讼等,使消费者索赔权的实现要有法律上的保障。

二、我国的消费者诉讼救济方式

我国的消费者权益保护法没有对消费诉讼作特殊规定,实践中解决消费争议除单个消费者提起的普通民事诉讼之外,主要适用的是代表人诉讼。

代表人诉讼制度比较活跃的领域就是消费及消费者保护。由于在消费领域,经营者面对的是不特定多数的消费者,如因商品或服务质量问题而经消费者造成损害,受害者可能是不特定的多数人,人数可多至几十、几百甚至几千。例如,1992年5月至10月间河北省邯鄣市磷肥厂出售1000多吨对农作物有害的劣质磷肥,结果造成4个县17个乡镇的2.69万亩小麦冬苗枯死,涉及数千户农民;对这类受害消费者众多且小额的案件,一方面法院无力承担单个起诉,另一方面消费者自己起诉也得不偿失。在解决这类消费者纠纷中,代表人诉讼可以实现纠纷一次解决,以达到诉讼经济的目的。我国的代表人诉讼制度适应了主体数量众多的民事诉讼的要求,体现了法律对民事权利的全面保护。然而,代表人诉讼在实践中却很少得以利用,我国现行民诉法关于代表人诉讼制度只作了粗线条的规定,缺乏可操作性,尚有不少问题需要作出理论上的探讨和技术上的处理。

1.代表人诉讼的难以形成。代表人诉讼难以形成存在两方面的原因:(1)存在着与上文所述消保团体赔偿诉讼中同样的问题;(2)我国民诉法第55条第3款作了以下规定:“人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的,适用该判决、裁定。”这一规定从诉讼经济角度充分考虑了未向法院登记的权利人的利益,具有一定的合理性。但是,这一规定又容易产生一定的负面效应,即它有可能阻碍诉讼集团的形成,从而在一定程度上使其合理性变得毫无意义。令人遗憾的是:从上述法律规定中可以发现我国的代表人诉讼制度并没有充分考虑到这一负面效应,使其成为阻碍代表人诉讼制度发挥其应有效用的主要问题之一。经济学认为,一个集团产生的动因在于,集团这种组织形式为集团中各个成员实现他们各自的目标提供了一种有效的工具,即当一个人认为,他加入一个集团以后,他能够利用集团这种组织形式来实现他个人行为无法实现的目标,并且他的收益大于成本时,他就会理性地选择成为集团中的一员,而法院裁判的扩张性规定极有可能使当事人认为加入这一集团以后成本将高于收益,于是他采取了搭便车这样一种会使他的收益大于成本的行为方式。即某些人不愿为参与诉讼集团而付出成本,而等到诉讼集团胜诉以后,在诉讼时效期内再提起诉讼免费获取补偿。但问题在于,由于所有人都有理性的经济人,即力图使个人收益最大化,那么诉讼集团就根本无法形成。因此,有学者建议将此条规定修改为:人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期内提起诉讼的,适用该判决、裁定,但所获补偿酌情减少,减少额至少是参与诉讼集团的当事人所付出的额外成本的两倍。这样,他们就会考虑如果他们采取“搭便车”的行为方式而不参与诉讼集团,其净收益将小于参与诉讼集团时的净收益。于是,这些当事人就会积极地参与诉讼集团,诉讼集团就容易形成。

救济权范文篇6

关键词：权利救济权利救济体系国家补偿责任法律证成意识

所谓权利救济，是指当事人权利受到现实损害或存在现实危险状态时，可通过法律途径获得补偿来阻止损害继续发生或恢复先前权利圆满状态的行为。救济是权利的保障，作为权利的“护身符”，权利救济应为保障权利的实现发挥积极作用。

一、完善权利救济立法

权利救济体系是相关救济制度有机结合，但我国目前并没有形成有效的权利救济体系。这是由于，中国在立法中对西方制度的过度移植，忽视了中国国情以及国家制度特性。即是说，我国立法依靠着西方的制度体系，未深进调查中国现实状况，致使权利救济产生对这些法律的顽强“抗体”。因此，立法必须从中国的实际出发构建中国特色的权利救济体系。

权利救济体系有必要建立国家补偿责任制度。其一，中国传统价值理念是集体主义价值观，集体利益高于个人利益，以个人利益牺牲来保存集体利益具有正当性。立法有必要基于我国现实国情、文化传统重新反思救济理念，从而建构中国特色的国家补偿责任制度；其二，第二性权利救济失位。国家的强制力保障方面存在“瑕疵”，国家强制力并未有效保护弱者或受害方的权益，使得当事人第一利益秩序破坏，不得求助于第二利益秩序的保障，国家有必要为其“瑕疵”行为负责。也就是说，司法救济途径并不理想，司法的终极性并非良态，司法救济存在无救济、救济不当的弊端，反而致使权利者的二次伤害。其三，社会主义优越性体现在社会主义分配的公道性，通过社会主义分配实现人们生存和发展的权利。因此，司法下权利救济应该具有社会主义属性，即是国家补偿责任存在。当然，不可否认，国家补偿责任的实现基于社会主义大生产发展的基础。家庭和市民社会是国家的构成部分。国家材料是“通过情势、任性和本身使命的亲身选择”而分配给他们的。国家的公民是家庭和市民社会的成员。国家补偿责任带有明显的社会救济性，它基于社会主义社会特性，依靠于社会主义分配制度，建立起完善的救济制度体系。

国家补偿责任主要涉及以下事项：其一，补偿和恢复事件引发的权益损失。比如，地震、干旱等自然社会事件。这项补偿事项的特点是，它的责任来源是不以人的主观意志为转移的。其二，填补责任，它是对法律行为引发的法律损害进行有效性补偿。现实中司法救济的重大弊端在于执行困难，权益者的利益因各种原因无法终极得到落实。所以，国家补偿责任重在保障权益者权益得以实现。

二、健全执行保障机制

法谚云：没有救济就没有权利。然司法实务中，救济效果弱于权利圆满状态题目突出。权利救济的目的是往除不法行为对权利人产生的不良法律后果。救济的目标是恢复权利受损害前的圆满状态，只有达到如此效果，才能从真正意义上保障权利，减少权利受损的概率。救济是一种事后行为，是对先权利的补救；救济权利的实现，司法公正起到决定性终局性的作用。但司法实务中，理论与实践往往会发生脱轨。产生这种结果的原因，除了制度体系自身的缺陷，更重要的是现实因素的制约。“人情社会”的中国缺失正统法律思想观念致使法与现实的存在反差。特别是在法律移植中，西方法律制度引进中国之后，不仅没有产生应有的法律效果，反而出现“水土不服症状”。原因是多方面的，其中重要的原因是“情”，它是司法不公平现象的根源。人情官司、钱权交易、权力寻租，这些**现象使本来法治意识淡薄的国度陷进“深渊”——缺失法律素养与法理念。这也是导致目前执行难，权利救济不理想的重要原因之一。

当事人权利救济实现需要构建执行保障机制。中国法院的题目也许并不存在它有大量的行政事务要处理（当然这是一个因素），而在于法院的行政治理制度和审判制度在职能上的混淆，没有实现职能分工，没有以法院对于其所在社会的基本职能或宪法职能为中心进而实现法院的诸多功能上的分工和剥离。执行保障机制是保障权利救济的有效方式与手段，它构建有效机制，规范救济行为，加强执法力度，完善执行体制，从实然上实现权利救济。此外，司法的公正离不开经济保障，独立的财政来源，建立救济基金储备制度，才能彻底保证救济的实现。

三、树立科学的救济法律观念

救济是权利得以保障的最后一道防线。假如上帝剥夺了我寻求救济的一切手段，那就只有忍耐之余。大凡权利受到侵害或减损，通过诉讼寻求权利救济恢复权利原始状态成为当事人的夙愿。救济权利的机制为保障权利的实现，保护当事人权利发挥着作用。但事实上，法律设立的救济制度并未预见到这种手段在实现权利圆满状态时所受客观条件的限制。

传统的权利救济观念是理想主义权利救济，他们主张或以为通过救济途径就可以获得权利的恢复。但是，行使权利救济存在于权利受到损害之后，原权利处于发展过程的前阶段，而行使救济权利是在同一事实发展过程的后阶段，其中加进了权利人行使权利的“社会交易本钱”，导致后阶段与前阶段不同。司法实务中，考虑救济权利的“社会本钱”、救济措施、评估机制、判定标准等相关因素后，当事人恢复权利圆满状态就存在风险性。

救济权对保障和实现权利来说至关重要，但并不意味着有了救济权就一定能够能获得理想的救济。它只是提供给我们救济权利的途径。因此，当事人应持有正确的法律观念：（1）具有权利意识。当自身正当权益受到威胁、侵害时，主动运用法律武器维护自身权利。（2）情感缓冲。权利受到侵害确当事人无疑是不幸的、痛苦的，但要理性看待题目，清醒的对待题目，给情感留下缓冲的“地带”。（3）救济途径要适格。要寻求正当有效的解决途径，不适格的救济方式不仅无法保障权利的救济实现，反而会进一步加害当事人。即是说，当权利受到减损时，当事人应保持清醒状态，不能感情用事，须采取及时、恰当、有效的救济途径维权。当然这还要依靠于前面两个因素：权利救济法律制度体系，执行保障的切实实施。基于权利救济的现实状态，权益者有必要建立起这样的法律证成意识，即是以还原法律事实为准则的法律（证据）自保措施。它并不是对权利的破坏、侵害，而是对已经存在事实的“复现”。权益人可以采取法律（证据）自保措施，防御利益侵害的发生，如自制录音、照相、证实存根、短信证实等方法。通过这种自我法律保护措施，还原了法律事实存在及过程，这极其有利于权益者的权利保障与保护。公务员之家

四、结语

综上所述，权利救济的实现离不开科学公道的立法，同时也需要司法公正、司法保障、司法执行效率等制度的结合，以及救济法律观念的确立。权利救济的实效是保障权利的有效稳定实施，保障当事人实现主体权利的法律效果，继而维护良好的法律秩序，实现法的价值。

参考文献：

[1]马克思.黑格尔法哲学批判[M].马克思恩格斯全集（第一卷）北京：人民出版社，1956：251

救济权范文篇7

[关键词]：宪政，公民权，宪法救济，宪法诉讼

据新浪网2003年1月29日报道：社会广泛关注的“女生怀孕被开除”事件中的当事双方-重庆邮电学院和李静、张军（均为化名）分别接到了重庆市南岸区人民法院行政裁定书，驳回李静、张军要求学校撤销处分决定的起诉[1].本案有很多法律问题值得研究，其中一争论的焦点是重庆邮电学院依据本校规定开除二人学籍，是否违反了宪法的原则或者精神？当宪法所确认的公民权利在没有被法律具体化，公民认为其权利受到侵犯而无法通过行政程序和司法诉讼获得救济，能否通过宪法途径获得救济？如果能，如何获得？本文不是就事论事，而是试图从宪法学理论的角度谈谈公民权的宪法救济问题。

本文所指的公民权即自然人作为一国公民按照宪法和法律的规定应享有的一切权利和自由，其中就包括本案所涉及的公民的受教育权、生育权及权利救济权等系列权利。当然本文语境中的公民权主要指公民的基本权利，即一国宪法所确认的公民权利。所谓宪法救济，它既涉及到公民直接行使宪法的救济权问题，即由公民启用宪法诉讼机制实现其宪法权利的救济；也涉及到特定主体（如普通法院、宪法法院等）启动违宪审查机制审查侵害公民权的国家公权行为（即立法行为、行政行为与司法行为，主要是立法行为）而实现公民权的宪法救济。

（一）

对公民权的宪法救济是必要的。法治是现代宪政的必然要求，而法治的内涵之一就是，法规范在赋予权利或授予权力，必须同时规定当权利或者权力受到侵犯时的救济措施，否则这种权利或权力就得不到保障，换言之，实际上并不真正享有。在宪法规范为法律所具体化，当公民认为其宪法权利受到侵犯时，首先寻求法律上的救济，即通过行政救济和司法救济来保证自己所拥有的权利；但如果认为该法律规范违反宪法规范，仍然得不到救济时，就需要宪法上的救济；在宪法规范未被法律规范具体化，当公民认为其宪法权利受到侵犯时，无法获得法律上的救济，也必然直接寻求宪法上的救济。[2]而《世界人权宣言》第八条就规定：人人于其宪法或法律所赋予的基本权利被侵害时，有权享受国家管理法庭之有效救济。

那么，国外的宪法救济制度如何呢？大体而言，在长期的宪政实践中，各国根据其具体情况形成了两类较健全的宪法救济制度，即英美型和大陆型。

英美型是英美法系国家采用由普通法院通过审理具体案件的方式，在公民认为其宪法权利受到侵犯时直接适用宪法规范提供宪法救济的制度。在英美法系国家，由于普通法院相对独立的宪法地位和权威及一定的宪法解释权，它可通过普通诉讼程序为公民权提供宪法救济，具体做法是：（1）当宪法权利被具体化为法律时，公民可向普通法院提起法律诉讼，普通法院在判决时，对适用法律进行合宪性审查，如认为合宪，则依法律判决；如认为违宪，就拒绝适用法律。（2）当宪法权利没有被具体化为法律时，普通法院就侵犯公民权利案件直接依据宪法作出判决。在英美法系国家，普通法院受理和审理具体案件时，法院只针对具体案件适用宪法，法院的判决仅对特定案件的当事人有效，而对特定当事人提供宪法救济。法院认为违反宪法的法律，仅仅不适用于特定案件的当事人，而法院无权撤销该法律，该法律对特定当事人之外的人仍然有效，虽然根据“先例约束原则”该法律已事实上死亡。

大陆型是大陆法系国家采用由专门机关（主要是宪法法院）在公民认为其宪法权利受到侵犯时所提供的宪法救济制度，由专门的宪法法院组织法等特别程序法予以规制。宪法法院不是普通司法机关，不受理和审查普通法律案件，具体做法是：（1）宪法权利被具体化为法律时，公民可向普通法院提起法律诉讼，如当事人认为适用法律违宪，可向普通法院提出；普通法院如也认为该法律可能违宪，即诉讼中止，并向宪法法院提出违宪审查请求，宪法法院的决定是普通法院审理该法律案件的依据。（2）在普通法律诉讼中，当事人如认为普通法院的终审判决违宪，可向宪法法院提出控诉。宪法法院可对普通法院的判决进行合宪性审查，如认为违宪，普通法院即需重新判决；如认为合宪，即驳回当事人的诉讼请求。（3）宪法权利没有被具体化为法律时，公民如认为其宪法权利受到公权力侵犯，而无法通过法律诉讼实现权利救济时，可直接依据宪法向宪法法院提起宪法控诉。在大陆法系国家，由于普通法院没有宪法解释权，因而不能在普通法律诉讼中直接为公民提供宪法救济。

（二）

我国目前已建立比较健全的法律救济制度，即司法诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度、民事调解与仲裁制度等，但现有宪法救济制度仍存在不少空白与缺陷。

我国现有的宪法救济制度主要体现在以下几方面：（1）现行宪法第62条、第67条，立法法第88条规定了全国人大的宪法修改权和宪法实施的监督权，及对法律、自治条例、单行条例的违宪审查权；规定了全国人大常委会的宪法解释权和宪法实施的监督权，以及对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例的违宪审查权。（2）现行立法法第90条、第91条规定了全国人大常委会、全国人大各专门委员会对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例进行违宪审查的启动程序。（3）我国宪法第三章与立法法第五章所规定的行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章与地方政府规章的法律适用与备案制度等，实际上也间接承认了国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、省级及较大的市人大及其常委会一定程度上的违宪审查权，甚至承认公民及其他社会组织参与违宪审查启动程序。（4）此外，我国现行宪法、代表法、选举法、立法法、组织法等所规定的国家领导人与人大代表罢免制度，也原则承认了的宪法救济制度。然而，上面已提到，我国最高权力机关负责修改宪法并解释宪法，并制定、修改和解释法律，同时还负责监督宪法的实施，宪法的解释权由全国人大和全国人大常委会行使，而不能由其他国家机关行使，因而普通法院不具有宪法的解释权，同时也没有宪法法院的制度设计，更不可能在现有人大体制外设立独立的宪法法院，因此，全盘接受英美法系和大陆法系的宪法救济制度的做法在我国必然受到怀疑与排斥。

我国现行宪政制度已预计到法律、法规和规章可能违反宪法，而主要从保障国家宪法秩序的层面，对法律、行政法规、地方性法规、以及其他规范性法律文件的合宪性的监督和审查问题做出了规定，而没有从正面为公民权直接提供宪法救济的角度提供可操作性的制度设计。（1）本文引用的案例涉及到一个问题就是，宪法规定的公民权没有为法律具体化时，公民认为其宪法权利受到侵犯而无法通过法律诉讼获得救济，应通过何种途径获得救济？而我国宪法就有许多条文缺乏具体的法律规定，甚至包括知情权等重要的公民权利都没有明确地写进宪法。[3]重庆市第一中级法院驳回了李张二人的起诉，他们如果既不能通过普通法律诉讼获得救济，而又无相应的宪法诉讼或者其他途径获得救济，那宪法确认的受教育权等岂非无法实现？另一方面，即使根据宪法制定了法律，但当事人认为所适用的法律违反宪法的规定、原则、精神，而法院无权依据宪法审查法律，当事人的宪法权利又该如何实现？（2）现行宪法和立法法都是从违宪审查的角度，而不是从为公民提供宪法救济的角度做出规定，这与英美法系国家相反，而大陆法系国家既从保障宪法秩序又从提供公民宪法救济的制度规定了具体的操作程序保障。我国没有宪法诉讼法、监督法，更没有违宪审查的具体程序法。（3）根据宪法规定，全国人大和全国人大常委会是我国的宪法监督机关，而根据立法法的规定，全国人大常委会才是实际上的违宪审查与监督机关。许多学者认为，全国人大与全国人大常委会都无法承担对公民权实施宪法救济与宪法监督的专门重任。[4]

（三）

完整的宪政过程必定包括宪法创制、宪法实施、宪法监督和宪法救济这四个相互联结、缺一不可的环节。宪法创制是宪法实施的基础和依据，宪法实施是宪法创制的落实和实现，宪法监督是宪法实施的有效保障，而宪法救济则是对违宪侵权的校正和补救。宪法救济的方式多种多样，但最有效的还是宪政司法救济。[5]宪政司法救济通常以宪法诉讼的方式来实现，普通诉讼和普通执法行为只是一种补充形式。在我国现阶段，宪政司法救济十分微弱，效力极为有限，因而完善宪法救济制度十分紧迫。在仍然采用现行的由全国人大常委会提供宪法救济的救济模式的前提下，需对其作进一步的完善和发展。

第一，进行宪法救济程序的专门立法。程序先于权利，没有程序的保障的权利不是权利。现行立法法没有规定各个环节的如何运作，所以每一个环节都可能成为宪法救济的障碍。建议我国现行宪法在修正案设专章规定“宪法救济”、“宪法监督”、“宪法保障”，并对宪法监督的程序作具体化的规定。建议我国尽快出台监督法，并在立法法中具体补充和完善违宪审查的启动程序规定，特别是细化公民对违宪审查请求权的具体规定。

第二，完善公民权的基本立法工作。我国现行宪法第41条虽然规定了公民对公权机关及其工作人员的批评建议权、申诉控告权、检举权、求偿权等系列权利救济权，却未像世界人权宣言第8条那样明确规定公民的宪法救济权。因此建议宪法修正案明确规定公民基本权利具有直接的、可以援用的司法效力和宪法依据，并将知情权、宪法救济权明确作为基本权利载入宪法。

第三，设立专门的宪法救济机构。由于全国人大和及其常委会的诸多繁杂职权，应考虑设置公民权的专职宪法救济机构。基于我国现行的宪政框架，有学者认为宪法授权最高人民法院受理因直接适用宪法规范而发生的案件比较稳妥和有效[6]，笔者认为同时在全国人大下设立宪法委员会或宪法监督委员会直接受理公民的宪法诉讼案件应作为中期目标，而建立与立法机关相对独立的宪法法院则作为长期的宪政建设目标，才更符合中国宪政社会的价值目标。

马克思说，宪法是人权的保障书。公民的法律权利受到侵犯，其宪法权利也同时受到了侵犯，法律上通过为公民提供法律救济以保障其法律权利，其宪法权利也就受到了保障，这是维护宪法最高尊严的途径之一。没有救济的权利就不是权利，而正如法国人权宣言所宣称的，凡权利无保障的地方就没有宪法。在我国现阶段，只有进一步发展和完善公民权的宪法救济制度，社会主义法治国家、进而社会主义法治社会的建设目标才更有保障。

注释：

[1][EB/OL]./1/2003-01-29/37372.html。

[2][6]参见徐秀义、韩大元。现代宪法学基本原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001，343-344，347-348。

[3]姚小林。论知情权的宪法基础[J].《广东商学院学报》，2003年（6）。

救济权范文篇8

关键词:生态损害;侵权救济;问题;对策

一、生态损害侵权救济的概述

(一)生态损害侵权救济的概念

笔者认为生态损害侵权救济的概念即由于产业活动或人为原因，对生态系统、生态安全以及人类的安全造成现实的或者将有的威胁时，通过国家公法强制和私法协调能力结合从而实现侵害的排除或损害的填补措施等。

(二)生态损害侵权救济的特征

1．生态损害侵权救济的主体广泛性与环境侵权法相比，环境侵权法所保护的主体主要是人(包括自然人和法人)和财产，而生态侵权救济所保护的主体就相对广泛，并不局限于人和财产这两类，还包括国家及相关组织、非法人组织等其它权利，不仅包括当代人的权利，还包括后代人的权利，其范围之广不是环境侵权法所能并级的。2．生态损害侵权救济的救济多样性生态损害侵权救济的主体十分广泛，从人身损害到财产损害到国家权利到公众的生存权等等，根据其侵害的主体以及程度，需要运用民事侵权责任、行政处罚、刑事责任等，在民事诉讼救济、刑事诉讼救济、行政诉讼救济等方面都会涉及。3．生态损害侵权救济的国际性目前已经有学者提出“全球性思考”作为生态损害侵权救济的理念之一，全世界也已经成立了世界环保组织、世界自然基金会(WWF)、国际绿色和平组织等若干个世界性的环保组织。可见生态无国界，在对生态损害侵权经行救济时，国家之间可相互借鉴其成功的救济经验。

二、我国生态损害侵权救济的立法现状

目前我国国务院制定的涉及生态补偿的有《水污染防治法实施细则》、《排污费征收使用管理条例》、《危险废物经营许可证管理办法》等50余项行政法规;了《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、《关于加快发展循环经济的若干意见》等200件法规性文件。截止目前，国务院的80多篇关于生态补偿的法规和政策中，宏观方面主要涉及的是行政法规的制定、资源与能源的利用、农林牧渔业的规划调整方面;微观内容则包括自然资源的补偿和恢复以及生态区域的建设和维护等方面。随着生态环境的急剧恶化，2012年11月，党的十八大站在新的起点，做出“推进生态文明建设”的战略决策，多位国内权威的资源环境法学学者参与制定《生态补偿条例》，此条例已是例箭在弦上。国家大力开展生态文明建设与制定的《生态补偿条例》将进一步完善我国的生态损害的救济方式，为生态环境的保护及修复行动做好护航准备。

三、我国生态损害侵权救济的立法缺失

面对如此众多的法律法规，我们却很难找到有关生态损害侵权的概念界定和救济条文。《中华人民共和国海洋环境保护法》中第95条针对海洋环境污染损害的概念进行了界定，第66条对海洋环境污染损害的救济方式作了规定，以及第90条第2款中对海洋环境损害的救济主体经行了限制。虽然相关条文对海洋生态系统的侵害及相关责任的承担作了相关规定，但是该条文只针对给国家造成巨大损失的海洋生态侵权，却没有保障渔民的财产损失、小区域范围内的生态破坏等其他权利。除此之外，还存在海洋生态侵权的救济主体不充分、救济方式过于单一、赔偿范围过窄等一系列问题。目前我国现行的法律法规中，《民法通则》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》等相关的法律中赋予了环境污染侵权中的相关侵害人一定的司法救济权利，但涉及生态侵权这一内容却极少。从1989年起，全国第一个环境保护庭在湖北省武汉市硚口区人民法院成立。据法制网的公开数据，2012年末我国共建有90余个环保法庭;但是到2013年7月全国共设立了约130个环保法庭，半年多的时间环保法庭的增长率达到44．4%。而据不完全统计，自1998年以来，我国每年的生态环境污染纠纷以超过20%的速度增长，但是环境保护法庭却遭遇“门庭冷落”的现状。究其原因，法律机制的缺失是造成环境保护庭案源的主要因素。

四、完善生态损害侵权救济的立法设想

(一)生态损害侵权的民事救济

我国应在物权法中明确，将生态资源作为一种公共物权来对待，在对生态造成损害后，必须要赔偿，而不是侵害了人身和财产才赔偿。法国在2003年《环境宪章》中规定:人人必须对环境造成的损害支付赔偿;《德国环境保护法典》和《意大利环境法》规定:违反法律或者行政法规，造成生态环境的改变、恶化、部分或者全部丧失生态功能的，行为人要对国家负民事责任。我国应当借鉴以上几国的法律，将保护生态环境作为每一个公民的义务和责任，写进法条，树立环保意识。1．确定明确的归责原则归责原则是侵权法的基本构筑，如何确立民事法律责任的归责原则，是生态损害侵权救济的一个重要问题。在此我国可借鉴欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任的第2004/35/EC号指令》的规定“针对经营者不同性质的职业性活动”确立两类不同的生态损害民事责任归责原则。①所谓具体问题具体对待，对经营者经营的高风险、高环境污染的职业活动使用严格责任;对经营者经营的无风险、无环境污染的职业活动则使用过错责任原则。2．延长诉讼时效诉讼时效是民事法律制度中的一项重要内容，探讨和研究诉讼时效的运用在司法实践中有重要的意义。我国的环境侵权的诉讼时效是三年，该诉讼时效比普通的诉讼时效只长了一年。笔者认为生态损害侵权的诉讼时效应当比环境侵权的诉讼时效长一些，因为生态损害的危险是潜在的，而且生态被破坏了，以后就很难恢复。在德国的《水法》中就规定了向水体排污而导致他人损害的诉讼时效为30年，生态损害侵权救济可参考该规定。

(二)生态损害侵权的行政救济

因生态损害侵权纠纷涉及的主体广泛、因果关系复杂、专业性强、诉讼过程耗时长、诉讼费用高昂等原因，不少学者都建议建立生态损害侵权的行政救济。我国学者柯坚建议向一些发达国家和地区学习有关生态损害侵权的行政救济，如欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任的第2004/35/EC号指令》里的一些相关规定———对依据该指令采取的预防、补救和修复措施而产生的费用由经营者来承担;对于该费用相关机构有权通过财产保全或其他适当的保证方式向经营者追偿。②毕竟利用生态损害侵权的行政救济则使诉讼过程更方便、快捷。

(三)建立生态损害责任追究终身制

生态环境有一个显著的特点，就是周期长。从周期的角度看，生态问题很难在短期内看到效果，因此有必要建立生态损害责任追究终身制。在此可借鉴我国在安全生产领域责任追究终身制的经验，设立此制度，有助于树立政府、行政机关、公民关注长远发展、战略规划。2014年1月广东省珠海市人大审议通过了《珠海经济特区生态文明建设促进条例》，该条例规定，逐步完善自然资源资产负债表，结合领导干部实施自然资源资产离任审计制度，将生态环境损害责任终身追究制落实下去。这是首部生态地方法规，我国应逐渐将生态损害责任终身制立法，进一步完善生态损害责任终身制的细则。

作者:郭美玲 单位:重庆大学

注释：

救济权范文篇9

【关键词】公务员；权利；救济；比较

众所期待的《公务员法》已于2005年4月27日通过，并于2006年1月1日生效.然而，对于公务员权利和救济却仍在徘徊之中，几乎没有多大进展。我们放眼国外，从权利与救济良性互动的视角予以比较，以资我国公务员权利和救济制度的构建和发展。

一、英国公务员权利及救济

英国公务员称之为文官，主要由有关文官法法院判例确认，其权利主要有：[1]①在工作中享有平等权。不因性别、肤色、民族、宗教、政治观点、哲学观点、工会观点而受到歧视。以上因素不得影响公务员的任用、待遇、职位变更和从事公务。②职业保障。一经任用，非因重大过失不受免职和开除。对文官的制裁适用特别的救济程序。③有权取得和职位、级别相应的报酬，包括工资和各种津贴。④有权要求进行教育、进修和进行培训，政府应提供时间和经济帮助。⑤享受退休保障，有权获取退休金、养老金。⑥享受假期（年度假、病假和产假），有权获得健康、卫生及生命安全等保障的权利。⑦执行公务中，其人身权受到法律特别保护的权利。

英国对公务员权利的救济既有内部又有外部救济。在行政系统内部，英国公务员事务部设有公务员申诉委员会，负责公务员申诉事宜。当公务员因品行、工作效率等原因受到免职处分或提前退休处分时，有处分权的机关在作出处分之前，应当将事由书面通知被处分公务员，并接受其辩解，受处分公务员可以向其直接主管领导或上级主管领导或直属部门主管大臣提出申诉。在英国，对公务员的纪律处分本来是国王的行政特权，由于国王不直接行使处分权，而是由各部大臣负责行使（实际上是由对各部大臣负责的常务次官行使），由此各部大臣这种对申诉的处理意见是带有终极性的。英国的公务员保障制度中，有“公务争议协议制”的规定，这是其他国家很少见的一种制度。在有关公务员的待遇、工作环境问题上，如果发生争议，则要提交惠特利委员会协商解决。如果协商不成的，可以到公务员仲裁法院（劳动仲裁法院）进行裁决。惠特利委员会协调政府与公务员在薪水、工作条件等方面的纠纷外，还可以就人事立法及其他人事管理提出建议。凡经该委员会调解不能解决的问题，则交劳资仲裁法院处理。劳资仲裁法院是专门处理工商界劳资纠纷的仲裁机构，不受理政府和公务员的争议问题。1925年，在公务员团体的呼吁下，增设了公务员特别法庭，专门处理惠特利委员会无法协调的有关纠纷问题。可见,公务员仲裁法院的裁决具有准司法性质。

对比分析：英国的公务员权利将平等权置于首位，这是公民权利在公务员法上的体现，并表现出一定的政治权利和自由。紧接着，规定了身份保障权，最后规定了社会经济权利、人身权利。虽然没有明确规定救济权，却有完善的救济体系，包括内部和外部。可见，英国的公务员的权利与救济是相匹配的。权利规定相对广泛、全面、完整，救济也相对充分。

二、美国公务员权利及救济

美国的现代文官制度建立于1883年。1978年国会通过了《文官制度改革法》，建立了“官员功绩制”为主要内容的现代文官制度。[2]该法并没有具体规定官员的权利，但从确立的9条功绩原则以及美国典型的官员与政府的“雇佣关系中，我们认为权利可表现为：1、平等权，其表现在诸多方面。2、同工同酬及奖励。3、教育和训练权。4、人身保障权，另外，美国文官享有宪法及第一修正案、第五修正案所规定的最基本的宪法权利以及健康状况及福利措施方面的权利。

美国公务员的救济，基于其“纯粹”三权分立的政治体制与司法优位的政治传统，是司法救济发展相对完善的国家之一。1978年的《文官制度改革法》规定：保护揭发政府工作缺点和弊病的人员免受打击报复。之后，美国成立了人事管理总署和功绩制保护委员会，受理公务员对不利处分的申诉及对歧视案件的申诉。公务员如果对功绩制保护委员会作出的决定不服，可以向联邦上诉法院提起上诉。法律明确规定公务员遇到下列情况，可以依照法律向法院提起诉讼：①机关未能在120天内作出决定；②功绩制保护委员会对于决定受理之日起，120天内未能作出决定；③平等任用机会委员会于受理之日起180天内未能对功绩制最后做出最后决定。[3]

对比分析：美国法律并没有明确的规定公务员的权利，但从宪法和1978年的改革法及相关法律所规定，所表现和反映出来的内容来看，内容全面、范围广泛，而且相当详尽，涉及生活的各个方面。其突出的特点是，与英国一样也规定了平等权和身份权，但对政治权利有一定的限制。这是由国家与公务员的雇佣关系以及国家性质决定的。其救济也较全面，既有行政救济，又有司法救济。但是，我们会发现英、美国的公务员权利及救济的法律规定，也体现出英美法系的一般特点——不系统、不完整，具有不成文法的某些特点。

三、法国公务员权利及救济

法国公务员的权利，由公务员法，特别是由《公务员之章程》所规定，根据该法，法国公务员享有以下权利：（1）信仰自由的权利；（2）参加政治活动的权利；（3）组织和参加工会的权利；（4）组织和参加罢工的权利；（5）人身特别保护和救济的权利。公务员实施公务时，其人身受到刑法、民法的特别保护。公务员的个人利益受到行政机关的不法侵害，可获得行政上或司法上的救济。[4]（6）报酬及津贴、保险等；（7）双亲假及其他假；（8）身份权；（9）休假权（生病）；（10）职业和工会培训权；（11）身体和健康状况的保障权；（12）查阅个人档案的权利；（13）言论自由；[5]（14）观点自由；（15）任职期间受所在公共团体组织的保护，表现为人身特别保护权；（16）结社权。[6]

法国公务员权利的救济，其内部救济（行政上的保护手段）主要存在于公务员地位法中，这部法律包含有很多保护公务员的规定，这些规定对行政机关具有拘束力。如晋升、调动、纪律处分、不胜任时辞退、试用期满时拒绝任命的决定，都必得咨询行政委员会的意见。其次，公务员的特别地位法变更一般地位法时，必须咨询公务员最高委员会的意见。最后，公务员认为行政机关决定侵犯其权利或利益时，可以申请复议或向上级行政监督机关申诉。外部救济，主要是司法救济。当行政机关侵犯其权利和利益时，最有效的保护手段是向行政法院提起越权之诉，请求撤销违法的行政决定。具体的行政处理影响集体利益时，公务员团体也有起诉资格。同时，公务员对行政机关拒绝给付薪俸和补助金的诉讼，可以提起越权之诉，但须在期间内。[7]

对比分析：法国公务员的权利规定的比较全面、完整，其侧重点主要集中在政治权利、自由权利及经济物质利益方面，并且相当详尽，范围较广，特别值得注意的是罢工权；其次，对权利救济范围相当广泛，既有内又有外。同时，也体现并反映出大陆法系的法典化的特点。

四、德国公务员权利和救济

德国公务员权利集中在1977年《联邦公务员法》，权利共17条，5个方面。[8]①依法取得报酬并和享受待遇的权利；②查阅本人人事档案的权利；③结社权；④随时辞职权；⑤获得公务员服务证书的权利。后来，在1988年12月27日公布的《德国公务员法》中又规定：[9]①救济和保护权；②职位名称权；③薪水和供养权；④差旅费和搬迁费；⑤人事档案；⑥休假权；⑦结社自由；⑧公务员证书权。

德国的公务员救济是涵盖行政、司法及立法申诉救济的典型国家。[10]德国《联邦官员法》和有关条例对官员的救济规定：[11]官员可以提出申请和申诉，可以直接向所在单位的最高行政机关提出申诉。如果申诉是针对本人直接领导人的，可以把申诉呈文直接提交更高一级的领导人，也可把申诉呈文送联邦人事委员会；针对最高行政机关对申诉的裁决，或针对下达的纪律处分决定，当事官员可以申请联邦纪律法院进行裁决，联邦纪律法院可以按照正式纪律诉讼的规定，收集证据和进行口头审讯，最后对纪律处分决定进行裁决。除向最高行政当局递交申诉请求或向联邦人事委员会及相应的州人事委员会提交申请书外还可向议会机关提出申诉。[12]

对比分析：德国是大陆法系的国家，其法典化程度较法国更高，对于公务员权利及救济的规定也反映出这一特点。其权利内容和范围，较美、英、法国更加完善、系统、健全。其中，首次规定查阅本人人事档案的权利、获得证书的权利和随时辞职权。而且其救济涵盖面也较广，甚至包括立法救济，而且程序严密规范。

五、日本公务员权利及救济

日本公务员对其勤务主体国家或地方公共团体享有的权利，大致可分为职务推行权、财产性权利、劳动权等实体性权利以及保障这些实体权利的程序性权利（保障请求权）。具体包括：[13]1、职务推行权。表现为身份的保障权、身份的处分权、退休及研修权（开发智力）。2、财产性权利。具体地说，是接受工资、退休金、退职养老金、公务员补偿等权利。关于这些权利，采取了在《国家公务员法》及《地方公务员法》规定基本原则。[14]以此为前提，在个别的法律中设置具体规定的方式。3、基本的人权。公务员也作为劳动者享有宪法上的劳动基本权利。[15]不限于此，而且还作为一种人格，是思想、表现自由等基本人权的主体。在通常的雇佣关系中，雇佣者方面对雇佣者的规范，根据通说和判例，被作为宪法上的人权保障规定的间接适用问题来处理。[16]而在公务员的情况下，与其规范的方式也有关系，则是作为基本人权的直接适用问题来论述。以这些劳动权为代表的公务员的基本人权，现实中在公务推行的过程中，要服从各种制约。4、保障请求权，即救济权。

就救济而言，日本曾是奉行“特别权力关系理论”严格排除诉讼原则的国家之一，但随着法制化进程的深入，[17]目前已作了适当调整。日本以是否直接影响国民生活作为检验标准，认为如果行政行为的实际效力不仅限于行政组织内部，对国民生活有巨大影响的话，就可以对其提起诉讼。如对公务员的开除处分，使公务员的身份转化为一般市民。因此，是属于直接影响国民权利义务的行为，是可诉的。而在日本的行政救济体系中，亦将公务员的工资及损失补偿的请求诉讼作为实质性当事人诉讼的典型纳入到行政案件诉讼的范畴中。[18]关于职务行为的请求权、财产性请求权、劳动基本权及其他的基本人权，如果受到雇佣者国家或地方公共团体的侵害，承认最终通过法院获得救济。但是，基于即使如此也并不一定能够实现充分权利保障的现实，在公务员法制中，规定了对于勤务条件的行政措施要求权和不服审查两种制度——勤务条件的措施要求权和不利处分的不服申诉。[19]

对比分析：日本是深受两大法系影响的国家。由于其特殊的历史原因，其公务员的权利及救济也表现出两大法系的各自特点。从上述的权利内容和救济来看，其表现出明显的美国公务员权利的内容和外在表现形式上的特点。特殊权利，由《公务员法》规定；一般权利则表现在《宪法》中公民的权利。但内容上，比美国更详尽，范围更广。同时，在救济上突破了德国的“特别权力关系理论”，对公务员权利的保护救济更注重以实质为标准。只要某一行为实质侵犯了公务员的权利就可提出救济，其救济形式也相当全面，并具有英国的特点。日本法本是两大法系的集成者，这一特点，在公务员的权利和救济中也表现出来，值得我国借鉴。

六、结语

权利和救济是一对动态的范式，只有通过良性互动才能实现各自的价值和意义。从以上的比较分析中可以看出，我国公务员之权利与救济与英、美、法、德、日相比，权利的范围和内容仅限于狭窄的范围内，救济的方式也仅限于行政救济，并且不完善、不规范。可见，其还未形成相对完善的良性互动体系和系统。此外，我们还会发现一些共同的规律或特征：

1、重视宪政理念及立法的作用。不同国家由于其宪政理念不同，其在立法中所规定的公务员的权利和救济也有别。如美国，由于以“雇佣关系”之理念，界定政府或国家与公务员的关系，其法对公务员权利的规定并不明确，但由于传统的“司法优位”理念，其救济却相对完善；法、德两国由于其大陆法系的特点，随着人权宪政理念的深入，对公务员权利及救济的规定相对健全和完善。日本兼收并蓄英美和大陆法系的优点，建立了自己相对独立的公务员权利、救济法律体系。

2、内容和模式的选择具有鲜明的国情特点，并与本国经济发展水平相适应。从以上比较中，我们发现公务员的权利和救济的规定并不相同，其根本原因是由各国的政治、经济、文化及历史传统诸具体的国情决定的，所以不可能千篇一律，并且随着诸因素的发展而不断发展。

3、刚性发展规律。事物的发展总是无限向上向前的，并且范围和内容不断扩大。公务员的权利及救济内容和范围，也是这样的，应有增无减。各国公务员权利及救济的实践也证实这一点。

4、公务员权利的实现以公法立法、执法为实现机制，保障以行政和司法救济并行且司法救济最终为机制，并建立相应的程序机制。

5、各国对公务员权利的规定凸现出以身份权为核心的权利机理。权利本身有自己的逻辑机理，它意味着以最基本权利为起点的逻辑层次和运作过程，而且一个不争的事实是，西方诸国皆以其身份权为核心和灵魂。

6、各国对公务员权利都规定了共同的诸项内容，主要包括政治权利、社会经济权利、身份权、执行公务权、救济权、培训权、休假权，其中政治权利主要包括个人信仰自由、言论自由、结社及参加工会的权利等，[20]而且一般地，其表述都较抽象，并且政治权利和自由是有限度的。此外，社会经济权利，是维持公务员生存需要，关系公务员生产和再生产的基本条件。在各国公务员法中，其内容比重较大，问题繁杂，规定较具体、详尽。主要包括：（1）享受劳动工资、津贴、福利、保险的权利。（2）享受领取退休金和抚恤金的权利。（3）拥有向国家申请救济补助的权利。

7、准国家公务员和准国家行政组织日益蓬勃发展，并正有发挥着不可估量的作用。在比较中，我们并没有涉及此项内容，主要是因为此类人员（准国家公务员）并没有明确立法和相关权利的规定，其组织也非正式的行政组织，但是它们却行使着行政权，称之为准行政权，且日益成为一种不可忽视的力量，如法国的公务法人，英国的公法人等，或曰第三部门的不断涌现，并承担了越来越多的行政职能。这一现象，不仅引起了对主体问题的研究和探讨，而且对准国家公务员的权利和救济也须进行探究和界定。

【注释】

[1]胡建淼：《20国行政法评述——比较行政法》[m]——北京：法律出版社，1998年6月第82页。

[2]胡建淼：《20国行政法评述——比较行政法》[m]——北京：法律出版社，1998年6月第149页。

[3]黄卫平：《公务员制度比较》，[m]中央编译出版社，2002年版，第267页。

[4]胡建淼：《20国行政法评述——比较行政法》[m]——北京：法律出版社，1998年6月第212页。

[5]《外国公务员法选编》中组部研究（政策组法规局）人事政策法规室编，中国政法大学出版社，2003年9月第104页。

[6]胡建淼：《外国行政法中级案例评述》[m]——北京：中国法制出版社，1997年6月第105页。

[7]王名扬著：《法国行政法》[m]——北京：中国政法大学出版社第297页。

[8]胡建淼：《20国行政法评述[m]——比较行政法》——北京：法律出版社，1998年6月第276页。

[9]《外国公务员法选编》中组部研究室（政策法规局）、人事政策法规室编——北京，中国政法大学出版社，2003年9月第88页。

[10]皮纯协主编：《国家公务员》[m]，海南出版社，第221页。

[11]皮纯协主编：《国家公务员》[m]，海南出版社，第221页。

[12]黄卫平：《公务员制度比较》，[m]中央编译出版社，2002年版，第283页。

[13]（日）盐野宏著，杨建顺译：《行政法》[m]——北京：法律出版社，1999年6月，第711—720页。

[14]《国家公务员法》第62条以下，第107条，《地方公务员法》第24条以下，第43条。

[15]最高法院判决，昭和48年4月25日，《刑集》第27卷第4号，第547页；《公务员判例百选》第81案件；《行政法判例》第225案件。

[16]最高法院判决，昭和48条12月12日，《民集》第27卷第11号，第1536页。

[17]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》[m]，法律出版社2002年版，第367页。

[18]杨建顺：《日本行政法通论》[m]，法律出版社1998年版，第719—724页。

救济权范文篇10

关键词：登记错误；行政行为；民事侵权责任；国家赔偿责任

一、引言

不动产登记，是指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上。[1]不动产登记制度，是我国物权法领域的重要制度，是公示公信原则的法律基础，起着维护交易安全和保障交易秩序的作用，因此，各国都把完善不动产登记制度作为加强不动产管理的重要举措。房屋，作为典型的不动产，其权属登记，是房地产法学领域的重要课题。房屋权属登记是房屋他项权利产生和变动的前提，关系到公民切身财产权益的实现。特别是登记错误，其不利后果是可想而知的，因此有必要把加强对房屋权属登记错误的法律救济提升到保护公民财产权益的高度。现行物权法和城市房屋权属登记管理办法规定更正登记、异议登记和损害赔偿三种法律救济途径，作为保护公民财产权益的手段，损害赔偿较之于其他两种途径无疑具有更好的补偿受害人损失的效果，因此本文专门论述之。

二、房屋权属登记错误的法律分析

房屋权属登记，是国家加强不动产管理，维护交易秩序和交易安全的手段。探讨房屋权属登记错误的赔偿责任，显而易见必须首先明晰房屋权属登记的性质。厘清房屋权属登记的法律关系，确定相关当事人的权利义务，那么希冀相关主体承担登记错误的赔偿责任才有可能。鉴于房屋权属登记是公权力介入私权利的产物，故学界一直有房屋权属登记行为是行政行为还是民事行为的争论，一定程度上影响了登记错误赔偿责任的实现，所以有必要明确房屋权属登记行为的性质。

（一）房屋权属登记行为的性质

就房屋权属登记行为的性质而言，大体有三种学说。第一，公法行为说。该说认为：“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权而实施的行政行为。”[2]不动产登记是一种行政行为，理由之一，不动产登记行为是一项必须由不动产登记机关行使的公权力行为；理由之二，不动产登记行为是国家行政权力的一部分，体现了一定的强制性。登记并非源于当事人的自愿委托而是来源于国家行政权，申请人必须依法向登记机关申请登记，否则其不动产的相关权利便得不到法律的有效保护；理由之三，不动产登记行为是对不动产物权的确认与宣告，是根据客观事实和法律规定决定的行为，必须要严格按照法律规定和有关规范进行。[3]第二，证明行为说。该说避免公、私法性质上的判断，认为“房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证（交付）条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。[4]第三，私法行为说。该说认为登记行为中，真正由当事人参与的行为包括登记申请和登记请求两方面，考察登记行为的性质应从这两项权利去考察。登记效力之发生脱离申请人之意思则难以发生效力，登记行为本质上是一种事实行为，登记并不能赋予任何人权利。登记行为是产生私法效果的行为，就登记制度而言，预告登记、异议登记、撤销登记性质上均为向法院提起的私法上之诉权，并且登记机关应负登记错误之赔偿责任。[5]

上述观点都具有一定的合理性，但笔者以为，房屋权属登记行为，应当是一种行政行为，具体地说，是行政确认。所谓行政确认，是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[6]依据我国《城市房屋权属登记管理办法》第三条之规定：本办法所称房屋权属登记，是指房地产行政主管部门代表政府对房屋所有权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房屋他项权利进行登记，并依法确认房屋产权归属关系的行为。同时，我国物权法也规定了不动产统一登记制度和登记机构的行政性质。由此可见，房屋权属登记，是房屋登记主管部门依照相关权利主体的申请，运用职权对相对人的权利状态的一种确认，是典型的行政确认行为，体现了是国家运用公权力对市民社会的干预和管理，以保护公民的财产权益，维护社会的交易稳定。从中可以看出房屋权属登记行为是行政机关基于行政职责而作出的具有行政法效果的强制性的单方服务行为。所以说，把房屋权属登记行为认定为行政行为更为妥当一些。

（二）房屋权属登记错误的原因

不动产登记作为物权的公示方法，其物权权利具有正确性推定的效力，即不动产登记权利作为正确权利只是法律为稳定法律秩序所做出的推定，但其公信力并不是绝对的，原因就是不动产登记会产生错误。不动产登记错误是指在不动产登记中，登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态，主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。[7]房屋权属登记亦同。在房屋权属登记过程中，登记机构会对当事人提供的申请材料进行审查，其审查模式一般有两种，一是形式审查，即只对当事人提供的材料进行格式要求方面的审查，而不对材料的真实性进行辨别；二为实质审查，即不仅要审查当事人提供的材料是否符合要求，而且要对材料的真实性进行鉴别。现行物权法在第十二条对登记机构的审查形式作出了规定，指出登记机构应对当事人提供的材料时候符合要求进行审查，必要时候可以实地查看。可以看出当前我国登记机构的审查形式为形式审查为主，实质审查为辅。尽管我国的审查形式是在比较形式审查和实质审查优劣基础上作出的折衷选择，但这并不能弥除登记错误的发生。由于当事人的原因或者登记机构的原因，都可能发生登记错误的情况。

物权法第二十一条对登记错误发生的原因进行了概括，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成错误登记的人追偿。从中我们可以看出，登记错误发生主要有三种情况：第一，就是登记申请人采取欺骗等手段造成错误登记；第二，就是因登记机构工作人员疏忽等过失造成错误登记；第三，就是登记申请人与登记机构工作人员恶意串通造成错误登记。不管是因为当事人的原因还是因为登记机构的原因，或者是二者的原因，造成他人损害的，就会产生损害赔偿责任承担的问题。因当事人原因产生的赔偿责任是民事侵权责任，应适用民事诉讼程序；因登记机构原因而产生的赔偿责任是国家赔偿责任，应启动行政诉讼程序；因二者共同原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，非连带责任或按份责任，此时也应适用行政诉讼程序，只是登记机构先行赔偿之后可以向造成错误的申请人进行追偿。

三、房屋权属登记错误的赔偿责任

因当事人原因、登记机构原因或者共同的原因造成房屋权属登记错误，使得登记权利人与实际权利人不一致，这不仅使实际权利人丧失房屋所有权及他项权利，同时静态的交易安全和动态的交易安全都无法得到保证，由此造成他人财产等权益的损害。赔偿制度不仅能及时补偿受害人的损失，也可以警醒相关主体减少登记错误的发生，不失为房屋权属登记错误的有效的法律救济途径。仔细分析房屋权属登记行为的性质和房屋权属登记错误发生的原因，我们会发现因房屋权属登记错误而产生的赔偿责任主要有如下责任形态：

（一）民事侵权责任

前已所述，我国登记机构在进行房屋权属登记时采取形式审查加实质审查的模式，尽管登记机构已经履行了必要的审查义务，但是由于登记申请人提供虚假材料，采取欺骗等手段还是会发生登记错误的情形。由于国家赔偿法实行违法赔偿的原则，只有在行政机关实施行政行为违反法律法规，给他人造成损害的，才承担赔偿责任。在登记机构已经履行必要义务，没有违反法律法规的情形下发生登记错误，登记机构自然就不承担赔偿义务。可是受害人的权益又必须得到救济。根据民法通则第一百零六条之规定，公民由于过错侵害他人财产的，也应当承担赔偿责任。因此，登记申请人采用虚假、欺骗等手段造成登记错误，实质上是通过登记错误的方式侵害了他人合法财产权，可以把该行为视为一种民事侵权行为，据此要求申请人承担相应的民事赔偿责任。比如登记申请人通过伪造文书，将他人房屋登记在自己名下，管理不善造成房屋灭失，即属典型的侵害他人财产权的行为。

一般而言，追究错误登记申请人的民事侵权赔偿责任，应当具备以下四个要件。第一，登记申请人通过虚假、欺骗等手段实施了登记申请行为。即登记申请人通过该虚假登记行为，造成了登记权利人与实际权利人不符。第二，登记申请人主观上具有过错。登记申请人必须具有主观恶意，明知或者应当知道该行为会造成他人财产损害。如果申请人善意无过失，不知该行为会侵害他人财产权而为之，不承担赔偿责任。比如抵押权人拿着被抵押人提供的文书去登记机构办理登记，结果证明被抵押人提供的文书是虚假的，但抵押权人并不知情，那么该抵押权人不承担赔偿责任。第三，登记申请人的错误登记造成了一定的损害后果。即由于登记申请人的错误登记造成了他人的财产损失，如果并没有产生损害后果，那么申请人也不承担赔偿责任。第四，错误登记行为与损害后果之间具有因果联系，即实际权利人的损失是由于申请人的错误登记行为而引起的。综上可以看出，通过错误登记侵害他人的财产权益，是平等民事主体之间的侵权纠纷，适用民事诉讼程序便可达到对受害人的救济。

（二）国家赔偿责任

登记机构的工作人员怠于履行必要的审查义务，其行为具有不法性，该不法行为造成登记错误并致他人损害的，属于侵权行为，登记机构要负赔偿责任。我国物权法第二十一条第二款也明确规定因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。但是对于该赔偿责任是民事赔偿责任还是国家赔偿责任，立法没有明晰，学界也有不同的看法。诸如李明发教授便认为我国目前不动产登记机构虽为行政机构,但不动产登记行为本质上是民事行为,而非行政行为。因不动产登记错误而产生的赔偿责任是民事侵权责任,而非国家赔偿责任。因不动产登记错误要求赔偿而启动的诉讼程序应是民事诉讼,而非行政诉讼。[8]而肖厚国教授则认为，因登记官吏的不当行为(错误地登记或涂销登记)而使有关权利人遭受损失的,受害人可以提起行政诉讼,要求予以国家赔偿。登记官吏对当事人的登记申请进行审查,登记乃属行使国家公权力的行为,此种公权力的赋予和行使是为了对不动产法律关系的形成、变更、消灭进行干预,旨在明晰不动产物权的权利状况,避免牺牲真正权利人的利益,故而登记应符合这一目标。假使登记因登记官吏的错误而未真正明晰不动产的权利状况,使权利人遭受损失的,有权提出行政诉讼,获得国家赔偿。[9]

尽管房屋权属登记，调整的是市民社会平等民事主体之间财产权利状态，登记错误赔偿责任，弥补的是公民受损的财产权益，但并不能据此就认为房屋权属登记即为民事行为，由此产生的赔偿责任即为民事赔偿责任。我国物权法已经明确区分了因登记申请人的原因和因登记机构的原因造成的登记错误所产生的赔偿责任，前者是平等民事主体之间的侵权纠纷，所以是民事侵权赔偿责任，后者是因登记机构违法实施行政行为而产生赔偿责任，是典型的行政侵权赔偿责任。前也已经论及，房屋权属登记行为是一种行政确认，所以因登记机构的不当行为而使权利人遭受损失的，属于国家赔偿责任，适用行政诉讼程序。由于国家赔偿法第28条第七项明确规定只对受害人的直接损失进行赔偿，据此便有学者认为把登记机构登记错误而产生的赔偿责任认定为国家赔偿责任不利于充分保护受害人的权益。而且国外也有用民事诉讼来处理国家赔偿问题的，如日本，建议用民事诉讼来处理登记机构的赔偿问题。[10]其实保护受害人的权益，不能扭曲现有的法律框架。在现有的法律制度下，把登记机关登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任，是符合现行法律制度逻辑的，因不法行政行为导致公民财产损害产生国家赔偿责任。至于赔偿直接损失无法充分保护受害人的利益，国家赔偿的实现难度比较大，那么是完善国家赔偿法的问题，二者不能混为一谈。所以说，把房屋权属登记错误的赔偿责任认定为国家赔偿责任更为妥当一些。

（三）二者竞合的处理

当登记申请人和登记机构工作人员恶意串通造成登记错误，共同造成他人损失而产生的赔偿责任，该如何处理？学界一直有不同的看法。第一种观点：连带责任说。该观点认为受害人提出赔偿请求时，由登记机构与登记当事人共同向受害人承担连带赔偿责任，登记机构与登记当事人按过错大小各自承担责任。第二种观点：按份责任说。该观点认为法院根据案件的具体情况，依据自由裁量权确定登记机构、登记当事人各自应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失，这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号规定：“在确定赔偿的数额中，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”，这就要求法院在处理案件时，应充分考虑登记机构在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机构的工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记机构具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。第三种观点：补充赔偿责任说。该观点认为受害人优先通过其它途径获得赔偿，在无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机构承担补充赔偿责任。即受害人原则上应先对民事侵权人提起民事诉讼方式来寻求救济，当该程序不能满足当事人的救济要求时或赔偿不能得到履行时，受害人才可以提起行政赔偿诉讼。[11]

以上观点都存有一定的合理性，但仔细分析会发现个中逻辑漏洞。因登记申请人原因而产生的赔偿责任是民事赔偿责任，因登记机构原因产生的赔偿责任是国家赔偿责任，这是两种性质迥异的责任，把它们放在一起说成连带责任或者按份责任都是有悖于连带责任和按份责任的原理的。所以说，第一种观点都第二种观点都忽视了这两种责任的性质差异，缺乏相应理论的支撑，在实践中是行不通的。第三种观点尽管主张民事优先，不足部分可以通过行政赔偿获得救济，但是与现行法律制度不相容。我国物权法第二十一条第二款明确规定登记机构应履行先行赔偿的义务，登记机构赔偿以后，可以向造成登记错误的人追偿。由此可以看出我国法律规定的是行政赔偿优先制度。因登记申请人和登记机构共同的原因造成登记错误致他人损害的，由登记机关先行赔付，而后再向造成登记错误的人追偿。即当民事侵权责任和国家赔偿责任发生竞合时，应通过国家赔偿责任来实现对受害人的救济，此时当然启动行政诉讼程序。过后，登记机构向造成登记错误的人进行追偿，则是后话。

四、结语

由于我国现行国家赔偿法实行违法赔偿的归责原则，[12]即只有在行政机构实施行政行为时违反相关法律法规，给他人造成损害的，行政机关才承担相应的赔偿义务。因此在登记机构履行了必要的审查义务后，在没有违反相关法律法规的情形下发生登记错误，此时登记机构不承担赔偿责任。但是毕竟登记错误给他人造成了损害，物权法也明确了受害人应当得到相应的救济。为了保证物权法和国家赔偿法的协调，此时我们就应当运用体系解释的法学解释方法，在民法通则、物权法和国家赔偿法的框架下，为受害人寻求相应的法律救济途径。从物权法第二十一条第一款之规定可以看出，登记申请人提供虚假材料造成登记机关登记错误，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。民法通则第一百零六条第二款之规定也要求公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。这就为我们把登记申请人通过虚假手段骗取登记侵害他人财产权益视为一种民事侵权行为提供了理论支撑和法条依据，所以说，在登记机关没有违法的情形下，由于登记申请人弄虚作假造成错误登记给他人造成损害的，应当承担民事侵权赔偿责任，以此来救济受害人受损的法益。由于登记机构没有履行必要的审查义务造成登记错误，显然是没有履行法定职责所致，该行政行为具有违法性，给他人造成损害的，理应承担国家赔偿责任。当由于登记申请人和登记机构恶意串通造成登记错误给他人造成损害的，属于国家赔偿责任和民事侵权责任并存，考虑到两种责任性质的差异，所以这并不是连带责任或者按份责任。物权法在第二十一条第二款规定了登记机构先行赔付的义务，而后可以向造成错误登记的人进行追偿。所以把此种责任视为国家赔偿责任更为妥当一些，有利于受害人及时得到救济。

参考资料：

[1]梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第199页。

[2]崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第238页。