中国刑法范文10篇

中国刑法范文篇1

刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的国家基本法律①。刑法由其调整社会关系的广泛性、保护利益的重要性和制裁措施的严厉性等特征所决定,而在国家和社会生活中担负着惩罚犯罪、保障人权、维护稳定、促进和谐的重要使命。因此,一个国家的刑法立法是否科学,刑法改革的目标、理念和措施是否适当,对人民和国家都至关重要。刑法改革是笔者过去20多年始终关注的领域,1997年刑法典修改前后成为全社会关注的焦点。当前,以《刑法修正案(八)(草案)》的研拟和审议为契机,刑法改革问题再次受到社会各界的广泛关注。以此为背景,在以往研究的基础上,结合当前我国社会发展的相关情况,笔者拟对中国刑法的改革再作一些新的探讨。

二、中国刑法改革的必要性与理念改革的必要性

理念是中国刑法改革问题的缘起,也关系到中国刑法改革的全局和远景,因而十分重要。但是在《刑法修正案(八)(草案)》的审议、征求意见过程中发现,人们对当前我国刑法改革的必要性还存在争论,对刑法改革的理念也有不同认识,因此有必要予以分析和厘清。

(一)中国刑法改革的必要性新中国刑法的创制与发展,经历了一个长期而曲折的过程。概括来说,大体为四个阶段:一是新中国成立后的前30年,我国仅有几部单行刑法,零乱而不系统;二是1978年底中共十一届三中全会作出全面建设社会主义法制的重要决策之后,1979年我国通过了第一部刑法典,标志着我国有了比较全面、系统的刑法规范;三是根据社会发展和法治进步的需要,1997年我国对刑法典进行了一次比较系统的修订,大大促进了我国刑法的现代化和科学化②;四是其后晚近十多年来,国家立法机关又根据实践需要通过1部单行刑法和7个刑法修正案对刑法典进行了局部的修改与完善,目前又正在审议内容极为重要的第八个刑法修正案。

可以说,当今我国刑法的理念比较现代(已经确立了人权保障、刑法谦抑等现代刑法观念)③、结构基本合理(刑法的篇章结构、条文排列比较合理)、内容相对科学(犯罪种类、刑罚结构及相关制度的设置比较科学),已经能够基本满足我国社会稳定与发展的相关需要。但是,随着社会的日益发展、相关观念的逐步更新和国家刑事政策的调整,我国刑法规范也暴露出一些缺陷和不足,需要进一步改革。概括来说,我国刑法之所以需要改革,主要具有以下三个方面的必要性:

1·适应社会发展的需要近年来,随着政治、经济、文化、观念等方面的不断发展,我国社会也陆续出现了一些需要完善刑法以应对的新情况和新问题。这主要表现在:

(1)出现了一些新的严重危害社会的行为,需要刑法加以调整,对其作入罪化处理;

(2)原有一些行为的社会危害性不断弱化,需要作出罪化或轻罪化处理;

(3)人们的刑法观念出现了新的变化,对刑法中的一些问题(如死刑、老年人、未成年人犯罪等)的认识有了深入或变革,需要刑法作出相应的调整。刑法有必要适应我国社会发展过程中的这些变化,适当地进行改革。

2·适应刑事政策调整的需要宽严相济的刑事政策是我国2005年提出并得到不断强调和贯彻的国家新的基本刑事政策。从内涵上看,这一政策显著不同于我国在特定时期制定的“严打”刑事政策,它也是对以往惩办与宽大相结合的基本刑事政策的继承和发展①。宽严相济刑事政策要求我国刑法根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况,对刑事犯罪在区别对待的基础上,科学、灵活地运用从宽和从严两种手段,打击和孤立极少数,教育、感化和挽救大多数,最大限度地实现法律效果和社会效果的统一②。为此,我国刑法需要适应这一基本刑事政策的调整和确立而进行相应的改革。

3·弥补刑法缺陷的需要虽然自1997年全面修改之后,立法机关根据社会发展的需要又对刑法典作了多次局部修改,但我国刑法依然存在不少缺陷。这主要体现在:

(1)刑罚结构失衡,存在着实际执行中死刑过重、“生刑”过轻的矛盾,死刑惩罚的严厉性与自由刑惩罚的严厉性不相协调③。

(2)刑罚轻重失调,部分犯罪的刑罚设置不合理,存在着重罪轻罚、轻罪重罚的现象,刑法立法的宽严不相协调。

(3)犯罪范围失当,刑法出罪、入罪不及时,犯罪圈的设置不合理,对民生的保护不力。

(4)刑法接轨失位,刑法立法的前瞻性不够、国际性不强,不能及时反映社会发展中的新情况、新问题,对刑法发展的国际趋势和国际标准顺应不够。综合以上三个方面的需要,在当前社会背景下,我国应当对刑法作进一步的改革,以适应我国社会发展和刑事政策调整的需要,并通过弥补刑法自身存在的缺陷,最大化地发挥刑法的积极功效。

(二)中国刑法改革的目标与理念任何改革都必须有一定的目标,同时也需要相应的理念做支撑。在当前这一新的历史时期,中国刑法也需要合理确立其改革的目标和理念。

1·中国刑法改革的目标任何目标的确立都离不开一定的时代背景。在当前背景下,中国刑法改革应当确立“维护社会和谐,贯彻宽严相济,促进刑法科学、进步”的发展目标。所谓维护社会和谐,是指刑法改革既要注重惩罚犯罪,保护社会上绝大多数人的正当权利,维护社会稳定;又要注意人权保障,维护犯罪人的合法权益。所谓贯彻宽严相济,是指刑法改革既要注意对严重犯罪的从严惩处,对轻微犯罪的从宽处理;又要注意宽严结合,做到宽严相辅相成。所谓促进刑法科学、进步,是指刑法改革应当致力于促进刑法原则的进步、刑法制度的完善和刑法技术的完备,适应刑法的现代化,不断推动刑法的科学化、国际化发展。

2·中国刑法改革的理念为了实现刑法改革的目标,我国应当注意坚持以下理念:

(1)人权保障。刑法改革应当坚持罪刑法定原则,既要强调刑法的谦抑精神,在可以采取其他有效措施的情况下,坚决不采用刑罚手段,又要重视保障犯罪人的合法权益,维护犯罪人的人93赵秉志中国刑法改革新思考权。

(2)民生保护。我国刑法改革应当注重保护民生,积极保护民众正常的生活秩序和正当、合法的权益,促进社会和谐。

中国刑法范文篇2

贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中，首次在刑法学界中提到“着手”一词。到了18世纪以后，大陆法系的各国纷纷将“着手”一词界定为犯罪未遂中诸多特征中之一。［1］但如何界定“着手”，在各国刑法理论界中一直是仁者见仁、智者见智，目前还没有一个统一的认定标准。总的来说，大陆法系的刑法学界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。主观说基于刑事实证学派的立论，认为危险性格是刑事责任的基础，犯罪是行为人危险性格的表露，行为本身只具有征表危险性格的意义。因此，对于行为的着手不能仅从客观方面上予以认定，而应当从主观方面上加以考察，以行为人是否存在犯罪意图来确定犯罪的着手。客观说坚持客观主义立场，认为着手是实施行为之开始，主张从行为人所实施的客观行为出发来确定犯罪的着手。折衷说主张同时从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来确定犯罪的着手，认为当行为人明确表露出犯罪意图，并且实施了具有社会危险性的行为时即为犯罪的着手。［1］我国学者对“着手”的认定观点也不一致，陈兴良教授认为：犯罪行为的着手应当是主观上的犯罪意图转化为犯罪行为的开始［1］；张明楷教授则认为：已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是行为的着手［2］；而高铭暄教授认为：所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为［3］。

二、对于中国刑法中“着手”认定的分析

我国《刑法》第23条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”犯罪未遂是故意犯罪发展过程中可能出现的一种未完成犯罪的停止形态，第23条规定犯罪未遂必须具备以下特征：（1）已经着手实行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪预备，是指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。由此看来，“着手”是犯罪行为的起点，它标志着预备阶段已经结束，它是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志。因此，辨明“着手”是认定犯罪未遂和犯罪预备的前提，正确界定“着手”具有重要的刑法理论意义和司法实践意义。笔者认为故意犯罪是行为人不断将其头脑中的犯罪计划加以实现，从主观见诸于客观、现实化的过程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客观化的犯罪行为系列过程的不同。假设将着手行为界定的时间靠前，就容易让人误认为是严刑主义，对于鼓励行为人的中止犯罪较为不利；假设把着手行为界定的时间靠后，有失我国刑法的威慑作用，可能会把早已进入犯罪实行阶段的行为界定为预备行为；如果我们采取的判断标准太模糊或过于抽象，也不能准确判断何种行为才是“着手”犯罪。为了对“着手”确定较为准确，在司法实践中切实可行、好用的判断标准，笔者认为需要做以下具体分析：从《刑法》第24条对犯罪中止和第67、68条对自首、立功等从轻处罚情节的规定可以看出，我国的刑事政策和立法的价值取向是最大限度地减少犯罪行为对社会的危害，最大可能地鼓励行为人停止已经开始的犯罪的预备行为和犯罪的实行行为，以防止危害结果的发生。基于这种立法的价值取向和刑事政策，我们完全可以得出这样的推理：只要能最大可能地防止犯罪对社会和人民利益的危害，最大程度地鼓励行为人中止犯罪行为，我们的立法就没有理由不规定或采用能达到这种社会效果的量刑情节和犯罪的相关定义。但是我们却看到《刑法》第22条对犯罪预备行为及其量刑情节的规定，加上前面对“制造条件”在立法、理论、实务认定上的模糊性，实在难以最大程度地鼓励中止预备犯罪行为。

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关键词:刑法;犯罪;情节显著轻微

一、关于刑法第十三条“但书”的性质及适用争议

首先，从学术界对刑法第十三条“但书”的性质争议来看。一类观点认为刑法第十三条“但书”是界定“罪与非罪”的规定。即其所规定的内容适用于从表面上看符合刑法分则某一罪名的规定，但从社会危害性上判断却未达刑法所要求的严重程度从而自始即不构成犯罪的行为。持此类观点的学者普遍认为刑法第十三条“但书”具有普遍的适用性，“法律规定这个原则界限，就要求我们不要轻易地把轻微违法都宣布为犯罪。我们自觉去做，有利于缩小打击面，有利于安定团结。如果没有这个要求，那就会把许许多多轻微违法分子当成犯罪分子，这样，我们国家犯罪的数量就会大大增加，就会给许多人背上严重的政治包袱。这样，对安定团结不利。”［1］另一类则认为刑法第十三条“但书”是界定某行为是否以犯罪论的规定，即可适用其的行为实际上已经构成了犯罪，但不以犯罪论处。持此类观点的学者普遍认为第十三条“但书”的规定与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾，不符合我国刑法的罪刑法定原则，强行适用甚至会造成司法对立法权的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“严重的社会危害性”这一内涵，故而一旦符合刑法分则条文所规定罪名的构成要件，必然成立犯罪，具备相应严重程度的社会危害性，此时若再适用刑法第十三条的“但书”，必然会违背我国罪刑法定原则中的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的内在要求，损害法律尊严，造成司法机关可以适用立法机关所制定的法律的随意性过大，损害立法权的权威。其次，从司法实务界对第十三条“但书”的适用争议来看。当下司法实务界对第十三条“但书”的适用情况较为混杂、缺乏规范，大致可分为以下两类:一类是以第十三条“但书”适用于从定罪情节上即显著轻微未达犯罪标准的行为，近年来被告及律师援用此一条款作为上诉理由的情形日益普遍，但多不合规范，被法院驳回，甚至造成“滥诉”，极大地浪费了司法资源。法官在实际审判中适用此条款也多缺乏统一的标准，个别案件主观随意性较强，造成了对立法权的侵害。以湖南省永州市中级人民法院的一起普通的故意伤害罪为例，当事人蒋某甲在一审犯罪情节、适用法律均认定无误的情况下，仍以第十三条“但书”为由提起上诉，欲免其罪。［2］另一类则是将第十三条“但书”适用于被告人行为虽符合刑法分则的犯罪构成要件，但由于其行为所反映出的主观方面与刑事司法应有的价值观相契合，而认定不构成犯罪的情况。例如近期大火的电影《我不是药神》的原型陆勇案———“陆勇通过淘宝网从郭梓彪处购买的三张以他人身份信息开设的借记卡、并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但因情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”。［3］该案的检查机关基于司法为民的价值观，在通过科学手段认定“陆勇购买信借卡的动机、目的和用途是方便白血病患者购买抗癌药品”，“陆勇购买和使用借记卡的行为客观上为白血病患者提供了无偿的帮助”的条件下，适用了第十三条“但书”的规定，书写了第十三条“但书”适用的范本。此类刑法第十三条“但书”的适用契合了社会应有的刑法价值观，维护了民众对刑事司法“惩恶扬善”的应有信赖，具有显著的积极意义。但此类刑法第十三条“但书”的适用也对司法机关提出了极高的要求，要求其必需能够正确地平衡舆论与法律正义、行为主观方面与客观方面的矛盾，作出真正契合于司法为民价值观的判断。

二、刑法第十三条“但书”在中国新时代背景下的存在意义

从上述的论述我们可以看出，刑法第十三条“但书”在我国的适用已是一个较为普遍且亟待规范的现象。目前法学界仍有许多学者持应废除刑法第十三条“但书”的观点，对此笔者以为不妥。首先，刑法第十三条的“但书”被滥用于合情合理的审判结果的现象可通过合理地制度规制解决，且当下人们的“滥诉”心理绝非单纯由刑法第十三条“但书”造成，而有其更深层次的原因，避重就轻解决不了问题。其次，刑法第十三条“但书”的存在为陆勇案一类特殊个案地合理处理提供了必然的法理依据，为司法的人文关怀留下了充足的空间，是缓冲立法滞后与社会发展变化之间矛盾的黄金地带。司法实践中大可类比死刑的适用采取“保留但严格限制适用”的思路，使其更好地发挥功用。2014年，中共十八届四中全会提出了具有时代风向标意义的“依法治国和以德治国”相结合的基本原则，体现出对过去刻板追求法律条文适用的批判，彰显法治为民的价值追求。［4］事实上，在社会发展迅猛，社会关系与法律规定不可避免出现部分脱节的背景下，法官合理的自由裁量权对维护人民心中的公平正义感有着极其重要的作用。司法的终极目的是维护人民的尊严与利益，倘若片面理解法律条文，忽视其对人民群众利益的侵害，则显然是与法律的初衷背道而驰。正如卢梭在《社会契约论》中所指出的一样，“人民主权是公意的运用，是由人民的共同利益所决定的。法律是以公共利益为依归的公意的行为。立法者本身没有权力，他们起草法律并提出法律建议，只有人民自己才有权设立法律”。从中国新时代的背景下看刑法第十三条“但书”，自会有“柳暗花明又一村”之感———刑法第十三条“但书”或许初始时仅是来自于对苏联刑法典的模仿，初衷只是为了调和刑法典发展初期的不完备之缺陷。在当前大力建设社会主义法治中国的背景下，刑法第十三条“但书”无疑可以作为“依法治国与以德治国相结合”这一伟大基本原则与刑法典的契合点，在合理的制度下发挥其新的作用。

三、当下刑法第十三条“但书”的制度设计缺陷及完善建议

不可否认的是，当下的司法实践中，由于缺乏明确的标准与规范，刑法第十三条“但书”存在着适用范围模糊、影响执法公正，执行过程主观、影响立法权威等问题。欲使刑法第十三条“但书”更好的发挥其独特作用，需要良好的制度设计。首先，应明确刑法第十三条“但书”的定位及适用范围，对于法律明确调整、与刑事司法价值观相契合的案件，严格限制刑法第十三条“但书”的适用，避免为不法分子提供可乘之机以及执法过程中随意适用刑法第十三条“但书”对立法权造成侵害的问题。其次，在刑法分则条文可能与刑事司法价值观出现冲突的情况下，建议采取与死刑类似制度设计，由中级以上人民法院进行判决，并由最高人民法院进行复核，在合理认定案情确存在立法滞后、疏漏，不合司法为民的价值观的前提下，审慎适用刑法第十三条“但书”，使其真正成为调和“依法治国与以德治国”关系的枢纽。最后，刑法第十三条“但书”终究只是司法过程中的“调和剂”，立法机关仍需适时地完善立法，使法律条文尽可能地契合社会关系的发展，明确我国成文法的主体地位。刑法第十三条“但书———情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，在我国新时代的背景下无疑有着独特的积极意义，但进一步的具体详细的制度设计，仍有待我们的耐心探索构建!

［参考文献］

［1］王作富．中华人民共和国刑法概论．中央第二政法干部学校内部教材，1984．57．

［2］湖南省永州市中级人民法院:(2015)永中法刑一终字第126号．

［3］沅江市人民法院:湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书沅检公刑不诉［2015］1号．

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从批判和创新的角度看，应当批判计划经济时期的刑法工具主义，打破中国封建社会延续的重刑主义和刑法万能主义的传统法治观念，树立符合当前法治精神与社会市场需要的人权保障观念、社会保卫观念等。有人说，处于当前的刑法理念在法制现代化进程中树立刑法为公法、维护秩序为要义的基本刑法，基于此，也需要警惕在某些情境下刑法对于公民权利的不当侵害。除此之外，刑法具有一定的不足，本质说来它是保障法，不可全面干预社会与生活，只有当其他手段和法律途径无法解决其犯罪行为侵害，抑或只能通过刑法与犯罪行为作斗争的时候才能使用刑法。

二、我国刑法改革的当前形势

在我国刑法改革的过程中，废除劳教制度对其产生了远影响，这也对刑法在社会管制、治理中起到的作用提出了更高要求，刑法也需要承担更多的责任。在不断地刑法改革中，对时代任务和社会背景的关注度有所提升，走上了有自身特色的道路。它主要强调其综合化与全面性，要求务必大力推动其科学、民主，还有与时俱进，跟随国际发展趋势。一方面，现在我国的刑法体系的主要表现形式为刑法典，它具有立法形式的成文法，刑法理念贴合现实，以及科学的刑法结构和先进的刑法内容。基于此，我国对刑法理念更新的重要性居高不下，要求加强刑法立法的法典化与国际化，同时着重强化对新型犯罪的治理。另一方面，是在对刑法不断修正与改正的过程中坚持其民主、科学、创新与谨慎。在刑法立法过程中做到社会监督、过程透明、宽严相济，增设预防性措施，设置终身监禁制度，这些都体现着我国刑法立法的进步。在对刑法不断修正的过程中，首先需要权衡处罚与治理的必要和规范，坚持其形式和实质上的合理性，不可将刑法作为无意义的摆设;其次是强调刑法的开放与灵活，将公平与正义做大最大限度的实现。［1］

三、我国刑法理念深化方向

(一)刑法体制转型。我国的刑法制裁体系正逐渐摆脱传统刑法体系的束缚，走向多元化。我国刑法的刑法制裁体系在刑法制裁体系的结构上具有范围下、程序繁、方法单一的特点。就此，我国应当几十代刑法的制裁体系进行完善，帮助其实现战略转型，确保构建行刑法制裁体系的最终目标实现，坚持改革思路，对我国法律体系进行系统整理，并且就保安处分做出具体而明确的规定。(二)强化死刑改革。刑法修正案(九)的规定对死刑制度改革起到了一定的推动作用，专业人士对于死刑改革路径、适用标准、民意等方面的研究热情居高不下。多数学者认为应该去渐进的方式逐步推动死刑的废止，其次基于减少死刑的现状，再逐步废除常用死刑罪名。关于死刑的适用标准，学者普遍认为蓥从行为刑法入手，也有学者认为要限制死刑适用范围在极端罪行范围内;关于民意问题，主要取决于死刑民意和死刑废止见的联系。有学者恩威民众的呼声不能成为死刑是否执行的理由，不可一味寄希望于民众素质教育，也有学者认为要地方错位民意对司法、刑法造成的不良影响。但在具体实施上，法理界还存在巨大分歧。(三)重视腐败犯罪治理。我国的反腐败刑法和刑事司法领域均取得了重大成果，腐败犯罪受到了沉重打击，但对于治理腐败犯罪的问题一直以来是刑法学界研究热点。总体说来集中在对于反腐败刑事政策的实施与罪名的完善，量刑标准的完善等问题的讨论。(四)完善网络犯罪治理措施。随着我国网络技术和电子设备的不断发展与普及，我国在最新的刑法中对网络犯罪仅仅做出了简要的量刑，这是我国但如今刑法体系中一个盲点。当前刑法对于网络犯罪的关注在于刑法中提及的网络犯罪问题和治理问题两个方面。有部分学者认为需要对网络技术、业务的性质做出评判，建立网络业务行为的刑事责任体系，明确其因果关系，从客观角度对业务行为和损害结果的责任归属问题做出判断。同时对于当前出现的网络诽谤问题，刑法必须对民众包括公众人物的名誉做出保护规定。［2］

四、总结

总的说来，当前我国的刑法体系已相对完善，必须承认刑法对个体与集体都有着规范与保护作用，要肯定刑法把一些犯罪行为隔绝在无法容忍的范围内限制其过度使用。但伴随社会的飞速发展，犯罪类型与模式多样化，单凭现存刑法体系不能一劳永逸的治理与监督社会。不断健全我国刑法体系，促进刑法新理念的发展扩大，有益于让我国刑法研究走上崭新的发展道路。

［参考文献］

［1］杜欣怡．中国刑法理念研究的变迁与深化思路浅谈［J］．读天下，2017(3):291－292．

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我国刑法作为人民民主专政的工具,一方面执行着对敌专政的功能,另一方面又执行着保护和促进人民民主的功能。要保障人民民主,就必须将保护、促进社会主义经济发展作为自己的重要任务。尤其在国家将经济建设作为中心工作的今天,保护和促进经济发展就成了刑法突出的、主要的任务。我国刑法是社会主义性质的法律,以马列主义的正确指导,体现着占社会成员绝大多数的人民的意志和利益,反映社会发展和经济发展的客观规律,顺应人类社会发展潮流,因而能够对经济发展起到重要的保护和推动作用。归纳起来看,我国刑法对我国社会主义经济具有如下几种功能:

一、保护功能

刑法对经济的保护功能,是指刑法确保经济发展的安全、运行的正常进行,这种功能是通过刑法的具体运用,打击各种犯罪来实现的。我国刑法对经济的保护,分为直接保护和间接保护:直接保护是指刑法通过惩治发生于经济领域各个环节的经济犯罪,保护经济发展的安全与正常秩序.间接保护则是指刑法通过惩治其他刑事犯罪,维护有益于经济发展的社会环境和社会条件。我国刑法对经济的直接保护主要表现在以下几个方面:‘”通过规定并制裁破坏自然资源的犯罪,保护发展社会主义商品经济的物质基础。保护自然资撅的安全与合理开发,是我国刑法经济保护功能的重要内容。现行刑法规定的盗伐林木罪、滋伐林木罪、非法捕捞罪、非法狩猎罪等,都是保护自然资抓的有力措施。当然,刑法这方面的规定还不够全面,一些破坏自然资源,危害严重的行为还没有受到惩治,在完普刑法的过程中,应该增设一些破坏自然资派的罪名,比如增设破坏土地资源罪、破坏矿产资派罪,故愈污染环境罪等。(2)通过规定并制裁破坏生产方面的犯罪,保护生产活动的正常运行。我国刑法对生产活动的保护,表现在它对各种严重违反生产规则、危害生产活动、破坏生产安全的行为,给予严厉的刑罚制裁。现行刑法规定的破坏集体生产罪、厂矿重大贵任事故罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等,都从不同的方面体现了刑法对生产活动的直接保护。自然,刑法这方面的规定,也存在着有待完善的地方,比如破坏集体生产罪,保护对象就不能在局限于集体生产,而应包括个体生产、合资企业生产等各种合法的生产活动,其法定刑七年以下有期徒刑与现代化生产条件下这种行为的严重危害性已不相适应,应予提高。(3)规定并制裁破坏经济秩序的犯罪,保护社会经济在交换、流通环节上的正常运行。我国刑法贯彻和体现国家的基本经济制度和经济政策、惩治各种严重破坏经济秩序的行为,在经济流通环节充分发挥其经济保护功能。刑法所规定的投机倒把罪、走私罪、妨害货币罪、妨害有价证券罪、挪用公款罪、逃套外汇罪等,都是对经济流通环节正常运行的有力保障。由于流通环节的活跃性,各种新型犯罪不断涌现,刑法典原有的经济犯罪在内容和形式上也都有新的变化。与此相适应,我国在刑法典颁行后,又陆续制定了如《严惩严重破坏经济的罪犯》等几个针对经济犯罪的单行刑事法律,同时在其他非刑事法律中又规定了不少关于经济犯罪的刑法规范。在新的形势下,为了充分保护经济流通的安全与正常,刑法的这种发展也须不断进行。(4)通过规定并制裁各种侵犯合法财产的犯罪,保障社会主义按劳分配制度的落实。我国刑法为贯彻按劳分配制度,在总则中明确规定保护公私合法财产不受非法侵犯,在分则中又具体规定了盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、贪污罪、破坏公私财物罪等侵犯财产罪的罪状和法定刑,严厉惩治侵犯他人合法财产的行为。(5)我国刑法还通过惩治假冒专利、假冒商标等犯罪,维护对发展社会主义商品经济具有十分重要作用的知识产权制度,保障科学技术的正常开发与合理利用,鼓励正当的科技竟争,促进作为现代社会第一生产力的科学技术的发展。需要指出的是,将我国刑法的经济保护功能作上述分类,只是表明某些罪名在经济领域的某些环节上作用比较突出,其实际作用其实并不限于某个具体的环节。比如诈骗罪,既可能发生在分配环节,也可能发生在流通环节,刑法规定这个罪名的实际作用,不仅表现在保护按劳分配制度,也表现在保障经济流通正常运行方面,只是前者之作用更为突出而已。我国刑法对经济的保护功能,除了表现于上述经济运行的直接环节之外,还表现在通过打击其他形形色色的刑事犯罪,为经济发展创造有利的社会环节方面,此即刑法对经济的间接保护。这种保护表现在诸多方面:例如,通过规定和制裁危害国家安全、危害公共安全和危害社会治安的犯罪,为经济发展提供根本的制度保障和社会安全保障;通过规定和制裁褒读职务、妨害公务的犯罪,为经济发展提供机器正常运转的必要保障;通过规定和制裁侵犯公民人身权利、民主权利罪,为公民参加经济建设提供基本的权利、自由保障,如此等等。

二、引导功能

任何法律规范,都具有指导、引导人的行为的作用,刑法也不例外。刑法规范多数是禁止性规范和制裁性规范,它主要告诉人们不准做什么,做什么要受到什么样的刑罚制裁。而禁止性规范的实际作用效果,也告诉人们可以做什么。我国刑法在为经济服务中,正是通过这种禁止性规范的指导,将人们的行为引导到有益于经济发展的秩序和范围之中,这就是我国刑法对经济的引导功能。其一,引导经济守法行为。经济犯罪,基本上属于法定犯的范畴。所谓法定犯,就是指构成这种犯罪,首先是以触犯刑法之外的其他法律为前提的。在这个意义上,刑法关于经济犯罪的规定,实际上是对有关的经济法律、法规的体现和贯彻。比如刑法关于盗窃、诈骗等侵犯财产罪的规定,实际上具体体现和贯彻了民法的所有权制度,而我国刑法分则条文中的空白罪状,则是直接参照其他法律法规犯罪来说明某一罪的犯罪构成的。比如刑法第117条的规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,进行投机倒把……”,即是如此。这里,投机倒把罪的特征.即是由相关的经济、行政法规来说明的。刑法这种规定的方式,更直接了当地表明它贯彻、维护其他法律、法规的目的。刑法的这些规定,明确地向人们宣示,违反经济法律、法规和规章、政策.不仅要承担相应的经济、行政责任,情节严重的还要受到刑罚处罚,从而强化人的遵守经济法律、政策的观念意识,引导经济主体守法经营。其二,引导经济经营行为。刑法通过规定各种经济犯罪的罪状,明确了合法行为与经济犯罪的界限。这种明确确定的规范,不仅是行为人犯罪后对其行使惩罚的根据,更重要的是,它向人们预告了经济行为规则,威慑性地告诉人们,实施破坏性的经济行为,不但无利可图,而且还要承受刑罚的法律后果。要谋取经济利益,就得实施起码对社会无害的行为。刑法通过其规范的宣示,以及通过对经济犯罪适用刑罚,表现出强大的威慑力,通过这种威慑,预防经济犯罪的发生,从而将人们的行为引导到正当的轨道上来。其三,引导经济司法行为。我国刑法既是司法机关惩治经济犯罪的根据,也是防止司法机关滥用职权的尺度。对经济犯罪打击不力是有害的,但打击面过宽,甚至对正当经济行为进行刑事追究的现象也须力戒。我国刑法在总则明确规定了什么是犯罪,在分则又具体规定了各种经济犯罪的罪状和法定刑,贯彻罪刑法定主义,原则上对法无明文规定的不予追究,这就有助于防止司法机关滥用职权、追究正当谋利行为的错误。从而避免司法机关因追究经济犯罪不当而妨碍经济的发展。

中国刑法范文篇6

最近，几起刑事重判的环境污染和环境破坏案件引起了全国舆论的关注。其中贵州贵阳“福海生态园案”，以被告人之一的罗忠福被判处非法占用农用地罪、滥伐林木罪，数罪并罚执行有期徒刑10年6个月，成为1997年修订刑法以来，我国最为严厉的刑事制裁破坏环境资源行为的案件。江苏盐城“2.20”特大水污染事故疑犯、原盐城标新化工有限公司董事长胡文标被以投放危险物质罪合并其他罪行，判处有期徒刑11年，成为我国首次以投放危险物质罪，对违规排放造成重大环境污染事故的当事人判刑。诚然，此类案件的重判，表明了国家利用法律武器严惩破坏环境资源违法犯罪行为的决心和勇气，一定程度上改变了我国环境刑法在司法操作层面上过“软”的形象。但在这些案件落定之后，面对被滥伐的原始森林和大量珍稀树种、被硬化的森林用地、被污染的河流，面对我国日益严峻的生态环境形势，笔者也痛感我国环境刑法总体上仍然偏“软”，对于类似破坏环境的案件未能起到“防患于未然”的作用，必须加强我国环境刑法的预防功能。

一、加强环境刑法预防功能的必要性

一般而言，刑法的预防功能可以体现在两方面：一方面通过对犯罪行为的惩处，阻止罪犯再侵害他人（个别预防），并警醒其他人不要犯类似的罪行（一般预防）。正如贝卡里亚所言“：刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙。”[1](P421)另一方面，应通过对处于萌芽状态的犯罪行为的惩处，预防更大的危害结果发生。我国现行环境刑法的预防功能主要体现在前一方面，而在第二方面的预防作用则相当匮乏。这集中体现为：现行刑法的环境犯罪9条14个罪名中，多达10个罪名在罪状的表述中，以“严重危害”、“重大损失”、“情节严重”的危害结果作为相应环境犯罪的构成要件。“无结果，无犯罪”，环境刑法沦为一种事后的惩罚性措施，缺乏前瞻性的应急手段。如果是这样，刑法的预防功能又体现在哪里呢，这种状况是否与刑法介入环境保护的初衷非常偏离呢?笔者认为，这样的立法取向至少有两方面的危害：第一，没有起到环境刑法在保护生态方面“防患于未然”的作用。环境犯罪的后果具有极其严重性与无法修复性，如果都要等到环境遭到破坏、造成严重危害或重大损失之后，刑法才可以介入，对有些犯罪嫌疑人就缺乏威慑力，他可能采取“切香肠”的方式，慢慢破坏、逐步试探环境保护行政机关的耐心和公众（受害人）的忍耐力，直到最后造成难以挽回的生态灾难，这时刑法才介入，则良好的生态环境已经再难恢复了。特别是在现行房地产开发中“潜规则”盛行①，某些地方政府在眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益、经济发展与环境保护冲突时的短视取向，使刑法和司法机关在生态破坏造成严重危害之前能够提前介入，就更加具有必要性和紧迫性。环境刑法如果能够提前介入，既是国家、社会和受害人之福，也是犯罪嫌疑人之福。第二，破坏环境的危害结果具有滞后性、复合性、积累性、技术性等特征，[2](P297)这使得危害结果的严重程度进行分类定级难度非常大，对确保环境犯罪罚当其罪，贯彻罪刑相适应原则带来很大难度。环境犯罪多以危害结果作为犯罪的构成要件，刑罚措施应当罚当其罪、讲求罪刑相适应，但是，环境危害结果界定上的模糊性和不确定性，却使这一原则的贯彻显得如此困难而非理直气壮。难怪在“福海生态园案”审理过程中，几个被告人面对如此惨烈的森林破坏，竟然并无多少悔意，反而觉得“冤”，声称很多比他们严重得多的破坏环境行为没有受到处罚，使很多犯罪行为逃脱惩罚。显然，现行刑法中结果本位主义强化了刑法的惩罚功能，削弱了刑法的预防功能；将结果作为罪与非罪的临界点，推迟了刑法介入环境保护的时间，环境刑法事实上只是危害结果出现后为平衡各方利益才举起惩罚的利剑，这是对“先污染后治理”的传统思路的重蹈，客观上为破坏和污染环境的行为撑起了一张保护伞，刑法的预防功能被弱化。环境刑法必须扭转事后预防的取向，做到“防患于未然”，加强对一些处于萌芽状态和没有造成严重危害后果的破坏环境行为的打击力度。

二、环境刑法应规定危险犯和行为犯

如果将环境犯罪的罪状大量设置为结果犯，那么如何确定区别一般违法和犯罪的临界点?环境刑法的效力就会因此陷入对结果进行技术性判断的泥潭之中而大打折扣。但如果将大量破坏、污染环境的行为犯、危险犯纳入刑法的控制范畴，并以此设置罪状，那么如何确定临界点的难题就可以迎刃而解。对于环境犯罪来说，危险犯是指行为人从事某种环境违法行为，存在对环境造成严重污染和破坏的、具体的危险，即构成环境犯罪的既遂。行为犯则是指只要从事某种法律规定的环境违法行为，不管其有没有造成严重环境污染和破坏，就构成环境犯罪的既遂。我国刑法对于环境犯罪，没有危险犯的规定，但是却有行为犯的规定，即第339条第1款规定的非法处置进口的固体废物罪，只要行为人实施了违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放的行为，即构成犯罪。为了发挥刑法在预防环境犯罪方面的作用，很多国家和地区的刑法中环境犯罪大多都规定了危险犯。“危险刑法不再耐心地等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非法判断上，以制裁手段恫吓、威慑带有社会风险的行为”[3]。如日本《公害罪法》第2条第1款是关于危险犯的规定：凡伴随工厂或事业单位的企事业活动而排放有损于人体健康的物质,给公众的生命或身体带来危险者,应处以3年以下的徒刑或300万日元以下的罚金;该条第2款是关于实害犯的规定,犯上款之罪而致人死、伤者，应处7年以下的徒刑或500万日元以下的罚金。[4]1998年颁布、2003年修订的《德国刑法典》第325条第1款规定“违背行政法义务，在设备，尤其是工场或机器的运转过程中，造成空气的改变，足以危害设备范围之外的人、动物、植物健康或其他贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金。”第325条a第1款规定“:违背行政法义务，在设备，尤其是工场或机器的运转过程中，造成噪音，足以危害设备以外的人的健康的，处3年以下自由刑或罚金。”[5](P160-161)1974年颁布2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》第180条第1款规定“违反法律规定或当局的委托，故意污染水域，或以其他方式影响水域，或污染土地或空气，可能：1.危及不特定多数人的身体或生命的，或2.危及较大范围内的动物或植物生存的，处3年以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”[6](P73)此种立法体例能够最大限度地发挥刑法在预防环境犯罪方面的作用，防患于未然。然而,我国刑法典有关环境犯罪的立法并无危险犯的规定，这不能不说是一个立法缺陷。对于足以造成土地、大气和水体污染的危险犯没有规定，这必然导致刑法在预防环境犯罪方面的作用大打折扣。以危险犯与行为犯为主设置环境犯罪的罪状，并不意味着结果无价值，在将环境犯罪的基本罪状由结果犯为主改为以行为犯和危险犯为主的基础上，以结果犯作为加重情节，这种环境犯罪结构的设置的合理之处在于既解决了确定罪与非罪的技术难题，又考虑到了环境犯罪危害程度上的差异。

三、扩大“环境监管失职罪”的适用范围

在贵州贵阳“福海生态园案”中，相关环境行政监管机构的不作为甚至放纵行为也给人留下令人痛心的印象。据报道，从2006年9月违规动工开始，福海生态园项目就一直被人举报，有关部门十余次下发书面通知下令停工，但施工人员高扬的斧头并没有因此放下。2006年9月29日，贵州省林业厅在有人举报的情况下，向林科院、福海公司下达项目停工通知，要求完善手续；2007年1月17日，贵阳市规划局对福海生态园下达停工通知书；4月16日，贵阳市国土资源局下达停工处罚通知书；6月，贵阳打击违法占用林地专项行动中，福海生态园被作为典型项目予以通报；9月7日，贵阳市林业局下达停止非法占用林地通知书；9月26日，国家林业局驻贵阳专员办事处到施工现场调查，并作出停工决定。贵州省林业厅一方面下文要求停工、完善手续，另一方面又默许项目继续施工。[7]可以看出，有关职能部门对于正在进行中的环境破坏行为并非一无所知，相反，正是它们的不作为甚至放纵，最终导致了大规模的生态破坏。笔者认为，环境监管部门及其工作人员敢于如此，与现行环境刑法对于环境监管不作为甚至放纵等渎职行为缺乏威摄力有很大关系。应该说，对于环境监管中的渎职行为，一直以来都不缺少刑法的规范。1984年制定的《中华人民共和国水污染防治法》第58条规定“：环境保护监督管理人员或其他有关国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在其后的《中华人民共和国大气污染防治法》第48条、《中华人民共和国环境保护法》第45条等相关立法中，立法者继续肯定了这种立法的价值取向。1997年刑法修订时，对上述一系列具体环境监管失职行为做了系统的总结，以法典的形式规定了环境监管失职罪。但是，1997刑法实施后，尽管现实中屡屡见到关于环境监管失职的报道，但司法实践中，适用此罪的案件极少，直到2004年，我国才在湖北武汉出现了第一起官员环境监管失职被施以刑事处罚的判例。[8]但该案从1999年进入司法程序，其间几费周折，历经五年才最终定案，反映了我国环境监管的行政、司法以及环境监管失职罪本身存在的一些问题：第一，环境监管失职罪的适用范围过窄，使大量环境监管渎职行为无法适用刑罚处罚。现行环境监管失职罪仅适用造成重大环境污染事故的情形，对于像“福海生态园”这样的案件，尽管林业监管等有关人员具有失职甚至纵容行为，造成了林木的重大损失，但无法适用环境监管失职罪来定罪处罚。而我国刑法规定的其他具体的一些环境监管渎职犯罪，如“违法发放林木采伐许可证罪”“、非法批准征用、占用土地罪”“、非法低价出让国有土地使用权罪”等，均只处罚有关国家环境监管人员违法“作为”的渎职行为，而对于破坏环境“不作为”（不尽监管职责或及时阻止危害的扩大）甚至对放纵这种类型的渎职，则找不到适用刑罚处罚的依据。因此，像“福海生态园”这样的案件中，有关监管机关“先原则同意，再补办手续”，没有及时阻止甚至纵容了大规模的森林滥伐行为，但有关部门却以“没有下发正式的批文”为由把责任推得一干二净。第二，环境监管渎职罪也是结果犯，使本罪的认定难度加大，没有形成对监管渎职行为的威慑力。按照最高人民检察院关于环境监管失职罪的立案标准，环境监管失职需要造成以下后果才予以立案。按照这一规定,认定本罪必须要判断是否造成公私财产的重大损失或者是否有人身伤亡的严重后果,只有这些要件都齐备时,才能构成环境监管失职罪。然而现实中,由于环境破坏具有长期性、隐蔽性的特点，某些环境污染并不是马上能够显现出来。另外,由于环境本身具有无价性的特征,并无“大“”小”之分，在某些场合下,根本无法判断出哪种污染是重大的。这些情形的出现,往往由于“重大”的限定使惩处变得不可能。很多案件也就在这种对损害结果有无、是否构成“重大”、损害结果与监管失职之间有无因果关系等问题旷日持久的论争中不了了之。很难对监管中的渎职行为形成有效的威慑。第三，法定刑偏低。同样是过失犯罪，环境监管失职罪的法定刑在我国的过失犯罪的法定刑处于最低的一个档次（3年以下有期徒刑或拘役），但环境监管渎职造成的后果动辄是人员伤亡、大规模的致命疾病和长时期甚至永久难以恢复的生态、文化破环，社会危害性相当大。再者，本罪属于一种典型的业务过失犯罪，业务过失犯罪应当从重处罚，这是普遍接受的一条准则，与其它相近的渎职犯罪相比，环境监管失职罪法定刑较轻，但很难说本罪的社会危害性比其它相同类型的罪就小，本罪法定刑明显的不合理。第四，本罪的法定刑设置有可能使犯罪分子逃避处罚,不利于处罚犯罪和预防犯罪。按照现行环境监管失职罪的规定，构成此罪的,处3年以下有期徒刑或拘役。因此,理论上,构成此罪的行为人，不仅能够适用缓刑而最终免于“牢狱之灾”,司法实践中也多有判例证明了这一点。这种情形的存在,不仅与环境监管职责的重要性相违背,而且也使本罪毫无威慑力可言,使本罪起不到预防犯罪的良好的效果。因此，为了加强环境监管机关的职责，打击环境监管中各种渎职行为（包括作为和不作为），必须对我国环境监管失职罪加以改进、完善。第一，拓展环境监管失职罪的适用范围。环境监管失职罪不仅应对监管不力造成发生重大环境污染事故进行惩罚，对于监管不力或者失职造成资源和环境的严重破坏也应使用本罪进行刑事处罚。例如监管不力或纵容行为造成森林破坏、土地退化等均应予以惩罚。第二，加大对环境监管“不作为”的刑事处罚力度。环境监管失职罪虽说也处罚监管中“不作为”的失职行为，但根据司法实践来看，重点惩处的还是违法的“作为”。在我国，很多项目开发中“潜规则”盛行，必须加强对环境监管“不作为”甚至放纵污染行为的刑罚处罚力度，对于“不及时制止、报告破坏环境行为、不及时履行其他法定职责”等渎职行为形成有效的刑法制约机制。第三，改变以“造成严重后果”作为确定罪与非罪的界限的立法方式，将本罪中“致使公私财产遭受重大损失或造成人身伤亡严重后果”作为本罪的一个加重量刑情节予以规定，降低本罪的认定难度，也使本罪的法定刑有层次性，增加本罪的威慑力。第四，提高环境监管失职罪的法定刑。环境监管失职罪造成的危害后果严重，3年的最高徒刑不足以给此类渎职行为构成威慑，必须加重适用本罪的刑罚的幅度和强度，减少缓刑的适用。使那些置国家和社会的环境利益于不顾的环境监管渎职者知道，他们因为自己渎职行为真正有可能面临“牢狱之灾”的巨大风险。这样才能监督他们切实有效的履行自身职责，对破坏环境行为真正起到“防患于未然”的效果。

中国刑法范文篇7

【关键词】：现代刑法刑法伦理价值属性

现代法治社会中，法律与伦理通常有着严格区别，不少学者主张将刑法与伦理区分，各自调整自己的所属区域，这其实是割裂了刑法与伦理的联系，可能使刑法孤立化、呆滞化，并不能很好的体现刑法的价值属性，也弱化了刑法在当代社会中应当发挥的作用，不利于构建社会主义法治体系，实现理想的和谐社会。

伦理是最为稳定、持久和基础的一部分道德，是人与人之间处理事务与满足自身的基本行为准则，其载体是绝大多数民众的善恶共识[①]。刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的综合。[②]刑法只规制犯罪行为的特定性，一定程度上显示了对严重违背社会伦理行为的制裁，与此同时，刑法通过使用刑罚这一最严厉的强制方法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等多方面的法益，因此，刑法成为最具伦理性的法律。

刑法的制定与适用并不能完全脱离伦理的指导，刑法只惩治那些最为严重的犯罪行为，也只对犯罪行为动用刑法制裁[③]，这恰恰是因为犯罪行为违反了人类所能坚守的底线——伦理，只有尊重人们的基本价值观念和情感选择，以常识、常理、常情为刑法立法、刑事司法的指导思想，才能强化社会公众对刑法规范的亲近感和认同感，使人们尊重并信仰刑法。

一、现代中国刑法困境

中国的刑法思想源远流长，刑事制度也相当发达，及至到了现代社会，中国刑法的许多特有的东西仍可为世界的宝贵财富，有待我们共同研究和重视。但由于现代社会出现了诸多人们所未曾预料到的新变化，刑法所要应对的问题越来越多，及至走入困境。

最近几十年，各国刑事法律管辖领域与范围不断扩展，中国自1979年制定刑法典以来，相继出台多项单行刑事法律法规并有大量司法解释，1997年全面修订了刑法典，一直适用至今，其间全国人大常委会根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个刑法修正案，对刑法进行修改、补充。最近全国人大常委会拟对刑法作出第八次修改，并已于2010年8月23日提交全国人大常委会审议。我国刑事法律法规数量已相当巨大。

尽管刑法规范不断膨胀，刑罚适用量也不断增加，但我国的犯罪率却仍然居高不下，据中国社科院的2010年《法治蓝皮书》显示，2001年以来中国犯罪率首次出现增长，2009年1月到10月，我国刑事案件数增幅在10%以上，治安案件数增幅达20%左右，犯罪对我国形成的威胁日益严峻。另据司法部副部长胡泽君在《关于<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知>有关问题的说明》中指出：我国现有监狱700余所，能容纳犯人100万人左右，每年除监狱建设外，需210亿元的监狱运转费用。由此可见犯罪数量的增多，打击力度的增强并未有效抑制犯罪。

刑事犯罪数量激增的同时，犯罪种类也呈现新的特征[④]，从罪种结构特征来看，传统盗窃、抢劫、诈骗等财产犯罪仍处于稳固态势，多发性暴力犯罪、新型犯罪增多，、、色情犯罪呈泛滥态势；从现阶段犯罪的成员结构特征来看，农民和无业人员居于犯罪人群的多数，女性犯罪呈上升趋势，自杀和精神病人犯罪增多，单位犯罪日益严重，以及青少年犯罪所占比例仍然较高；从现阶段犯罪的方式特征来看，犯罪的机动性不断增强，跨区域犯罪突出，有组织犯罪数量增多，危害日益增大，犯罪智能化程度也明显提高。

所有上述列举的问题以及其他一些必须关注的社会问题，比如群体性事件的爆发及涉及道德谴责而法律非能诘难的行为都是困扰现代中国刑法的因素，立法者在制定刑法和司法者在具体司法适用时亦须努力解决。

二、法律与伦理

关于法律与伦理的关系，一般把其界定为法律与道德的关系，认为由于某些道德规范往往具有法律效力，因此道德具有法律性，另一方面法律也体现着一定的道德精神，即法律具有道德性。二者的差异表现在：(1)产生条件与存在的历史阶段不同:法律随着国家的出现而出现,也会伴随着国家的消亡而消亡；而道德的产生早于法律,且与人类社会相始终。(2)道德调整的范围比法律宽广。(3)归属范畴上:法律属于制度范畴，道德属于精神范畴。(4)表现形式上:法律较明确、肯定、严密,而道德则比较笼统、模糊、多元。(5)调控手段上:法律主要依靠他律；道德主要依靠自律。[⑤]

本文所指的伦理，不等同于一般的道德，“道德”同更早的环节即“形式法”都是抽象的东西，只有“伦理”才是它们的真理，因而“伦理”比“道德”要高，“道德”是主观的，而“伦理”是在它概念中的抽象的客观一直和同样抽象的个人主观意志的统一。[⑥]

道德是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观念和原则的总和。[⑦]伦理是最为抽象、肯定和持久的道德，历史上不同时代的人群有着不同的需要，因此有着不同的认识，具体交往时所奉行的道德，必然具有时代性；从空间而言，不同地域的人们需要不同，自然形成的是非善恶也有所差异，而伦理是最为基本的道德，诸如对生命的保护，对家庭利益的保护，对所有权或者某些精神领域的权利的保护。

法律是以国家强制力做后盾的道德，是道德的产物。国家所制定的法律必须遵循大多数人的基础道德理念——伦理。人的基本欲求是希望能够满足自己所需要的利益，当人类以群体形式出现时，该目的的实现就必须要求有稳定、和谐的外在秩序，如此才能在有限的社会资源中分配到各自所能获得的最大利益，法律的产生正是为了解决该类问题，否则只有少数人的愿望得到满足，必然会遭到大多数人的批判与反抗。

伦理应当是处于实在法之上的，不以某个人的意志为转移的更高级的法，是所有实在法的基础。法律的基本价值，必为伦理所重点关注，这是不可逆的，包括刑法在内的任何法律，只要是以减少人类痛苦，增进人类幸福为目标，就不得违背伦理要求。[⑧]

三、刑法的伦理价值

一般认为，“法的价值包括两个方面的内容：法对于人的需要的满足与人关于法的绝对超越指向，统一于法作为客体对于其主体——人的意义，是不同层面而又彼此互动的两个价值层次。”[⑨]法律的价值主要体现在秩序和正义上，“在法律的秩序要素同促进人际关系正义的法律安排的作用之间仍然存在着诸多要素的联系与重叠交叉现象。”[⑩]秩序表现为法律制度的形式结构，正义表现法律制度的实质目的，正义之目的中又包含自由、平等、安全、共同福利等更为具体的目的。

对刑法价值的定义，学界有认为自由、秩序、公正、效率等，但自由本身是公正的议题；秩序是任何法律所固有的属性；法律的公正具有多样性；效率蕴含于公正的本义之中。由此，刑法的价值标准核心在于“公正”。公正的具体思想内容，是指正当、合理的具体社会思想内容，即具体的公正观。观念存在于人们的意识之中，与特定的历史背景密切相关，就个别来说它又渗透着阐释者自身特有的信念。[11]一个社会的历史背景和诸多人的信念均与人类所共同遵守的伦理相关，所以本文所述的刑法伦理价值实是建构公正信念的基础。

刑法是调整国家与个人、社会和个人之间关系的法律，其调整范围较其他部门法更为广泛，调整对象的整体性与法定性均与伦理的诸多属性重合。刑法并不单独保障某个人的法益，而是以国家强制力保障整体性的社会关系，行为人的犯罪行为侵犯他人、集体或者国家的法益受到刑法的制裁，也是违反基本的伦理道德观念应受到的非难，只不过在刑法产生之前可能只通过道德的谴责或者其他的民事制裁来非难该行为人，但随着社会发展的需要，刑法的出台，使用刑罚手段制裁犯罪行为恰是伦理的要求，这也证实了刑法的伦理属性。

同时，刑法的伦理价值也在一定程度上体现了刑法的经济效益。刑法作为一种上层建筑，也是通过人们构建形成的，必然体现一定的效益精神，合理的刑法必定符合效益原则，否则其根本没有设立的必要。刑法虽不是人们所渴求的东西，但是任何国家、社会或个人为获得某一更高、更好的目标，又必须要拥有、运用刑法。刑法的成本包括国家设立刑法自身的成本，实现刑法的成本、刑法的机会成本以及不必要的代价。[12]合乎伦理是刑法取得良好守法效益的前提，也是取得良好司法效果的保障，同时对于克服现有刑法的缺陷，改革完善刑事立法、司法提供正确的方向。

当然，刑法的伦理价值应当体现和满足一般社会伦理的要求，与一般社会伦理保持高度的一致。所谓一般社会伦理[13]，即社会普遍的伦理，其具体表现在如下方面：（1）国际法律文件中的基本伦理要求。如尊重和保障人权，禁止酷刑，对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯实行人道主义处遇，国家不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，国家必须保障犯罪嫌疑人、被告人有效行使辩护权等等。（2）传统伦理中与现实社会发展方向相一致的伦理原则。如和为贵，仁爱，悯老恤幼，己所不欲、勿施于人的人际伦理；诚信待人、童叟无欺的商业伦理；爱国爱民，政教以德礼为本、以刑罚为用的政治伦理；亲亲相隐的立法和司法伦理等等。（3）法治原则所要求的政治伦理，如法律至上。

四、刑法的立法与司法伦理考察

前文述及现代我国刑法所面临的困境，包括刑法规范的膨胀、刑事案件的增多和犯罪种类的扩大，以及刑法效能的低下等方面。考察我国现行刑法的立法与司法，可以窥见当前我国刑法的伦理性欠缺，或可通过解决该系列问题以完善刑法，使我们走出危机。

（一）、当前我国刑法立法的伦理考察

现今刑法从程序和实体上均有体现刑法的伦理价值，刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”该条是基于保障人权与维护社会正义理念的“罪刑法定”原则的规定，是程序上的基本性规定。

从实体而言，刑法第十七条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。”同时，国家为体现对青少年的照顾，还专门制定了青少年犯罪及预防方面的法律《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。对一些特殊弱势群体，刑法也给予了一定的伦理关爱，如对于患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员可以适用保外就医。对于盲、聋、哑，或又聋又哑的人违反刑法时，可以从轻或减轻处罚。对于怀孕的妇女不适用死刑。

其他在定罪量刑过程中的一些规定也体现了刑法的伦理价值，如量刑情节、主观过错程度、是否过失等等，如刑法第十五条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”但长期以来我们在探索法治现代化的过程中，以法律移植作为主要途径，较少考虑稳固于人们心中的伦理信念，因此现行刑法中尚有部分脱离了伦理要求，没有取得预期效果。

（1）行为入罪化的伦理缺失与罪刑不均衡[14]

刑法产生于特定的善恶观念之下，必然与基本道德的伦理价值相适应，凡是违反刑法的行为必然违反伦理，设若出现了二者冲突的情况，必然要反思该法律的制定是否妥当。我国刑法第三百零五条规定的伪证罪，第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第三百一十条规定的窝藏、包庇罪，都把犯罪分子的近亲属包括在内，与中国传统的“亲亲相隐”伦理违背，现今刑法不作细致区分，一律对等对待，可能导致公众认为的不公平。“市场经济社会仍是人的社会，仍有不变的亲情，法律必须维护人类的亲情，必须体现现代民主社会的人格独立、民主自由、平等和人权。”[15]

（2）刑罚种类及适用的伦理缺失

我国刑事立法以自由刑为主，通过剥夺犯罪分子的自由达到惩处教育犯罪者的目的，并对普通公众产生一定的威慑力。但以监狱执行为主的自由刑也有诸多弊端，罪犯被判处徒刑，与社会隔离，丧失了社会化的基本条件和环境，不利于犯罪分子的改造，出狱后再犯可能性很大。人的社会化应当是个人发展的基础，尊重每一个人人格的全面发展也应是我们所信奉的伦理，现代社会以行刑社会化、非监禁化为特征的非监禁刑已逐渐取代监禁刑，成为刑罚制度改革发展的趋势。

（二）、当前我国刑法司法的伦理考察

司法与伦理关系尤为引人关注，法官坚持公正审判，理应只遵从法律。但个案的审判更需要有高超的审判智慧，才能实现社会效果与法律效果的统一。在我国刑事司法实践过程中，伦理性的司法已经取得很大的进步，中国刑事司法文明化程度也有所提高，比如宽严相济的刑事政策的提出，《律师法》关于律师辩护言论免受追究的规定，允许被告人身穿体面服装接受审判，让被告人从离开看守所到进入法庭途中戴着头套，“刑事和解”的试行等等[16]。

据大洋网报道，郑州中院去年推行刑事和解制度，在河南全省首次轻判故意杀人[17]：一青年因谈恋爱遭女友母亲反对，怀恨在心，购买凶器和安眠药，将女友约到宾馆，迷倒女友

后将其杀死。该青年以故意杀人罪被起诉。被告积极履行民事赔偿，与被害人家属达成协议。2009年10月14日，郑州市中级人民法院从轻判决该青年死刑，缓期二年执行。

虽然对于死刑案件的刑事和解适用尚有争议，但司法机关对于大部分轻微刑事案件、过失致人重伤、死亡，交通肇事案以及附带民事诉讼案件已基本认可并试行，且取得较好效果。如果单纯从刑法的角度对这些案件进行定罪处罚，必然会导致包括当事人在内的普通民众对法律不信服，且法院执行，特别是财产刑和附带民事案件执行相当困难。法律的价值并不在于惩罚人，而在于教育人、改造人，严格遵循罪刑法定原则是法官审判断案的基础，但法律对通过实际行为表现悔意的犯罪分子不宽大处理，这样的法律是否合乎人性，合乎伦理？

我国刑事司法的特点——刚性有余、柔性不足和惩恶有余、扬善不足。[18]法律条文一般都是原则性规定，必须通过司法机关具体运用，机械套用刑法条文定罪处刑，或许可以达到形式上的罪责刑相适应，但实际效果未必如此。轰动全国的许霆案，广州中院一审判决许霆无期徒刑，二审改判为有期徒刑五年，很多人仍认为判的过重，但社会效果较一审明显好转。

我国刑法有其独特属性，有学者认为我国定罪机制只存在入罪机制，而无出罪机制。[19]司法者只要按照该种犯罪构成体系去评价个人行为，很少有人不被定为有罪。因此，司法方面必须加强改革，注意刑法的伦理价值属性，使已制定的刑法真正体现其立法初衷。

五、现代中国刑法立法与司法的伦理构建

（一）、刑法立法的伦理构建[20]

1、完善行为入罪化的伦理性

普通公众对刑事立法中的部分罪名十分反感，根源在于立法者将某些违法行为过度犯罪化，原本可以通过其他方式予以调整的硬是划归刑法调整。立法者立法时，要坚持刑法的谦抑态度，吸收社会伦理性因素，使所制定的刑法得到有效的实施。

对于某些为民众所公认的基本伦理，一旦违反就应当划定为罪，而不应制定过于苛刻的条文使刑法的适用变得艰难，以致纵容某些犯罪，这也同样会减弱公众对刑法的信仰。如刑法第一百四十条规定的生产销售伪劣商品罪，对于“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售额五万元以上”的定为有罪，如果生产、销售伪劣产品销售额达到四万九千多元还不到五万元，严格依照法律规定不应为罪，但该行为显然也侵犯了国家维护市场经济秩序的法益。再如国人讨论的“见死不救”罪、“醉酒驾驶”罪等等，部分已经得到立法机关的认可，也是尊重新发展的民众伦理性的体现。

2、拓宽刑罚的伦理性构建

我国刑罚以自由刑为主，刑罚的适用种类也很少，且主要是通过监狱执行，该种刑罚的设置有其必要，但过多的适用必然不合乎人道与伦理。考虑我国当前整体刑罚结构，罪刑之间不平衡的实际，在实现刑罚犯罪适用公平同时应努力采取如充实资格刑内容、完善管制刑的规定等措施，大力推行非监禁刑的适用，以减少刑罚适用的成本，提高刑罚适用的效益。

3、坚定轻刑化趋势

犯罪是由多种因素综合作用产生的，单纯重刑并不能达到预防犯罪的目的。在重刑化思想影响下，犯罪率上升，社会治安不佳，刑事立法初衷并没有实现，人们就会倾向继续加重处罚，这实际上与现代社会文明发展相悖。因此现在全世界几乎都主张减少重刑，特别是要求废除死刑，中国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，正积极融入世界轻刑化的潮流。刑法（八）修正案拟对部分死刑罪名废除，即是刑法立法伦理的体现。

（二）、刑法司法的伦理构建

我国是成文法国家，法官对案件的审判必须严格准确适用法律，而不允许有太多的“自由心证”，已制定的刑法尚有缺陷，法官却不能以此为借口拒绝断案或随意断案，因为法官是民众所信服的独立审判者，他们有义务根据案件事实作出公正、合理的判决。同时我国刑法的部分条文规定比较宽松，法官有很大的自由裁量权，对具体的案件，法官可以结合自己对案件的看法作出相对有利或不利当事人的裁决。

中国刑法范文篇8

对于风险社会理论的一点质疑

风险社会理论的引进与研究，以及由此产生的应对日益严重的食品安全犯罪问题的新路径，为我国刑法理论研究和刑事立法发展带来了前所未有的机遇"但是，在欣喜之余，笔者认为仍然需要对此问题保持清醒的认识，因为也有学者已经明确提出了反对的意见，指出不能将-风险社会.作为刑法立法的社会真实背景根据"因为-风险社会.并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物112]"风险社会理论的重要意义在于使人们开始重视各种类型的人为制造的风险，以此提高人类抵御新的风险的能力，但也有意或者无意地升级了风险对于社会类型转变的作用程度，夸大了非传统风险与传统风险之间的差别"以此为基石建构的诸多理论模型，很有可能因为基础的不稳定性在顷刻间毁于一旦，那么，我们此前所做的有关于此的一切努力也将会半途而废，付诸东流"因此，如果意图将风险社会理论作为立法根据的现实社会背景，必须对其进行正反两方面的充分辨析和论证，在排除各种合理怀疑和反对意见，获得更多支持和认可的基础之上，才能被广泛地作为各种具体政策和建议的现实依据"起初，国内刑法学界仅仅是对风险社会理论进行一般性的引进和介绍，但随着研究的进一步深入以及我国各种安全问题的日益凸显，学者们已经开始迫不及待地将此理论与我国现实社会的实际问题进行结合，从而提出新的应对策略"但是，作为西方世界的风险社会理论是否能够直接拿来为我所用，又或者能否在我国发挥其理论指导意义，这些问题却鲜有学者进行充分的论证"德国学者贝克在其代表作5风险社会6中是这样剖析风险概念的:第一，风险首先是指介于安全与毁灭之间的一个特定中间阶段;第二，风险意指充满危险的未来，成为影响当前行为的重要因子;第三，风险既是客观事实也是道德价值的体现;第四，风险是现代社会在安全机制层面有效控制与失效控制下的人为不确定性后果;第五，风险是知识领域高度专业化和潜在无知化的伴随性产物;第六，风险既是本土的也是全球性的，具有时空压缩的特性;第七，风险是通过社会文化感知的[I3]"虽然人们对于风险社会的内涵以及我国是否进入风险社会等问题依然存在着不同的认识，但仍热衷于探讨这一问题的主要原因在于，我国在现代化进程中出现的环境风险、技术风险、经济风险、政治风险等各种类型的风险问题正在逐渐增大、增多，且现有的社会理论并不能很好地解决上述问题"反之，从近年来频发的环境污染事件、食品安全事件以及各种群体性事件来看，我国现实社会在此方面确实具备了风险社会的诸多基本特征，例如难以预料性、全球性、不可感知性等等，至少在理论上或者形式上，运用风险社会理论改造现有的社会规制体系具有一定的合理性和可行性"但是，正如贝克教授所明确指出的那样，当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会[l.1，而笔者所理解的这句话的含义则恰恰是中国并未全面进入风险社会"风险社会的产生过程是一个由量变到质变的过程，如果传统的社会风险占据威胁来源的大多数情况，那么此种社会类型就应当属于与风险社会相对应的前工业社会;反之，如果是人造的、不确定性的风险已经超越了传统的社会风险成为了公众主要担心的威胁来源，才可以认定风险社会的最终确立"如果以此作为绝对的划分标准，毫不客气地说，不仅仅是作为发展中国家的中国，即使在西方发达资本主义国家中，也没有任何一个国家能够明确地宣称自己已经全面进入风险社会"如果风险社会真实存在于人类的某个历史阶段的话，那么最有可能的情形也许是:风险社会尚未到来"事实证明，风险社会理论无法对传统安全的重要性问题形成冲击，裁军、去核化、政治谈判等传统安全领域的事务在当前世界政治中的重要性并没有下降，只是环境、粮食、水源等问题受关注程度的上升似乎让前者的重要性相对地下降了[1习"以2n年日本地震引发的核泄漏事故为例"这起严重的核泄漏事故无疑对世界造成了巨大的影响，导致很多国家开始反思核能利用的安全性，重新衡量可预期的收益与存在的安全隐患之间的协调问题，以期能够做出更好的更加科学的选择"但就目前的情形来说，对于核能利用的取舍问题依然充满了种种博弈，作为缓解全球能源危机的重要手段，在短期内对核能说不显然是不现实的"在此问题上，虽然人类为此付出了惨重的代价，但随着科技的进步和相关制度的健全，核能利用的风险只会被控制在更为狭小的范围之内，我们也有理由相信相同或者类似的灾难将会越来越少"其实，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能己经有所降低"人们感知的风险的增多，是由于社会文化与个体心理的相互作用、共同建构的结果[]]"反之，当人类面对地震、海啸等传统的自然灾害的时候，即使在科技发达的二十一世纪，也会同早期社会的人们一样显得相当的渺小和极度的无助"而后者造成的人员伤亡和财产损失往往是非传统风险难以相提并论的"联合国切尔诺贝利论坛25年9月发表的一份报告显示，截至25年，直接因核辐射死亡的人数将近5人"该报告还预计，大约4名曾在事故现场执行灭火和清理任务的工人可能死于与放射有关的癌症、白血病等，另有生活在俄罗斯和白俄罗斯的5人因相同原因死亡"我国国务院新闻办公室根据国务院抗震救灾总指挥部授权的情况是:截至28年9月25日12时，坟川大地震已导致69227人遇难，374643人受伤，17923人失踪"而24年印度尼西亚因地震引发的海啸造成的死亡和失踪人数达23万之多"人为制造的风险可以通过人类自身的改善达到有效控制的目的，但传统的来自于自然界的各种灾害却始终与人类社会的发展相伴相随，无时无刻不威胁着世界各国人民的生命和财产安全"时至今日，人类对于这些自然灾害所能采取的积极措施却十分有限，甚至作为传统风险的战争灾难也并没有在人类社会中完全消失，一直变幻着不同的存在形式影响着许多国家的社会存在和发展进程"因此，非传统风险构筑的风险社会理论并不具有普遍意义，也无法和各种类型的传统风险在同一层次上进行比较研究，即便部分地存在于现实社会当中，也仅仅是处于萌芽阶段而己，对于其发展状态和发展趋势尚无法准确地做出判断或者预测"而中国社会的现实情况则更为复杂一些"中国科学院中国现代化研究中心、中国现代化战略研究课题组完成的5中国现代化报告二六6表明，中国目前是一个农业社会、工业社会和知识社会并存的三元社会"这意味着，中国的社会转型面临着双重压力:一方面现代化还没完成，一方面后现代的种种问题(如生态问题、环境问题)己相继出现并限制着社会的发展=-7]"在此前提之下，笔者认为完成社会转型的主要任务仍然在于社会现代化进程的加速进行，而不是本末倒置地将重点转移到应对各种后现代问题上"传统风险与现代风险并存是转型期中国社会最为显著的特征，这种特征导致了我们在应对风险的时候必须在特定的情形下有所选择，而选择的根本标准就在于何种风险才是我国社会现实存在的主要矛盾"从根本意义上来说，风险社会并未在我国真正形成或确立，而只是在社会表面层次上出现了许多类似于后现代的风险问题而已，将较多的风险问题产生简单地归纳为风险社会已经形成的结论并不具有现实性和科学性，而且容易导致理论研究的方向偏离中国社会的现实情况，最终被束之高阁，无人问津"中国社会之所以会出现疲于应对双方(现代化和后现代化)的不利局面，关键在于现代化进程仍然在很大程度上落后于西方国家"而在经济全球化的进程中，我们又被迫常常接受不利于自身社会发展的各种限制性条件，在尚未完全达到具体标准和要求的情况下却匆匆地融入了一体化进程当中，结果只能是步伐越走越快，但问题却越积越多"因此，我们应当端正态度，尽量避免矫枉过正的心理，从本国的实际情况出发，认真审视经济全球化和世界一体化给中国带来的机遇和挑战，从加强自身综合国力的角度从容应对社会转型期出现的各种问题"。

食品安全犯罪的现实选择

刑法规范意义上的食品安全犯罪应当从两个层次上予以界定:狭义的食品安全犯罪仅指我国刑法分则第三章第一节规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪;广义上的食品安全犯罪除了上述两个基本罪名以外，还应当包括生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、食品安全监管滨职罪、以危险方法危害公共安全罪等等，也即属于一个涉及食品安全问题的罪名集合概念"当然，广义上的食品安全犯罪中虽然很多罪名并不具有明显的专属性，但仍然显得较为全面一些，也更为符合司法实践的现实"据此，笔者认为食品安全犯罪应当是指行为人在食品生产、加工、运输、销售、监管等各环节违反有关食品安全的相关法律法规，实施破坏国家食品安全监督管理秩序、侵害不特定消费者生命健康，应依法追究刑事责任的行为"为了适应社会新形势的发展和人们对于食品安全问题提出的新要求，29年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起开始实施"该法第九十九条第1款给食品安全下的定义是:食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害"对此，学者们普遍认为，食品安全的范围要比食品卫生广泛得多，食品安全除了食品卫生以外还包括食品质量、食品营养等要素118]"过去的食品卫生内涵已经不足以满足人们对于食品功能的基本要求，即使是卫生的食品，也有可能是不安全的食品"从原来5食品卫生法6到现在的5食品安全法6，虽然只有两字之差，却反映了我国食品安全立法理念的重大变化，食品安全保护的范围和力度进一步加大"而笔者认为，食品问题安全化之所以能够成为现实在很大程度上取决于风险社会理论的广泛影响导致的安全价值在法律规范重视位阶上的日益提升"当不断推进的现代化将人类置于各种风险层出不穷的社会之中，我们所面临的主要问题就是在公共危机的多样性和现实资源的有限性之间如何进行抉择"其中要遵循的一个重要标准就是，对于那些对广大的民众构成-存在性威胁.的公共安全问题加以安全化，将其置于优先的解决议程"当然这就需要政府注重那些反映民众诉求偏好的-言语行为.，最终制定相应的规范机制以来确保广大民众最为关切的公共安全利益的实现[l91"正如有的学者在安全问题上所指出的那样，在人的安全中，个体安全是更为基本的安全，维护社会安全、公共安全和国家安全，解决地区、国家、国际和全球的各种传统或非传统安全问题，归根到底要体现在保障个体安全、促进个体幸福[z]"人的安全是国家和社会安全的目的，而国家和社会的安全是人的安全的手段"食品安全问题作为公共危机中最为重要的一类，恰恰迎合了政府与民众面临选择时的重合需求:一方面，食品安全问题如果再不及时给予有效地治理，无疑将会对未来的中国社会构成所谓的存在性威胁，是全体社会成员共同关心的首要社会问题;而政府将其作为优先解决目标，也可以将有限的公共资源进行整合，摆脱目前的选择困境，并且能够顺利、及时地恢复广大民众对于政府的信任感"因此，食品问题安全化以后，进一步加深了公众对于食品安全犯罪与风险刑法具有紧密联系的潜在性认识，促进了刑法研究和刑事立法方向的顺利转变"但是，即使撇开本文第二段对于中国社会是否进入风险社会的质疑不谈，单就食品安全犯罪的现实特征来看，是否与许多学者所设想的不确定的风险相匹配也是值得思考的问题"吉登斯认为，现代社会的风险与其早期阶段有所不同，主要是由于人为的不确定性带来的问题"这种不同主要体现在三个方面:一是这种不确定性是人类对社会条件和自然干预的结果，虽然在某些领域和生活方式中，现代性降低了总的风险性，但同时也导入了以前知之甚少或全然无知的新的风险参量:二是其发生以及影响更加无法预测，无法用旧的方法来解决这些问题，同时它们也不符合启蒙运动开列的知识越多控制越强的药方;三是其中后果严重的风险可能是全球性的，会涉及到全球每一个人，甚至人类整体的存在[2.]"这种非传统的风险类型涉及的范围非常广泛，从电子病毒、核辐射到交通事故，从金融危机、环境污染到犯罪率攀升等，当然也包括最具代表性的食品安全问题"食品安全犯罪是食品安全问题的重要组成部分，可以说是最为严重的食品安全问题"依照我国现行刑法的规定，狭义的食品安全犯罪应当属于经济犯罪，这是从主观方面的犯罪目的进行归类的;现在也有很多学者主张将危害不特定人的生命或身体健康作为此类犯罪的主要客体，而将其前置于危害公共安全罪一章当中，以突出食品安全犯罪所侵害的社会法益类型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性质，都不能改变其现实中的实际行为模式和危害结果形态"从我国近年来发生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪与科学技术的不受限制的推进可能并未如某些学者所想象的存在着密不可分的关系"以211年发生在沈阳市的毒豆芽案件为例，行为人采用尿素、恩诺沙星、6一节氨基腺嚓吟、无根剂等国家明令禁止的违法添加剂大量生产供人食用的豆芽菜，并贩卖给各地的农贸市场进行销售，从中谋取巨额的经济利润"经过权威部门对豆芽菜进行检验证实，其中尿素用量超标27倍"如果人食用了这种豆芽以后，会在身体内产生亚硝酸盐，长期食用可致癌"但行为人被抓获以后却不以为然，觉得大家都这么做，凭什么抓我?此类案件中，确定不安全食品的毒害性在我国现有的科技条件下绝非难事，而行为人以其不明知作为脱罪的理由可能也很难成立，因为即便没有专业知识的背景，根据常识也可以做出人不能够食用尿素的判断"而最有可能解释此类犯罪行为日益猖撅的原因只有一个，那就是利欲熏心导致的道德沦丧"科学技术的推进为犯罪分子提供了新的犯罪途径和手段确属事实，但这种因素的影响并非捉摸不定或不可避免，对于有害食品的判断大部分可以得出非常明确的结论，而例如转基因食品等真正与科技发展相伴相随的一些社会问题，并不是食品安全犯罪所要研究的对象"因此，就目前我国所发生的食品安全犯罪的具体情形来看，并不属于具有明显风险社会特征的犯罪类型，一定程度上的手段或者说工具的进化并不等于结果的不可预测性，没有理由将其作为风险刑法的改革对象进行过多的规范设计，对于危害食品安全的犯罪行为仍然需要进行事后的判断来确定危险的有无问题，我们现在打击的重点还是集中在于那些很明显的逐利行为方面"也就是说，在我国谈及有害食品对于社会的危害时仍然应当将其归属于传统的人为祸害，不宜将其科技化或者非传统化，从根本上来说，这种犯罪类型是可以预防的，也是可以治理的"风险刑法难掩将刑法工具化的客观事实，我们不能为了达成社会维持的既定目标而扭曲刑法的基本属性，使其担负起本不应当承受的繁琐任务，更不应当为了附和种种贴有现代性标签的外来理论，就以此为依据主张重新解读甚至颠覆固有的刑法基本原则以及我国的刑事立法理论"也许，风险社会理论给予人类最大的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任(刑罚)个别化为显著标志的刑法绝非防御或者控制风险的最佳手段"在风险社会，刑法仍然只能担当最后法(Ult如aratio)的角色，而这一角色仍然只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上"欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险也是我们时刻必须警惕的"IlJ从本国的实际情况出发，立足于具体社会问题的解决，坚守法律公平正义的基本理念，进行独创性的研究和探索，可能才是我国刑法理论研究的真正出路"。

本文作者：陈烨工作单位：武汉大学

中国刑法范文篇9

排除犯罪的事由，被有的学者界定为“虽然在客观上造成了或可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由和根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立”。②有的学者认为排除犯罪的事由不具有社会危害性、刑事违法性，又把其概括为正当行为、排除犯罪行为。③排除犯罪事由，包括超法规的排除犯罪事由，都不应当予以刑法惩罚，在理论界已得到公认，但是对如何处理这些排除犯罪事由，防止落入刑法惩治的范围，则有不同的看法。

1.第一类可以称之为刑事政策层面。这类研究从价值理性的角度分析了基于被害人承诺的行为、义务冲突、正当业务、自救行为的可欲性，主张对于安乐死、体育竞技等行为不同程度地合法化，并从比较研究的视角对合法化的条件进行了定义。客观而言，这种研究对于国家刑事政策的变更、刑事法律制度的选择有一定的作用，但是这种研究没有与我国法定的犯罪评价系统结合起来，对于司法实践中在超法规排除犯罪事由的场合下寻求个案公正的被告人而言，没有显著的影响，因为在罪刑法定原则的制约下，法官“除了法律之外，没有上级”，不可能依据政策判案，遑论对政策的学术研究。

2.第二类是制度层面的研究。所谓制度层面的研究，是指在我国现行的制度语境下，通过探讨排除犯罪事由与犯罪构成的关系，证成对排除犯罪事由的不予处罚的合理性。根据对犯罪构成的理解和排除犯罪事由在犯罪评价体系中位置不同，又大体上分为以下两种观点。

（1）保守派，从维持现有的平面犯罪构成体系出发，对犯罪构成作实质的理解，认为犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪构成的某些要件，在实质上欠缺社会危害性或法益侵害性，因而在实质上不符合犯罪构成，反对在构成要件之外讨论排除犯罪事由。如果一个行为完全符合犯罪的成立条件，它不可能排除犯罪的成立。所以，现实表明，只有一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时，才可能成为排除犯罪的事由。既然如此，就应当在与成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如，如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性因而排除犯罪，那么，就应当在论述了表明客观违法性的要件之后，论述正当防卫、紧急避险行为。又如，如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性的事由，那么，就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后，论述期待可能性。如此等等。④

但是这种立场存在着比较大的问题。首先，这种看法的潜在前提是立法者制定的每一条刑罚法规在逻辑上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行为彻底地排除出去，而立法者所欲规制的行为恰好落入该法规设定的犯罪构成的射程内，法官适用该体现着一般公正的规范天然的就能实现个案的公正，没有衡平存在的空间。显然这一切需要一个完美和绝对理性的立法者才能办到，绝对理性的万能立法者却是现代社会科学已经普遍拒绝的一个假设，持该立场的学者恐怕也不会接受。西方社会自亚里士多德以来就开始注意到法律的一般性规则（不仅是成文法规则）在个案中可能带来的不正义，并试图用衡平的方式加以修正和弥补。⑤

亚里士多德所提出的衡平对立法的矫正、补充的思想，对西方的法律适用理论、法律适用技术，甚至司法制度产生了深远的影响。在西方不论是大陆法系的行为构成该当、违法、有责的三阶段犯罪论体系，还是英美的责任基础要件、责任充足要件的双层次犯罪论体系，都打上了法官通过衡平来救济严格法的缺陷。以三阶段的犯罪论体系为例，尽管行为构成该当是违法性的凭证，从前者可以推定后者，而在该当行为构成之后，仍需进行违法性的判断，原因在于“法秩序并非仅仅有禁止规范构成，而且能够在一定条件下允许抵消该类禁止规范。该类允许，是以与不法构成要件相对的合法构成要件的允许规范形式出现的。当存在合法化事由出现时，不法构成要件中所包含的禁止规范作为法义务不适用于具体的案件”。⑥

法律上关于行为构成的要素意味着严格的一般性规则，而合法化事由则是在个案中寻求正义、保护更高价值的例外，这种例外不仅有法律的明文规定，还有法官通过衡平技术发展而来。因而违法性判断的存在以及合法化事由的扩充，都标志着对立法者并非绝对理性的前提的接受。其次，将刑法中所有的排除犯罪事由看作对国家、社会有益的行为，或至少看作是没有法益侵害性的行为，这种看法是不符合事实的。正当防卫、紧急避险尽管是为了保护另外一种更为重大的法益而实施，从法益衡量的角度看具有正当性，但毕竟是损害了法益，这和在公园散步、在讲台上授课等无关法益侵害以及增进法益的行为有着本质的不同，这也是刑法规定正当防卫、紧急避险而没有规定在公园散步等行为的原因所在，所以大陆法系国家的学者将这些排除违法性事由看作是法益冲突行为。

另外，在排除犯罪事由的问题上，过分执着于法益侵害说的立场，虽然能够对法定的排除犯罪事由作出说明，也能够将超越法规的欠缺法益侵害性和法益冲突中保护较大法益的行为排除在刑法的调控范围，但是，未被现行法律规定而被民众所接受的具有社会相当性的法益侵害行为，如自救行为、体育竞技过程中的伤害行为、安乐死行为等却被排除在外，这在平面的犯罪论体系中很容易导致排除犯罪事由体系的封闭性，使得案件的处理结论形成法与理的冲突，以至于同类的案件在不同的法院有不同的处理结果，其法律后果在现行的制度体系下处于一种不稳定的状态。以自救行为为例，出租车司机在被抢之后，为抢回财物将劫匪撞伤，在有的法院被作为故意伤害罪处理，有的被认定为无罪不予起诉。⑦

同样在安乐死案件中，1986年陕西汉中的主治医师蒲连升对患者注射冬眠灵致死一案，两被告人被判无罪，⑧而上海首例安乐死实施者被判处有期徒刑5年。⑨最后，对排除犯罪事由的法益侵害性的否认，无法对现有刑法具有法益侵害但不具期待可能性的予以宽容的事由，给出有充分说服力的解释。例如，据最高法院的相关司法解释，偷盗自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。⑩

偷盗自己家的财物或近亲属的财物，必定是自己不具有所有权的他人财物，否则无所谓偷盗，而且《刑法》第264条并没有将公私财物限定为自己家或近亲属以外的他人财物，輯輥訛因而必定侵害了他人的财产权，这种行为之所以不罚，不是欠缺法益侵害，而是社会伦理秩序内宽容的行为，因为中国历史上长期是一个家族本位的国家，有着长期的群居共财的文化传统，家庭成员或近亲属之间的盗窃不被看作欠缺社会相当性的行为，刑法不宜介入。更为明显的表现在正式的足球比赛中，运动员在职业比赛中恶意犯规铲伤对手（甚至有可能造成重伤），无论是在中国还是在世界其他足球职业联赛中，一般会被红牌和追加停赛的处罚，但不会遭到刑罚制裁，因为人们大多认为犯规是以身体对抗为基础的足球运动所不可避免的，也是为保障其激烈和精彩程度所不可缺少的，如果采用法益衡量说的话，我们把比赛给大众带来的精神享受和运动员的健康权对比，会得出上述恶意犯规也要以故意伤害罪论处的结论，这无疑不能让普通的社会公众接受。

（2）另有学者对我国刑法中的犯罪构成作形式的理解，认为正当化事由（排除犯罪事由）符合了犯罪构成要件，具有形式上的违法性，但是由于欠缺法益侵害性或行为非价，不具有实质违法，在现行的耦合式的犯罪评价框架下出现了形式违法和实质违法性的冲突，不利于正当化事由的出罪和个案正义的实现，因而主张改造现行的犯罪评价体系。輰訛輥只是在如何改造现行的犯罪评价体系上有所不同，有的主张将现行平面的一次性评价体系改造为双层次违法评价体系：第一阶段是违法性的形式审查，依据刑法分则条文规定的犯罪构成进行评价；第二阶段是违法性的实质审查，对有形式违法的行为从价值上进行判断，具体的操作可以从判断该行为是否具有违法性阻却事由入手，从而将不具备实质违法性的行为排除于犯罪之外，保证实质正义的实现。輱輥訛有的则主张参照英美法系犯罪构成模式，重构中国的犯罪构成体系：该体系有犯罪基础要件和犯罪充足要件，利用后者将刑法中的正当化行为排除犯罪圈之外。

輲輥訛有的则主张构建三层次的犯罪评价框架：第一阶段，评价行为、结果、因果关系，进行形式违法性的判断；第二阶段，根据法益理论，由法官进行实质违法性的判断，主要根据法益衡量原则判断一个行为是否具有违法阻却事由；第三阶段，是责任判断，也是从消极的角度进行的出罪判断，判断有无法定的阻却责任事由和超法规的阻却责任事由，从而确保个案正义的实现。与第一种解决问题的方式相比，这类学者注意到了现有犯罪评价体系的问题，提出了一种相对合理的新体系取而代之，并且展示了在新体系下处理排除犯罪事由的美好远景，但是笔者认为这种研究发现了问题的所在，但是解决问题的方式有待商榷。因为尽管现有耦合式的平面的犯罪评价体系在学界遭到了越来越多的批评，但是在如何改造，是借鉴英美还是效仿大陆抑或是另起炉灶的问题上，并没有形成主流的意见，不论哪种结论更有合理性，可以肯定的是学术界在这个问题上的争论在短期内不会平息，也意味着现有的耦合式的犯罪评价体系在司法领域内的使命，在可以预见的将来不会终结。当前和今后一段时间内还会有不少超法规的犯罪排除事由进入司法者判断的视野内，去考验其是顺从于良心或是忠诚于法律。如果学者仅仅指出现有的问题在现有的体系下不能解决，提出一个尚未被接受的新体系，指出在新体系下可以得到合理的解决，这种逻辑就像是要解决一群人的饥饿问题，不是去附近寻找食物，而是对他们说饥饿这个问题在现有社会下不好解决，等到进入了共产主义社会就好了，然后为他们描述一下共产主义社会中“无处不均匀、无人不饱暖”的画面，以为饥饿问题就解决了，实际上这是一种画饼充饥式的方法，如果学者在面临实践提出的问题，给出这样的答案，是不能让人满意的。

通过综述现有排除犯罪事由的研究和评价，我们发现学者不得不面临这样一个尴尬的境地：维持原有的犯罪评价体系，问题重重；而改造现有的犯罪评价体系，表面是追求个案的公正，实际上是放弃对现有问题的关注。仿佛已经陷入了欲进不得、欲罢不能的死胡同，但是我们如果仔细观察上述两种研究进路，会发现两者都是围绕着犯罪评价体系，或者说是犯罪评价标准展开的，然而犯罪评价标准离不开评价对象（或评价客体）的存在，刑法理论上有“无行为即无犯罪”的格言，表明文明世界的刑法并不对自然现象，也不是对一切人类现象都感兴趣，只有行为才具备刑法评价对象最起码的资格。“然而，何种行为得成为刑法评价的对象？是否只要是人类的举动都是刑法评价的范围呢？还是必须先对行为加以筛选，以具备相当资格的人类举止刑法才会感兴趣？才能作为刑法的评价客体？为解决此问题，刑法学上莫不认为并非所有人类举止，均能成为刑法的评价对象，必须具备特定之资格者，方为刑法规范的评价客体，对于不具有刑法行为资格者，自始即被排除在评价对象之外。……必须先确立评价客体，方有客体评价的问题。”在犯罪评价体系（犯罪评价标准）对事实进行评价之前，行为概念保证所有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔除，通过行为概念来界定刑法干预的外部界限的功能，被学者称为“区别功能”或过滤功能、界定功能。接下来笔者试图从评价客体的进路，探讨能否在行为概念下合理地解决排除犯罪事由，是否能通过对行为概念的重构和界定功能的发挥，将其事先排除出刑法评价客体的范围。

二、我国刑法理论研究中对行为概念的提倡

（一）中国刑法学界对行为概念的研究状况

我们所讲的行为概念是位于犯罪评价体系之外的概念，通过该概念来过滤在刑法上不重要的行为，使其不必进入刑法判断的范围。但是在这种意义上的行为概念研究，在中国刑法学界还比较薄弱，甚至可以说是忽视的。首先，对行为的研究没有得到学界足够的重视，除熊选国博士的《刑法中行为论》以外，尚没有其他专门的研究成果。其次，对刑法中行为的研究不论在教科书中或者在比较有影响力的专著中，都是放在犯罪构成的客观方面要件中研究的，也即是在犯罪评价体系中研究，而欠缺构成要件前的行为研究，这就意味着任何现象，至少是任何与人类有关的举止都可进入刑法评价的范围，至于是否构成犯罪则取决于具体评价的结果，行为的界定机能被无形中抛弃。最后，与上述相关的是，尽管学者在犯罪论体系中都提出行为的重要性，系统地介绍了国外的行为理论，但是由于行为是客观构成要件要素，是对刑法分则具体犯罪构成要件中实行行为的概括，不得不过分地强调行为的规范特性，普遍地将行为定义为自愿性、举止性和法律禁止的危害性，只是在表述上有所差异。

把行为理论放到评价体系中研究，导致了行为具有的功能被犯罪构成本身的功能所替代，即使在总论中不研究行为的特征，也不影响司法者利用刑法分则中的具体犯罪构成对具体事实的判断。这也决定了我国刑法理论中没有，同时也不可能发展出大陆法系中发达的行为理论，因为所谓的因果行为论、目的行为论、社会行为论以及人格行为论相互之间的争论和争论的意义，在我国学者的立场上而言没有太大的意义，刑法分则对具体行为样态的规定已经终结了这种争论。

对刑法上行为研究的缺失造成了相当程度的不良影响：（1）造成思维的不经济性。没有行为理论对评价对象的过滤，使得许多刑法上不重要的现象都会进入犯罪构成的评价范围，显得没有必要，有时会让人感到荒唐。例如对于野狗把人咬成重伤这一现象，如果没有对评价客体的筛选，按照犯罪构成从客体———客观方面———主体———主观方面的评价顺序，会导致首先确认既然人已经是重伤，法益遭到了严重的侵害，故意伤害的客体要件已经满足；进而判断是否符合故意伤害的客观方面，发现狗咬人的行为不符合刑法中犯罪构成客观方面的行为概念，这时才终结判断，认为狗咬人的行为不构成犯罪。这个例子看起来匪夷所思，但却是从现有刑法犯罪评价体系中得出的符合逻辑的结论。《刑法》第16条规定的意外事件更能说明这个问题，即行为在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能预见或不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。在国外刑法理论中，意外事件根本不属于刑法上的行为范畴，不具有进入刑法评价最基本的资格，而在中国由于忽视了评价客体资格的问题，导致在意外事件发生时，会从犯罪客体———客观方面———主体———主观方面的顺序一一评价，并且直到评价到主观方面时，才发现原来意外事件是不符合主观要件的行为，因而不构成犯罪。（2）造成耦合式的犯罪构成下过分强调入罪。根据我国刑法学界比较有代表性的说法，我国和前苏联的犯罪论体系是耦合式结构，将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无。

在耦合式的犯罪论体系下，作为犯罪成立与否的评价，是一次性的综合评价，而不可能分层次进行。在评价过程中，形式违法和实质违法判断、事实判断和价值判断融为一体，如果没有在评价前对评价客体的确定，将会导致许多超法规的排除犯罪事由进入到评价的过程，而耦合式犯罪构成下出罪机制的欠缺，必然会产生不当入罪的后果，背离民众对法律的期望。如在出租车司机被抢之后，在来不及请求国家公力机关协助时，开车撞向抢劫行为人，造成重伤或死亡的后果。如果不进行事前的评价客体的筛选程序，直接进入评价过程，由于不符合正当防卫的规定，利用故意伤害或故意杀人的犯罪构成进行判断，实属理所当然，在实践中造成了自救行为被判刑的不合理的做法，尽管从法律上是合理的，而为了满足公众情感的需要，不得不在量刑上作出妥协，尽量判处缓刑或较轻的刑罚。综上所述，满足界定功能的行为概念在目前我国刑法理论中并不存在，这也决定了我们所寻求的试图利用该概念，在不改变现有犯罪论体系的条件下为排除犯罪事由寻求合理解决的尝试，是不可能取得成功的。但是如何对行为概念进行重构，我们可以将视线转移到国外的刑法理论，看是否有值得借鉴的学术资源。

（二）国外刑法学界对行为概念界定功能之见解

1.大陆法系犯罪论体系中行为概念界定功能之剖析。在大陆法系国家的刑法理论中，行为概念承担了基础要素、连接要素和区别要素的任务，能同时有效地承担这三种任务的行为概念至今仍然没有找到，但是学界孜孜以求的努力仍然留下了丰厚的学术成果。当然我们应当清楚这些努力的方向更多是强调行为的基础要素和连接要素，而对区别要素的关注相对较少。由于研究的任务不同，我们对此只考察在不同的行为概念下（主要是影响最大的三大行为概念），行为作为区别要素对评价客体筛选的意义。

（1）自然行为论。代表者为李斯特和贝林，李斯特认为：行为是一种可以归咎于自然人意志的使外部世界发生变化的作用。贝林认为，如果任何人在客观上“开始进行任何一种身体性移动或不移动”，而对此在主观上必须出现“在这种身体活动或者不活动中存在着一个意志”的判断时，就存在着一个行为。这种行为强调主观上的有意性（只要求具有人的意思形式，意思内容无关紧要），客观上要求身体举止引发的外界因果的变动。在这种概念下，“从一开始就将动物和法人的行为，还有思想和单纯的‘感官刺激’的结果排除在外”。另外在睡眠状态下或心神丧失状态下的举动也不属于行为。但是自然行为论也被批评为“行为概念过广，以至于与犯罪行我国刑法理论中排除犯罪事由的定位为没有关联的举动也被当作行为来看，并因而丧失行为概念对确定犯罪应有的过滤功能”。这种批评是中肯的，因为根据自然行为论的逻辑，行为人在身体遭受物理强制时或受刺激时的反射性动作，在意识清醒的状态下均属刑法意义上的行为。

（2）目的行为论。目的行为论由威尔泽尔所首倡，认为行为必须是一种目的作为，其必须有目的性存在。所谓目的行为，“其可在概念上分为二阶段，其一为单纯内在目的思维，即选定目标，选取达成目标的行为手段，考虑可能的附带效果等内在思维活动。其二为根据思维设定的目的，透过其行为在现实世界中，加以实现”。輷輦訛在目的行为概念下，动物的行为、人在无意识状况下的举动、身体被强制下的举动被有效地排除在外，而在交通犯罪中的被称为自动性的行为，在刑法中被当作行为来对待，但这种行为大多数缺乏一种有意识的控制，按照目的行为的逻辑也不符合最低限度的刑法评价客体资格，很显然是一种不当的排除。与此类似的还有过失犯、不作为犯的情形。尽管目的行为论者不断地对学说进行修正，但结果是在提高其理论涵盖力的同时，却逐渐背离了原来的理论立场。

（3）社会行为论。代表人物是德国著名刑法学者耶塞克，他认为，行为是对社会有意义的人的态度。该行为概念有三个最基本的要素：一是必须是具体人的行为方式，而不包括团体。二是必须体现人的态度，即人通过他与所拥有的反映可能性的视线，对其认识到的或至少可以认识到的情境要求的每一种回答。三是对环境的具体影响，从而具有重要的社会意义。该概念在有意性和有体性两个行为的本体性要素之外，还添加了行为的社会意义要素，因而是一种价值论的行为概念。通过该行为概念的过滤，下列情形不具有刑法评价的最低限度资格:一是缺乏精神———心理力量最起码协助作用的人类举止，包括纯躯体的身体反射、无意识状态下的身体运动、不可抗力下引发的效果。二是缺乏行为能力者的不作为。三是有关社团的众多社会活动。四是单纯的思想和感情。

2.英美法系犯罪论体系中的行为概念界定功能之剖析。在英美法系双层次的犯罪论体系中，也存在犯罪构成前的行为概念，通过其来确定进入犯罪构成要件评价的最低资格。在双层次的犯罪论体系下，犯罪行为（ac-tusreus）和犯罪意图（meansrea）构成了犯罪的本体要件，但是人类的行为、状态要进入本体要件的评价，必须具备最基本的行为概念，该概念有两个最基本的要素即人的举止（act或omission）和可控性（voluntaries，也有学者翻译为自愿性），因而意外行为、来自于外来的物理强制力的行为，被自始就排除在评价的范围之外。从上述两大法系犯罪构成前的行为概念的发展来看，行为概念只是为刑事归责划定了一个最大可能的外部界限，而被排除在外则是一些最无足轻重的人类举止或现象，行为的界定功能或者过滤功能只是在极度自我控制下发挥，使得行为概念表现出一种形式化和中立化。

出现这种现象的原因一方面是在分层次的犯罪论体系中，行为作为连接要素的功能得到充分地强调，正如罗克辛所言：“行为的概念，相对于行为构成、违法性和罪责而言，应该是中性的。他不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为的概念中就已经产生这种联系，并且通过自己应当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么行为作为‘连接因素’而获得的体系化意义就被破坏了。”

而另一方面的原因是在大陆法系的违法性阶段、责任阶段或者英美法系的合法性抗辩阶段构建了一个较为完善的出罪机制，把合法化的行为或者应当被宽恕的行为及时地排除出去，在客观上没有太大的理论需求让行为概念背负较为沉重的界定功能。我们的任务是在不改变我国现有的平面犯罪构成体系的前提下，给排除犯罪事由寻求一个更好的逃离刑法评价的机制，而行为的连接要素在单层次的犯罪评价体系下并不是一个问题，将行为概念实体化并不会引发体系的混乱。如何给行为概念赋予有意义的要素，提高评价客体的门槛，将排除犯罪事由拒之于门槛之外，则涉及到对行为概念在我国情景下的改造问题。

（三）在我国犯罪论体系背景下对刑法中行为概念的改造

比较两大法系刑法理论中行为的概念，以对评价客体设定的门槛而言，英美法系的行为概念最低，大陆法系中的自然行为论、目的行为论居次，而社会行为论在行为本体结构之外添加了社会评价因素，其门槛最高。我们将以社会行为论为基础对行为概念进行符合目的的改造，但是改造本身也有风险，有可能导致门槛过高，以至于应被刑法干预的事项被不当地排除，因而我们必须在阻挡排除犯罪事由和防止出现刑法保护的漏洞之间进行有效的平衡。

1.对行为的界定。对行为的界定可以在上文提到的社会行为论的基础上进行，按照该价值论意义上的行为概念，行为大致包括行为主体、行为的本体和行为的意义，我们可以对行为的结构进行分解，对行为的各个要素分别予以界定。

（1）行为主体。动物、自然现象对人类造成的危害已经被排除在刑法干预的范围，将两者排除出行为主体范围之外，自然毫无争议。但是大陆法系刑法理论中的行为概念将主体限于人类、自然人，是与大陆法系刑法不处罚法人犯罪的传统有关，而我国刑法中明确处罚法人犯罪，如果直接采用大陆法系行为主体的范围，将致使单位犯罪无法进入评价的范围，造成处罚的漏洞，故而将主体限制在自然人或拟制人。另外一个比较有争议的问题是，需不需要对行为主体的行为能力作出限定。西方国家的学者在对行为进行定义时，普遍没有关注行为能力的问题，而有台湾学者主张，欲构成行为，主体需具有行为能力，“一般所谓行为能力，乃指行为人有能力支配其身体动作而言。凡实际上可自由发动其身体之动静，其人即具有行为能力，不问其人之年龄、生理或精神状态如何。惟出生未满周岁之婴儿，奄奄一息垂死之病人或限于全身瘫痪之人，显然无行为之能力”。但作者在此不主张作这种限定，因为对刑法更重要的是行为人的责任能力问题，上述所谓的无行为能力之人即使有所谓的举止，也可以通过现有刑法有效地予以排除，过分限定反而横生枝节。

（2）行为本体。首先，行为本体的内在要素，行为必须具有有意性，即行为有行为人的意志支配或有支配的可能性。通过这种限定，人的本能反应、梦游中的举止、在身体遭受物理强制下举动以及无法预见、无法抗拒的意外事件，均被排除；而被目的行为论无法涵盖的过失行为被有效地纳入行为的范畴，有力地防止了行为概念设置的界限过分狭小。其次，行为本体的外在要素，行为必须具有有体性，即行为必须表现为人的身体动静，既包括人的积极的作为，也包括不作为。人的思想、宗教信仰，人内在的感情冲动，不论在道德、伦理上显得多么邪恶，自始被排除。

（3）行为意义。刑法作为以刑罚为威胁来保障其规范实现的法律，不可能对任何人类意识支配下的身体动静感兴趣，“由于身体之行止，而使外界发生之变动，而且此变动具有刑法重要之后果，始可称之为刑法上之行为；否则，纵使从属意思决定于意思活动所主宰支配之身体行止，虽亦足使外界发生变动，但此变动并不具有刑法重要性者，则非刑法上之行为。例如行走中踩死蚊子、蚂蚁或昆虫等”。

因此刑法中感兴趣之行为，在视刑法为法益保护法的学者眼中，必须是法益破坏或使法益危险化的行为。而在社会相当性学者那里，凡是以符合义务的注意而为之行为，只要处于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使他与刑法所保护的法益的危险有联系（如开动原子反应堆、进行足球运动等）。

由此可见，刑法可能干预的行为范围有两个指标可供参考：法益侵害和违反社会相当性。我们可以综合这两个指标来重塑行为概念。一方面，欲成为评价客体的行为，必须首先具有法益侵害性，这种法益侵害性建立在犯罪构成之前的抽象判断，判断在统一的法秩序的立场上进行，凡与法益损害无关的行为，在犯罪评价之前即否定刑法上的行为资格。另一方面，对法益具有侵害性的行为，必须超出社会相当性，社会相当性的有无必须从大众的立场上进行判断，凡是法益的侵害属于无法对当事人遵守法律产生合理性期待时，即该法益侵害行为具有社会相当性，不具备刑法评价客体的资格。而期待可能性以一般人处于行为人的立场上合理的反应为准。通过综合上述对行为各个要素的界定，我们得出了这样一个行为概念：刑法上的行为是人们（包括拟制之人）在意识支配可能下的侵害法益且背离社会相当性的身体动静。

2.具体的判断步骤。上述行为概念的获得，是以解决排除犯罪事由在现有犯罪论体系下的困境为目标的，下面以较为典型的排除犯罪事由来展示，在不打破现有的犯罪论体系的前提下，如何进行犯罪判断。

（1）足球运动中的犯规伤人行为。按照上述的行为概念，该行为人系有意作出的，客观上也造成了受害人的伤害。如果该伤害是轻伤，站在一般人的立场上，这在足球场上比较常见，也是精彩比赛所不可缺少的，可以判断为在社会相当性的范围以内，这种行为尽管符合了行为概念的主体要素、本体要素，但不具备意义要素，因而不属于刑法意义上的行为，不具有进入刑法评价的最低资格，故而不以犯罪论处。相反，如果行为人故意将人踢成重伤或者故意致人死亡，可以认定已经背离了社会相当性，具备了刑法评价客体的资格，可以故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成对之进行评价。

（2）司机被劫之后将劫匪撞伤或撞死之行为。司机在被劫之后，开车撞向劫匪，被称作自救行为，按照上述行为概念，我们看出司机有伤害之意图，客观上也实施了伤害之行为，将劫匪撞伤之后，法益侵害已经造成，属不属于刑法上的行为概念，关键看行为是否符合社会相当性。社会相当性的判断要综合考虑行为人所处时间、地点、请求公力救济的难易程度以及造成的结果。一般而言，为挽救损失，在来不及寻求公力救济时，将劫匪撞成轻伤，或者在夜间、偏僻路段难以寻求公立救济时，将其撞成重伤，都会得到公众的谅解和同情，应该属于社会相当性范围之内，不符合刑法上的行为概念，也不具备进入客体评价的资格；而将劫匪故意撞死，一般会超出公众的容忍程度，可以认为其背离了社会相当性，具备了客体评价的资格。

（3）安乐死。对极度痛苦、濒临死亡的绝症患者实施安乐死，即使是征得病人基于深思熟虑的同意，也是侵犯病人生命权的行为，然而这种行为是否应进入刑法评价，在我们的行为框架下依然取决于是否具有社会相当性，社会相当性的判断应当综合考虑病人目前的身体状况，除安乐死之外有无人道的治疗措施，病人对自身状况是否熟知和明确授权，是否有专业人士采用人道的医学方法等，如果判断认为安乐死符合了相当性，就不再成为刑法干预的对象，否则进入刑法评价的过程。

三、对本文思路可能的批评和对批评的反驳

1.批评之一

———行为概念的过度实质化，与现行行为理论的主流相悖。这种批评在大陆刑法理论中是切中要害的，因为在分层次的犯罪论体系中，不同评价阶段都有不同的任务，具体的举止在行为概念面前只是经历了一个最粗略的评判，这种评判只是确定了刑法归责的最外部界限，还要经历行为构成———违法———有责的检验，过分地将行为概念实体化，有造成将违法阻却事由或责任阻却事由提前在行为概念中进行判断的危险，容易造成体系的混乱，这也是雅各布斯的否定的行为概念被学者普遍拒绝的根本原因。但是在我国平面的犯罪论体系中，不存在体系混乱的问题，而存在怎样为犯罪评价体系承担过重的评价功能减负的问题，因为在该体系下，被大家普遍接受的排除犯罪事由，无法在法律上寻求正当的根据，通过犯罪构成前行为概念的重塑，以树立一个较高的门槛，为减少法与理的冲突及个案正义的实现提供了合理的操作化机制。

2.批评二———是否有破坏罪刑法定的嫌疑。罪刑法定原则的本意是，强调法律对法官的约束，防止法官罪刑

擅断和对公民权利和自由的不当干涉，因而可以看作是控制刑事司法权力这个怪兽的铁笼。而高门槛的行为概念也是将法律本不欲处罚的行为，及早地脱离犯罪判断的苦海，其实是对法官权力的进一步限制，因为这意味着不仅对法律无明文规定的行为不得定罪和处罚，而且对即使文字上有规定，但不符合规范本身目的的行为也不得定罪和处罚，普通社会公众的法律安全状态并没有破坏或减弱，反而进一步增强。

3.批评三

———用行为概念进行规范前的判断，可能造成应被归责的行为也被排除出去，因而形成法益保护的漏洞。应当说这个批评是最具有挑战性的批评，如果不当排除了刑法应当处罚的行为，行为概念的合理性以及普遍使用就会遭到质疑和抵制。但是从我们的立场来看，这种批评仍然是站不住脚的，原因有如下几方面。行为概念中法益的判断是在抽象层面上进行的，有无法益侵害是从法秩序的统一性出发的，刑法规范是其他法律部门的保障规范，并不需要从刑法规范来判断，只要从法律秩序整体中判断出有法益侵害即可，这就为刑法干预提供了较大可能的范围，尽管不是所有的法益侵害都会受到刑法的规制。至于行为的概念上加上社会相当性，也不会过分缩小评价的范围，因为我们已经对社会相当性进行了定义，即相当性是指对行为的期待可能，这是一个在大陆法系刑法理论中在罪责阶段考虑的问题，也是现有我国刑法学者普遍赞同的，如果说因为行为的相当性会引发法官裁量时的不当排除，在三阶段的犯罪评价体系中也是无法避免的。而且采用分层次的犯罪评价体系的学者，也存在对犯罪构成前行为要件实质化的现象。台湾学者林山田认为，作为犯罪判断与刑法评价基础之行为，必须是意思主宰支配之身体举止，且对于外界具有刑法重要性之后果，所谓刑法上重要性之后果系指身体行止足生刑法之法益破坏或义务违反之后果。輵訛輧而苏俊雄则强调行为除满足人类意志支配之行止外，还须在刑法保护法益的需要下，具备社会的重要意义。輶訛輧两者都主张在刑法推理上判断构成要件该当性和违法性之前，对行为的品质，特别是法益侵害进行判断。

中国刑法范文篇10

改革开放3年来,我国的经济体制发生了深刻的变革。党的十一届三中全会后,针对原有经济体制的弊端,我国开始进行了经济体制的改革探索。先是由改革开放前的计划经济,过渡到改革开放初期的有计划的商品经济。在社会主义建设的实践中人们逐步认识到,市场经济并不为资本主义所独有,发展社会主义市场经济是中国社会生产力发展的必由之路。

因此党的十四届三中全会作出了5关于建立社会主义市场经济体制的决定6,社会主义市场经济体制由此逐步建立和完善起来。刑法是保障法,为社会主义市场经济的建立、发展和完善提供了有力的法律保障。改革开放3年来,我国的刑事法律处于一个不断制定、修改和完善的发展过程。由79年刑法到一系列单行刑法、附属刑法,再到97年刑法的全面修订及其后的刑法修订案等,无不深深地打上了市场经济的烙印。79年刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中,区区的15条几乎囊括了当时所有的破坏经济秩序的犯罪,之后党的十一届三中全会以后,我国开始实行对内搞活、对外开放的改革政策。在我国经济迅速发展的同时,各种破坏市场经济秩序的犯罪也出现了。我国的刑事立法者审时度势,开始陆陆续续通过对刑法的补充修改,颁布了一些针对破坏市场经济秩序犯罪的单行法规。到1997年刑法全面修订之时,这些单行法规已达1多个。[1]97年刑法修订,刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪修改为破坏社会主义市场经济秩序罪,条文从原来的15条增加到92条,并将涉及的有关市场经济犯罪的12个补充规定,几乎全部纳入到市场经济秩序犯罪中。97年刑法修订至今,全国人民代表大会常务委员会又制定了数个刑法修正案及5关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定6等刑法法律规范,许多内容都涉及到市场经济犯罪。意识支配行动,在刑事立法的不断修改和完善的外表下,潜藏着刑法观念的内在变革。刑法观念是人们对刑法的性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总称。[2](P54)经济刑法观念则是人们关于经济犯罪、经济刑法的性质、功能、刑罚、罪刑关系、经济刑法的制定与实施等一系列问题的认识、看法、心态和价值取向的总和。作为社会意识形态的重要组成部分,经济刑法观的形成、变更和发展,最终要受制于一定的社会经济基础。从刑法观的角度,改革开放3年来,既是我国经济体制发生深刻变革的3年,也是经济刑法观念得以确立、发展和不断深化的3年。

转变一:从政治功能观到经济功能观,关键词:经济刑法

长期以来,对于刑法的功能,人们较为注重刑法的政治功能。政治功能观是刑事立法把打击重点或调整重心放在危害国家政权稳定的犯罪上,偏重于对上层建筑的保护,强调司法机关的专政功能。[3]随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善,大量的经济犯罪的出现并对社会经济关系产生了极大的破坏后果。人们在注重刑法政治功能是同时开始注重刑法的经济功能,形成了刑法的经济功能观。所谓刑法的经济功能观,包括两方面的含义:一是刑事立法要突出对各种所有制和市场经济秩序的保护,把保障和促进社会经济发展作为刑法的首要功能;二是司法机关要增强刑事执法工作中的经济意识,把为社会主义市场经济保驾护航作为刑事司法工作的中心任务。[2](P55)刑法在保障社会主义市场经济的建立、完善中发挥着重要作用。当单纯通过民事责任、行政责任不足以有效遏制严重经济违法行为的蔓延及其对市场经济秩序的破坏时,适用经济刑法,借助刑罚特有的威慑力和强制性,既可以有效地恢复被各种经济违法犯罪行为所破坏的秩序,并维护通过法律手段所形成的新的市场经济秩序。[4]由政治功能观到经济功能观,经济刑法观念形成的一个显著特征是经济刑法兴起及经济刑法学的出现。经济刑法是随着我国经济体制改革而出现的一个新的刑法分支。经济刑法,是指我国刑事法律根据维护社会主义市场经济秩序、保护公共财产所有权、加强廉正建设的需要,规定的什么行为是经济犯罪和如何追究刑事责任的刑罚规范的总和。[5]经济犯罪就是指在商品经济的运行领域中,为谋取不法利益,违犯国家经济法规,严重破坏社会经济秩序,依照刑法应受到刑罚处罚的行为。[6]经济刑法学是国内公认的刑法学的分支学科。目前,经济刑法学方面,国内已有多部著述问世,其中最具有代表性的是陈兴良教授主编的5经济刑法学6、赵长青教授主编的5经济刑法学6等。上海社会科学院法学研究所顾肖荣研究员主编的5经济刑法6是我国第一本以经济犯罪与刑法为研究对象的论丛。一些法学核心期刊如5政治与法律6等开设了经济刑法专栏,刊登经济刑法方面的研究文章。这些都有利于促进我国经济刑法的健全和完善,以及刑法经济功能观的形成与发展。

转变二:从过度介入到适度调整,关键词:刑法谦抑

刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制其处罚的范围与处罚的程度,即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。刑法谦抑性原则是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。一方面,在法律体系中,刑法的制裁措施最为严厉,其他法律的实施都需要刑法的保障,刑法在法律体系中处于保障法的地位。由此只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法,这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。另一方面,由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用,故必须适当控制刑法的处罚程度。[7](P132)我国传统法律是泛刑法化,本属于民事领域的许多社会关系,历史上也大都通过刑法的手段加以调整,刑民不分,严织刑事法网。[8]这种观念一直延伸到社会主义市场经济建立初期,以刑法手段过度介入了许多不应该用刑法调整的民事纠纷和经济违法行为。其实,刑法并不是万能的,它是一柄利弊兼有的双刃剑,正确运用刑法参与市场经济的法律调控,能够通过惩治危害市场经济的犯罪活动,有力地保障良好公正的竞争秩序,促进市场经济的繁荣与发展;反之滥用刑罚利器,将造成对正常经济活功的不当干预,压抑竞争自由和市场活力,妨碍科技进步,桎梏社会经济秩序正常有序的发展。[9]因此,刑法对社会经济生活的干预和调整必须适度;对具体犯罪的处刑,必须适度。刑法必须有限制、谨慎地使用,它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为与违法者作为自己的关注对象。[1]

转变三:从重点保护到平等保护,关键词:非公经济

在计划经济体制下,不同性质企业的法律地位和市场待遇迥然不同,即公有制经济受到重点保护,先保护国家、公共财产,然后保护集体财产,最后保护个人财产。市场经济的运行规律,客观上要求我们在制定和适用刑法时,平等地对待各种不同的经济主体,创造一个平等的法治环境。[8](P133)改革开放以来,在对非公有制经济的问题上,人们的认识逐步回归了科学理性的态度。1988年我国修改宪法,非公经济首次被认为是公有经济的补充。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。1993年社会主义市场经济首次写入宪法;1999年修改宪法,非公经济被提升为社会主义市场经济的重要组成部分;宪法第11条规定,在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。24年修改宪法,增加了公民合法的私有财产不受侵犯的内容。公有制经济与非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,这就要求刑法在保护其经济利益方面,不能因所有制经济不同而区别对待。尽管改革开放以来人们对非公有制经济的态度发生了根本性的变化,但现行刑法对非公有制经济利益的保护力度与对公有制经济的保护还存在不平等的情况,两者的保护力度还存在一定的差别,这些都需要予以逐步修订和完善。首先,在刑事立法的理念上,现行刑法在任务侧重上仍将公有制财产作为保护的重点。例如将大量发生在非公有制经济中的职务侵占罪、挪用资金罪等放在分则第五章侵犯财产罪中,这表明对这些犯罪社会危害性的立法评价还仅仅局限于财产权范围之内,忽视了这些企业的市场属性,从而与非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分的宪法规定不符。其次,在罪名的设置上,现行刑法也侧重于保护公有制经济。因侵犯的客体所有制不同,类似的行为被人为地划分为罪与非罪。如对非公有制公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取巨额利益的行为刑法没有规定为犯罪。而根据现行刑法第165条的规定,这些行为若发生在国有公司、企业就会规定为犯罪。此外,现行刑法中还规定了为亲友非法牟利罪,签订、履行合同失职被骗罪,国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪,徇私舞弊造成破产、亏损罪,以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等犯罪的犯罪主体必须是国有公司、企业、事业单位的董事、经理等相关人员,而非国有公司、企业,如集体、私营企业中的经理等相关人员实施上述行为的,按刑法的规定则不构成犯罪,依法不能受到应有的刑事追究。这种规定反映出立法片面强调对国有资产的突出保护,凸显了国有财产与非国有财产的不平等地位。再次,对侵犯公私财产犯罪行为的处罚上也存在着差别。纵观刑法的有关规定,在利用职务便利进行侵占、挪用企业财产等犯罪行为的刑法处理方面,明显存在着重视保护公有制企业权益,而对非公有制企业的合法权益轻视的状况。如以职务侵犯罪与贪污罪相比较,前者法定刑最高为5年以上有期徒刑并处没收财产;后者法定刑最高为1年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑并处没收财产。挪用资金罪与挪用公款罪相比,前者法定刑最高刑为3年以上1年以下有期徒刑;后者法定最高刑是1年以上过无期徒刑。与之相类似的还有公司企业人员受贿罪与受贿罪、公司企业人员行贿罪与行贿罪等。

转变四:从罪刑心定到罪刑法定,关键词:97刑法典

经济体制改革初期,为了保护市场经济的建立和发展,以便与那些法无明文规定的破坏市场经济的犯罪行为作斗争,79年刑法设立了投机倒把罪,规定违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的行为被认定为犯罪,应当受到刑事处罚。79年刑法还规定了类推制度,第79条规定,本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。随着经济体制改革的不断深化,为了对生产流通、经济、金融等领域的犯罪作出明确的规定,为建立和发展社会主义市场经济创造良好的社会秩序和宽松的经济环境,对市场经济行为或打击或保护,从而为经济建设提供全方位的法律服务,有力地保障社会主义市场经济有序地运行和健康地发展,保障了社会主义现代化建设的顺利进行,97年刑法取消了类推制度和投机倒把罪,确立了罪刑法定原则。刑法第3条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这是刑法关于罪刑法定原则的表述。与罪刑法定原则相对应的,我们称之为罪刑心定(也有称为罪刑擅断主义)。所谓罪刑心定,是指在97年刑法确定罪刑法定原则之前,司法实践中较为普遍的作法是,一个经济案件事实发生后,司法工作人员在办案时首先考虑的是该行为是否具有严重的社会危害性而不是法律对此是否有明文规定。行为人的行为具有严重社会危害性的,再行考虑该行为刑法是否有明文规定,法律有明文规定的,依照法律规定定罪处罚。法律没有明文规定的,或者归入投机倒把等口袋罪,或者实行类推处理。在整个案件的处理过程中,对行为社会危害性的判断至关重要。行为人的行为具有严重社会危害性的,即使法律没有明文规定,也能对之定罪处罚。因而我们称之为罪刑心定。罪刑法定原则确立后,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这对于正确区分经济犯罪与经济违法行为具有重要的作用。当然我们在贯彻罪刑法定原则时,要正确理解罪刑法定原则。对于法有明文规定但规定不明确的犯罪行为应当依法定罪处罚,在贯彻罪刑法定原则时不能机械地、仅仅从形式上去理解和适用刑法的罪刑规范,而应在形式合理性的范围内尽量从实质上去理解罪刑规范,以寻求实质的合理。[13]

转变五:从刀把子到人权保障,关键词:有利于被告原则

长期以来,国人在刑法的价值取向上,形象地将刑法称之为刀把子,即将刑法被当成了实行阶级专政、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。刑法的手段在于刑罚;刑罚的目的在于惩罚犯罪、维护统治秩序。[8](P131)以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。[12]实际上,打击犯罪和保障人权是刑法并行不悖的两大任务。刑法第1条规定,刑法的目的是为了惩罚犯罪,保护人民。刑法第2条规定,刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。刑法的人权保障包括两个方面,一方面是通过打击犯罪,来保障广大人民群众的人身权利、财产权利、民主权利和其他合法权益。另一方面是通过限制国家刑罚权和司法权,保障犯罪嫌疑人、被告人的正当的权利,进而实现对一般人的权利保障。强化人权保障是社会文明发达的重要标志,是世界刑法改革的鲜明主题。在国际社会普遍强调人权,人权意识凸现的今天,刑法的人权保障机能应受到特别的关注和重视。人权保障是刑法现代化的重要标志之一。[13]强调刑法的人权保障,是与社会主义市场经济体制相适应的。从经济上说,我国长期实行计划经济体制,而市场经济主要通过市场对资源进行调配。由计划经济向市场经济的转化,是一种由-身份到契约.的转变。这种主体意识的觉醒和权利意识的增强,正是人权观念立足的基础。[14]刑法人权保障的一个重要标志是有利于被告原则。有利于被告原则原指刑事程序法中的疑罪从无,即证据不足时,应该作有利于被告人的决定、裁定和判决。在侦查阶段,应该及时撤销案件释放犯罪嫌疑人,或者改变强制措施等;在审查起诉阶段,证据不足时,检察机关应该作出存疑不起诉;在审判阶段,证据不足时,法院应当作出证据不足,指控犯罪不能成立的判决,而不能疑罪从挂,更不能疑罪从有。实体刑法视野中的有利于被告原则,是指在适用刑法时,当出现刑法对某一情况无明文规定、规定模糊不清或规定相冲突时,应当做出有利于被告的解释。[15]97年刑法典确立了罪刑法定原则,该原则中就包含人权保障的内容。对于罪刑法定原则的基本内容的理解,有两点论和一点论之争。两点论认为,罪刑法定原则的内容包含两点:一是法律如果有明文规定的,就按照法律规定定罪或处罚;二是法律没有明文规定不能定罪,不能处罚。一点论认为,罪刑法定原则的内容只包含后面一点,即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。罪刑法定原则实际上是从保护被告人的合法权利的角度提出并发展的。认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚,必须以刑法的明文规定为前提,如果刑法没有明文规定,即使行为危害很大,也不能认定犯罪和给予处罚。[16]但不管是两点论还是一点论,罪刑法定原则都包含着人权保障的内容。实际上,不仅是罪刑法定原则,整个刑法典何尝不是如何,不同的人、从不同的角度看会得出不同的结果,从打击犯罪的角度确,刑法是打击犯罪的依据和工具,从人权保障的角度,刑法又是人权保障宣言书。过去我们较多地强调刑法的社会保护作用,而相对忽视刑法的人权保障机能。在市场经济条件下,刑法的人权保障机能应受到应有的关注。