救济范文10篇

救济范文篇1

关键词：反倾销，反补贴，反规避

一、反规避问题的由来

反规避(anti-circumvention)问题最早可以追溯到20世纪80年中后期欧共体针对“改锥案”(screwdriver)的立法。为了给制止规避行为以明确的法律依据，欧共体1761/87号条例中首次直接规定了反规避条款，开创了对反倾销的规避行为直接以原反倾销令征收反倾销税的先河。随着出口商规避行为方式的翻新，欧共体反规避立法的内容也随之不断完善，不仅在2423/88号条例中制定了专门的、较为全面的反规避条款，其后的2193/92号条例、3283/94、384/96号条例还对此做了进一步发展。目前，欧盟反规避立法的最新发展反映在461/2004号条例之中，新条例对384/96号条例作了很多实质性的修改，使现行欧共体的反倾销法具有更透明性和可操作性。

按照欧盟461/2004号条例的规定，原来规定的简单组装等规避方式扩大到了以下几种具体的规避方式：在不改变涉案产品基本特征的情况下，使产品归入不同的海关税号，从而避免适用反倾销措施；通过第三国转运至欧共体；涉案出口商之间或生产商之间改变销售渠道或销售模式，从而通过低税率的出口商来出口高税率的生产商或出口商的产品。总之，新条例不仅强调了规避行为发生时，无论相关进口产品是被统一征收反倾销税，还是享受个别关税待遇，都必须受反规避条款的约束，而且对发生于共同体之外的规避行为的处理，以及授予豁免的程序规则都进行了发展完善。

美国对出口商规避反倾销税的行为也是早有戒意，其反规避立法的前期实践源自于商务部和国际贸易委员会(ITC)扩大反倾销税令适用范围的空前举措。此后，随着出口商规避反倾销税令行为方式的变化以及美国贸易保护主义的抬头，美国的反规避立法也日趋完善。目前，美国反规避立法的有关规定主要集中在《1988年综合贸易与竞争法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下简称OTCA)第1319节、1320节、1321节、1323节、1326节和1327节，1994年《乌拉圭回合协定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下简称URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修订的美国《1930年关税法》第780节、第781节等相关条款之中。上述内容集中反映在统一编纂的《美国法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677节。

美国反规避实体法不仅明确规定了须防范的四种典型规避行为：在美国组装规避、第三国组装规避、轻微改变产品的规避、后期改进产品的规避，而且美国法律中包含反规避性质的其它措施主要有：下游产品监督、虚构国外市场价值、短生命周期产品条款、加工后的农产品、相当于租赁的销售。与反规避实体法规定相比，美国反规避程序法规定并不明确，但是，与反倾销立法的其他部门的程序法比较而言，反规避程序立法更强调商务部的行政作用，而虚化司法复议的意义。总体上看，美国反规避法的主要特色是反规避法律形式上是一个复杂而严密的网络体系且更新速度较快。

由于乌拉圭回合多边贸易谈判最终未能通过《邓克尔草案》(DunkelText)中的反规避条款，因而世界贸易组织现行规则体系中并无统一的国际反规避立法。尽管欧盟和美国反规避立法较为完备和周密，但两者之间也存在不少差异，而包括中国在内的不少国家仅从原则上规定了根据需要可以采取反规避行动，至于反规避的实体规则和具体程序规则存在空白之处，还有为数不少的国家则根本没有反规避立法。这种反规避立法“贫富不均”和“参差不齐”的状况，使得对反规避措施难免会产生大相径庭的理解，甚至在此领域内产生纠纷和冲突也是在所难免的。所以，对反规避措施进行客观辨证的分析意义重大。

二、反倾销法与反补贴法之反规避立法模式

规避通常是一个广为运用的概念，国际贸易中除了规避反倾销税以外，还存在着规避反补贴税以及规避其它反对不公平贸易措施的情形。就反倾销法上的反规避与反补贴法上的反规避的关系而言，除了美国以外的绝大多数国家的法律并未专门做出规定。究其原因，从现象上可归因于实践中反倾销措施运用的超高频率与反补贴措施运用的较低频率，本质上讲，由于补贴实际上往往是引起倾销的一个重要原因，也即，补贴的一个重要结果往往是导致受补贴产品向国外倾销，再加上反倾销措施具有形式合法、易于实施、既能有效排除外国产品的侵害，又不易遭致他国报复的优点。例如，欧盟在反倾销法中规定的反规避措施基本可以将出口商的规避行为一网打尽，因为“现行欧盟反倾销法关于规避的定义采用的是归纳的方法，其目的是为了使定义包括所有形式的规避”。相比之下，补贴的形式多种多样，很多补贴隐蔽性很强，很难收集到充分的证据和资料，况且反补贴实际上是针对政府行为或政府授权行为，极易遭致他国的报复，故对来自国外的受补贴产品，西方国家曾频繁地以反倾销调查代替反补贴调查。

目前，一个值得注意的新动向是，不仅国际上反补贴案件的调查数量正在悄悄增长，而且出现了进口国政府对同一产品同时进行反倾销调查和反补贴调查的现象。例如，2004年4月28日，加拿大边境服务署(CBSA)就决定对原产于中国和中国台北的钢制紧固件同时进行反倾销调查和反补贴调查。

但是，倾销和补贴的性质毕竟是不同的，倾销是公司行为，而补贴是政府行为或政府授权行为，反倾销措施和和反补贴措施并不能等同视之。事实上，WTO相关协议也从国际法层面明确了反倾销措施和反补贴措施的采用至少存在如下差异：

第一，根据WTO《补贴和反补贴协议》(以下简称SCM)的相关规定，反补贴行动只能针对禁止性补贴和对其他成员的经济利益产生了不利影响的“可申诉的补贴”，对于诸如不具有专向性的补贴和虽然具有专向性，但属于政府对科研、落后地区和环保的补贴等这类不可申诉的补贴，其他成员一般不得采取反补贴措施，而WTO《反倾销协议》(以下简称ADA)对反倾销并不存在这种“区别对待”的情形。

第二，SCM第27条详细具体地规定了反补贴采用时对发展中国家的特殊优惠待遇，例如，对原产地为发展中国家的产品进行反补贴调查时，发展中国家成员可获得优惠待遇，联合国确认的最不发达的国家和人均GDP不足1000美元的发展中国家成员可以免受出口补贴的纪律约束等等；而ADA仅仅从原则上强调使用反倾销措施时，发达国家应对发展中国家予以“特别考虑”，在征收反倾销税会影响发展中国家根本利益的情形时，此前应尽力寻求“建设性补救的可能性”。

既然反倾销调查并不能完全代替反补贴调查，尤其是受补贴的产品不存在倾销或倾销幅度较低时，反倾销措施则根本无法代替反补贴措施的采用，反补贴在特定情形下仍然是进口国保护本国产业必不可少的重要工具之一，目前全球反补贴调查数量不断增长的事实也充分证明了这一点，据不完全统计，全球已经发起过300多起反补贴调查。所以，反规避立法中在规定防止规避反倾销税的同时，做出防止规避反补贴税的规定仍然是必要的，关键是在规范时如何处理好两者之间的关系。美国在处理反倾销法上的反规避与反补贴法上的反规避的关系时基本采取了等同视之的办法。美国OTCA第1321节(《1930年关税法》1988年修正文本第781节)列明的标题就是“反倾销和反补贴税命令规避行为的防止”，该节在认定通过美国组装的规避、通过第三国的组装规避、轻微改变产品的规避和后期改进产品的规避四种规避反倾销税形式的同时，都明确了以这四种形式规避依据关税法第706节或第303节的反补贴税的防止要求。

在OTCA未列明标题的其他有关反规避的规定中也大都对防止规避反倾销税和防止规避反补贴税作了等同性的规定：在OTCA第1320节(《1930年关税法》1988年修正文本第780节)关于“下游产品监督”的规定中，其中(a)条(1)款(c)项指出：提出监督要求应具体说明“怀疑征收反倾销税和反补贴税已造成零部件的出口转向该下游产品的生产和向美国出口的增加”；该法第1327节关于“相当于租赁的销售”的规定中，要求行政当局在确定租赁是否相当于销售时应考虑“租赁交易是否可能导致规避反倾销税和反补贴税”。该法第1326节在有关“加工后的农产品”条款中虽然未明确提及规避反倾销税和反补贴税的问题，但是从立法背景看，得到参议院认同和被参众两院协商委员会协议保留的众议院关于“加工后的农产品”的议案提及“在涉及加工后农产品的反倾销和反补贴调查中，如果存在下列两种条件，国际贸易委员会就可以将未加工的农产品的生产商或种植主作为加工后产品的国内产业的一部分包括在内：(1)加工后农产品通过简单的连续生产线而产自未加工农产品；(2)未加工农产品的生产商和加工后农产品的生产商之间基于可能包括价格、市场增殖或其他经济相互关系的相关经济因素而存在极其一致的经济利益(不论他们基于何种法律关系)”。

另外，在OTCA第1324节就出现“关键情势”可追溯性征税的规定中，明确了规避潜在反倾销税或反补贴税可以作为是否存在“关键情势”的重要标准之一，也即，国际贸易委员会在做出最终肯定性裁决时必须审查由于规避反倾销或反补贴税命令的努力而造成进口浪潮发生的可能性。如果国际贸易委员会在综合考虑其它因素后做出了最终肯定性裁决，商务部在其最终裁决中认定了“关键情势”，则反倾销税或反补贴税就应追溯性地适用于初步反倾销税或反补贴税裁决前90日内进口的未清关货品。不难看出，这种把可能性用作重要标准的做法，一定程度上反映了美国反规避法贸易保护主义的倾向。

值得注意的是，OTCA中防止规避反倾销税的规定也并不是都当然适用于防止规避反补贴税，其中OTCA第1319节关于“虚构国外市场价值的规避”和第1323节关于“短生命周期产品”条款就只能适用于防止规避反倾销税而不能适用于防止规避反补贴税。

三、美国反规避立法模式存在的问题及启示

美国上述淡化防止反倾销规避和防止反补贴规避差异的立法模式，固然有其合理和方便之处，但可能会引发下列问题：

(一)与SCM相关规定冲突例如，某一产品被裁决征收反补贴税，但其下游产品或后期改进的产品虽然违反OTCA的规定，但如果这些下游产品或后期改进的产品所受的补贴已经不具有专向性或已经属于SCM第8条规定的“不可申诉的补贴”这种“例外”情形时，此种情况下，进口国适用其反规避法势必与SCM的规定相左。

(二)SCM赋予发展中国家的特殊优惠待遇有可能因进口国防止反补贴规避法律的适用而被虚化

例如，进口国对进口产品征收反补贴税符合SCM的规定，但当该产品的组装替代产品或后期改进产品遭遇反规避调查时，这些产品的原产国的人均GDP已经因某种原因下降到1000美元以下，此种情形下的出口国应不受SCM规定的反补贴纪律的约束，但进口国仍然可以依据其国内反规避法将反规避税覆盖到这些规避产品上且未必违反SCM，因为用于反规避的反补贴税从性质上讲不属于海关税而是“内地税”，如作这样的理解则SCM赋予发展中国家的特殊优惠待遇实质上就会被虚化乃至消解。

(三)从程序上规避了SCM和ADA规定的应建立对反补贴措施和反倾销措施“司法审查”制度的要求SCM第23条和ADA第13条明确了进口国必须建立对反补贴措施和反倾销措施“司法审查”的制度，但是，美国OTCA在既适用于反倾销法又适用于反规避法的多个条款中随见不适用司法审查的规定。例如，在OTCA第1320节(《1930年关税法》1988年修正文本第780节)关于“下游产品监督”的规定中，就明确“尽管法律存在其他规定，行政管理当局依(2)(即780节(a)条第(2)款——该括号中的内容为笔者加注)做出的任何决定不受司法审查的约束”。再例如，OTCA第1321节(《1930年关税法》1988年修正文本第781节)“反倾销和反补贴税命令规避行为的防止”规范的四种规避形式的防止令中，也规定了“尽管法律存在其他规定，行政管理当局做出的任何货品是否应归人反规避范围的任何决定不受司法审查的约束”。

救济范文篇2

救济权是指一种由基础性权利派生出来的援助性权利。它是基于基本权利被侵害或受危险而产生的，以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容，旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。现代社会，救济权通常是通过公力救济的方式来实现的。但为了弥补公力救济的不足，私力救济也在各国法制制度中占有一定的地位。在法治社会中，公力救济是权利救济的主要方式，但私力救济在一定范围内仍有其存在的合理性。公力救济具有合法性、程序性，但权利保护的交易成本太高，这就意味着私力救济存在的合理性、经济性。现代法治社会，在以公力救济为原则的前提下，应承认适当范围的私力救济。下面，笔者从两个方面谈谈私力救济的价值：

（一）承认私力救济有利于更加充分保护法律主体合法权益，形成良好的社会秩序

私力救济之本质是赋予公民直接维护自身利益的权利，在现实生活中，大量的违法行为的存在如果都需要国家公权力来解决，那么当事人自己的能动性就得不到发挥。

“司法部门在具体案例中对什么是合法律的、什么是不合法律的做出权威判决，由此把现有的法律当作法律来对待，也就是说，在稳定行为期待的规范性视角之下来考察法律。”但法律有其稳定性，法律程序繁琐，对于一些需要及时保护的权利难以应对，如果不允许当事人保护自己的权利那是不公平的。法律应允许当事人自行解决争端，如果法律不允许私力救济的存在，公民无法行使自卫权和自助权，会导致人们在面对不法侵害时无法采取保护自己权益的有效措施，从而导致合法权益的损失，也会助长侵权违法行为的产生。如果允许人们进行私力救济，那么人们在面对不法行为侵害时就可以行使自卫权和自助权，就会增加违法的机会成本，就可以减少违法犯罪行为。如允许和提倡当事人自行和解，则可使当事人各方在利益协调的过程当中，达成双方都能接受的纠纷方案。私力救济还有利于形成良好的社会风尚，提高人民群众与违法犯罪行为作斗争的积极性。

（二）承认私力救济有利于节约交易成本，减少国家司法成本

公力救济有助于形成秩序、公平、效率等价值的实现。从法律的发展来看，尽管法律体系的运作和其法律的实施需要一定的成本，而这种成本实际上又是社会制度中的制度化的成本。法律有助于减少交易费用，从法律保障市场经济运行来看，法律本身是为了降低市场运行的交易费用和推动市场的扩展而形成的一种规则体系。因为，正是有了财产法、契约法和侵权法的制度化规则的保证，才使市场中的当事人产生了按一定规则行事、交换和交往和交易的经济激励。一个明显的道理是，在一个没有规则，没有正式法律制度约束因而每一个人都可能是另一个人财富的掠夺者的“霍布斯世界”中，显然是难以有制序化的市场交换与交易，从而也不可能产生出哈耶克所理解的人之合作的扩展制序来。

从法律保障交易秩序、减少交易费用这种意义上说，市场体系中的民商法、经济法的存在与发展是旨在节省市场运作的交易费用，但尽它们本身的存在就是市场中交易费用存在的内生原因之一。这体现在它们使市场交换的当事人意识到违反法律需要付出一定的代价，如遇到纠纷时诉诸法律程序解决就需要支付一定的律师费用等诉讼费用，从而促使每个当事人依法行事。当民事纠纷发生时，这也促使当事人双方出于对通过法律程序解决其纠纷会产生种种机会成本（包括时间和麻烦）的考虑而达成通过法庭之外的调解方式来解决他们之间争端的意愿。这里显然又涉及到一种交易费用最小化的理性计算问题。在现代制度化经济中，当一项民事或经济纠纷发生时，当事人是决定自己协商解决，还是通过法庭、仲裁来解决，一般取决于双方当事人考虑自我协商解决的预期成本和收益高于或低于通过法律程序仲裁的预期成本和收益。而这一选择机制实际上也蕴涵着交易费用的计算问题。正是从这种意义上，可以把新制度经济学中的交易费用概念理解为不同制度安排选择的机会成本。

权利受到侵害后，当事人直接向侵害人提出请求，若双方能自行解决纠纷，可以减少国家的司法成本。公力救济的主要方式是当事人依诉讼程序请求人民法院解决纠纷，司法的程序性具有保证公正的价值，但司法程序性导致了高昂的交易成本。这种通过法定程序解决纠纷的机制要浪费大量的人力、物力等成本。私力救济的方式则可减少诉讼程序所产生的交易成本，节约司法成本。如果不允许当事人进行私力救济，如自助和自卫，而是在事后由国家进行公力救济，不仅不利于权利的及时保障，而且会导致相应的诉讼成本和司法成本，如调查取证、审理判断、执行的人力、物力、程序成本。可以说，私力救济的存在，很大程度上是从交易成本的角度考虑的。

二、民事关系中私力救济行使的限制和民事私力救济侵权责任的构成要件

笔者认为，民事关系中私力救济行使的限制，主要有以下几点：

（一）私力救济应以国家公力救济手段无法运用或来不及适用

私力救济被肯定就在于它可以补充国家公力救济之不足，及时有效率地保护当事人的利益。现代法治国家以公力救济为原则，以私力救济为补充。自卫和自助行为均以情事紧迫，国家公力无法及时应用为前提，尤其是在自助行为中，行为人必须及时请求国家机关予以协助，集中体现了现代法治国家对滥用私力救济的防范态度。

（二）私力救济应具有合法性，即不违反国家法律

在法治社会，私力救济应具有合法性，即为法律所承认，但私力救济的方式及各自构成要件在不同国家却是不同的。大多数国家都把请求、自助、自卫行为作为法定的私力救济方式，并规定了构成要件。请求是指当权利受到侵害时，有关当事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危险或赔偿损失的救济方式。自助行为指为保护自己之权利，而对他人之自由或财产施以拘束或毁损之行为。自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

在行使私力救济的过程当中，其采取的措施方法及后果都必须符合法律，这是私力救济的前提和基础。私力救济之效果最终要由国家法律作出评价，当事人的诉讼外和解不得违反国家法律。私力救济是否合法如正当防卫、紧急避险、自助是否超出必要限度或是否存在重大过错等最终由国家司法机关进行判断和评价。我国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时，还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护其依法享有的民事权利。例如，民事权利主体在其权利受到侵害时，有权要求侵害人停止侵害，赔偿损失，恢复原状；《合同法》第203条关于借款人未按约定的用途使用借款的，贷款人有权停止发放借款、提前收回借款或者解除合同的规定等，都反映了法律对私力救济的许可。但是私力救济行为必须控制在一定的范围内，不得严重侵权，否则将构成民事上的侵权行为，刑事上的犯罪行为。如因讨债未果而进行拘禁或绑架的行为，公司或黑社会组织帮人讨债、强行要债的行为。私力救济的行使必须控制在法律所允许的范围内，必须符合国家法律的规定。

（三）私力救济的运用不得超越公权力的范围，也就是不得与公力救济相冲突

私力救济具有公权力运用的补充性，当然不能去行使公力救济范围的职权。根据法治原理，属于国家公权力运用的范围，当然应排除私力的运用。如公民不得对违法闯红灯的汽车进行制裁，采取违法行为来行使有关部门的公权力，这就是私力救济的滥用。公民滥用私权力去处罚违法行为，将会破坏法律的权威，也不利于私力救济价值的发挥。所以，私力救济的运用要真正成为公力救济的有效补充，而不是替代公权力的适用。

（四）私力救济不能违背公序良俗

通过私力救济解决纠纷不得损害公序良俗，否则将不为法律所承认。至于具体如何判断私力救济是否符合公序良俗，需要根据法律的精神及民事纠纷的具体情况进行分析，并权衡各种利益。如不能以限制他人人身自由进行劳动还债；如不能为了行使自己的权利而不顾他人巨大损害的发生；不能侵犯他人人格尊严，如抓住小偷采取游街的方式。等等。

（五）私力救济不应有重大过错

私力救济如果不允许过错的存在，无异于否定私力救济的存在。由于行使私力救济一般多处于情事紧迫情况下，对行使私力救济的民事主体要求没有过错是不切实际的。因此，私力救济只要求在维护自己及他人的民事权益时没有重大过错即可。至于何为重大过错，应依民事纠纷具体情况进行分析。如住宿旅馆或吃饭的消费者不支付费用，如不限制对方人身自由即无法保护自己债权的情况下，店主限制其人身自由的措施适当即为没有重大过错，如在控制他人人身自由时采取的行为导致对方当事人人身伤害则应认定为有重大过错。

通过以上论述，根据民事侵权责任法原理，在民事私力救济中，如果民事私力救济行为违法要承担侵权责任，必须符合一般民事侵权行为的构成要件，还必须考虑民事私力救济的特点。因此，民事私力救济侵权责任应符合以下构成要件，第一，行为违法或者违反公序良俗；第二，行为人有重大过错；第三，行为人有严重侵权行为；第三，侵权行为造成损害结果；第四，侵权行为与损害结果存在着因果关系。

三、我国民法对私力救济规范的思考

目前我国民事关系中私力救济存在许多失范现象，如恶性讨债等现象。因而，进一步完善我国民法对私力救济的规范就有着十分重要的现实意义。对于如何规范民事关系中的私力救济，笔者认为：

（一）应当通过民事立法对民事关系中的私力救济进行规范

当前我国民事私力救济规范散见于下列法律法规中，根据《民法通则》第128条、第129条的规定,自卫行为是在紧急情况下救济人身权、财产所有权等绝对权的私力救济方式。在债权法律关系中，当债权人的债权因债务人不履行债务而受到侵害时，债权人有权采取一些补救措施。例如，借款人到期不偿还贷款，银行有权直接从其账户中扣收；定作人不支付加工费用，承揽人有权留置加工物；供货人在合同约定的期限内不交付货物，购货人有权解除合同等等都反映了民法允许采取的私力救济方式。

考虑到私力救济在一些情形下对权利的保障要比公力救济更加直接、便利，而且成本低、效率高。应当通过民事立法来完善和规范私力救济的条件、范围，规定民事私力救济行为构成侵权行为的构成要件，对民事私力救济形成比较系统的规范，避免私权力的滥用，以明确的法律规则向社会宣示通过民事私力救济自行解决纠纷的法律要求。

救济范文篇3

增强救灾救济工作的应急反应能力，为规范我县雨雪冰冻灾害发生后的救灾救济工作。提高救灾救济工作整体水平，有序有效地开展雨雪冰冻灾害紧急救援，最大限度地减轻雨雪冰冻灾害给我县工农业生产、人民生命财产造成的损失，根据民政部《春荒、冬令灾民生活救助工作规程》灾害应急救助工作规程》灾区民房恢复重建管理工作规程》等有关规定，制定本预案。

二、灾害的种类及等级划分

根据灾害影响范围和程度，将雨雪冰冻灾害分为特别重大雨雪冰冻灾害（I级）、重大雨雪冰冻灾害（II级）、较大雨雪冰冻灾害（III级）以及一般雨雪冰冻灾害（IV级）四级。

三、应急措施

（一）建立以局长为组长的应对雨雪冰冻灾害工作领导小组，其他党组成员为应对雨雪冰冻灾害工作领导小组副组长，相关股室负责人为成员，下设办公室。

办公室设在救灾救济股，由袁体灿同志负责日常工作。

（二）为及时、准确地做好雨雪冰冻灾害救灾救济工作，加强救灾应急队伍建设，建立雨雪冰冻灾害救灾救济应急工作队伍，人员组成如下（共16人）：

杨万强王雄杰王杰张毅君徐发刚陈华忠袁体灿邱建雄罗刚孙怀猛何元发梅强余仕平陈寿均周自强祝向平

（三）建立雨雪冰冻灾害救灾救济储备资金。筹备一定资金作为雨雪冰冻灾害救灾救济储备资金，以备雨雪冰冻灾害灾害发生应急之用。

（四）加强雨雪冰冻灾害救灾御寒物资储备。从上级安排的救灾救济款和相关救灾捐赠资金中拨出一部份资金购置救灾物资，主要是搞好粮食储备、衣被储备、食品储备，以备雨雪冰冻灾害发生应急之用。

（五）加强救灾帐篷储备，以备雨雪冰冻灾害发生用于紧急转移安置灾民，保障灾民的生命安全。

（六）根据灾情，及时启动雨雪冰冻灾害救灾救济应急预案。

（七）确保灾民基本生活：

（1）通过投亲靠友、借住公房和搭建救灾帐篷（包括简易棚）等方式确保被转移群众有临时住所；（2）为灾民提供方便食品、粮食等，保证灾民有饭吃；（3）为缺衣少被的灾民提供衣被，保障灾民的取暖；（4）保证灾民有干净的饮用水；（5）保证有伤病的灾民得到及时医疗救治。

（八）向省、市民政主管部门报告救灾工作开展的情况，并提出需求：在24小时内向省、市民政报告灾害的基本情况（受灾区域、受灾人员、死亡人员、失踪人员、伤病人员、需要转移安置人员等）；救灾工作开展情况（紧急转移安置人员、应急资金拨付情况、救灾物资调运和发放情况等）；以用请求上级支持的意见（救灾应急资金、物资等）。

（九）组织人员对因灾倒塌房屋情况调查核实，搞好灾情的评估，建立灾民恢复重建联系乡镇责任制，对灾民恢复重建情况进行检查督促，按规定及时下拨灾民建房补助资金。

（十）救灾应急资金的使用和报告：在5日内将上级拨付的救灾应急资金落实到灾民手中，并在10日内以文件形式向上级民政部门报告应急资金的使用情况。

（十一）安排好灾民冬令和春荒的生活救济，保证灾民生活困难的问题得到及时的解决。

四、领导及各股室职能分工

（一）主要分管以下股室工作。

1、办公室：负责协调全局的抗灾救灾工作，安排救灾救济的车辆，负责文件、信息的报送和接待工作。

2、计划财务股：与财政部门一起按照救灾救济款的使用原则及时将救济资金下拨到受灾乡镇，并及时掌握使用情况，同时搞好捐赠款和捐赠物资的接收工作。

（二）主要分管以下股室工作。

社会事务股：协助救灾救济股搞好所联系乡镇灾情的收集工作和灾民的生活安排工作，并与受重灾的村委会联系，及时掌握受重灾村委会组织抗灾救灾工作的情况。

（三）主要分管以下股室工作。

优抚安置股：协助救灾救济股搞好所联系乡镇灾情的收集工作和灾民的生活安排工作，重点解决好受灾优抚对象的生活困难。

（四）主要分管以下股室工作。

1、救灾救济股：组织核查灾情，管理分配救灾资金和物资并监督使用，组织指导救灾捐赠，安排灾民生活，负责灾情的收集、汇总、上报工作，及时向社会公布接收捐赠的情况。

2、最低生活保障股：协助救灾救济股搞好所联系乡镇灾情的收集工作和灾民的生活安排工作，主要掌握受灾后农村低保对象的生活情况，处理好受灾伤病人员的医疗救助。

（五）主要分管以下股室工作。

老龄办：协助救灾救济股搞好所联系乡镇灾情的收集工作和灾民的生活安排工作，重点解决好受灾60岁以上老龄人口的生活困难。

（六）主要分管以下股室工作。

人教股：协助救灾救济股搞好所联系乡镇灾情的收集工作和灾民的生活安排工作。

五、应急预案的启动

一旦发生重大雨雪冰冻灾害或险情时，县人民政府抗灾救灾指挥部将启动抗灾救灾预案，我局将启动本预案，救灾救济工作将全面展开。我局根据各乡镇的灾情报告和掌握的实际情况及需要，作出救济计划，组织救灾救济指挥办公室人员前往灾区协助乡镇搞好救灾救济工作。及时向省、市上报灾情情况，并开展以下工作：

1、立即召开雨雪冰冻抗灾救灾紧急会议，通报全县灾情情况，分析研究可能出现的灾情及对策。

2、立即将我县雨雪冰冻灾情和救灾救济工作情况向县政府以及有关部门汇报，请求县政府或上级民政部门到现场查看灾情，并给予援助。

3、将指挥部办公室人员划分为查灾核灾组、宣传报道组、物资供应组、对外受援组、抗灾救灾组，分头开展救灾救济工作。

4、组织救灾帐篷到受灾较重的乡镇和村、组，及时转移安置因灾房屋倒塌无房居住的灾民。

5、及时制定救灾款物分配方案，组织救灾衣被、粮食和家庭生活用品到灾区解决受灾灾民的生活困难，使他们尽快投入到抗灾自救的工作中去。

救济范文篇4

关键词:行政不作为违法钊决形式司法救济

随着社会的变迁与福利国家的发展，国家的机能已不再局限于消极的担当秩序的维护者，而更多的是积极提供各种给付以履行服务行政的职责。当行政机关怠于行使行政管理职责，消极的不作为时，国家应给予有效的司法救济已得到了普遍的共识，但关键问题在于人民法院如何对更具特殊复杂性的行政不作为违法进行合理多样地判决。本文拟就此做一探讨。

一、行政不作为违法的含义及构成

对行政不作为的概念，目前学术界观点颇多。笔者认为行政不作为也有合法与违法之区别，故使用行政不作为违法的概念。它是指行政主体负有法定的作为义务，在法定或合理期限内能够履行而故意拖延或不履行的一种程序性违法行为。根据这个定义，行政不作为违法有以下几个构成要件:

（1）行政主体负有法定的作为义务是构成行政不作为违法的核心要件。如果行政主体是针对消极义务或不作为义务而没有作为的一，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系，没有任何法律事实发生，既不构成行政不作为，当然行政不作为违法也就不能成立。(2)能履行而主观故意不履行是构成行政不作为法的主观要件。行政主体如果是由于非主观意志能够左右的因素造成无法履行作为义务的，则不构成违法。(3)法定或合理期限内不履行是行政不作为违法构成的客观要件。只有行政主体超过必要的期限仍然不履行法定职责的，才视为违法。(4)行政不作为违法是程序性违法行为。其“不为”的行为是程序性的，而非实体性的，所以拒绝行为是“有为”行为，而非行政行为违法。

二、现行法律对行政不作为违法判决的规定

我国《行政诉讼法》第54条赋予人民法院四种判决形式:撤销判决、维持判决、变更判决和强制履行判决。就违法行政不作为案件的性质而言，对这四种判决形式并不完全适用，而仅适用于强制履行判决。另外，根据最高人民法院司法解释第57条第2项规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定指责义务实际意义的，人民法院应当作出确认其违法或者无效的判决。即行政不作为违法还适用确认判决。可见，我国对此有明文的法律规定，但对其具体的适用条件和适用方法却没有完整明确的解释，且相关立法还很不健全，加之长期以来司法实践中对违法行政不作为案件的不重视，使得这类案件的判决没有一个统一的标准，含糊不清。所以、在没有充足的理论支持和丰富的实践经验的情况下，我们可吸收、借鉴国外的先进做法，以完善我国的行政不作为违法的判决形式，使其更具有翔实的法律依据和具体的程序规则。

三、国外有关行政不作为违法的判决形式

在日本，确认判决是关于行政不作为案件的权利救济方式。它是指法院以判决确认行政机关的不作为违法，借以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。法国适用的是撤销判决，法院将行政机关逾期不作为视为拒绝处分，并与真正明示拒绝处分使用相同的行政救济程序。德国行政法院第42条规定了课予义务之诉，是指人民法院因行政机关申请作成某种行政处分，致其权利受到侵害，向行政法院起诉请求判决行政机关作成其所申请的行政处分，即德国实行的是课予义务判决。

以上可以看出，各国对行政不作为违法的判决形式各不相同，每一种诉讼制度都有其各自的特色和弊端。从救济程度上看，法国的撤销判决是将行政不作为拟制为拒绝行为，通过司法判决使这种虚拟的拒绝行为归于无效，使整个行政过程又回复到最初状态，公民重新期待行政行为的作出。实际上，行政机关是否能够履行应尽的义务，公民的利益能否得到满足仍处于不确定之中。显然，撤销判决对公民权利的保护是不全面的，过于消极的。相比之下，日本的确认判决通过确认不作为行为的违法性，能在某种程度上进一步促使行政机关作出行政行为。但确认判决毕竟对行政机关应否为行政行为没有法律上的拘束力，也无法给公民以充分、有效的司法救济。德国的课予义务之诉应当说从最大的限度保障了公民权益的实现。法院被赋予了直接处分行政实体内容的权利，可以直接要求行政机关做出某种行政行为，而不是仅仅确认其违法。从救济方式上看，课予义务诉讼尽管对公民权益的保障更积极、更直接，但当公民的某种权益由于行政机关的拖延，即使再履行也失去了意义时，课予义务诉讼就无法进行救济，而确认之诉无疑是最好的解决办法。通过确认行政不作为的违法，公民可以要求行政机关对其造成的损害进行赔偿。从权力分立角度看，确认之诉避免了司法权对行政权的任意干涉，给行政机关充分的自由裁量权。而课予义务诉讼按照三权分立的理论，确实存在司法权侵害行政权的可能。

那么，应如何构建我国的行政不作为诉讼请求制度呢?我们既要立足于本国的国情和法制背景，又要充分借鉴国外的先进经验，来弥补我国现行的行政不作为诉讼请求制度的不足，以形成切实可行、充分全面的司法救济方式。

(一)履行判决

在行政不作为的案件中，多数当事人都是请求法院判令行政机关履行义务，实现自己的权利，所以履行判决常与不作为案件联系在一起。尽管我国履行判决有明确的法律规定，但规定得太广泛。如:一定期限应如何把握，履行的内容是仅指要求行政主体做一个行为，还是包括如何做出行为，都没有详细地说明，而这两个问题又是司法实践中的重点。

1.履行期限的标准

关于确定期限的标准问题，多数学者认为有法定期限的，按法定期限确定;没有法定期限的，需要确定一个合理期限。笔者认，不管有无法定期限，履行判决中的期限都应根据具体案情重新规定。首先，在履行判决做出之日起，原告要求被告行政机关履行的义务就已经耽误了很长时间，若再按照判决生效之日起重新计算法定期限，势必影响原告的权利实现，何况我国的法定期限往往规定的时间较长，有可能还未等行政机关做出行为之前就已经失去了履行的意义。其次，对有法定期限的，但因事件特殊，例如紧急事件，行政主体应在一个合理期限行使的，法院在审查行政不作为违法案件时确认行政机关是否逾期，也应按合理期限为标准，而不依法定期限来确定。若在判决中不加区分的，有法定期限的全按照法定期限履行，显然有违公平原则。因此，履行判决中所确定的履行期限，可根据案件的情况，由被告行政机关提出一个参考期限并说明理，由法院凭借常理和经验，在既保障行政相对人合法权益能在最短期限内实现，又要保证行政机关的有效行使的情况下，确定最终的履行作为义务的期限。法官在进行判断时可综合考虑以下因素:(1)处理所申请事项的紧迫程度和难易程度。(2)当时当地的主客观条件。(3)处理此项或同类事件所惯用的时间。(4)履行职责是否存在意志以外的阻碍原因。

2.履行判决的内容

在采取履行判决的方式时，存在着仅责令行政机关在规定时间内作出一个程序性的行为，而不涉及行为内容，还是责令行政机关在实质内容上做成行政相对人要求的行为的问题。对此学术界存在三种观点，即原则判决说、具体判决说和情况判决说。笔者赞同第三种观点。就诉讼目的而言，原告的根本目的是通过判令行政机关履行程序上的义务而最终实现实体上的权利。只有责令行政主体全面履行程序上和实体上的义务才能使受侵害的权益及时得到法律补救，以求诉讼经济、避免诉累，也可消除当事人诉后害怕行政机关在实体性行政处分上故意刁难等忧虑。但就行政特点而言，行政行为覆盖的内容包罗万象，复杂纷繁，对某一类行为的处理也很难一概而论。只有根据不同的情况运用不同的标准，才能真正实现既保障了行政相对人的权利，又避免司法权的过多干预。

那么，究竟什么样类型的行政不作为违法案件适用原则判决，什么样类型适用具体判决呢?结合我国司法体制的特点，笔者认为，法官做出履行判决的内容时，可依据以下几点要求:(1)对于事实清楚、证据确凿、被告又举不出拒绝履行的法律依据和事实依据，且针对的是依申请行政不作为的案件，如申请发放抚恤金、养老金、退休金、社会保险金等，法院可对原告申请的内容一并判决。(2)对于申请许可，确认证明为内容的行政不作为违法案件，若法律条文有明确规定，行政机关对申请人提不出任何异议的，法院可判决行政机关做成行政义务的内容。(3)对于法律无明文规定、事不清、涉及第三人设定义务的，或涉及行政自由裁量权的行政不作为，法院则只能作出原则性判决。

(二)确认判决

对行政不作为违法案件，仅适用强制履行判决不能完全解决司法实践中出现的间题，不能完全适应行政法律制度的发展。确认判决的重要价值就在于，它可以作为行政法律关系主体承担法律责任的依据。

1.确认判决和履行判决的关系。确认判决是履行判决的前提和基础，履行判决中必然包括确认行政不作为违法的判定。如果原告仅就行政不作为的违法请求法院加以判断提起诉讼，而不要求被告行政机关履行法定义务，法院则只能作出确认判决，而不能作出履行判决，且为了避免重复诉讼，原告不得就原诉讼行为提起履行之诉，但可提出赔偿之诉。但是，如果原告提起的是履行之诉，法院认为行政机关的行政不作为确属违法，且没有履行的可能性和必要性，或者经审查认为行政机关的不作为是合法的，法院则可以作出确认判决，而非履行判决。

2.确认判决的适用范围:(1)原告请求法院确认行政机关的不作为属违法，法院可作出合法或违法的确认判决。(2)被告行政机关履行法定义务的行为违法，但已失去履行的意义，或履行作为义务的条件不成熟及原告不具备资格而无法履行时，法院应作出确认其行为违法的判决。(3)原告提出履行之诉，但被告行政不作为不具违法性，法院对此不适用维持判决，而只能采取确认判决宣告其合法。(4)对抽象行政不作为提起诉讼的案件，使用确认判决。

另外须说明的是，原告提起确认之诉不必以已发生事实损害为前提。是否有损失不能作为一个诉讼条件加以限制，即使原告当时没有任何损害发生，也可提起诉讼。因为，一旦损害发生原告再起诉，会因时间过长不易取证，难以进行司法调查，不利于对公民合法权益的保护。同时，这样做也有利于更好地监督和督促行政机关积极地履行法定职责。公务员之家

(三)驳回诉讼请求判决

驳回诉讼请求判决的适用范围是:(1)起诉被告不作为理由不能成立的。(2)对履行诉讼，不能实现履行义务的，法院在作出确认判决的同时，应以判决的形式驳回被告要求履行的诉讼请求。(3)对原告要求赔偿而行政机关不负有赔偿责任的，法院对赔偿部分应判决驳回原告的诉讼请求。

救济范文篇5

全力保障困难群众的基本生活

----在全市城市低保暨农村救灾救济工作会议上的讲话

（2005年7月日）

同志们：

这次会议是市政府同意召开的一次重要会议。刚才，市民政局张局长传达了省城市低保暨农村救灾救济工作会议精神，市委张书记还要作重要讲话,我们一定要认真贯彻落实。根据会议安排，下面我就今年上半年全市农村救灾救济工作作简要回顾，并对如何搞好下半年农村救灾救济工作讲几点意见。

一、上半年全市农村救灾救济工作回顾

救灾救济工作是民政部门的主要工作，是民政工作的主线，它关系到民族团结，社会稳定和经济发展，做好救灾救济工作能充分体现党和政府对困难群众的关心和爱护，是社会主义制度优越性的具体体现。我们按照市委、市政府的要求和局党委的部署，把救灾和安排好灾区群众生活提到践行“三个代表”重要思想和执政为民的高度来认识，坚持“依靠群众、依靠集体、生产自救、互助互济，辅之以国家必要的救助与扶持”的救灾工作方针，充分发挥指导县区救灾工作的职能作用，实现了中央和省委、省政府领导提出的“要让灾区群众有饭吃、有水喝、有房住”的目标，做了一些有益的工作。

1、认真做好救灾工作。我市每年都有低温、干旱、暴雨、冰雹和滑坡泥石流等自然灾害发生，为确保在灾情发生时能及时、快速传递灾情，给各级党委、政府提供决策依据，市、县区民政部门健全了汛期值班制度、制定了救灾紧急预案，坚持24小时值班。今年上半年全市自然灾害频繁发生，特别是6月29日至7月3日，我市发生近十几年来未有过的强降雨过程，降雨量最多处222.5毫米。这次灾情呈现三个特点：一是降雨集中；二是来势凶猛；三是危害极大。这次强降雨过程使全市89个乡镇861个村不同程度受灾，受灾人口81565户、384128人次。农作物受灾26.39万亩，其中粮食作物192370亩，经济作物71435亩，其它120亩。绝收面积8.08万亩。因灾民房倒塌557间，圈舍211间,损坏房屋1615间;死亡1人，死伤大家畜5头；校舍、卫生院所（室）、水利设施、交通、通讯、电力设施、县乡村机关房屋、厂矿企业设施等也不同程度地遭受损坏，造成直接经济损失达6213.2万元。秦州区因大雨造成294座双孢菇大棚倒塌，185座大棚部分墙体倒塌，直接经济损失306万元。

灾情发生后，全市各级党委政府都十分关注灾区受灾情况，召开专题会议研究和安排部署救灾工作。7月4日，市委副书记张同志、副市长张同志带领民政、水利等部门的负责同志及时赶赴秦州、麦积、清水、张川等县区亲临一线实地察看灾情，指挥基层抗灾救灾，关心灾民疾苦，深入灾民家中问寒问暖。使基层干部和灾区群众深受鼓舞，坚定了抗灾救灾的信心。“灾情就是命令”，灾情发生后，我们民政部门都能充分发挥职能作用，随即启动救灾预案，组织人员及时奔赴灾区开展救灾工作，真正做到三个第一，即第一个上报灾情；第一个赶赴灾害现场；第一个将救灾物资调运灾区。使灾区人民深切感受到党和政府对他们的关心和帮助，感受到党和政府的温暖，从而坚定信心、振奋精神，积极开展生产自救，重建家园，恢复生产。由于各级党委、政府的关心、支持，虽然经历了大灾大难，但灾区群众人心安定，社会稳定，灾区生产生活秩序井然。

在做好调查核实和统计上报、妥善安排群众生产生活的同时，多次派人向省厅汇报灾情，积极争取救灾资金，上半年我们共争取恢复建设救灾资金1410万元，已下拨救灾资金1237万元，基本落实到群众手中，帮助受灾群众和困难群众度过难关。

2、狠抓灾民建房工作。我市是一个地质灾害多发地区，每年都程度不同的发生阴雨暴洪和山体滑坡等自然灾害，使部分群众的住房受到不同程度的损坏，对他们的人身安全造成严重威胁，给他们的生产生活带来极大困难。据调查统计，截止目前，全市发生山体滑坡和出现滑坡险情的涉及57个乡镇、131个村的3446户、16637人，民房21597间。全市有129个乡镇、996个村、4664户、21508人因雨倒塌房屋9879间，损坏或造成危房12812间。近年来，市、县区民政部门都把救灾工作的重点放在灾民建房工作上，组织人员，集中力量，对全市的重灾区和重点山体滑坡地段逐一进行察看，摸清底子，并根据掌握的情况，制定了较为切合实际的灾民建房计划。根据“集中财力、分步实施”和“先倒塌、后损坏、先集中、后分散”的原则，对灾区困难群众进行救济，帮助其尽快重建家园。并采取村委会帮助、亲友邻里相帮等多种形式对其他群众进行了妥善安置，保证了灾区群众有房住。我局还组织各受灾县区根据民房受损情况，拟定受灾民房恢复建设实施方案，及早制定民房恢复建设计划，确保民房恢复建设工作顺利开展。止目前，共下拨灾民建房款206.2万元、经过努力全市已建成3752间，使大部分重灾户顺利搬进了新居。

3、认真做好救灾资金的管理使用工作。一是建立定期不定期检查、对帐制度。市、县区民政局定期不定期组织人员深入乡镇和困难群众家中调查了解救灾资金发放使用情况，做到救灾粮、款、物了如指掌。一方面市民政局与县区民政进行对帐，每季度至少对帐一次，对拨入数、发放数、余额全面掌握，通过对帐，实行正常的监督管理。另一方面县区民政局与乡镇进行对帐，每月至少一次,对当月的发生额，余额进行对帐，通过对帐发现问题,查找原因，及时纠正，把问题消灭在萌芽状态。二是建立推广困难群众生活定期探视制度。甘谷县努力探索新时期农村救灾救济工作的新途径和新方式，建立了农村“三缺户”生活定期探视制度，县乡村组干部通过采取“一看二谈三帮”的探视方式将“三缺户”生活情况直接掌握在手，发现问题及时解决，取得了明显效果。结合我市连年受灾、群众家底薄、农村缺粮面大、在较长时期内总会有一部分群众需要救济的实际，我们及时推广甘谷县做好困难群众生活工作的经验。层层建立责任制，大力推行“千村百户”灾民定点定时定人探视帮扶制度，即民政部门根据灾情和困难程度实际，确定重点乡镇和村，由县区、民政部门领导和干部每人确定3—5户灾民和特困户，实行定人定点定时探视，定期了解这部分灾民生活方面的困难。通过对这部分灾民生活的探视了解和实施救助，不仅使救灾救济工作做到了及时有效，而且还能够全面掌握本地灾民群众生活的整体情况，另一方面通过对这部分灾民的探视了解和掌握本地灾民群众生活的整体情况，为全面实施救济提供科学依据。市民政局机关65名干部职工与甘谷县武家河乡黑峡沟村、王家窑村的126户村民结成帮扶对子，坚持每三个月探视一次，今年已两次组织干部职工深入帮扶村为黑峡沟村治河修路争地工程投资3万元。为王家窑村50户特困户每户捐助了200元的春耕生产启动金、1袋化肥、1套棉衣和1套科技资料，同时还组织市复退军人精神病疗养院的医护人员现场为120名村民免费治病、免费送药价值达3000多元。截止目前，全市共确定2717名干部（其中县级干部209人，科级干部9301人，民政系统干部151人）联系了2095村的9301户41527人。困难群众生活定期探视制度的建立和推广，使我市“三缺户”有饭吃、有衣穿、有房住，重大疾病患者基本得到政府救助，确保了农村社会稳定。三是实行《救灾款物发放证》制度。为使救灾款物确保发到重灾区、重灾户和三无户（无钱、无粮、无自救能力的户）手中。秦安县坚持专款专用、重点使用、救助到户的原则。率先实行《救灾款物发放证》制度，按规定程序确定救助对象，将救灾款物发放到户。将救助证作为政府在特定的救助时段内，对需要救助的灾民实施生活救助时，向救助对象发放款物的凭证。凡符合政府救济的农村居民，以家庭为单位由户主向户口所在地村委会提出书面申请，经村委会初审，由村民代表大会或村民评议小组评议，并进行公示。公示内容包括：接受资金物资数量，救助对象，救济标准、数量和时段等。经公示无异议的，上报乡（镇）政府核准。同时，乡（镇）政府报送县区民政部门备案。申请救助的灾民困难户经批准后，凭户主身份证到乡（镇）经办机构领取灾民救助证。

乡镇政府在发放灾民救助证的同时，建立灾民救助台账，作为救助证发放的凭据。灾民救助证及台账的主要内容包括：灾民救助证编号、户主姓名、身份证号、受灾情况、需救济情况和救助记录、领取人和经办人签章等。救济名单和数量确定后，救灾款物必须全额按照确定的名单和数量发放到被救助灾民和贫困群众手中，并在《救灾款物发放证》上认真进行登记，任何单位、组织和个人不得以任何理由用救灾救济款扣减被救助灾民和贫困群众所欠的税、费、欠款、借款等。灾民救助证按荒情救济（春荒、冬令、新灾）时段发放，阶段性使用。止目前，全市共发放《灾民救助证》12万多本，这一制度的实行受到了困难群众的拥护和赞誉。

4、积极开展社会救济工作。对五保户、特困户等弱势群体开展救济是民政的重要工作之一。一是以做好春荒群众生活安排为主线，妥善安排好全市农村困难群众的生活问题。据统计，元至接新期间，全市有20.34万户，99.94万人因灾缺粮，共缺粮7895.72万公斤，其中“三无户”有8.54万户、30.38万人，缺粮1814万公斤。他们是农村最困难的群体，确保他们的生活不出问题，就是既保证了救济重点，又使有限的救济资金集中用在了“刀刃”上。上半年我们适时下拨春荒口粮款700万元，使全市农村困难群众普遍得到了救济。有效地帮助灾区群众渡过灾荒，保证了部分特困群众的生活不出问题。二是做好五保供养工作。为进一步抓实、抓好五保供养工作，上半年开展了农村五保户调查工作，核准了五保户供养人员及应纳入供养人员的基本情况，全市共有五保户6535户、6594人，已保5678户、5988人，未保867户、966人，年需支出五保供养金419.8万元。我们集中人、财、物力，建设了一批规模适当、设施完备的新型农村敬老院。到目前为止，全市共兴办敬老院66所，并配备了一些责任心强、管理服务水平高的工作人员，为五保老人创造更好的生活环境，真正做到了让农村五保老人在敬老院中老有所乐、老有所为、生有所养、死有所葬。维护了五保对象的根本利益，使他们真正体会到党和政府的关怀和社会大家庭的温暖。三是切实做好春节期间困难群众的走访慰问工作。我们十分重视困难群众的年关生活，每年在春节期间对困难群众进行走访慰问，特别是对特困户、五保户、重灾户进行了走访、慰问，使困难人群能和全市人民一道过上一个安乐、祥和的春节。四是做好城市生活无着流浪乞讨人员救助工作。根据《城市生活无着流浪乞讨人员救助管理办法》，上半年对流浪乞讨人员实施救助1107人，共支出遣送和救助经费21.5万元。救济工作的开展有效地解决了全市困难群众和流浪乞讨人员的生活问题，确保了他们有房住、有衣穿、有饭吃，杜绝了非正常情况发生，维护了社会的稳定。

虽然救灾救济工作取得了一定成绩,但与新时期救灾救济工作的要求还有很大差距,还存在一些不容忽视的问题，主要表现在：少数地方政府领导对救灾救济工作的重大意义认识不足，政府救灾责任落实不好，过分强调财政困难，救灾资金列而少支、甚至列而不支的现象依然存在;有的县区对市上下拨的救灾资金下拨不及时，不能很好地满足救灾应急工作和受灾群众的基本需求，影响了救灾救济工作的时效；有的县区对中央和省上救灾资金管理使用的有关政策规定执行不力，没有建立救灾资金专户管理、封闭运行制度,挤占、挪用救灾资金等问题时有发生；有的县区救灾救济工作底数不清，工作不够扎实细致，报灾不实，各部门之间、上下级之间衔接配合不力，救灾救济工作手段落后，工作经费缺乏。这些问题，需要在下一步的工作中予以高度关注,并切实加以研究解决。

二、今后一个时期要突出抓好的主要工作

(一)强化救灾资金管理,提高救助水平。对救灾资金管理工作，局党委始终高度重视,逢会必讲,一再重申。这次会议我们不仅仍然要强调这一问题,而且要深入研究讨论进一步加强和改进救灾资金管理使用的具体措施。总的看，这几年救灾资金管理使用工作经过各级党委政府的不懈努力，已有很大好转。但是，也应清醒地看到,仍有少数地方党政领导和民政部门的负责同志置中央和省上的政策规定于不顾,弄虚作假、欺上瞒下,致使救灾资金管理工作中的违纪违规问题时有发生。值得注意的是,这些问题是在中央和省委三令五申要求抵制腐败、加强监管、认真查处和纠正救灾资金违纪违规问题的大背景下存在的。当前，我们正在开展保持共产党员先进性教育活动,社会各界和广大人民群众对民政部门高度关注。救灾资金是灾民的“救命钱”,管好用好救灾资金，直接关系到党和政府的形象。在这个问题上，我们一定要高度警惕，严格按规定办事。为了切实加强救灾资金管理使用工作，从源头上防止和纠正救灾款违纪违规问题，省民政厅印发了《关于加强救灾资金管理使用工作的意见》，提出了加强和改进的要求,请各县区务必认真贯彻落实:一是要认真贯彻落实省政府办公厅甘政办发〔2001〕58号文件,在全市普遍建立救灾资金专户管理、封闵运行制度,将救灾资金的使用严格确定在解决灾民的衣、食、住、医等困难以及紧急抢救、转移安置灾民和灾民倒塌房屋的恢复重建范围之内,决不允许将救灾资金用于平衡预算或挪作他用。二是要认真落实各级政府救灾工作责任，及时列支救灾资金，并在省、市救灾资金下拨到位之前,优先安排本级救灾资金。三是要进一步规范救灾资金的申请程序，坚决纠正核灾不实、报灾不准、掺加水分等现象。四是要严格救灾资金发放时效。各地春荒、冬令灾民生活救济资金必须在30日内下达到乡镇级，乡镇级财政和民政助理必须在15日以内落实到灾民手中。五是要继续实行灾民建房的淘汰制。凡被市上列入正常灾民建房的县区,一经发现有救灾资金违纪违规问题,一律取消灾民建房项目，并至少在三年内不再考虑。六是要加大处罚力度,凡挤占、挪用、截留救灾资金的县区,一经查出,市上要在下次拨款时,从下拨县区的救灾资金中扣减大于违纪资金数额的救灾款。七是要推行对救灾资金管理使用情况的跟踪问效和定期审计制度。进一步加强与财政、审计、纪检监察部门的配合和协作，定期不定期开展对救灾资金的审计检查工作,发现问题及时纠正。八是要对救灾资金实行核销制度。省、市救灾资金由市上下拨到县区的15天、乡镇的30天后,各县区要分别将救灾资金的出库单、拨付资金文件等材料上报市民政局。对逾期不报的按救灾资金尚未下拨对待。九是要建立救灾资金到位情况的通报制度。根据民政部要求,春荒和冬令救济资金由市上下拨15天后开始,每隔7天向社会公布一次资金到位情况，直至全部发放到户。十是要对救灾资金违纪违规实行一票否决制。在执行民政系统年度目标责任考核中,凡查出在救灾资金管理使用中有违纪违规问题的单位，实行一票否决制，当年不能评定为先进。十一是要加强对救灾捐赠款物的管理和使用。各县区要严格按照上述要求，切实做好救灾资金管理使用工作，努力提高救灾救济工作水平。

(二)落实民政部“三个规程”，规范救助行为。民政部今年制定下发的《应急救助工作规程》、《春荒冬令灾民生活救助工作规程》、《灾区恢复重建工作规程》是民政部对救灾救济工作历史经验的总结和深化救灾体制改革的重要成果，也是适应新形势要求，进一步规范灾民生活救助工作，推进救灾工作规范化、制度化、程序化建设的重要举措，今年4月，已将上述“三个规程”转发各县区。各县区民政部门要切实把贯彻执行“三个规程”作为全面加强救灾救济工作，提升救灾救济工作整体水平的核心内容来抓,认真组织学习，全面理解和把握规程的基本原则和具体要求。在灾害应急工作中，要注意根据灾情及时启动相应的救灾应急预案，及时转移安置灾民，在灾后24小时内将各项灾民救助措施落实到位,切实提高对突发性自然灾害的应急处置能力。在灾民生活救助工作中,要注意在坚持以往灾民救助“四联单”的基础上,认真执行《灾民救助卡》制度,并建立《灾民救助花名册》、《灾民救助人口台帐》，按时逐级上报备案,实现灾民救助工作规范化管理。要进一步加强对重点灾区灾民生活救助的监控工作,明确监督的措施、工作步骤和奖惩办法,全面落实春荒、冬令灾民救助资金基层公示制度。在灾后恢复重建工作中,要注意规范恢复重建管理制度,进一步完善我市灾民建房措施,特别要明确各级政府恢复重建工作的责任,健全恢复重建项目管理的工作程序和工作要求。要全面落实恢复重建备案制度,实行项目管理和项目责任终身制,做到恢复重建项目逐级备案,灾民倒房恢复重建工作管理到村到户。

(三)建立救灾应急机制，提高救助时效。国家实行救灾工作分级管理体制,是救灾工作改革的重要举措。根据救灾分级管理体制，地方各级政府都有救灾责任,救灾事权主要在地方。经过多年的努力，我市救灾工作分级管理体制已基本建立起来,大部分县区贯彻落实了市政府的要求,不同程度地列支了救灾款,救灾资金分级负担的框架已基本建立,改变了以往大灾小灾一律靠上级拨款的局面。但也有少数县区,存在着单纯依赖上级的“等、靠、要”思想，一味强调客观原因,至今没有按要求列支救灾款,列而少支的现象比较普遍。各级党委、政府都高度重视救灾工作,十分关心灾民生活,各县区政府要加强领导,加大地方投入,全力做好救灾救济工作。我们一定要从实践“三个代表”重要思想的高度出发,明确各级政府的救灾责任，落实地方列支的救灾资金。一是要认真落实灾害管理分级负责制。按照省政府《甘肃省农村自然灾害应急救灾预案》的规定要求:特大灾、大灾由国家和省上视情给予补助,一般灾和小灾基本上要由市、县承担起救灾责任。民政部门的同志要积极向党委、政府汇报,求得领导重视,主动与有关部门加强协调争取支持和帮助，力争列支数量逐年有所增加，逐步达到国家规定的标准。二是要把救灾装备的改善和提高现代救灾管理水平作为提高救灾救济工作整体水平的关键环节来抓,及时为救灾工作配备必要的微机、摄像、通讯等装备，全面提高灾情信息管理和救灾应急水平。同时要做好现有救灾帐篷的回收、储存、保管工作。三是要把经常性社会捐助工作纳入各县区民政部门的重要议事日程,进一步规范经常性社会捐助站点工作,在有条件的城市社区建立“慈善超市”,营造人人关心灾民和特困群众的社会氛围,推动社会捐助事业深入、健康、持续发展。

三、做好当前农村救灾救济工作的几点要求

今年上半年,全市大部分地方旱情严重,局部地区还发生了严重的雪灾、沙尘暴、低温冷冻、洪水和泥石流等自然灾害。特别是4月以来,全市降水增多,冰雹、暴洪、滑坡、泥石流灾害频繁。从气候趋势预测和灾情会商结果看,我市部分地区气候仍比较反常,部分流域发生洪涝灾害的可能性较大,救灾救济工作的形势不容乐观。对此,各级政府和民政部门必须增强忧患意识,保持清醒头脑,决不能麻痹大意。要牢固树立防大汛、救大灾的思想准备,把各项工作做得更充分一些、更扎实一些,牢牢把握防汛救灾的主动权,切实做好各项救灾措施的落实。

首先,要切实加强对救灾工作的领导。各地要把救灾工作作为当前的大事来抓,层层落实救灾工作责任制,切实做到认识到位、责任到位、工作到位。要切实做好救灾人员、装备、资金、物资的准备工作,一旦灾情发生,要立即投入救灾工作。特别要对灾害易发地区进行认真排查和及时处理,并建立灾害预警和乡村干部值班制度,确保汛期群众安全和信息畅通。有险情征兆时,要提前做好群众转移安置工作,确保人民群众生命安全。

其次,要严格灾情报告制度。要认真执行灾情报告的一系列具体规定,进一步加强灾情信息管理工作。重大灾情发生后,各地必须在第一时间内将初步情况报市局,灾情稳定之前执行24小时零报告制度。对于死亡、失踪10人以上或其他严重损失的重大灾害,要同时上报省民政厅。各地在报送灾情的同时,必须报告各级政府的救灾投入和灾民生活安排情况。要加强灾情的核查上报工作，确保灾情准确客观，实事求是,防止夸大,也要防止漏报、迟报。对不及时报灾或瞒报、虚报灾情的人员和事件要进行严肃处理,以维护灾情管理工作的严肃性。

第三,确保灾后紧急救助措施的落实。各级民政部门要普遍建立县、乡（镇）两级救灾应急预案，按照预案要求认真落实救灾应急组织机构和人员,并根据本地灾害特点和救灾实际,加强救灾储备设施建设,储存必要的救灾物资,确保灾害发生后各类救灾物资调运渠道畅通,方便迅捷。并调整本地救灾储备物资的布局，商财政等有关部门采购必要的救灾物资,以确保救灾应急需要。县级民政部门要在灾后发生的第一时间内赶赴灾区,在灾害发生24小时内将方便食品、衣被、净水、药品、帐篷等物资发放到需紧急转移安置的灾民手中,保证灾民有临时住所,有7-10天的口粮,有换洗衣服和卧具,有干净的饮用水。

救济范文篇6

关键词:被害人自诉救济;强制起诉;自诉案件;诉讼权利保障

为了有效保护被害人的诉讼权利及相关利益，打击、惩罚违法犯罪行为，维护社会秩序的稳定，我国于1996年对《刑事诉讼法》进行修改时增设了被害人自诉救济制度，其主要原因在于:犯罪行为实际发生后，如果公安机关漠视、不作为，或者人民检察院滥用自由裁量权而做出不起诉的决定，在这种情况下被害人的合法权利未得到真正有效的保障。《刑事诉讼法》修改后，从客观上来讲，该项制度赋予了被害人特殊的权利救济方式，对检察权的监督与制约也起到了很大的积极作用。被害人自诉救济制度的立法初衷是美好的，但由于程序法相对于实体法发展较晚，缺乏相应的立法经验且未能很好地与我国实际相结合，导致公诉转自诉制度虽有法律规定但被束之高阁而成为一纸空文。［1］37－39鉴于此，笔者从我国被害人自诉救济制度存在的问题出发，介绍其他国家和地区有关被害人权利的救济制度，并对完善我国该项制度提出合理化建议。

1我国被害人自诉救济制度存在的问题

1．1自诉救济案件的范围过于宽泛。我国新《刑事诉讼法》第210条规定的自诉案件包括3类:第一类是告诉才处理的案件，第二类是被害人有证据证明的轻微刑事案件，第三类是本文所讨论的被害人自诉救济案件为公诉转自诉案件，即在符合立法规定的条件下，侦查机关或者公诉机关认为无需追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件。从现行法条可以看出，此类案件范围过于宽泛，没有明确的划分标准。只要公安机关、检察院不予追究刑事责任且符合一定条件，被害人均可以向人民法院起诉。然而，我国刑事诉讼经过近几十年的发展形成了公诉为主、自诉为辅的起诉模式，基于此种模式，被害人进行自诉救济的案件应当限制于轻微的人身、财产损害案件。但是《刑事诉讼法》第210条第3款的规定，从理论上来说，几乎覆盖了所有性质的刑事案件，这与我国当前的刑事诉讼起诉模式相矛盾，也与严格限制自诉案件范围的立法原意相背离。1．2自诉救济的被害人举证过于艰难。我国《刑事诉讼法》第51条对公诉案件和自诉案件的举证责任进行了明确的划分:公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。从此条规定和相关立法可以看出，在证明责任上，检察院对自己做出不起诉决定行为的合法性没有举证义务。然而在整个诉讼过程中，自诉人即被害人一方需要像国家公诉机关一样主动搜集相关证据以证明自己的主张，但相对于强大的国家公权力机关，自诉人一方明显处于弱势地位。例如在证明被告人侵犯自诉人人身损害、财产损失案件中，公诉机关可以通过法医检验、搜查令等合法、有效的手段获取证据;而相较于检察机关，自诉人搜集证据的手段和能力非常有限。此外，自诉人对证明“公安机关或人民检察院不予追究刑事责任”这一条件处于不利地位。公诉转自诉制度对国家公权力的行使存在着制约作用，因此在实践中必然会受到阻碍，若侦查机关或者检察机关拒绝做出不追究相关人员刑事责任的法律文书，这一条件便无法得到证明，那么该项救济制度将成为一纸空文。结合实践中的相关情况，自诉人提供的材料往往很难达到公诉转自诉的立案标准，而且公诉案件往往比较复杂，被害人在缺乏公诉机关协助的情况下，难以有效完成诉讼活动，从而使犯罪嫌疑人逍遥法外。因此，针对证据的案件法院往往会说服自诉人撤回起诉。可见，被害人自诉救济制度对于预设的保障被害人合法权益的立法目的并未起到实质性的作用。1．3自诉救济制度与不起诉制度存在一定冲突。“酌定不起诉”的案件条件在《刑事诉讼法》第177条①中进行了详细的规定。该项规定赋予检察机关一定范围的自由裁量权，检察院可通过对案件相关因素的综合考量，做出更有利于保障诉讼参与人的权利、提高司法效率的决定，以更好地体现刑法所规定的罪责刑相适应原则。但1996年增设的被害人自诉救济制度打破了酌定不起诉的应有功能。从国家的立法角度出发，公诉转自诉制度有着巨大的积极作用，它赋予被害人通过提起自诉的方式维护自己的合法权益。但是，从被害人层面出发，作为受犯罪行为直接侵害的对象，此时最强烈的愿望就是追究被告人的刑事责任，检察院一旦做出不予追究刑事责任的决定，被害人便会行使自诉救济权，以此与检察院进行抗衡，这将会损害检察院不起诉决定的权威性和积极性。换句话说，在检察院对酌定不起诉案件行使自由裁量权时不再拥有最终的决定权，这使得“酌定不起诉”的实践运用背离了当初的立法目的，造成司法资源的浪费。1．4自诉救济制度缺乏相应的监督机制。作为法律监督机关，检察院在刑事案件的审查起诉过程中拥有巨大的权力，对于符合一定条件的案件，可以做出不起诉的决定，然而针对被害人自诉案件，只有在检察院做出不起诉决定后才可向法院提起诉讼。实践中，检察院行使自由裁量权的行为并没有相应的监督机制，导致裁量权的滥用。例如，检察院认为法律为被害人提供了救济手段，所以对案件采取消极处理的态度，若被害人愿意起诉便可向法院起诉;或者检察院了解到被害人追责的态度坚决，为避免不必要的麻烦，便放弃酌定不起诉决定，并向人民法院提起诉讼［2］35－37，无论是哪一种情形，都不是我们立法时所期望达到的效果。

2其他国家及地区被害人自诉救济制度立法启示

在不同时期，不同的社会背景下，各个国家、地区的刑事诉讼立法对于保障被害人的诉讼权利有着不尽相同但又各具特色的规定。从20世纪50年代开始，人权保障受到国际社会的广泛关注，人们对于人权保障的渴望愈发高涨，以保障被害人的合法权益为基础来制约监督国家（地区）公权力机关的自由裁量权显得尤为重要。由此，被害人的权利保障成为各国或地区在刑事诉讼立法或完善时所考虑的必然因素。德国的“强制起诉”制度、日本的“准起诉”制度、我国台湾地区的“交付审判”制度等由此孕育而生。笔者通过对以上国家和地区刑事诉讼立法制度的分析，以期对我国被害人自诉救济的立法有所启示。2．1德国“强制起诉”制度。德国的强制起诉制度是《德国刑事诉讼法》最具特色的一项规定。《德国刑事诉讼法》规定，对于检察机关不起诉的案件，被害人有权向法院申请启动“强制起诉”程序。对德国“强制起诉”制度进行深层次的解读会发现:首先，依据法条的规定，对于强制起诉制度所适用的案件范围，立法中并未作出相关限制，只要公诉机关拒绝提起诉讼或者侦查完毕后决定不再移交公诉机关审查起诉，且被害人与刑事追诉申请人为同一人即可向法院请求予以裁判。这种让法院介入检察院的不起诉决定，从而进行强制起诉的方法，既保障了被害人的诉权，又以此为基础制约了检察院的自由裁量权，做到了以权利制约权力。其次，在证明责任上，根据法条的规定，被害人应当提出足以使法庭相信该案件需要由法庭进行审判的事实和证明材料。案件受理后，检察院应当依照相关法律规定将其掌握的全部案件材料和证据移送法院。这两项规定，大大减轻了被害人在申请法院裁判时要承担的符合启动强制起诉制度条件的举证责任。在法院受理后，证明责任仍然由强大的公权力机关即检察院担负，并且在必要时，法院具有一定的案件调查权以减轻被害人的压力。这体现了德国刑事诉讼立法时“德国检察院的活动应当被置于公民的初衷控制下”的思想，也符合更好地保障被害人的权利，符合监督、制约检察院的目的。最后，德国“强制诉讼”程序的启动是以被害人提供担保为前提的。必要时，法院可以裁定要求被害人对由此产生的一切诉讼费用提供担保，若未在规定时间内提供担保，法院应当宣布撤回被害人的强制诉讼申请。［3］68－73这项规定在防止被害人滥用自我救济权、保障被指控人合法利益不受侵害中发挥了积极作用。2．2日本“准起诉”制度。日本奉行起诉便宜主义，因此法律给予检察官较大的自由裁量权和起诉的独占权。若检察官滥用公权力，将会对司法公正产生巨大的冲击。因此，《日本刑事诉讼法》为了保障公民私权利、制约与监督检察院公权力的行使，在借鉴德国“强制起诉”的基础上设置了“准起诉”制度。首先，从日本相关立法可以看出，“准起诉”制度有着特定的适用范围，即公务员和警察滥用职权的犯罪，其主要原因在于滥用职权罪容易发生不当的不起诉，被害人的合法权益更容易受到侵犯。将自诉救济案件限制在职务犯罪的范围内，更有利于维护被害人的诉讼权利。其次，在证明责任方面，日本诉讼立法并未对被害人的举证责任做出过多的限制或制定更严格的标准，但是却赋予法院在受理案件申请后，裁定受理之前享有广泛的调查权。［5］9－13案件受理后，整个诉讼程序按照公诉模式进行，由检察院继续承担维持公诉的责任。此项规定，对于被害人来说可以没有心理负担地提起诉讼，更有利于对其合法权益的保障以及更高效地对检察院形成制约与监督。第三，日本“准起诉”制度也规定了相应的被害人担保制度。一旦案件被裁定驳回诉讼请求或撤回时，法院可同时裁定被害人赔偿在整个过程中所产生的全部或一部分诉讼费用。［6］105－111这无疑在赋予被害人救济权利的同时对此进行限制以保障被追诉人的利益。2．3我国台湾地区“交付审判”制度。2002年，我国台湾地区《刑事诉讼法》在向改良式当事人主义司法模式迈进的目的下进行了司法变革，并以德国“强制起诉”制度和日本“准起诉”制度为基础，结合我国台湾地区当地的实际情况设置了“交付审判”制度。“交付审判”制度一方面对被害人的合法权益予以保障，另一方面同样是对检察院做出的不起诉决定的一种监督，对督促检察院积极履行法定义务，贯彻“法定职责必须为”的理念以及起诉法定原则有积极推动作用。我国台湾地区《刑事诉讼法》详细规定了交付审判的案件范围，即被害人对检察官做出的不起诉、相对不起诉以及暂缓起诉的决定不服，经上级检察院检察长或检察总长再议后仍被驳回的，可以向法院申请交付审判。除此之外，还规定了交付审判制度只适用于有直接被害人的案件。从我国台湾地区刑事诉讼立法中的证据法则来看，因交付审判属于法院法庭审查的审前程序，其主要目的不是认定相关的案件事实以达到定罪标准，所以并不需要严格的适用证明责任，仅仅需要自由证明即可。并且，我国台湾地区审查应当由合议庭完成，审查期间可以进行必要的调查。这类案件一般也被认为是公诉案件［7］80－87，出庭支持应诉的为检察官，证明被告人有罪的责任也由检察官担任。为了防止交付审判申请权的滥用，我国台湾地区也无例外地设计了限制措施，即律师强制制度。我国台湾地区《刑事诉讼法》指出，被害人必须委托律师向该案的第一审法院提出交付审判的申请及理由。［8］107－111与此同时，为了平衡被害人与被告人之间的诉讼权利，刑事诉讼立法也赋予了被告人一定的救济权利，当对法院的交付裁定不服时，被告人有权提起控告。从德国“强制起诉”制度、日本“准起诉”制度及我国台湾地区“交付审判”制度中可以看出，大陆法系在检察院作出不起诉决定后，对被害人自诉权利的保障规定地较为完备，并在立法中有所体现。这些规定在很大程度上有利于被害人对司法公正的认可、对于诉讼结果的接受，能够有效地消除被害人对司法的不满和抵触情绪，也利用“权利制约权力”起到了对检察院的监督与制约。同时对被害人自诉救济权利的赋予并不是毫无限制的。在救济程序中，申请裁判权并不必然导致法院进行司法审判，而仅仅发挥启动救济程序的效果，最终是否受理还需法院审查后决定。这对防止被害人滥用救济权利、浪费司法资源形成了有效规制。

3我国被害人自诉救济制度的完善

3．1明确被害人自诉救济制度的案件范围。结合本文第一部分的论述，我国立法中关于被害人针对检察院的不起诉决定可以申请自诉救济的案件范围尚未有明确的规定。只要符合《刑事诉讼法》规定的自诉案件的适用范围，被害人针对检察院做出的3类不起诉决定均可以寻求救济。但是基于我国的实践与具体国情，为了更好地保障被害人的合法权益、维护检察院所做决定的确定力之间的适当与平衡，笔者认为，可以将被害人自诉救济的案件范围限定在检察院作出的酌定不起诉和证据不足不起诉的情形上，进而排除法定不起诉。首先，法律规定检察机关对酌定不起诉享有自由裁量权，但是对裁量权的运用在实践中没有确定的适用界限，若对相似的情况作出了并不相似的处理决定，被害人往往会对检察院的不起诉决定持有怀疑心态，不认可不起诉决定的公正性。再加上在我国现行的社会环境影响下，人民群众往往会将行使自由裁量权作出的不起诉决定与检察院可能存在的腐败情况相联系，因此有必要将酌定不起诉纳入被害人自诉救济的范围，以更好地满足被害人对其自身合法权益的正当诉求，增强对诉讼结果的可接受性。其次，证据不足不起诉案件通常是较为严重的关乎被害人利益、社会利益的案件。赋予被害人自诉救济权有利于化解其对公诉机关的敌对情绪，被害人参与到庭审的全过程，经过法庭的举证、质证以及辩论环节，利于其了解案件事实，即使法院最后对被告人做出无罪判决也能让自诉人心服口服。根据控审分离原则，在整个刑事案件的诉讼过程中对于证据是否清楚充分应当由法院进行审查，仅仅依靠检察院并不能对证据进行准确地认定，在这个基础上做出不起诉决定，实际上剥夺了被害人的陈述、申辩的权利，不利于其合法权益的保障。第三，法定不起诉并不适宜纳入被害人自诉救济的范围内。法定不起诉是指我国《刑事诉讼法》第16条规定的几种特定情形。对于此类案件，由于立法有明确的标准和依据，只要符合情形，人民检察院便应做出不起诉决定，不存在检察院滥用职权的可能性，为了保证检察院决定的稳定性与严肃性，提高诉讼效率，不应赋予被害人特殊的救济权利。3．2穷尽检察权内部救济，建立司法审查制度。首先，保障被害人提起自诉的权利应当穷尽检察权内部救济。根据我国相关法律规定，检察机关上下级之间是领导与被领导的关系。基于此，笔者认为，被害人针对检察院不起诉决定应当先向上一级人民检察院申请复查，同一个案件至少经过两级检察院处理后仍然维持原决定的，被害人才可以向法院提起自诉，即穷尽检察权内部救济。这一做法对于被害人一方来说，若及时作出纠正，被害人的合法诉求与利益能够在最短的时间内得到解决，相对于不复查的案件，被害人更能接受不起诉的结果，缓解强烈的不满情绪，从而化解矛盾。另一方面有利于检察院内部进行监督制约，将错误的不起诉决定及时纠正，以提高国家机关的办事效率，防止大量不起诉案件涌向法院。其次，建立相应的被害人司法审查申请制度。在经过检察院复查后仍作出不起诉决定的，被害人可以向上一级人民检察院的同级法院申请启动外部监督程序，即司法审查程序，法院对检察院复查后的不起诉决定再次进行审查。由于司法审查程序发生在法院未受理案件之前，因此，审查的范围主要是不起诉决定是否合法以及是否符合法院的受理条件，并不需要对全部的案件事实进行认定。设立司法审查制度的优越之处在于:通过法院监督检察院，实现公权力之间的制约，保障被害人的合法权益，达到以“权利制约权力”的目的。同时更有利于贯彻惩罚犯罪的刑事诉讼立法目的，维护社会的和谐与稳定。3．3减轻被害人对自诉案件的举证责任。在被害人自诉救济案件中，被害人应当承担相应的举证责任，若被害人因举证能力有限，往往处于弱势地位。我国可以借鉴德国、日本的相关立法规定，赋予法院一定的调查权，法院可以在规定的界线范围内介入，以协助被害人获取证据，减轻被害人的举证压力，更好地保障被害人的诉权。［5］9－13在举证问题上，由于检察院掌握着全部的案件事实材料，其更了解案件的具体情况，能够针对具体情况提出合法合理的建议，在这一层面上，被害人的举证责任也得到了相应地减轻。在2018年新修订的《刑事诉讼法》第180条中增加了检察院移送相关案卷材料的规定，但是在法院受理后，被害人在起诉时的举证责任并没有得到减轻，这说明立法还是存在不足。因此，应当在法条中对被害人自诉救济案件的举证责任进行明确规定，以保障切实地减轻其在特定案件中的举证责任。3．4被害人自诉救济程序适用公诉程序。我国《刑事诉讼法》规定公诉案件适用公诉程序，自诉案件适用自诉程序。但是，笔者认为对于被害人提起的自诉案件，即第三类公诉转自诉的案件，适用公诉程序更为适宜。法院经过司法审查后认为公安机关、人民检察院不予追究刑事责任的决定确有错误时，应当做出予以追诉的裁定，并移送检察院提起公诉。在法院启动审判程序后，应当由检察院继续行使追诉犯罪职能。检察院作为法定的公诉机关，拥有法定职权与地位，相对于被害人行使控诉职能来说，更有利于提供认定被告人是否应当被追究刑事责任各种证据材料，在审判过程中，由于检察官拥有专业的法律知识和实践经验，对于诉讼流程有更深刻的认识，所以这样做既利于更好地保障被害人的合法权益，维护被告人的诉讼权利，又能提高庭审效率，减少司法资源的浪费。公诉转自诉的案件与普通自诉案件有显著区别，如果开始便由公安机关、人民检察院按照公诉案件的流程进行，那么在此后的被害人自诉救济过程中，更能充分保障受害人的权益。因此，适用公诉程序更为适当。

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救济范文篇7

救济、扶助、五保供养工作情况

残疾人是一个特殊而困难的社会群体。我国现有6000多万残疾人，约占总人口的5％，其中80％生活在农村。他们当中有相当数量因自身残疾的影响以及外界环境的障碍，生活处于贫困状态。市委、市政府历来重视和关心残疾人扶贫工作，民政部门把残疾人救济、扶助、五保供养始终当作一项重点工作常抓不懈。

一、为农村贫困残疾人做的主要工作：

一是不断完善社会保障体系建设，积极稳妥地推进农村特困户社会救助工作。目前已有2万多残疾人享受了农村特困户社会救助。

二是不断加强农村五保供养和敬老院建设工作。全市共有敬老院73所，五保户6535户、6954人，其中360户、374人实现了敬老院集中供养，5308户、5614人实行分散供养和亲属包养。以敬老院为依托，分散供养和亲属包养相结合的五保服务体系基本形成，较好地发挥了农村精神文明建设窗口和示范带动作用，在全社会形成敬老、爱老、助老以及代际和谐的良好社会风尚。

三是不断加大救灾投入，确保因灾致困群众的正常生产生活。每年投入救灾的资金都在1000万元以上，用于解决困难群众无力克服的衣、食、住、医等生活困难和灾后倒房重建。同时，多渠道、多措施、多形式开展救灾工作，较好地实现了省委、省政府提出的“有饭吃、有衣穿、有房住、有洁净的水喝、学生有学上、有病能医治”的救灾工作目标。

四是充分发挥社会力量，积极为弱势群体排忧解难。对临时困难对象及时进行生活救助，努力构筑由星光计划、老年公寓、康复医院、便民服务等组成的社会服务体系，积极组织开展“进万家门、知万家情、解万家难、暧万家心”的扶贫济困送温暖活动，完善弱势群体子女的奖学金计划、助学贷款计划，开展党政领导干部与困难群众结对帮扶活动，真正使弱势群众得到了实实在在的实惠。

二、农村贫困残疾人面临的困难和问题:

一是农村社会保障制度不健全。在农村没有农民最低生活保障制度，也缺乏医疗、养老等社会保障制度，特困户救助和五保供养制度由于经费来源不足而难以覆盖全市所有的农村贫困残疾人。二是农村贫困残疾人救助标准偏低，覆盖面存在很大差距。目前执行的特困户标准是年人均纯收入不足600元，他们只能维持基本生活，难以实现自我发展。目前，享受城市低保和农村特困救助的残疾人约有5.18万人。三是五保供养压力越来越大。随着农村老龄人口增多，符合五保供养条件的人员不断增加，同时，由于农村税费改革和乡镇财力有限，难以做到应保尽保。目前，全市已有5614人符合五保供养条件的人员没有享受到五保供养政策。

三、扶持农村贫困残疾人的对策和建议

从农村贫困残疾人的现状分析，解决农村弱势群体问题应从加快发展农村经济、改善农民生产生活条件、建立健全农村社会保障体系、提高农村弱势群体自我发展能力等方面入手，标本兼治。

1、营造全社会关爱农村弱势群体的大环境。解决农村弱势群体问题，是实践“三个代表”重要思想的本质要求，也是落实以人为本的根本要求。因此，各级各部门必须高度重视农村弱势群体问题。要加大宣传力度，形成人人关爱农村弱势群体的氛围；要制定和落实扶持农村弱势群体的政策，使他们充分享受党和政府的关爱；要继续实行党政领导干部与农村弱势群体结对帮扶活动，动员和组织社会各方面力量，集中人力、物力、财力，有计划地解决农村弱势群体生产、生活中的困难和问题，逐步实现共同富裕，维护社会大局稳定。

2、加快发展农村经济。发展农村经济是解决农村弱势群体的根本出路。要加快调整农村经济结构，大力发展农业产业化龙头企业，引导农民走公司+基地+农户的发展道路，降低农业结构调整的风险；要建立健全农村社会化服务体系，为农村残疾人发展生产提供可靠的技术和信息保障；要加大对农村残疾人的劳动技能、生产技术的培训，提高非农收入在农村残疾人人均纯收入中的比重；要加快城镇建设步伐，提高城镇化水平，引导农村残疾人向城镇转移；加快发展二、三产业，为农村残疾人提供更多的就业机会。

3、加大农村基础设施建设力度。要抓住国家实施积极财政政策和国债资金向农村基础设施倾斜的机遇，积极策划和组织实施农业、林业、水利、生态环境、道路、能源、教育、卫生等与农民生产生活密切相关的农村基础设施项目，大力争取国债和上三级资金支持。同时，要确保地方配套资金的足额到位，确保县区、乡镇两级财政用于支持农村发展资金的稳定增长，从根本上改善农村的生产、生活条件，提高农村抵御自然灾害的能力。

4、制定农村弱势群体就业扶持政策。对农村弱势群体的帮扶，要改单一的“输血”为帮助恢复“造血”功能，从治表转向治本。采取积极的就业扶持政策，像对待下岗职工一样，对农村弱势群体自谋职业的，要积极鼓励并给予税费减免等政策优惠。

5、加大教育扶贫力度，提高农村残疾人的整体素质。据调查，有很多农村残疾人家庭支付不起子女上学所需学费，辍学现象比较严重。针对农村残疾人整体素质不高的现状，要从根本上解决农村残疾人的问题，加强农村残疾人的教育是关键。必须从其子女接受正规教育上着手，切实保障弱势群体子女与他人拥有同等受教育的权利。要加大对农村弱势群体自身知识扶贫的力度，为他们免费提供技术培训，使他们早日走上致富道路。

救济范文篇8

关键词：反倾销，反补贴，反规避

一、反规避问题的由来

反规避(anti-circumvention)问题最早可以追溯到20世纪80年中后期欧共体针对“改锥案”(screwdriver)的立法。为了给制止规避行为以明确的法律依据，欧共体1761/87号条例中首次直接规定了反规避条款，开创了对反倾销的规避行为直接以原反倾销令征收反倾销税的先河。随着出口商规避行为方式的翻新，欧共体反规避立法的内容也随之不断完善，不仅在2423/88号条例中制定了专门的、较为全面的反规避条款，其后的2193/92号条例、3283/94、384/96号条例还对此做了进一步发展。目前，欧盟反规避立法的最新发展反映在461/2004号条例之中，新条例对384/96号条例作了很多实质性的修改，使现行欧共体的反倾销法具有更透明性和可操作性。

按照欧盟461/2004号条例的规定，原来规定的简单组装等规避方式扩大到了以下几种具体的规避方式：在不改变涉案产品基本特征的情况下，使产品归入不同的海关税号，从而避免适用反倾销措施；通过第三国转运至欧共体；涉案出口商之间或生产商之间改变销售渠道或销售模式，从而通过低税率的出口商来出口高税率的生产商或出口商的产品。总之，新条例不仅强调了规避行为发生时，无论相关进口产品是被统一征收反倾销税，还是享受个别关税待遇，都必须受反规避条款的约束，而且对发生于共同体之外的规避行为的处理，以及授予豁免的程序规则都进行了发展完善。

美国对出口商规避反倾销税的行为也是早有戒意，其反规避立法的前期实践源自于商务部和国际贸易委员会(ITC)扩大反倾销税令适用范围的空前举措。此后，随着出口商规避反倾销税令行为方式的变化以及美国贸易保护主义的抬头，美国的反规避立法也日趋完善。目前，美国反规避立法的有关规定主要集中在《1988年综合贸易与竞争法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下简称OTCA)第1319节、1320节、1321节、1323节、1326节和1327节，1994年《乌拉圭回合协定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下简称URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修订的美国《1930年关税法》第780节、第781节等相关条款之中。上述内容集中反映在统一编纂的《美国法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677节。

美国反规避实体法不仅明确规定了须防范的四种典型规避行为：在美国组装规避、第三国组装规避、轻微改变产品的规避、后期改进产品的规避，而且美国法律中包含反规避性质的其它措施主要有：下游产品监督、虚构国外市场价值、短生命周期产品条款、加工后的农产品、相当于租赁的销售。与反规避实体法规定相比，美国反规避程序法规定并不明确，但是，与反倾销立法的其他部门的程序法比较而言，反规避程序立法更强调商务部的行政作用，而虚化司法复议的意义。总体上看，美国反规避法的主要特色是反规避法律形式上是一个复杂而严密的网络体系且更新速度较快。

由于乌拉圭回合多边贸易谈判最终未能通过《邓克尔草案》(DunkelText)中的反规避条款，因而世界贸易组织现行规则体系中并无统一的国际反规避立法。尽管欧盟和美国反规避立法较为完备和周密，但两者之间也存在不少差异，而包括中国在内的不少国家仅从原则上规定了根据需要可以采取反规避行动，至于反规避的实体规则和具体程序规则存在空白之处，还有为数不少的国家则根本没有反规避立法。这种反规避立法“贫富不均”和“参差不齐”的状况，使得对反规避措施难免会产生大相径庭的理解，甚至在此领域内产生纠纷和冲突也是在所难免的。所以，对反规避措施进行客观辨证的分析意义重大。

二、反倾销法与反补贴法之反规避立法模式

规避通常是一个广为运用的概念，国际贸易中除了规避反倾销税以外，还存在着规避反补贴税以及规避其它反对不公平贸易措施的情形。就反倾销法上的反规避与反补贴法上的反规避的关系而言，除了美国以外的绝大多数国家的法律并未专门做出规定。究其原因，从现象上可归因于实践中反倾销措施运用的超高频率与反补贴措施运用的较低频率，本质上讲，由于补贴实际上往往是引起倾销的一个重要原因，也即，补贴的一个重要结果往往是导致受补贴产品向国外倾销，再加上反倾销措施具有形式合法、易于实施、既能有效排除外国产品的侵害，又不易遭致他国报复的优点。例如，欧盟在反倾销法中规定的反规避措施基本可以将出口商的规避行为一网打尽，因为“现行欧盟反倾销法关于规避的定义采用的是归纳的方法，其目的是为了使定义包括所有形式的规避”。相比之下，补贴的形式多种多样，很多补贴隐蔽性很强，很难收集到充分的证据和资料，况且反补贴实际上是针对政府行为或政府授权行为，极易遭致他国的报复，故对来自国外的受补贴产品，西方国家曾频繁地以反倾销调查代替反补贴调查。

目前，一个值得注意的新动向是，不仅国际上反补贴案件的调查数量正在悄悄增长，而且出现了进口国政府对同一产品同时进行反倾销调查和反补贴调查的现象。例如，2004年4月28日，加拿大边境服务署(CBSA)就决定对原产于中国和中国台北的钢制紧固件同时进行反倾销调查和反补贴调查。

但是，倾销和补贴的性质毕竟是不同的，倾销是公司行为，而补贴是政府行为或政府授权行为，反倾销措施和和反补贴措施并不能等同视之。事实上，WTO相关协议也从国际法层面明确了反倾销措施和反补贴措施的采用至少存在如下差异：

第一，根据WTO《补贴和反补贴协议》(以下简称SCM)的相关规定，反补贴行动只能针对禁止性补贴和对其他成员的经济利益产生了不利影响的“可申诉的补贴”，对于诸如不具有专向性的补贴和虽然具有专向性，但属于政府对科研、落后地区和环保的补贴等这类不可申诉的补贴，其他成员一般不得采取反补贴措施，而WTO《反倾销协议》(以下简称ADA)对反倾销并不存在这种“区别对待”的情形。

第二，SCM第27条详细具体地规定了反补贴采用时对发展中国家的特殊优惠待遇，例如，对原产地为发展中国家的产品进行反补贴调查时，发展中国家成员可获得优惠待遇，联合国确认的最不发达的国家和人均GDP不足1000美元的发展中国家成员可以免受出口补贴的纪律约束等等；而ADA仅仅从原则上强调使用反倾销措施时，发达国家应对发展中国家予以“特别考虑”，在征收反倾销税会影响发展中国家根本利益的情形时，此前应尽力寻求“建设性补救的可能性”。

既然反倾销调查并不能完全代替反补贴调查，尤其是受补贴的产品不存在倾销或倾销幅度较低时，反倾销措施则根本无法代替反补贴措施的采用，反补贴在特定情形下仍然是进口国保护本国产业必不可

少的重要工具之一，目前全球反补贴调查数量不断增长的事实也充分证明了这一点，据不完全统计，全球已经发起过300多起反补贴调查。所以，反规避立法中在规定防止规避反倾销税的同时，做出防止规避反补贴税的规定仍然是必要的，关键是在规范时如何处理好两者之间的关系。美国在处理反倾销法上的反规避与反补贴法上的反规避的关系时基本采取了等同视之的办法。美国OTCA第1321节(《1930年关税法》1988年修正文本第781节)列明的标题就是“反倾销和反补贴税命令规避行为的防止”，该节在认定通过美国组装的规避、通过第三国的组装规避、轻微改变产品的规避和后期改进产品的规避四种规避反倾销税形式的同时，都明确了以这四种形式规避依据关税法第706节或第303节的反补贴税的防止要求。

在OTCA未列明标题的其他有关反规避的规定中也大都对防止规避反倾销税和防止规避反补贴税作了等同性的规定：在OTCA第1320节(《1930年关税法》1988年修正文本第780节)关于“下游产品监督”的规定中，其中(a)条(1)款(c)项指出：提出监督要求应具体说明“怀疑征收反倾销税和反补贴税已造成零部件的出口转向该下游产品的生产和向美国出口的增加”；该法第1327节关于“相当于租赁的销售”的规定中，要求行政当局在确定租赁是否相当于销售时应考虑“租赁交易是否可能导致规避反倾销税和反补贴税”。该法第1326节在有关“加工后的农产品”条款中虽然未明确提及规避反倾销税和反补贴税的问题，但是从立法背景看，得到参议院认同和被参众两院协商委员会协议保留的众议院关于“加工后的农产品”的议案提及“在涉及加工后农产品的反倾销和反补贴调查中，如果存在下列两种条件，国际贸易委员会就可以将未加工的农产品的生产商或种植主作为加工后产品的国内产业的一部分包括在内：(1)加工后农产品通过简单的连续生产线而产自未加工农产品；(2)未加工农产品的生产商和加工后农产品的生产商之间基于可能包括价格、市场增殖或其他经济相互关系的相关经济因素而存在极其一致的经济利益(不论他们基于何种法律关系)”。

另外，在OTCA第1324节就出现“关键情势”可追溯性征税的规定中，明确了规避潜在反倾销税或反补贴税可以作为是否存在“关键情势”的重要标准之一，也即，国际贸易委员会在做出最终肯定性裁决时必须审查由于规避反倾销或反补贴税命令的努力而造成进口浪潮发生的可能性。如果国际贸易委员会在综合考虑其它因素后做出了最终肯定性裁决，商务部在其最终裁决中认定了“关键情势”，则反倾销税或反补贴税就应追溯性地适用于初步反倾销税或反补贴税裁决前90日内进口的未清关货品。不难看出，这种把可能性用作重要标准的做法，一定程度上反映了美国反规避法贸易保护主义的倾向。

值得注意的是，OTCA中防止规避反倾销税的规定也并不是都当然适用于防止规避反补贴税，其中OTCA第1319节关于“虚构国外市场价值的规避”和第1323节关于“短生命周期产品”条款就只能适用于防止规避反倾销税而不能适用于防止规避反补贴税。

三、美国反规避立法模式存在的问题及启示

美国上述淡化防止反倾销规避和防止反补贴规避差异的立法模式，固然有其合理和方便之处，但可能会引发下列问题：

(一)与SCM相关规定冲突例如，某一产品被裁决征收反补贴税，但其下游产品或后期改进的产品虽然违反OTCA的规定，但如果这些下游产品或后期改进的产品所受的补贴已经不具有专向性或已经属于SCM第8条规定的“不可申诉的补贴”这种“例外”情形时，此种情况下，进口国适用其反规避法势必与SCM的规定相左。

(二)SCM赋予发展中国家的特殊优惠待遇有可能因进口国防止反补贴规避法律的适用而被虚化

例如，进口国对进口产品征收反补贴税符合SCM的规定，但当该产品的组装替代产品或后期改进产品遭遇反规避调查时，这些产品的原产国的人均GDP已经因某种原因下降到1000美元以下，此种情形下的出口国应不受SCM规定的反补贴纪律的约束，但进口国仍然可以依据其国内反规避法将反规避税覆盖到这些规避产品上且未必违反SCM，因为用于反规避的反补贴税从性质上讲不属于海关税而是“内地税”，如作这样的理解则SCM赋予发展中国家的特殊优惠待遇实质上就会被虚化乃至消解。

(三)从程序上规避了SCM和ADA规定的应建立对反补贴措施和反倾销措施“司法审查”制度的要求SCM第23条和ADA第13条明确了进口国必须建立对反补贴措施和反倾销措施“司法审查”的制度，但是，美国OTCA在既适用于反倾销法又适用于反规避法的多个条款中随见不适用司法审查的规定。例如，在OTCA第1320节(《1930年关税法》1988年修正文本第780节)关于“下游产品监督”的规定中，就明确“尽管法律存在其他规定，行政管理当局依(2)(即780节(a)条第(2)款——该括号中的内容为笔者加注)做出的任何决定不受司法审查的约束”。再例如，OTCA第1321节(《1930年关税法》1988年修正文本第781节)“反倾销和反补贴税命令规避行为的防止”规范的四种规避形式的防止令中，也规定了“尽管法律存在其他规定，行政管理当局做出的任何货品是否应归人反规避范围的任何决定不受司法审查的约束”。

救济范文篇9

罪犯是指“实施了危害社会的行为,经过人民法院依法审判被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期两年执行的被剥夺自由的刑罚,并交付监狱执行刑罚之人”。罪犯因其对社会造成过危害而需受到剥夺自由的刑罚,但作为人,其并不会因此而失去作为人而享有的除自由外的其他权利。也就是说,罪犯享有的诸如生命、健康权在内的其他权利依旧与一般人相同,在这些权利受到侵害时,其也应享有获得救济的权利。但是,至今为止,我国罪犯工伤的救济制度仍未建立,这使得罪犯工伤时的生命健康权很难得到保障。所以,探索构建罪犯工伤救济制度显得十分必要。一、罪犯工伤救济制度的构建势在必行论文罪犯作为在监狱接受劳动改造的特殊群体,其在劳动过程之中受伤是不可避免的。但在罪犯因工受伤后,却往往得不到正常地保护与救济。这与社会主义法制文明和和谐社会的建设都不相符。而究其原因,则主要表现在以下几个方面:(一)罪犯工伤时得不到公正、及时有效的救济。《监狱法》第73条规定,罪犯因工受伤补偿处理的主体是监狱,《罪犯补偿办法》则明确监狱为罪犯工伤的认定机关并负担补偿费用,由监狱管理局负责处理具体的罪犯工伤补偿工作。这实际上是让监狱系统自己决定是否给受工伤的罪犯以补偿或给多少补偿,而且补偿的费用也是监狱负担。这就会使监狱的决定影响其自身的利益。在这种情况下,让监狱舍弃自身的利益而去补偿罪犯是不现实的,也就是说,罪犯要得到公正的结果基本是不可能的。罪犯虽然失去自由权,但其依然享有平等的生命健康权,在得不到公正的经济救济的情况下,就使得其健康权很难得到保障,这是对人权的不尊重,也严重背离了平等保护的法律精神。(二)我国关于罪犯工伤救济制度的立法不完善而且滞后。司法部于2001年颁行《罪犯工伤补偿办法》,从此罪犯工伤的补偿问题便皆以此为标准。但当时国家没有统一的工伤补偿规定,待2004年1月1日国务院颁发的《工伤条例》生效时,《罪犯工伤补偿办法》规定的标准已滞后且明显过低。而实际上此《罪犯工伤补偿办法》却是至今为止罪犯工伤补偿的唯一实施标准和重要的法律依据。这就导致罪犯在遭受工伤时得到的补偿也明显过低。在工伤认定上,《补偿办法》虽然规定罪犯对工伤认定不服可以请求监狱的上级机关重新鉴定,但作为作出鉴定的监狱的上级机关,也难保鉴定结果的公正。这种立法上的滞后和程序设计上的不完善、不合理会对罪犯工伤的权利造成损害。(三)罪犯工伤纠纷无法提起诉讼,亦无其他救济途径。罪犯与监狱之间不存在属于《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。因此不能认定罪犯和监狱之间存在劳动关系。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,罪犯劳动中因工受伤,也不能认为是行政机关侵犯了其人身权、财产权。此外,罪犯在劳动中因工受伤,也不属于民事侵权造成的人身损害赔偿纠纷。罪犯在劳动中受伤,一般是由于罪犯自己行为不慎,未注意到安全,或是监狱未提供到位的安全设施和措施。鉴于双方是实施劳动改造与接受改造的不对等关系,因此监狱不能构成侵权人(当然,罪犯在劳动中因第三人侵权行为致伤,或者监狱干警故意或重大过失致使罪犯伤亡,则可适用人身损害赔偿这一法律关系,明确赔偿责任),双方之间更不是雇佣关系。不能因此提起诉讼。除此,在现行的所有法律、法规包括《监狱法》和《罪犯工伤补偿办法》在内也都没有规定罪犯工伤补偿纠纷的救济途径。换言之,在目前法律规定的条件下,罪犯工伤补偿纠纷无法提起诉讼。不仅如此,法律亦没有规定其他的救济方法,使罪犯对工伤补偿的处理不服时也无计可施。综上所述,罪犯工伤往往得不到公正的补偿。而我国目前又没有规定罪犯不服工伤补偿的救济途径,使罪犯的合法权利得不到保障,这就与“有权利就有救济”的法律原则相背,也不利于我国法制建设和和谐社会的构建。基于此,构建完善的罪犯工伤救济制度势在必行。二、关于构建罪犯工伤救济制度的构想构建罪犯工伤制度势在必行,但我们必须得以现实条件为基础,综合考虑我国的社会环境。尽量以现有的条件为基础,构建可行而有效的罪犯工伤救济制度。以此思想为指导,本文认为罪犯工伤救济制度的构建应从以下几个方面进行。(一)应该建立独立于监狱系统的工伤认定、处理机关和行政复议机关。目前,依据《监狱法》第73条和《罪犯补偿办法》的规定,对罪犯工伤的认定由监狱作出,对其补偿、处理机关则为监狱管理局,补偿的费用来自监狱,对工伤认定不服可请求监狱的上级机关重新鉴定。这些规定使得罪犯工伤处理的全过程都完全处于监狱系统内部,缺乏来自外面的有效的监督与制约。而监狱与罪犯作为利益相对的双方,难以保障程序与结果的公正与公平。因此,只有建立独立于监狱系统之外的罪犯工伤认定、处理机关和复议机关,罪犯工伤时才会得到较为公正、公平的结果。依托于现实的条件,本文认为其认定与处理机关应在劳动行政机关内部设立。罪犯工伤虽然本质上异于一般工伤,但两者之间存在着非常多的相似性。而劳动行政机关一直都负责处理一般工伤,所以其技术、经验都比较成熟,再加上其与监狱之间没有利害关系,这就保证了罪犯工伤处理的公正性。而且这样一来,罪犯在不服工伤补偿时就可以按《行政复议法》提起行政复议,使其多了一条保障权利的救济途径。(二)应建立罪犯工伤补偿基金,以减小监狱的经济负担。现行的《罪犯补偿办法》对此已有规定,但具体办法还没出台,导致现在的罪犯工伤补偿费用仍依该办法由各监狱在生产成本中列支,这就使监狱在面对罪犯工伤时往往基于自身的利益考量而侵害相对人的利益。因此,本文认为应由各监狱共同出资建立罪犯工伤补偿基金,交由罪犯工伤处理机关保管、运作。这样不仅分散了监狱的风险,也使罪犯工伤的补偿不再直接和监狱的利益发生联系,就可有效地防止这种情况的发生。从而使罪犯工伤时能得到及时有效的经济救济,有效地保障罪犯工伤时的合法权利。(三)应该完善立法。纵观我国现有的法律法规,关于罪犯工伤救济的规定基本上还处于空白状态。在这种情况下,要构建罪犯工伤救济制度不仅要对上面的制度以立法形式加以固定,还必须赋予罪犯以诉权。诉权是宪法和法律赋予国民的自由权、人身权和财产权等权利受到侵害或者发生争议时,拥有平等而充分地寻求诉讼救济的权利,即以国家的审判权保护国民的合法权益。为实现诉讼目的,必须向国民开放诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能。诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。事实上,所有国家都承认国民享有诉权,尽管宪法中并未明确规定之。我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。罪犯虽然是触犯刑律接受刑罚的人,但仍是我国公民的一部分亦应象其他公民一样平等地享受诉权。然而,当罪犯工伤时,按目前法律规定却享受不到诉权,而只能请求监狱管理局进行补偿。给予罪犯以诉讼权利,使其在对工伤救济不服时可以直接诉于法院,能从司法途径获得救济与补偿,能够享受到国家审判权对国民给予保护的合法权益。因此,我认为《监狱法》应在第七十三条修改为:“在劳动中致伤致残或者死亡的,由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理。对处理结果不服的,可在15日内向人民法院起诉”,以赋予罪犯真正的诉权,进一步拓宽罪犯工伤的救济途径,提高我国对罪犯权利的保障水平,树立我国监狱在世界上的良好形象。三、小结罪犯作为触犯过刑法,对社会造成过危害的人,法律规定让其参加劳动改造是为了让其在劳动中树立正确的价值观,道德观,法制观,让其形成大众的是非荣辱观从而祛除犯罪思想。可见,法律之所以给予其劳动改造,教育的目的要大于惩罚。而教育也是为了让已经由于种种原因而走上邪路的人回归正途。也就是说,罪犯改造的过程,实际上是其改正以前过错,逐步向正常人转化的过程。如果在这个过程中得不到公平、平等的对待,得不到正常的救济,这会在其心中留下阴影,使其对社会产生不满,对法律产生不信赖感,这就不利于刑罚目的地实现和和谐社会的建设。因此,构建完善的罪犯工伤救济制度,使罪犯工伤时能得到有效、公正的救济将有利于刑罚目的地实现。除此,构建罪犯工伤救济制度还是人道主义的要求。罪犯工伤救济权利的缺失实际上是对罪犯生命权和健康权的轻视,而对作为人的最重要的权利的生命健康权的轻视,实际上是对生命和健康的不尊重,是不符合人道主义要求的。参考文献[1]冯建仓.监狱法的充实与完善[M].北京:中国检察出版[2]赵运恒.罪犯权利论[J].中国刑事法杂志,2001(4)[3]李常青,冯小琴.少数人权利及其保护的平等性[J].现代法学,2001,23(5)

救济范文篇10

关键词：行政指导；诉讼救济；权益保障；受案范围

一、问题缘起：基于法规范之权益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政诉讼法司法解释，在第1条第2款的内容中，对人民法院行政诉讼案件的受案范围作出了否定性列举，明确规定不具有强制力的行政指导行为不存在可诉性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政诉讼法司法解释，在否定列举受案范围的条款中，直接删除了“不具有强制力的”的定语表述，明确规定行政指导行为不存在可诉性（2）。对排除行政指导行为属于行政诉讼受案范围的这一重要变化，司法解释从整体上对行政指导行为是否具有法律上的强制力持否定态度，从而不认为行政指导行为存在诉讼救济途径。这就直接导致了当行政相对人合法权益因行政指导行为造成损害时，得不到诉讼救济的这一权益保障的缺陷。法谚常言，没有救济就没有权利。尽管行政指导行为不存在法律强制性，属于行政事实行为，接受和服从取决于自愿性，但是这种行为基于行政主体职责的权力性和行政相对人的地位不平等性，没有挣脱出行政行为的行政性这一本质属性，往往存在着事实上的强制力，进而就行政相对人的权利义务可能产生法律上的利害关系，侵犯合法权益。既然权利存在着侵犯的可能，那么就应当存在权利救济的必要性，而权利救济当然包含诉讼途径，这也是一个现代法治国家的内在要求。同时，按行政诉讼法的相关规定，判断行政行为是否可以进行诉讼救济，以是否侵犯合法权益为标准。因此，部分行政行为不该排除诉讼救济途径，应当纳入到行政诉讼的受案范围。本文拟以权益保障为分析视角，尝试从行政指导行为的理论和实践出发，阐述行政指导行为被排除诉讼救济的原因以及该类行为存在诉讼救济途径的必要性和可能性的依据，然后对该类行为是否存在诉讼救济途径进行重新认识，最后归纳属于行政诉讼受案范围的可以进行诉讼救济的行为。以期对保障行政相对人权益的诉讼救济理论有些助益。

二、排除诉讼救济的理论检

排除该类行为属于行政诉讼的受案范围，主要原因在于认为行政指导行为不存在诉讼救济的必要性和可能性。探讨行政指导行为存在诉讼救济途径，就必须首先对行政指导行为产生和演进的成因进行分析，检视排除诉讼救济的理论基础。（一）排除诉讼救济必要性的理论检视。部分学者认为，行政决定相较于行政指导行为，之所以存在诉讼救济的必要性，就是因为行政决定与行政相对人权利义务有实际利害关系，可能损害其权益。而从行政指导行为的产生和演进上说，该类行为缺少诉讼救济的必要性，即行政指导行为无损行政相对人的权益，对其权利义务无实际利害关系。随着市场经济制度的建构和发展，客观上说必然会影响行政主体行政管理活动的方式和手段不断变化，从而也就会促进行政主体行政管理活动理论逐步完善与更新，这也就是行政主体转变职能的过程。在这个时候，作为行政管理活动方式———行政指导，因其更为丰富、灵活、柔和以及有效，便应运而生。因此可以说，市场经济制度的产生和发展，是行政指导行为出现和发挥其独特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责［1］。我国的市场经济体制，即社会主义市场经济，是在20世纪90年代左右开始建立的，同时行政指导理论也逐步发展起来。行政指导行为逐渐被行政主体运用在行政管理活动之中，发挥着特别重要的作用，包括补充法律的缺陷和漏洞，协调不对称的信息交流，特别是在柔性执法和软法之治等新颖的行政管理理念出现之后，慢慢成为行政主体刚柔并济实施行政管理的典型代表方式。行政指导行为既存在着法律政策的依据，也存在着大量行政实践方面的经验，但是也有许多问题存在，其中最重要的一个方面，就是行政主体在行政管理活动中往往将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令。这种行政主体实施名不副实的行政指导，在行政管理活动中必然侵害行政相对人的权益。所以行政相对人合理、正当、合法的权益需要确保获得有效的诉讼救济，即从权益保障的角度出发，通过必要且必须的司法干预是特别重要的途径。这是出于维护市场经济体制正常运作、促进市场主体有效参与经济运行这一根本目的之考虑。（二）排除诉讼救济可能性的理论检视。深究排除诉讼救济的观点，即无损行政相对人权益的行政指导行为，可以探寻出其不可诉的支撑是行政指导行为本身不存在诉讼救济的可能性———没有法律上的强制力。正因为这样，才无损行政相对人的合法权益，没有诉讼救济的必要性。司法解释排除行政指导行为存在诉讼救济途径，也可以进行佐证。关于2000年施行的行政诉讼法司法解释，从字面表述的含义对相关规定进行推敲，能得出一个重要的结论，即行政指导行为以是否具有“强制力”为标准进行划分，包括“具有强制力”和“不具有强制力”这两种基本类型。同时亦可推出，行政指导行为存在诉讼救济的可能性———具有强制力。正是因为会存在这样的解释误区，该司法解释起草人之一甘文博士指出，增加“不具有强制力”的定语在行政指导行为之前，并非对该类行为进行的分类，其目的主要是说明不具有强制力是行政指导行为之性质［2］25－26。所以，2018年施行的新行政诉讼法司法解释直接明确规定行政指导行为不可诉。似乎可以得出这样的道理：司法解释排除行政指导行为诉讼救济可能性的原因在于该类行为不具有强制力，不采取强制性的方式进行，相对灵活、也比较柔和，主要包括建议、劝告、鼓励等，向行政相对人施加影响和作用。同时，它不要求行政相对人必须接受和服从，行政相对人违反行政指导行为也没有法律上的强制后果，因此否认该类行为可能侵犯权益。而分析行政指导行为不具有强制力的原因，在于两个方面：第一，行政指导行为是行政事实行为。从理论上说，行政事实行为是特别复杂的行政法律现象，其理论框架脱胎于民法上的事实行为这一点是可以确认的，但是行政事实行为也有着在行政法上区别于民法的独有特性。行政指导行为在理论上的分类就属于行政事实行为，该类行为是行政主体作出的不以意思表示为必备要件的行为、不具有特定的法效力。由于行政指导行为不以意思表示为要件、不产生特定的法律效果，对于行政相对人而言也没有拘束力，所以部分学者认为该类行为不是行政行为。第二，行政指导行为具有自愿性。这是对于行政相对人而言的，就是说行政主体作出行政指导行为后能否得到施行，对行政相对人来说没有拘束力和执行力，该类行为接受或者服从与否取决于行政相对人的自愿性，同时行政主体必须尊重行政相对人的自愿。这种自愿性是针对该类行为的非强制性而言，行政相对人有着自愿选择的权利。因此，行政指导行为区别于行政决定。正是因为行政指导行为不具有强制力，所以一般情况下部分学者主张该类行为是不属于行政复议或者行政诉讼的受案范围的，从而排除了复议或者诉讼救济的可能性。如果行政相对人因为接受或者服从行政指导行为而导致了某种损失，这就是所谓的风险自担。事实上，笔者认为强制性不应当成为侵犯权益的前提条件，是否具有强制性和是否侵犯权益并没有因果关系，并非仅有强制性的行为才可能侵犯权益；纳入受案范围的标准是行政行为侵犯了合法权益，该行为的前提是行政性而非强制性。不可否认的是，行政指导行为确实存在着区别于行政决定的重要法律特性，但是仅以行政指导行为不具有强制力而排除该类行为诉讼救济的可能性，显而易见，也是不够充分的。理由有以下几个方面：第一，非强制性是从法律效力上而言的，也就是说该类行为没有法律上的强制性，并不是说明其不存在事实上的强制力。我国法律未对行政指导的监督做明确规定，这使得一些行政指导在具体实施过程中容易偏离原有的方向，并具有事实强制性［3］。实际上，行政主体实施行政行为时，背后往往伴随着国家强制力的影子，这种事实上的强制性，至少肯定会使得行政相对人不得不接受或者服从该类行为，这是对其从心理上产生潜在的威慑所引起的必然反应。第二，尽管行政指导行为是行政事实行为，没有法效力，但是行政事实行为也会与行政相对人的权利义务产生利害关系、对行政相对人的合法权益产生影响。章剑生教授指出，行政事实行为尽管不属于行政决定的范畴，不具备行政决定的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权相关联情形下实施的行政行为［4］345。由此我们可以得出行政事实行为同样具有行政职权的属性，既然行政指导行为属于行政事实行为的一种，由于其职权属性当然或多或少会损害行政相对人的合法权益。第三，正是由于行政指导行为具有事实上的强制性，行政相对人不得不进行慎重考虑，在是否接受或者服从行政指导行为之间，往往被迫作出符合行政主体希望的行为。这也表明，从一定程度上说，在某些情况下行政相对人并非自愿地接受或者服从行政指导，这也就背离了行政指导行为因其丰富、灵活、柔和以及有效的特点进行社会管理活动的初衷。由此可见，行政指导行为完全可能损害行政相对人的权益，存在进行诉讼救济的必要性；同时，行政指导行为尽管存在着非法律上的强制性，属于事实行为，是否服从取决于行政相对人自愿，但是该类行为往往在现实生活中具备行政职权属性，存在诉讼救济的必要性。因此，从纳入行政诉讼受案范围的必要性和可能性两个方面来说，实际上是存在可诉性的，不应当排除诉讼救济的途径。

三、行政指导内涵的重新认识

行政指导行为是否存在着可诉性，必须回到原点，从行政指导行为的基本内涵开始。就该类行为的基本内涵而言，学者们的表述没有太大的差异。例如，姜明安教授认为，行政指导是行政主体通过建议、劝导、告诫、激励等非强制性手段引导行政相对人作出或者不作出一定行为，在为行政相对人提供信息服务和对相对人进行说服教育的过程中柔性实现行政管理的目标和任务［5］435。章剑生教授认为，行政指导是行政机关依法作出的，旨在引导特定行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，配合行政机关实现行政管理目的的一种行政行为，与行政决定的根本区别是行政指导对行政相对人不产生法效力，在性质上属于事实行为［4］423。对此，我们可以得出以下启示，行政指导行为不仅属于行政事实行为，存在着非强制性、自愿性的法律特性，与此同时尤其重要的，该类行为还是行政主体实施的职权行为，属于行政行为的一种，因此具有行政行为无法挣脱的行政性、权力性和不平等性以及可裁量性。这也是部分行政指导行为可能侵犯行政相对人权益、存在诉讼救济的必要性与可能性、应当纳入行政诉讼范围的重要理论依据。（一）行政指导本质属性是行政性。行政性是行政指导行为的本质属性和根本特征。行政是除立法和司法之外的国家活动［6］8。由此可见行政是相对于立法和司法而言的，是指行政主体依法实施的执行法律、管理国家和社会的活动。孙晋教授指出，行政行为的分类之一就包括行政指导行为［7］。行政指导行为既然是行政主体实施行政管理活动的一种，当然具有行政性。章剑生教授也认为，它虽然对行政相对人不具有法效力，但它是行政机关基于行政职权作出的一种行政行为［4］424。国内不少学者认为，行政行为最重要或者其最基本的特征是具有强制性，而行政指导行为没有一般行政行为的强制性，当然就没有行政性，所以否认行政指导行为是行政行为，这其实是一种认识上的偏差。造成这种认识上的偏差的原因是人为地把强制性等同于行政性。从法理上说，行政性并非意味着强制性，行政主体实施行政管理活动的顺利进行并非由国家强制力保障。在现代社会，由于民主政治的演进，行政的直接强制性要素越来越淡化，而平等、协商、参与也越来越成为行政的基本模式或者说是重要特征［5］6。尽管行政指导行为这种特殊的行政行为缺少行政决定等一般行政行为的法律强制性，其属于行政法学研究范围内的行政现象，仍然是与行政主体实施行政职权相关联的行政行为。既然行政指导行为具有行政性，属于行政行为，那么行政主体必须基于国家宪法、法律和相关行政法规以及政府规章实施行政指导，必须符合行政法治的原则，包括职权来源合法和行使职权程序合法，其目的在于通过引导行政相对人作出符合行政主体愿望的行为来实现行政管理活动的目标。莫于川教授也指出，行政指导行为是在不违背法的精神、原则和规则及政策要求的前提下，为实现一定行政目的而作出的，故其符合现代法治主义特别是实质法治主义，是对传统的（狭义）依法行政的一种必要补充，或者说是法治行政的一种特别表现形式［8］27。基于这种行政性，行政主体实施行政指导行为时，不仅遵循法定职权，还要符合法定程序；不仅不能行政指导不作为，更重要的是要积极履行法律规定的行政指导职责。（二）行政指导伴随权力性和不平等性。由于行政指导行为具有行政性，属于行政行为，那么从一定程度上说，这种特殊的行政行为往往伴随着权力性，是行政主体依职权做出的一种行政行为。行政指导行为产生于二战后的日本，在日本行政法学理上，行政指导被普遍认为是一种非权力性的事实行为［9］540－541。但是，从近些年来行政指导理论的发展来看，日本国内的一些学者也逐渐在开始反思，该类行为是非权力性事实行为这一观点本身是否存在科学性，例如，章志远教授在其《行政指导基本问题研究》一文中写到：“日本的今村成和教授指出，行政指导之所以发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点”［10］。由此可见，在作为行政指导行为理论发源地的日本，行政法学界也在反思该类行为非权力性的观点。尽管行政指导行为不具有强制性的法律效力，但是并不意味着该类行为不具有权力性，行政权力实现的方式只不过包括行政行为的法律强制性而已，就是说除了法律强制性以外，行政权力还可以通过其他非强制性的方式实现。孙晋教授提出，行政指导具备行政职权属性［7］。章志远教授也认为，行政指导是非权力性行为的说法是不能成立的，原因在于，这一认识将权力与强制直接划等号，即认为凡是权力行为都具有强制力，而不具有强制力的行为都是非权力行为［10］。对此的科学理解是，强制性和权力性是不能等量齐观的，即权力性不能等同于强制性。有权力并不意味着强制，同时没有强制性并非意味着没有权力性，这种观点才是更加合理的解释。由于行政指导是权力性行为，行政主体在运用行政权力进行行政指导的过程中，固守传统的公权力观念，采取传统的命令———服从方式实施强制指导，使得行政指导相对人不得不听从行政主体的指导方式和指导内容［11］。作出行政指导行为的行政主体因行使行政职权进行管理活动而处于强势地位，受此影响，接受和服从行政指导行为的行政相对人至少在事实上处于弱势地位，所以双方处于事实上的不平等地位。因此这种权力性和不平等性带给行政相对人的则是事实上的强制性。基于这种权力性和不平等性，行政指导就可能质变异化为行政决定或者行政命令。（三）行政指导具有多元化和可裁量性。多元化是指行政指导行为手段和方法的多样化。姜明安教授也指出，行政指导属于非要式行为，指导形式多种多样［5］436。实施行政指导行为的手段多种多样，行政主体既可以通过书面的手段，也可以通过口头、网络、电子信息等手段向行政相对人提供行政指导；实施行政指导的方法既可以采用劝告、建议，也可以采用协商、示范、意见等方法。正因为行政指导行为手段和方法多样化，一般情况下法律难以同时也不可能对其明确具体地进行穷尽规定，所以行政机关根据具体情况作出行政指导行为。这就使得行政主体在行政指导活动中拥有特别大的裁量权，具有可裁量性。信赖保护原则和合理行政原则，是行政主体实施行政指导行为必须遵循的重要原则。基于这种多元化和可裁量性，行者主体在实施行政指导行为过程中，必须依法保障行政相对人的信赖利益，特别是在行政相对人接受或者服从该类行为后。同时，由于行政指导行为的方式、种类多元化，行政主体必须审慎裁量，符合最低限度的理性与立法授权的目的，保证行政指导的手段和目的存在着正当性。综上可观，正是由于行政指导行为具有行政性、权力性和不平等性、多元化和可裁量性的法律特性，存在诉讼救济的可能性；同时行政指导行为在实际运行过程中容易损害行政相对人合法权益，存在诉讼救济的必要性。行政指导行为不应当排除在行政诉讼的受案范围之外。

四、诉讼救济的行政指导类型

在探寻行政指导行为是否应当进行诉讼救济的过程中，必须首先分析行政诉讼的目的是什么。马怀德教授指出，我国行政诉讼的首要目的或者根本目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益［12］。因此，笔者认为行政诉讼制度建立的根本目的在于为行政相对人合法权益提供有效的法律保障，而不是为行政主体违法的行政行为提供“合法性”的证明，而且行政诉讼这一目的直接决定哪些行政行为应当纳入到行政诉讼的受案范围。同时，行政诉讼法也确认了行政相对人提起行政诉讼的标准，即是认为行政行为是否侵犯其合法权益。上述可知，行政行为当然包括行政指导行为，该类行为也不可能排除权益损害的可能性，但是并非所有的行政指导行为都可能侵犯其的合法权益、都存在可诉性，只有可能与其权利义务存在利害关系、侵犯其合法权益的部分行政指导行为才存在着诉讼救济的必要性，不应当排除在受案范围之外。这些部分行政指导行为如下：（一）违法的行政指导。行政法治原则是法治原则在行政领域的体现［8］26。行政指导行为存在违法的情形主要是行政主体不遵循该类行为所具有的行政性，行政性天然地包含在行政法治原则之中。在现阶段，依法行政是法治政府遵循法治原则的一个最低标准和准则。作为行政主体实施行政管理活动重要方式之一的行政指导，必须基于国家的法律、法规和政策，必须在法律、法规或国家政策范围内进行，不仅表现在行政指导行为有法律依据，同时也要依照法律规定的程序进行。但是从行政指导实践的具体过程来看，一方面，行政指导的实体性法律规范在我国还比较缺乏，且主要散见于地方性法律规范，这就造成许多法律问题例如行政主体往往借助于相关的政策而规避法律规范；另一方面，关于行政指导的程序性法律规范也相对匮乏，同时基于行政相对人对行政指导具有自愿性、享有自主选择权，这同样也就造成了许多法律问题，诸如盲目或者随意进行指导，并不寻求遵守相关法律依据。违法的行政指导有两类：一类是行政指导依据和内容违反了法律规范的内容和国家政策，包括指导过程中滥用权力、无权指导、越权指导，另一类是行政指导违反法律规定的程序。因此，如果此类行政指导造成权益的损害，是不应当排除诉讼救济方式的。如果行政相对人明知该类行为本身存在上述违法情形，但是为了自身因该类行政行为可能获得的利益而造成自身合法权益损害的，至少应当减轻行政主体的责任，这是需要着重强调的一个方面。（二）行政指导不作为。行政指导行为当然必须遵循高效便民原则，而高效便民原则却是行政法治原则的延伸和扩展。高效便民原则的基本要求体现在行政主体实施行政指导行为的活动中，就是其必须积极履行行政指导这一法定职责，为行政相对人提供高效的行政指导，也就是要提高行政指导的行政效率。如果行政主体怠于实施行政指导行为，并由此给行政相对人造成损害的，则是行政不作为和行政侵权的表现。例如我国劳动法第67条规定：“各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。”该条规定的鼓励事实上就是一种行政指导行为，对相关政府机构而言是其应当积极履行的法定职责，对行政相对人而言则是其应当享有的合法权利，如果行政主体不积极履行或者说怠于履行行政指导的职责，同样会影响行政管理活动秩序，影响行政相对人的权益，此种情况下，行政相对人可提起行政指导不作为之诉讼。（三）质变异化的行政指导。这种所谓的“指导”实际上就是行政主体在行政管理活动中将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令，或者名义上是行政指导行为而实质上是行政决定和命令。事实上这种行政指导行为是行政相对人从内心上无法接受和服从的，迫于行政主体的事实上存在的权力性和不平等性，造成了行政指导行为存在着事实上的强制性。孙晋教授也认为，一些行政指导行为尽管没有法律上的强制性，但是存在事实上的强制力［7］。在此类行政指导中，显而易见其存在着不应当具有的强制性，主要是指事实上的强制力。从本质上说，这里的“指导”已经异化质变成为行政主体逃避诉讼、推卸行政责任而实施的行政决定或者行政命令。这样一来，此类指导行为如果造成权益损害，当然可以按照《行政诉讼法》的相关规定请求保护权益，向人民法院提起行政诉讼。（四）脱离实际的行政指导。这种类型主要是指行政主体在实施行政指导行为过程中，因作出决策时所依据的相关信息错误从而造成决策脱离实际情况，特别是不遵循合理行政原则，进而导致行政指导行为本身就是错误的，最后行政相对人因为接受和服从了本身错误的行政指导行为就侵犯了其合法权益。此类行政指导侵犯相对人合法权利的原因在于，由于行政主体在信息资讯获取等方面，对于行政相对人而言，处于优势地位，所以行政相对人有理由信赖行政主体实施的行政指导行为是经过充分调研和论证过后深思熟虑的决策。这就表明了行政相对人的合法权益的损害和错误的行政指导行为存在因果关系。与此同时，急功近利而没有考虑相关因素，作出脱离实际的行政指导行为，其本身就是一种失职的表现，因为正确实施该类行为是行政主体依法应当履行的职责。由此，如果此类指导行为造成行政相对人合法权益遭受损失，就应当给予一定的补偿，而获得补偿的途径和方式当然应当包括诉讼救济。并且通过司法救济有利于提高行政指导行为的科学性，避免盲目性和随意性。（五）违反诚信的行政指导。这是行政指导行为具有多元化和裁量性的要求，也是遵循信赖利益保护原则的要求。正因为行政指导行为的多元化和裁量性，使得行政主体在行政管理活动中存在着滥用权力的可能性。同时，行政信赖保护中“信赖”的客体是相当广泛的，绝非仅仅局限于具有单方性、处分性的具体行政行为，还应当包括行政主体颁布行政法规、行政规章、其他规范性文件的行为以及长期以来所形成的惯例、规则等，而行政指导、非拘束性行政计划、行政承诺等非强制性行为（包括一些事实行为）也应在信赖的对象之列［13］。行政主体不得随意变更已经做出的行政行为，其中包括行政相对人已经接受或者服从的行政指导；与此同时，行政主体实施行政指导行为过程中，对行政相对人所产生的信赖利益应当给予保护。行政主体滥用职权擅自改变行政指导的内容肯定会直接导致行政公信力的下降和行政权威的下降，也不利于行政管理活动秩序的稳定。对此，这种损害行政相对人信赖利益的行政指导行为，当然可以提起行政诉讼。

五、结语