行为无价值范文10篇

行为无价值范文篇1

大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。

行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了以下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违反性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb.Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。[1]上述第（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的''''意图无价值''''……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”[2]所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。

一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。

关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。[3]侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。[4]周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。

由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性（周文大抵如此，但同时综合了相关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。

结果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断依据，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为正当防卫对象的不法侵害，是否包括对物的侵害。结果无价值论者一般持肯定态度。

二、重要争议的简要分析

现在，行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论、刑罚论乃至具体犯罪。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。

（一）刑法目的

“将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[5]

传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。可是，这种观点存在重大疑问。其一，现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，伦理具有相对性，伦理规范的内容也不明确，难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。其三，传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护法益。[6]正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。[7]周文指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。”进而肯定违法性具有违反社会伦理规范的侧面。诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。[8]

将行为无价值解释为缺乏社会的相当性，也存在疑问。首先，所谓缺乏社会的相当性，是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。其次，在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔（Welzel）本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。[9]事实上，即使自古以来人们习以为常的某些行为，也不一定是正当行为，反而可能是侵害法益的违法行为。周文指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限……不需要作为违法行为看待。”进而认为，对违法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。然而，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，法益衡量的结果必然否认其违法性。就此而言，完全不需要社会的相当性的限定。

现在比较有力的观点认为，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力。这种观点完全否认刑法的法益保护目的。[10]与大多数二元论者一样，周文则在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。但在本文看来，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将侵害或者威胁法益的行为类型化，并规定相应的刑罚。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的的关系；国家不可能为了保护规范而制定规范，不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。周文还指出：“只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，构成要件是违法类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照周文的逻辑，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范，使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。

结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。任何违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，同时保护了更大或至少同等的法益。这也能从反面说明刑法的目的是保护法益。换言之，之所以阻却违法，是法益衡量的结果。结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”[11]（3）由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。

（二）罪刑法定原则

行为无价值论者声称：“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求。”[12]周文也说，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。

罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相联。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。此外，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是包含了对一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。

行为无价值论认为，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，有利于贯彻罪刑法定主义。例如，盗窃、诈骗等概念本身就包含了主观要素。如果将误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃，或者将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗，进而肯定其具有构成要件符合性，反而违反罪刑法定主义。[13]周文也提出了相同的观点。但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域，进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，为罪刑法定主义提供根据。在中国，将意外事件以犯罪论处，无疑违反罪刑法定原则。就前述学者所举之例而言，误拿他人的伞和误使他人多交款的行为，都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反应肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并未违反罪刑法定原则。

相反，结果无价值论能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，既有利于从立法上控制处罚范围，也有利于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了行为基准：不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值更好地贯彻了罪刑法定原则。

（三）构成要件论

构成要件是违法行为类型，所以，违法要素都是构成要件要素。行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素，而且承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。[14]

将故意、过失作为构成要件要素的主要理由有：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过失作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的构成要件便相同，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指出：“刑法中大量的违法性要素，如''''窃取''''、''''猥亵''''等，都必然包含了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。[15]但本文认为，这些理由难以成立。

第一，既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。此外，在三阶层体系中，违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下，行为人都具备这些责任要素。所以，刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性；换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。于是，三阶层体系必须转变成构成要件符合性→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系导致责任丧失了应有的意义。正因为如此，行为无价值论中的一种观点认为，故意、过失虽然是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。但是，这种观点要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。[16]可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。

第二，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，如果撇开行为人有无故意，就不能判断有无致人死亡的危险。但根据结果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。况且，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。

第三，诚然，刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不可能是过失或者无意识的，如盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过失也可能实施这些行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。[17]而且，不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度的分析思考。''''直观地判断是否犯罪（整体的考察法）''''是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”[18]将犯罪分为客观面与主观面，就是为了防止认定犯罪的恣意性。然而，行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件→主观构成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。

第四，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、表现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。

此外，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不合理，便不得不认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来，客观行为是否盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。

二元论者认为，构成要件规定的具体犯罪类型，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。

首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。[19]就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因为保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。因此，作为义务是不作为犯罪的违法要素。

其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者考虑行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法必然将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着考虑行为无价值。例如，按照行为无价值论的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。[20]可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。联系中国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。再如，中国刑法没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。

（四）违法性论

1.违法性的判断

行为无价值论认为，违法的本质是违反行为规范，应当将故意、过失作为违法性的判断对象，并应以一般人为标准进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须能够向行为时的行为人（以及一般人）告知违法与合法的界限，而不能在事后才告诉人们某种行为是否违法。但是，这种观点有待商榷。

行为无价值论将故意、过失作为违法要素，是以规范违反说为前提的。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”。[21]但如前所述，刑法的目的是保护法益，而不是保护规范；犯罪的本质是侵害法益，而不是违反规范。所以，将故意、过失作为违法要素的观点建立在不当前提之下。

将故意、过失作为违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆。周文指出：“在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。[22]另一方面，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100％的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。

行为无价值论主张事前判断，仅以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是，一方面，事前判断是难以贯彻的。例如，按照行为无价值论的逻辑，在假想防卫的场合，倘若一般人都以为不法侵害正在进行，就应认为该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不当。根据结果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过失时，便应承担过失犯的责任。另一方面，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实时，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。

将故意、过失作为违法要素，容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。[23]综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相同作用的判断，不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值，综合了多种见解，使社会伦理、社会的相当性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是，左右违法性判断的要素越多，就越是增加了违法性判断的难度，越容易造成违法性判断的恣意性。另一方面，将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人。因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。

结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，充其量只是例外地承认主观的违法要素（如目的）。本文的观点是，在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素，作为责任要素对待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以进行正当防卫。例如，即使没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以进行正当防卫。再如，在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下，是否具有牟利目的，并非说明违法性不同，而是说明责任程度不同。

也许人们会反问，像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。[24]结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。

2.违法阻却事由

在违法阻却事由领域，如何认识对物防卫与偶然防卫，成为重要争论问题。

（1）对物防卫

部分行为无价值论者，因为故意、过失是违法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。[25]按理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反：针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此，部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。如大塚仁指出：作为防卫对象的违法，与作为犯罪成立条件之一的违法并不同，前者“只是意味着应当从侵害被侵害者的法益，是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此，它并不限于是由人的行为引起的侵害，对动物的侵害等也可以考虑正当防卫。”[26]可是，这种观点不能回答如下问题：为什么一般法上应当采取物的违法论，而刑法上必须采取人的违法论？再如，川端博指出：“将为了保全''''正''''而对动物实施的行为认定为违法，是违反正义的。在将针对人的违法行为视为正当防卫的同时，将针对动物的侵害不视为正当防卫，也应当说是不当的。”[27]然而，此观点与其主张的人的违法论相冲突，与其将故意、过失作为违法要素相抵触，实际上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。正因为如此，有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险，所以在刑法上阻却违法。[28]本来，既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是，这种观点采取了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。

结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照中国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是，根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。

（2）偶然防卫

行为无价值论认为，成立违法阻却事由，要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是，一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。偶然防卫时，至少存在行为无价值，所以不能正当化。周文也指出：“偶然防卫成立故意犯罪。”只要对不同的处理结局进行比较，就会发现行为无价值论的结论并不可取。

例如，甲正在非法杀乙，不知情的丙恰好开枪射击甲。按照行为无价值论的思路：在丙“遵守”行为规范不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”行为规范开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。按照结果无价值论的观点，在丙开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙无罪。这显然是最好的局面。

再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论难以令人赞成。根据结果无价值论的观点，甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益，都缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲与乙的行为都无罪。

本来，行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂，但是，由于这种结论不合理，现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反保护了法益，结果是有价值的；但由于其行为无价值，所以成立犯罪未遂。概言之，偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的。显然，在行为无价值论看来，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。可是，如果刑法禁止偶然防卫行为，就必然禁止保护法益的好结果。

从逻辑上说，结果无价值论仅将结果无价值作为违法性的根据，而二元论对违法性的判断，同时要求结果无价值与行为无价值，故二元论有利于控制处罚范围。然而，二元论者从限制违法性的范围出发，却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范围的结局。之所以如此，是因为二元论者要求行为人在客观上保护了法益的情况下，还必须认识到自己做了善事，否则其行为被评价为恶的行为。换言之，即使行为人客观上保护了法益，但只要其内心邪恶，就构成犯罪。这已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。

（五）责任论

行为无价值论者指出：“责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确定处罚对象的判断（因此而明确为什么处罚某行为）。打个比喻，违法是犯罪论的发动机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。”[29]由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。本文难以赞成这种观点。

首先，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供主观的根据。违法是客观归责问题，责任是主观归责问题；二者相当于哲学上的因果责任与道德责任；[30]因果责任与道德责任的根据不同。其次，如前所述，倘若将故意、过失、目的等作为违法要素，那么，责任论就成为责任阻却事由论。但是，将责任判断归结为消极判断，容易违反责任主义，不仅与行为无价值论者所采取的犯罪论体系不协调，而且导致认定犯罪的整体性。再次，行为无价值论者也承认责任有轻重之分。可是，如果将故意、过失、目的等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了。因为在通常情况下，不同行为人的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性没有区别。即使存在些许区别，司法机关也很难作出判断。最后，联系中国的刑事立法，将故意、过失作为违法要素会遇到更多的问题。例如，责任能力是辨认能力与控制能力，分别与故意的认识因素、意志因素相对应：没有辨认能力的人，不可能具备故意的认识因素；没有控制能力的人，也不会具备故意的意志因素。然而，行为无价值论将故意、过失作为违法要素，却仍然将责任能力留在有责性中，这也是不协调的。正因为如此，部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念，并将行为能力作为违法要素归入构成要件，而将责任能力作其他理解。[31]但这种做法使三阶层体系中的构成要件充满了形形色色的内容，也难以被我们接受。

根据结果无价值论观点，责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据，是行为人具有他行为可能性，这便要求行为人具有故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但是，非难可能性的大小，主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比，故意更值得非难。所以，故意、过失是两种不同的责任类型或责任形式。

将故意、过失作为责任要素，意味着行为是否具有违法性不以行为人是否具有故意、过失为前提。因此，误将他人财物当作自己财物而取走的，误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，都是侵害他人法益的违法行为。行为无价值论习惯于认为，将类似举止“正常”、不悖“常情”的行为判断为违法，违反了国民的法感情。可是，上述行为的确在客观上侵害了他人法益，将其认定为合法反而违反了国民的法感情；也必须肯定被害人可以进行正当防卫，否则不利于保护被害人的法益。况且，三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的违法不是等同概念；认为“窃取”、“猥亵”必然包括主观要素，否则并不违法的观点，要么是一种感情论，要么没有区分不同的违法概念。

（六）未遂犯论

行为无价值论认为，“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”[32]据此，行为无价值是未遂犯的处罚根据。可是，几乎在任何国家，都存在只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如，在中国，对滥用职权未遂、破坏通信自由未遂等情形，不可能定罪量刑。根据行为无价值论，行为是否违法，是在行为时就能确定的。于是，只要违反了行为规范，就具有违法性，上述未遂行为也具有违法性。这便不当扩大了违法性的范围。当然，行为无价值论者会回答说：上述未遂行为因为欠缺既遂条件，所以不成立犯罪。但是，在上述未遂的情形（除能否成为防卫对象以外），完全没有必要将其评价为刑法上的违法行为。

关于着手的认定，行为无价值论一般采取形式的客观说，即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。然而，形式的客观说没有明确回答什么叫着手和如何认定着手，还会扩大未遂犯的处罚范围。例如，甲为了达到与乙女发生性关系的目的，书写了匿名恐吓信，要求乙于次日晚前往指定的地点，否则会杀害乙。次日早晨，乙发现恐吓信后，向公安机关报案。晚上，甲来到信中指定地点等待、观望时，被守候的民警抓获。根据形式的客观说，甲已经着手实行了强奸罪，故应认定为强奸未遂。但是，这种观点明显不当。正因为如此，部分行为无价值论者采取了实质的行为说，即开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。[33]例如，A通过邮局将毒药寄给外地的B，希望B饮用后死亡。实质的行为说一般认为，A寄送毒药时就是着手。显然，实质的行为说基本上重视行为无价值，也过于扩大了未遂犯的处罚范围。

结果无价值论所采取的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯结果的危险时，即侵害法益的危险性达到了具体程度时，才是实行的着手。例如，上例中的甲仅成立强奸预备；上例中的A在寄送毒药时还没有着手，只有当毒药寄送到B手中，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪。在笔者看来，结果说有利于合理区分未遂犯与预备犯。因为中国刑法处罚预备犯，预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。而不是危险有无的不同，否则就不能说明预备犯的处罚根据。

关于不能犯与未遂犯的区别，行为无价值论者一般主张具体的危险说。但是，具体的危险说存在缺陷。（1）具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断依据决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断依据。另一方面，“一般人的判断”基准并不明确。（2）具体的危险说主张事前判断，不考虑事后判明的情况，这与刑事诉讼法设立了鉴定制度相矛盾。换言之，鉴定制度说明应当进行事后判断。[34]（3）具体的危险说以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断，导致对科学上完全没有危险的行为也具有危险性，这便扩大了处罚范围。根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。（4）具体的危险说在某些情况下也可能导致不当缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会通念还没有意识到这一点时，如果坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚。

结果无价值论者一般采取客观的危险说，即以行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，如果具有危险，则成立未遂；否则，成立不能犯。不可否认，这种判断的结局可能是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。正因为如此，结果无价值论进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而认定有无具体危险。[35]在笔者看来，虽然应当以事后查明的客观事实为判断依据，并以科学的因果法则为判断基准，但可以将行为时作为判断基准时。

（七）共犯论

共犯是一种不法类型，而不是责任类型。所以，在共同犯罪中，违法是连带的（例外地承认违法的相对性），采取部分实行全部责任的原则；而责任不是连带的，需要考察参与者的独立的可罚性。但是，行为无价值论将故意作为违法要素，因而可能产生疑问。例如，甲明知丙为境外人员却隐瞒真相向乙谎称丙为自己的境内朋友，共同将国家秘密提供给丙。根据行为无价值论，由于甲具有为境外提供国家秘密的故意，乙仅有泄露国家秘密的故意，二者的违法性不同。然而，一方面，认为甲、乙二人的违法性不同，容易否认违法的连带性原理。另一方面，在国家秘密被境外人员知悉这一点上，认为甲与乙的违法性不同，多少有些不符合情理。根据结果无价值论的观点，甲、乙二人的违法性相同（所侵害的法益及其程度并无区别），均应对同一法益侵害结果承担责任。只不过二者的故意内容不同，因而责任不同，所以，甲的责任不对乙的责任产生影响；反之亦然。

德国、日本刑法理论在共犯论的问题上，都采取了从属性说，周文也不例外。就从属性程度而言，作为通说的限制从属性说认为，只要正犯的行为具有构成要件符合性、违法性，共犯便成立。但是，行为无价值论将故意作为违法要素归入构成要件之后，导致正犯没有犯罪故意时，便否认共犯的成立。例如，咖啡店店主甲某日突生杀丙之念，并将有毒饮料交给店员乙保管，对乙说：“如果丙下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日之后，丙到咖啡店，乙便以帮助的故意将有毒饮料递给甲，但甲此时完全忘了饮料有毒的事情，没有杀人故意地将有毒饮料递给丙喝，导致丙死亡。如果将故意作为构成要件要素，不管采取何种从属性理论，乙都无罪。但是，这种结论不能令人赞成。如果像结果无价值论那样，将故意作为责任要素，采取限制从属性说，则甲依然是正犯（但不对死亡结果承担故意犯的负责，当然可能成立杀人预备），乙是帮助犯。再如，乙教唆甲“将毒药递给丙喝”，但甲没有听清，以为是普通饮料而递给了丙，导致丙死亡。根据行为无价值论，由于甲缺乏杀人的故意，乙又没有间接正犯的故意，乙的行为既不成立教唆犯，也不成立间接正犯。但是，这种结论并不合理。根据结果无价值论，甲的行为仍然是符合杀人罪构成要件的违法行为，即使采取限制从属性说的立场，乙也成立教唆犯。[36]

概言之，为了填补行为无价值论导致的处罚漏洞，对限制从属性说只能作如下理解：共犯的成立“除了要求正犯行为的违法性之外，便只要求其符合客观的构成要件”。[37]果真如此，则意味着故意不是违法性的要素，这正是结果无价值论的基本观点。

（八）刑罚论

行为无价值论基本上与结果无价值论一样，都站在功利主义的立场。所不同的是，结果无价值论采取了行为功利主义，即直接以行为效果来确定行为正当与否，所以，只要行为造成了法益侵害或危险结果，就具有结果无价值。于是，应当直接防止法益侵害与危险结果。行为无价值论采取了规则功利主义，即采取一种间接的策略，以行为是否符合规则来确定行为正当与否；换言之，如果行为是一个规则所要求做的，就是正当的；反之，如果行为是违反规则的，就具有行为无价值。于是，应当防止违反规则的行为。承认采取了规则功利主义的井田良指出，在讨论违法性的实质时，应将其与刑罚论相对应，从而正确反映违法性的内容；刑罚的目的是与罪刑法定主义密切联系的规范的一般预防；罪刑法定主义要求事前告知国民刑法禁止什么，所以，必须在行为的时点就能够向国民告知违法与合法的界限，从而使国民在行为时就知道何种行为违法，从而实现一般预防的目的。[38]周文也采取规则功利主义。但是，在刑法上采取规则功利主义，存在疑问。

规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。

与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。（1）当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的。所以，即使在荒无人烟之处向稻草人开枪射击，也因为违反了规则而具有违法性。同样，只要行为人不知道对方正在进行不法侵害，就不得攻击对方。显然，行为无价值论的逻辑是，一个通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。这便忽视了规则的局限性与例外情形。然而，在三阶层体系中，违法性阶层刚好讨论的是法益存在冲突的例外情形。倘若将例外纳入规则，“就会导致太多和太具体的规则，以至于无法记忆和应用。这说明规则太多等于没有规则”。[39]（2）当符合所谓行为规则的行为造成了法益侵害结果时，行为无价值论认为该行为也是合法的。之所以出现这种不当结论，是因为行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，许多所谓的规则并不为人们所知。（3）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。

以过失犯为例。行为无价值论者采取了新过失论（基准行为说），认为过失是对社会生活中一般要求的结果回避行为即基准行为的懈怠，于是，过失犯由未能实施法律所要求的基准行为的不作为构成；而且，只要符合行为基准，就排除过失的成立。但是，基准行为说存在缺陷：（1）基准行为说因为未能与具体的预见可能性密切联系，容易转化为危惧感说。（2）由于难以具体决定何为基准行为，常常导致根据行政法规确定行为人是否存在过失，导致过失犯成为行政违反的加重犯。（3）即使是行政法规，也只是行为的一般指针，不可能穷尽具体场合的特别要求；遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，即使违反了一般规则，也可能没有过失。[40]

结果无价值论不仅有利于实现报应的正义性，而且可以在保障国民自由的前提下，实现特殊预防与一般预防。

第一，结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归责于行为。“在即使没有行为也依然发生结果的场合，该结果便不可能回避；从抑制法益侵害的观点来看，即使将这样的行为作为处罚的对象，也不能收到抑制的效果。因此，对这种行为的处罚不能正当化。”[41]换言之，在行为人通过行为使结果发生的场合，刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下，倘若行为人履行义务也不能回避结果时，通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。例如，甲从公寓窗外看到了火灾，但没有报警。其实，公寓的电话线已被切断，即使甲想打电话报警，也不会成功。在这种情况下，要求甲实施报警行为，是没有意义的。只有当甲能够成功报警时，要求甲实施报警行为，才具有意义。[42]

第二，社会生活是复杂的，行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今的风险社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。而且，离开了“死亡”结果，不会有“杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。另一方面，义务论所无法解决的难题是，在特殊情况下，当不同的义务相互冲突时，人们应当怎么办？结果无价值论的回答非常简单和有效：履行哪个义务能够最大限度地保护最重要的法益，就履行该项义务。基于同样的理由，在法益之间发生冲突时，以保护更为优越、更为重大的法益为原则。

第三，周文指出：“根据结果无价值论，无法实现一般预防的刑罚目的。”其实，古典学派的绝对报应刑论者，也没有忽视和否认一般预防目的；刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且，处罚过失致人死亡罪，并不只是预防此罪，完全也有利于预防故意杀人罪；处罚盗窃罪，也有利于预防抢劫罪；如此等等。此外，结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑制行为。换言之，法官将刑法作为裁判规范予以适用时，并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。[43]因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。

第四，按照行为无价值论的观点，责任与行为规范违反是两个不同的问题，责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。倘若将故意、过失作为责任要素，便意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重，特殊预防的必要性大，处罚更严重。反之，过失责任轻，特殊预防的必要性小，处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性，也可能在责任中予以考虑。[44]

三、学术争议的简短归纳

行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，中国的主观主义刑法理论依然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论，有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性。可是，刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域扩展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。学术批判既可以促使对方完善理论，也能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论之争的实践意义，则更不可低估。

行为无价值论不可能是没有根据的理论。任何结果无价值论者，都需要以尊重、慎重的态度对待行为无价值论。但笔者认为，行为无价值论者，无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务，也不宜采用极为模糊的“社会的相当性”概念。在当今国外，行为无价值论之所以能够立足，重要原因之一是抛弃了道德主义与社会的相当性概念。

中国现行的犯罪论体系存在诸多问题，不少学者主张重构犯罪论体系。行为无价值论与结果无价值论的争论，主要是在三阶层体系下展开的。例如，是否将故意（尤其是既遂犯的故意）作为违法要素纳入构成要件，是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。显然，在中国四要件体系下，难以就此展开争论。所以，在中国，行为无价值论与结果无价值论的争论，应当与犯罪体系的重构相联系。中国现行的犯罪论体系的重大缺陷之一，是难以避免从主观到客观认定犯罪，从而导致认定犯罪的恣意性。但正如周文所言：“行为无价值论思考问题的路径是：从对行为的考察出发，结合考虑行为的相关样态，沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。”其中的“行为”又包含了故意、过失，所以，行为无价值论所构造的犯罪论体系，是否依然存在现行犯罪论体系的缺陷，是值得关注的问题。

作为犯罪论支柱的违法性与有责性，与刑法规范是什么关系？这也是行为无价值论与结果无价值论的分歧所在。结果无价值论认为，违法性意味着评价规范的违反，评价规范先于决定规范，故违法性是客观的。行为无价值论则认为，评价规范与决定规范既共同决定违法性，也共同决定有责性，决定规范的违反为行为无价值奠定基础。显然，如何从刑法规范层面上理解违法性、有责性的关系，以及如何处理违法性与有责性的关系，也值得国内学者深思。但像行为无价值论那样，认为决定规范也指向无责任能力者，认为刑法规范对于无责任能力也具有意思决定机能，恐怕是不符合事实的。

犯罪是适合判处刑罚的行为，犯罪论必然是刑罚论的反映。将刑罚论与犯罪论相分离，既不利于刑罚目的的实现，也不利于犯罪论的发展。行为无价值论对违法性与刑罚关系的强调，值得充分肯定。但能否因此而否定责任与刑罚的关系，还值得深入研究。此外，规范预防论究竟是令人兴奋的目标，还是美丽动人的神话，抑或是改头换面的报应，不仅需要论证，而且应当实证。

中国刑法没有系统地规定保安处分，但可以肯定的是，保安处分的系统化、法典化的趋势不可阻挡。保安处分的对象是具有构成要件符合性、违法性的行为，对此已无异议。但是，像行为无价值论那样，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件之后，对于不能形成故意、过失的精神病人便不能实行保安处分，这便违背了保安处分的初衷。所以，将保安处分与违法性相联系，也是行为无价值论与结果无价值论在争论中必须正视的问题。

二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。因为行为无价值与结果无价值是两种异质的存在，而二元论却将二者统合在违法或者不法概念中；二元论原本旨在通过要求行为违反规范从而限制处罚范围，但却同时将保护规范效力当作了刑法目的，又扩大了处罚范围。所以，二元论是否存在方法论的缺陷，也是值得注意的。

【注释】

[1]以上参见松原芳博：《人的不法論における行為無価値と結果無価値》，《早稲田法学》第78巻，2003年第3号，第263—264頁。

[2]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，北京：法律出版社，2006年，第109页。

[3]参见大塚仁：《刑法概説（総論）》，東京：有斐閣，1997年，第350頁。

[4]井田良：《刑法総論の理論構造》，東京：成文堂，2005年，第15頁。

[5]山口厚：《刑法総論》，東京：有斐閣，2007年，第101頁。

[6]参见西田典之：《刑法総論》，東京：弘文堂，2006年，第30頁。

[7]参见井田良：《刑事法》，東京：有斐閣，1995年，第35—36頁。

[8]参见西田典之：《刑法総論》，第30頁。

[9]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，München:C.H.Beck，2006，S.295f.

[10]G.Jakobs.StrafrechtAllgemeinerTeil，Berlin:WalterdeGruyter，1993，S.35ff.

[11]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁。

[12]井田良：《刑法総論の理論構造》，第11頁。

[13]井田良：《刑法総論の理論構造》，第5頁。

[14]认为构成要件是违法有责类型的结果无价值论者，是将故意、过失作为责任要素归人构成要件的。本文所商榷的“将故意、过失作为构成要件要素”，是指行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素纳入构成要件的观点。

[15]Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.310ff.

[16]参见團藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創文社，1990年，第134、242、291頁。

[17]其实，从立法论上而言，刑法也有可能规定过失奸淫幼女的犯罪。

[18]前田雅英：《刑法総論講義》，東京：東京大学出版会，2006年，第39頁。

[19]平野竜一：《刑法総論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年，第216頁。

[20]参见大塚仁：《人格的刑法学の構想》，《法学教室》第113号，1990年，第23頁。

[21]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，第108页。

[22]平野竜一：《刑法総論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年，第51頁。

[23]內藤謙：《刑法講義総論（上）》，東京：有斐閣，1983年，第117—118頁。

[24]周文所举的“警察被控玩忽职守案”表明，行为无价值论对违法性的判断，并不是以客观的法益侵害事实为基准限定预见可能性的范围，而是要根据行为人有无某种“感觉”来判断行为是否违法，这当然会使违法性的判断产生恣意性。

[25]参见福田平：《全訂刑法総論》，東京：有斐閣，2001年，第153頁；周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第203页。

[26]大塚仁：《刑法概説（総論）》，第365頁。

[27]川端博：《刑法総論講義》，東京：成文堂，2006年，第344—345頁。

[28]参见井田良：《刑法総論の理論構造》，第168頁。

[29]井田良：《刑法総論の理論構造》，第1—2頁。

[30]“''''道德责任''''的概念并不特别需要与道德上的对错联系起来，而是与我们相互间具有的某些类型的反应性态度联系起来——与这个概念相对的是''''因果责任''''的概念。”（徐向东：《人类自由问题》，徐向东编：《自由意志与道德责任》，南京：江苏人民出版社，2006年，第11页）

[31]参见井田良：《刑法総論の理論構造》，第17—18頁。

[32]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.321.

[33]参见大谷実：《刑法講義総論》，東京：成文堂，2007年，第368頁。

[34]参见木村亀二：《刑法総論》，東京：有斐閣，1978年，第357頁。

[35]参见山口厚：《危險犯の研究》，東京：東京大学出版会，1982年，第164—165頁。

[36]上述两例中的乙，在将故意作为违法要素的德国，只能宣告无罪。另一方面，运用认识错误理论使两例中的乙成立共犯，是存在疑问的。

[37]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandII，München:C.H.Beck，2003，S.139.

[38]参见井田良：《变革の時代における理論刑法学》，東京：慶応義塾大学出版会，2007年，第112頁。

[39]陈真：《当代西方规范伦理学》，南京：南京师范大学出版社，2006年，第92页。

[40]参见西田典之：《刑法総論》，第242—243頁。

[41]山口厚：《問題探究刑法総論》，東京：有斐閣，1998年，第9頁。

[42]根据行为无价值论，行为人也必须对自己没有报警的行为负责，因为这样可以预防其他人遇到火灾时不报警。不能不认为，这是将人作为一般预防的工具了。

[43]一般人在故意杀人时不会期待自己的杀人会形成偶然防卫，从而对故意杀人不产生反对动机。

[44]佐伯仁志：《故意·錯誤論》，山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法学の最前線》，東京：岩波書店，2001年，第101頁。

行为无价值范文篇2

大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值论认为，行为本身恶、行为人的内心恶是违法性的根据。对于行为现实引起的法益侵害或者危险所作的否定评价，称为结果无价值。结果无价值论认为，违法性的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果，即结果恶才是违法性的根据。

行为无价值有多种含义。首先是评价基准问题，即“无价值”是什么含义？松原芳博对此作了以下缕析：（1）行为“无价值”，是指行为违反国家的道义（如小野清一郎）、违反社会伦理秩序（如团藤重光）或者违反公序良俗（如牧野英一）。与此大体相同的观点认为，行为“无价值”，是指行为缺乏社会的相当性（如藤木英雄、福田平）。（2）行为“无价值”，是指行为具有规范违反性（如井田良）。其中的规范，是指与伦理道德无关的，保护法益所需要遵守的行为规范。（3）行为“无价值”，是指行为人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田丰）。只要行为人意图通过客观地符合构成要件的方法、形态引起结果无价值，就具有行为无价值。（4）行为“无价值”，是指行为具有侵害法益的一般危险（如野村稔）。例如，在行为人将尸体当作活人开枪的场合，由于具有发生结果的一般危险，因而存在行为无价值，成立杀人未遂。（5）行为“无价值”，是指对尊重法益要求的违背（Eb.Schmidhuser），或者动摇了社会对法益安全的信赖（盐见淳）。[1]上述第（1）种观点是在伦理道德方面寻求违法性的根据（可谓传统的行为无价值论）；后几种观点不同程度地从与法益侵害相关联的意义来理解行为无价值。其次是评价对象问题，即“行为”是什么含义？“一种观点将故意犯罪里的行为无价值等同于主观的不法要素，将行为无价值理解为纯粹的''''意图无价值''''……与此相反，另一种观点却认为，通过相应的行为实现犯罪企图主要也包括在行为无价值中。”[2]所以，行为无价值中的“行为”基本上是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。

一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。当今的行为无价值论都可谓二元的行为无价值论。

关于行为无价值对违法性判断的作用，二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，行为无价值仅具有限定处罚范围的意义。[3]侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。[4]周文基本上将结果无价值包括在行为无价值之中，大体属于侧重行为无价值的二元论。

由上可见，行为无价值是一个多义的概念。由于近年来国外主流观点认为，行为无价值是指行为的违反规范性（周文大抵如此，但同时综合了相关见解），故本文将重点针对这种行为无价值论以及以此为内容的二元论（以下一般简称为行为无价值论，必要时称为二元论）展开讨论。

结果无价值论的基本立场是：刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断依据，故意、过失不是违法要素，而是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。与行为无价值论被称为人的违法论相对，结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违法评价对象。由于构成要件是违法类型，行为主体（自然人、身份）是构成要件要素，故就作为犯罪成立条件的违法性来说，只有人的行为才是违法评价对象。争议存在于对物防卫这一点上，即作为正当防卫对象的不法侵害，是否包括对物的侵害。结果无价值论者一般持肯定态度。

二、重要争议的简要分析

现在，行为无价值论与结果无价值论之争已经遍及犯罪论、刑罚论乃至具体犯罪。只有全面检讨、评价两种理论在相关重要问题上的观点，才有利于理论取舍。

（一）刑法目的

“将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[5]

传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。可是，这种观点存在重大疑问。其一，现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，伦理具有相对性，伦理规范的内容也不明确，难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。其三，传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护法益。[6]正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。[7]周文指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。”进而肯定违法性具有违反社会伦理规范的侧面。诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。[8]

将行为无价值解释为缺乏社会的相当性，也存在疑问。首先，所谓缺乏社会的相当性，是指行为不属于历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为。这仍然是法律道德主义的观点。其次，在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔（Welzel）本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。正因为社会的相当性概念具有极大的不明确性因而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。[9]事实上，即使自古以来人们习以为常的某些行为，也不一定是正当行为，反而可能是侵害法益的违法行为。周文指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限……不需要作为违法行为看待。”进而认为，对违法性的判断应考虑行为对于社会相当性的脱离或者偏离。然而，在法益之间发生冲突时，应当进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，法益衡量的结果必然否认其违法性。就此而言，完全不需要社会的相当性的限定。

现在比较有力的观点认为，刑法的目的是保护与伦理无关的行为规范的效力。因为规范是社会的构造，规范的稳定就是社会的稳定，社会的真实存在需要使规范发生效力。这种观点完全否认刑法的法益保护目的。[10]与大多数二元论者一样，周文则在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。但在本文看来，即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将侵害或者威胁法益的行为类型化，并规定相应的刑罚。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的的关系；国家不可能为了保护规范而制定规范，不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。周文还指出：“只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，构成要件是违法类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照周文的逻辑，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑罚保护社会中作为行为基准的规范，使得保护这种规范成为刑法的目的。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。

结果无价值论认为，刑法在防止过度干预、采取自由主义原则的同时，要将违反刑法目的的事态作为禁止的对象。刑法的目的是保护法益，所以，引起法益侵害及其危险（结果无价值），就是刑法禁止的对象，违法性的实质就是引起结果无价值。任何违法阻却事由，都表现为客观上损害了某种法益，同时保护了更大或至少同等的法益。这也能从反面说明刑法的目的是保护法益。换言之，之所以阻却违法，是法益衡量的结果。结果无价值论的基本优势在于：（1）刑法的目的具有明确性：任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，刑法就不得干预。换言之，结果无价值论不至于使用刑法推行伦理，从而有利于保障国民的行为自由。这一点在价值多元的时代特别重要。（2）什么行为具有违法性，什么要素影响违法性，非常清晰。正如行为无价值论者所言：“结果无价值论的功绩，在于明确了违法判断的内容及违法要素的范围，必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”[11]（3）由于客观地判断违法性，否认故意、过失是违法要素，从而使违法性与有责性相区分，将有责性的判断建立在违法性的基础之上，既有利于实现法益保护主义，也有利于贯彻责任主义。

（二）罪刑法定原则

行为无价值论者声称：“行为无价值论，重视在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能，适应罪刑法定主义的要求。”[12]周文也说，行为无价值论和罪刑法定的要求相契合。强调违法性与罪刑法定主义的关联性是值得赞许的，但行为无价值论的观点也不无疑问。

罪刑法定主义的核心内容是限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。所以，罪刑法定主义始终与刑法的自由保障机能紧密相联。而行为无价值论突出的却是刑法的行为规制机能，使罪刑法定主义的核心内容转变为对国民行动自由的限制。这多多少少偏离了罪刑法定主义的实质。此外，行为无价值论所主张的提示机能、告知机能，并不是严格意义上的对犯罪与刑罚的提示、告知机能，而是包含了对一般的行为规则、行为基准的提示机能、告知机能。于是，罪刑法定主义演变为行为基准法定主义。

行为无价值论认为，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件，有利于贯彻罪刑法定主义。例如，盗窃、诈骗等概念本身就包含了主观要素。如果将误以为是自己的伞而实际上拿走了他人的伞的行为认定为盗窃，或者将误记货款后请求他人多交付一万元的行为认定为诈骗，进而肯定其具有构成要件符合性，反而违反罪刑法定主义。[13]周文也提出了相同的观点。但这显然是在仅将罪刑法定主义发挥作用的范围限定在构成要件符合性与违法性领域，进而认为责任与罪刑法定主义无关的前提下得出的结论。其实，故意、过失也是刑法规定的主观要素，根据结果无价值论的观点将它们作为责任要素时，罪刑法定主义无疑在责任领域也发挥着重大作用。根据责任主义原理，刑罚以行为人具有非难可能性为条件；然而，只有当行为人在事前已经知道或者至少有机会知道自己的行为被刑法所禁止时，才能讨论行为人是否具有非难可能性。因此，责任主义要求事前明确规定被禁止的行为，为罪刑法定主义提供根据。在中国，将意外事件以犯罪论处，无疑违反罪刑法定原则。就前述学者所举之例而言，误拿他人的伞和误使他人多交款的行为，都使他人值得刑法保护的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反应肯定其行为的客观违法性。由于盗窃、诈骗只能由故意构成，故即使肯定上述行为具有构成要件符合性与违法性，也因为没有责任而不成立犯罪。就此而言，结果无价值论并未违反罪刑法定原则。

相反，结果无价值论能够很好地贯彻罪刑法定原则。结果无价值论将违法性限定在造成法益侵害或者危险的范围内，既有利于从立法上控制处罚范围，也有利于从司法上限制刑罚权，从而保障国民的行动自由。即使从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了行为基准：不得实施造成法益侵害或者危险的行为。况且，如后所述，结果无价值论所确定的犯罪范围实际上并不宽于行为无价值论，这也能从一个侧面说明结果无价值更好地贯彻了罪刑法定原则。

（三）构成要件论

构成要件是违法行为类型，所以，违法要素都是构成要件要素。行为无价值论不仅承认特殊的主观违法要素，而且承认故意、过失是主观的违法要素进而属于构成要件要素。[14]

将故意、过失作为构成要件要素的主要理由有：（1）构成要件是犯罪类型，如果不将故意、过失作为构成要件要素，故意杀人、故意伤害致死、过失致人死亡这三种犯罪的构成要件便相同，从而动摇了构成要件是犯罪类型的观点。（2）在未遂犯中，不考虑行为人的故意就不可能认定为未遂犯；既然未遂犯中的故意是主观的违法要素，那么，既遂犯中的故意也应当是主观的违法要素。（3）构成要件的行为由动词表述，而这些动词本身就包括了主观要素。如周文指出：“刑法中大量的违法性要素，如''''窃取''''、''''猥亵''''等，都必然包含了主观的要素。”（4）目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过，都是主观的违法要素，而它们的存在是以故意为前提的。[15]但本文认为，这些理由难以成立。

第一，既然犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性与有责性，却要求构成要件一个条件成为犯罪类型，完成犯罪的个别化机能，这是对构成要件的过分要求。此外，在三阶层体系中，违法性阶层讨论的是违法阻却事由。将故意、过失、目的等作为主观的违法要素纳入构成要件后，只有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性成为责任要素。然而，在一般情况下，行为人都具备这些责任要素。所以，刑法理论实际上讨论的是在何种情形下没有责任能力、没有违法性认识的可能性与期待可能性；换言之，责任论所讨论的只是责任阻却事由。于是，三阶层体系必须转变成构成要件符合性→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系导致责任丧失了应有的意义。正因为如此，行为无价值论中的一种观点认为，故意、过失虽然是违法要素，但仍然是两种不同的责任形式，其本籍在责任中。但是，这种观点要么导致对故意、过失进行重复评价，要么导致责任故意与责任过失徒有虚名，要么在责任故意、责任过失中添加其他并非属于故意、过失的要素（如将违法性认识的可能性归入故意、过失的要素），导致构成要件故意、过失与责任故意、过失不一致。例如，这种观点认为，假想防卫的行为人具有构成要件的故意，但没有责任故意，仅有责任过失。[16]可是，该观点本来的宗旨是将故意、过失纳入构成要件，使构成要件成为犯罪类型，在假想防卫等场合却出现了原本属于故意类型的犯罪最终被认定过失犯罪的现象。这不仅违背其初衷，而且自相矛盾。

第二，认为未遂犯的故意是主观的违法要素，缺乏合理性。例如，在行为无价值论看来，当行为人发射的子弹从野兽与活人中间穿过时，如果撇开行为人有无故意，就不能判断有无致人死亡的危险。但根据结果无价值论，只要该行为客观上具有致人死亡的具体危险，行为人对此有认识，就不难认定为杀人未遂；反之，即使行为人对此没有认识，也不能否认其行为具有致人死亡的具体危险（只不过不处罚过失的未遂犯）。况且，即便承认未遂犯的故意是主观的违法要素，也不意味着既遂犯的故意一定是主观的违法要素。

第三，诚然，刑法分则表述行为的某些动词乍一看就意味着故意，似乎不可能是过失或者无意识的，如盗窃、强奸等。但这是因为学者们事先知道这些犯罪属于故意犯罪，所以产生了这些行为离不开故意的印象。其实，过失也可能实施这些行为。例如，误以为他人占有的财物是自己占有的财物而取走的，客观上也是盗窃行为，只不过缺乏盗窃罪的故意而已。再如，误以为女方已满14周岁而与之发生性交的，客观上也是强奸行为，只不过没有故意罢了。[17]而且，不可否认的是，犯罪原本就是一个整体，但整体性地认定犯罪必然导致恣意性，所以需要建立防止认定犯罪的恣意性的犯罪论体系。“可以确保法的安定性，做到认定容易，且排除恣意性的犯罪论体系应如何构成呢？首先，必须有某种程度的分析思考。''''直观地判断是否犯罪（整体的考察法）''''是危险的，无论如何都会使判断者的恣意性很大。”[18]将犯罪分为客观面与主观面，就是为了防止认定犯罪的恣意性。然而，行为无价值论将客观面与主观面的积极要件均归入构成要件（类似于中国的四要件体系），采取了整体的考察法，有损刑法的安定性。也许行为无价值论者会指出，将故意、过失纳入构成要件，并不意味着整体的考察，而是先考察客观内容，再考察主观内容。果真如此，则三阶层体系演变成客观构成要件→主观构成要件→违法阻却事由→责任阻却事由。但是，这种体系割裂了构成要件与对应的犯罪阻却事由之间的内在联系，不利于及时排除犯罪的成立。

第四，即使承认目的、内心倾向、内心经过等是主观的违法要素，也不意味着故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论普遍承认倾向犯、表现犯。周文指出：“没有使用暴力、胁迫方法，没有猥亵的意思，不试图满足变态心理，强制猥亵、侮辱妇女罪的违法性不能具备。”本文难以赞成这种观点。例如，甲男出于报复动机对乙女实施强制猥亵行为。首先，假定甲的行为不具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲并非试图满足变态心理，因而不成立强制猥亵妇女罪；又由于行为不具有公然性，甲的行为也不成立侮辱罪。可是，同单纯侵犯名誉的侮辱罪相比，甲的行为侵害了乙更为重要的性的不可侵犯权，却不能成立任何犯罪。这一结论难以被人接受。其次，倘若甲的行为具有公然性，根据行为无价值论的观点，由于甲不是试图满足变态心理而是为了报复，只能认定为侮辱罪；只有当甲试图满足变态心理时才认定为强制猥亵妇女罪。这显然是在行为性质、内容相同的情况下，根据行为人的主观倾向来区分此罪与彼罪，而这正是客观主义刑法理论力图克服的现象。其实，与试图满足变态心理相比，基于报复动机所实施的强制猥亵行为，对被害人法益的侵害可能更为严重。所以，行为无价值论对违法性所作的评价，并不符合客观事实。周文还指出：“出于善良动机的父母教育子女的行为，即使明显不妥当，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良动机的父母教育子女的行为，完全可能构成故意伤害罪，当然也能构成虐待罪。在此，作为违法性判断资料的，不是行为人是否出于善良动机，而是所谓“教育”行为是否属于伤害与虐待。作为成立犯罪所必需的有责性判断资料的，也不是行为人是否出于善良动机（当然会影响量刑），而是行为人对伤害是否具有故意或过失，对虐待是否出于故意。

此外，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件后，难以处理事实认识错误问题。例如，甲误将乙占有的手提电脑当作丙的遗忘物而据为己有。根据行为无价值论的观点，甲没有盗窃故意，故不能将其行为评价为盗窃行为；甲只有侵占遗忘物的故意，但其客观上侵占的不是遗忘物。行为无价值论本应得出甲无罪的结论，但由于无罪的结论并不合理，便不得不认为，甲的客观行为是盗窃，主观故意是侵占，二者在重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。可是，认为甲的客观行为是盗窃，与行为无价值论的基本观点相冲突。在结果无价值论看来，客观行为是否盗窃，并不取决于行为人主观上是否存在盗窃故意。在上例中，甲的客观行为是盗窃，且具有盗窃罪的违法性；但甲仅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度内成立轻罪（侵占罪）。不难看出，只有将故意、过失与客观行为相分离，才有承认和正确处理事实认识错误的可能；行为无价值论实际上是在按结果无价值论的观点处理事实认识错误。

二元论者认为，构成要件规定的具体犯罪类型，不仅考虑了结果无价值，而且考虑了行为无价值（如行为的方式、样态）。周文也以日本刑法规定的单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪为例，说明行为无价值对于区分犯罪的意义。但事实并非如此。

首先，不可否认，在违法性判断过程中，“不是仅考虑现实所产生的结果，而且也必须考虑行为方法、样态。但即使在这种场合，也是为了考虑行为方法、样态所具有的侵害法益的一般危险性，而不是考虑方法、样态本身的反伦理性、行为无价值性”。[19]就日本的单纯遗弃罪与保护责任者遗弃罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因为保护责任者的遗弃比一般人的遗弃更严重地侵犯了被保护者的法益。因此，作为义务是不作为犯罪的违法要素。

其次，刑法根据行为的方式、样态将侵害相同法益的犯罪规定为不同的罪名，并不能说明立法者考虑行为无价值。罪刑法定原则决定了刑法必然将各种犯罪进行分类，即使是侵害相同法益的行为，为了避免构成要件过于抽象，也必须尽可能进行分类，否则罪刑法定原则就不可能在任何程度上得以实现。所以，根据行为样态对犯罪进行分类，是为了明确处罚范围，贯彻罪刑法定原则，而不意味着考虑行为无价值。例如，按照行为无价值论的观点，日本刑法区分盗窃罪、侵夺不动产罪、诈骗罪、使用电子计算机诈骗罪、恐吓罪，就是因为这些犯罪的行为无价值程度不同，因而违法性不同。[20]可是，日本刑法对这些犯罪规定的法定刑完全相同。同样，在中国，诈骗罪与抢夺罪的行为样态不同，但法定刑并无区别。这充分说明，所谓的行为无价值，在这些犯罪中不对违法性起任何作用。换言之，刑法对财产罪作上述分类，完全是为了使财产犯罪类型化，从而贯彻罪刑法定原则。联系中国刑法分则的规定，更能说明行为无价值没有意义。例如，敲诈勒索罪的行为方式的“不当性”重于盗窃罪、诈骗罪，可是中国刑法对其规定的法定刑反而轻于盗窃罪、诈骗罪。再如，中国刑法没有将故意杀人罪分成若干类型。这表明，杀人的行为样态，对于违法性不起实质作用。相反，刑法几乎完全按照伤害结果对故意伤害罪规定了不同的法定刑。

（四）违法性论

1.违法性的判断

行为无价值论认为，违法的本质是违反行为规范，应当将故意、过失作为违法性的判断对象，并应以一般人为标准进行事前判断。这种观点反复强调的是，违法概念必须能够向行为时的行为人（以及一般人）告知违法与合法的界限，而不能在事后才告诉人们某种行为是否违法。但是，这种观点有待商榷。

行为无价值论将故意、过失作为违法要素，是以规范违反说为前提的。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”。[21]但如前所述，刑法的目的是保护法益，而不是保护规范；犯罪的本质是侵害法益，而不是违反规范。所以，将故意、过失作为违法要素的观点建立在不当前提之下。

将故意、过失作为违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性相混淆。周文指出：“在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。”“即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断。”可是，一方面，行为无价值论者所声称的客观违法性，只是判断基准的客观性，而非判断对象的客观性。“这与主观的违法论只有一纸之隔”。[22]另一方面，只要将故意、过失包含在违法性中，以一般人标准所做出的判断结论必然是肯定违法性，这便丧失了违法性判断的意义。假定有人作舆论调查时所提问题是：“甲以杀人故意开枪射击，是否具有违法性？”大概100％的人会持肯定回答。其实，“应当如何行为”与行为人主观上是否具有故意、过失没有直接关系。当行为人误以为前方是野兽却完全没有预见到是人而开枪射击时，社会一般人也会认为“不应当开枪”。社会一般人不会因为行为人没有过失而认为其“应当开枪”，只是因为其没有过失而不予谴责（没有责任）。

行为无价值论主张事前判断，仅以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是，一方面，事前判断是难以贯彻的。例如，按照行为无价值论的逻辑，在假想防卫的场合，倘若一般人都以为不法侵害正在进行，就应认为该假想防卫阻却违法性。但是，这种结论明显不当。根据结果无价值论的观点，在事后判断并无正在进行的不法侵害时，就应肯定假想防卫具有违法性。在此前提下，行为人具有过失时，便应承担过失犯的责任。另一方面，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实时，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并无效果。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。

将故意、过失作为违法要素，容易导致法官判断违法性的恣意性。客观主义犯罪论的出发点是从非常明确的保护客观的、外部的生活利益的立场出发，将犯罪的成立限定在发生了法益侵害或者危险结果的情形，从而使刑罚成为保护生活利益的最后手段。[23]综合考虑主客观方面、让主观内容与客观内容起相同作用的判断，不利于约束法官的判断。周文所称的行为无价值，综合了多种见解，使社会伦理、社会的相当性、行为基准、一般人的观念等都左右违法性的判断。但是，左右违法性判断的要素越多，就越是增加了违法性判断的难度，越容易造成违法性判断的恣意性。另一方面，将故意、过失作为违法要素，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性，这显然不利于国民行使防卫等权利。例如，根据行为无价值论的观点，甲面临精神病人乙正在杀害自己时，因为乙缺乏故意与过失，不具备违法性，而不得防卫。在许多场合，面临侵害的防卫人。因无法知道侵害者是否具有故意、过失而束手无策。这显然不利于国民通过正当防卫保护法益。

结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，充其量只是例外地承认主观的违法要素（如目的）。本文的观点是，在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意、过失与目的等主观要素，作为责任要素对待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以进行正当防卫。例如，即使没有营利目的，销售侵权复制品的行为也是违法的。对于没有牟利与传播目的而走私淫秽物品的行为，也可以进行正当防卫。再如，在甲与乙分别播放淫秽音像制品的名称、场次、时间、观看人数等客观事实相同的情况下，是否具有牟利目的，并非说明违法性不同，而是说明责任程度不同。

也许人们会反问，像结果无价值论那样，将故意、过失作为责任要素，就不会导致判断的恣意性吗？笔者的回答是，行为无价值论将客观要素与主观要素综合起来判断违法性时，不意味着客观要素是基础，导致难以判断的主观要素影响对客观要素的判断，因而容易形成判断的恣意性。[24]结果无价值论明确区分客观要素与主观要素，客观要素是违法性的基础，而且客观要素容易判断。在对客观要素或客观的违法性作出明确判断后，再考察行为人对违法事实是否具有认识与认识的可能性，就限制了主观要素的判断对象与判断范围。

2.违法阻却事由

在违法阻却事由领域，如何认识对物防卫与偶然防卫，成为重要争论问题。

（1）对物防卫

部分行为无价值论者，因为故意、过失是违法要素，否认物是违法主体，因而否认对物防卫。但是，法律不可能认为，在动物侵害人的生命、身体时，人只能忍受。所以，这些学者主张对动物的反击成立紧急避险。[25]按理说，国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时，对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而，主张成立紧急避险的观点却相反：针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此，部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。如大塚仁指出：作为防卫对象的违法，与作为犯罪成立条件之一的违法并不同，前者“只是意味着应当从侵害被侵害者的法益，是否允许对之进行正当防卫的视角来探讨的一般法观点中的违法性。因此，它并不限于是由人的行为引起的侵害，对动物的侵害等也可以考虑正当防卫。”[26]可是，这种观点不能回答如下问题：为什么一般法上应当采取物的违法论，而刑法上必须采取人的违法论？再如，川端博指出：“将为了保全''''正''''而对动物实施的行为认定为违法，是违反正义的。在将针对人的违法行为视为正当防卫的同时，将针对动物的侵害不视为正当防卫，也应当说是不当的。”[27]然而，此观点与其主张的人的违法论相冲突，与其将故意、过失作为违法要素相抵触，实际上是以更为宏观的法哲学原理推翻了其坚持的行为无价值论。正因为如此，有的行为无价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险，所以在刑法上阻却违法。[28]本来，既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由，就应当直接在刑法上寻找根据。但是，这种观点采取了奇怪的逻辑：刑法不承认对物防卫是违法阻却事由，但民法承认，所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。

结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照中国刑法的规定，正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是，根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主等）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。

（2）偶然防卫

行为无价值论认为，成立违法阻却事由，要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是，一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。偶然防卫时，至少存在行为无价值，所以不能正当化。周文也指出：“偶然防卫成立故意犯罪。”只要对不同的处理结局进行比较，就会发现行为无价值论的结论并不可取。

例如，甲正在非法杀乙，不知情的丙恰好开枪射击甲。按照行为无价值论的思路：在丙“遵守”行为规范不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”行为规范开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。按照结果无价值论的观点，在丙开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙无罪。这显然是最好的局面。

再如，丙正在非法杀丁时，甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙，丙的心脏被两颗子弹击中；但甲知道丙正在杀丁，乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论：乙开枪是违法的，构成故意杀人罪；但甲不违法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为才是合法的；不知道丙在杀丁时，挽救丁的生命的行为是非法的。但是，这样的结论难以令人赞成。根据结果无价值论的观点，甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益，都缺乏成立犯罪所要求的违法性，故甲与乙的行为都无罪。

本来，行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂，但是，由于这种结论不合理，现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果，相反保护了法益，结果是有价值的；但由于其行为无价值，所以成立犯罪未遂。概言之，偶然防卫的结果是不被禁止的，但偶然防卫的行为是被禁止的。显然，在行为无价值论看来，即使偶然防卫造成了保护法益的好结果，也必须予以禁止。可是，如果刑法禁止偶然防卫行为，就必然禁止保护法益的好结果。

从逻辑上说，结果无价值论仅将结果无价值作为违法性的根据，而二元论对违法性的判断，同时要求结果无价值与行为无价值，故二元论有利于控制处罚范围。然而，二元论者从限制违法性的范围出发，却导致了限制违法阻却事由的成立、扩大违法性范围的结局。之所以如此，是因为二元论者要求行为人在客观上保护了法益的情况下，还必须认识到自己做了善事，否则其行为被评价为恶的行为。换言之，即使行为人客观上保护了法益，但只要其内心邪恶，就构成犯罪。这已经趋向于行为无价值论所反对的主观主义立场了。

（五）责任论

行为无价值论者指出：“责任不是为处罚提供根据的要素，只是单纯限定处罚的要素。违法判断，只能是确定处罚对象的判断（因此而明确为什么处罚某行为）。打个比喻，违法是犯罪论的发动机部分。责任，因为只是单纯限定处罚的要素，所以它只是刹车。”[29]由于仅凭违法性确定处罚对象，所以，故意、过失必须成为违法要素。处罚根据完全由违法性决定，而不是由违法性与有责性共同决定。本文难以赞成这种观点。

首先，为犯罪提供根据的要素与限制犯罪成立的要素并不是对立的。如同构成要件既为违法性提供根据，也限制了处罚范围一样，责任并不只是限制犯罪的成立，同样为犯罪的成立提供主观的根据。违法是客观归责问题，责任是主观归责问题；二者相当于哲学上的因果责任与道德责任；[30]因果责任与道德责任的根据不同。其次，如前所述，倘若将故意、过失、目的等作为违法要素，那么，责任论就成为责任阻却事由论。但是，将责任判断归结为消极判断，容易违反责任主义，不仅与行为无价值论者所采取的犯罪论体系不协调，而且导致认定犯罪的整体性。再次，行为无价值论者也承认责任有轻重之分。可是，如果将故意、过失、目的等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了。因为在通常情况下，不同行为人的责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性没有区别。即使存在些许区别，司法机关也很难作出判断。最后，联系中国的刑事立法，将故意、过失作为违法要素会遇到更多的问题。例如，责任能力是辨认能力与控制能力，分别与故意的认识因素、意志因素相对应：没有辨认能力的人，不可能具备故意的认识因素；没有控制能力的人，也不会具备故意的意志因素。然而，行为无价值论将故意、过失作为违法要素，却仍然将责任能力留在有责性中，这也是不协调的。正因为如此，部分行为无价值论者不得不将辨认控制能力纳入行为能力概念，并将行为能力作为违法要素归入构成要件，而将责任能力作其他理解。[31]但这种做法使三阶层体系中的构成要件充满了形形色色的内容，也难以被我们接受。

根据结果无价值论观点，责任是对符合构成要件的违法行为的非难可能性。进行非难的根据，是行为人具有他行为可能性，这便要求行为人具有故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性以及期待可能性。但是，非难可能性的大小，主要取决于行为人是故意还是过失。与过失相比，故意更值得非难。所以，故意、过失是两种不同的责任类型或责任形式。

将故意、过失作为责任要素，意味着行为是否具有违法性不以行为人是否具有故意、过失为前提。因此，误将他人财物当作自己财物而取走的，误以为熟睡之人是自己的妻子而触摸其隐私部位的，都是侵害他人法益的违法行为。行为无价值论习惯于认为，将类似举止“正常”、不悖“常情”的行为判断为违法，违反了国民的法感情。可是，上述行为的确在客观上侵害了他人法益，将其认定为合法反而违反了国民的法感情；也必须肯定被害人可以进行正当防卫，否则不利于保护被害人的法益。况且，三阶层体系中的违法与一般国民所称的违法以及“违法必究”中的违法不是等同概念；认为“窃取”、“猥亵”必然包括主观要素，否则并不违法的观点，要么是一种感情论，要么没有区分不同的违法概念。

（六）未遂犯论

行为无价值论认为，“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”[32]据此，行为无价值是未遂犯的处罚根据。可是，几乎在任何国家，都存在只处罚既遂不处罚未遂的情形。例如，在中国，对滥用职权未遂、破坏通信自由未遂等情形，不可能定罪量刑。根据行为无价值论，行为是否违法，是在行为时就能确定的。于是，只要违反了行为规范，就具有违法性，上述未遂行为也具有违法性。这便不当扩大了违法性的范围。当然，行为无价值论者会回答说：上述未遂行为因为欠缺既遂条件，所以不成立犯罪。但是，在上述未遂的情形（除能否成为防卫对象以外），完全没有必要将其评价为刑法上的违法行为。

关于着手的认定，行为无价值论一般采取形式的客观说，即实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件特征的行为）为必要，而且以此为足。然而，形式的客观说没有明确回答什么叫着手和如何认定着手，还会扩大未遂犯的处罚范围。例如，甲为了达到与乙女发生性关系的目的，书写了匿名恐吓信，要求乙于次日晚前往指定的地点，否则会杀害乙。次日早晨，乙发现恐吓信后，向公安机关报案。晚上，甲来到信中指定地点等待、观望时，被守候的民警抓获。根据形式的客观说，甲已经着手实行了强奸罪，故应认定为强奸未遂。但是，这种观点明显不当。正因为如此，部分行为无价值论者采取了实质的行为说，即开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。[33]例如，A通过邮局将毒药寄给外地的B，希望B饮用后死亡。实质的行为说一般认为，A寄送毒药时就是着手。显然，实质的行为说基本上重视行为无价值，也过于扩大了未遂犯的处罚范围。

结果无价值论所采取的结果说认为，当行为发生了作为未遂犯结果的危险时，即侵害法益的危险性达到了具体程度时，才是实行的着手。例如，上例中的甲仅成立强奸预备；上例中的A在寄送毒药时还没有着手，只有当毒药寄送到B手中，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪。在笔者看来，结果说有利于合理区分未遂犯与预备犯。因为中国刑法处罚预备犯，预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。而不是危险有无的不同，否则就不能说明预备犯的处罚根据。

关于不能犯与未遂犯的区别，行为无价值论者一般主张具体的危险说。但是，具体的危险说存在缺陷。（1）具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断依据决定行为是否具有危险性，但如果行为人特别认识到的内容与一般人可能认识到的内容不一致时，就不明确究竟以什么事实作为判断依据。另一方面，“一般人的判断”基准并不明确。（2）具体的危险说主张事前判断，不考虑事后判明的情况，这与刑事诉讼法设立了鉴定制度相矛盾。换言之，鉴定制度说明应当进行事后判断。[34]（3）具体的危险说以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断，导致对科学上完全没有危险的行为也具有危险性，这便扩大了处罚范围。根据具体的危险说，刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。（4）具体的危险说在某些情况下也可能导致不当缩小处罚范围。即根据科学的因果法则，某种行为具有侵害法益的危险性，而一般的社会通念还没有意识到这一点时，如果坚持具体的危险说，则应认为这种行为没有危险性，不能作为未遂犯处罚。

结果无价值论者一般采取客观的危险说，即以行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断，如果具有危险，则成立未遂；否则，成立不能犯。不可否认，这种判断的结局可能是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为对事物的经过进行事后的、科学的考虑时，一切都是必然的，没有发生结果也都是必然的。正因为如此，结果无价值论进行了修正。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而认定有无具体危险。[35]在笔者看来，虽然应当以事后查明的客观事实为判断依据，并以科学的因果法则为判断基准，但可以将行为时作为判断基准时。

（七）共犯论

共犯是一种不法类型，而不是责任类型。所以，在共同犯罪中，违法是连带的（例外地承认违法的相对性），采取部分实行全部责任的原则；而责任不是连带的，需要考察参与者的独立的可罚性。但是，行为无价值论将故意作为违法要素，因而可能产生疑问。例如，甲明知丙为境外人员却隐瞒真相向乙谎称丙为自己的境内朋友，共同将国家秘密提供给丙。根据行为无价值论，由于甲具有为境外提供国家秘密的故意，乙仅有泄露国家秘密的故意，二者的违法性不同。然而，一方面，认为甲、乙二人的违法性不同，容易否认违法的连带性原理。另一方面，在国家秘密被境外人员知悉这一点上，认为甲与乙的违法性不同，多少有些不符合情理。根据结果无价值论的观点，甲、乙二人的违法性相同（所侵害的法益及其程度并无区别），均应对同一法益侵害结果承担责任。只不过二者的故意内容不同，因而责任不同，所以，甲的责任不对乙的责任产生影响；反之亦然。

德国、日本刑法理论在共犯论的问题上，都采取了从属性说，周文也不例外。就从属性程度而言，作为通说的限制从属性说认为，只要正犯的行为具有构成要件符合性、违法性，共犯便成立。但是，行为无价值论将故意作为违法要素归入构成要件之后，导致正犯没有犯罪故意时，便否认共犯的成立。例如，咖啡店店主甲某日突生杀丙之念，并将有毒饮料交给店员乙保管，对乙说：“如果丙下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日之后，丙到咖啡店，乙便以帮助的故意将有毒饮料递给甲，但甲此时完全忘了饮料有毒的事情，没有杀人故意地将有毒饮料递给丙喝，导致丙死亡。如果将故意作为构成要件要素，不管采取何种从属性理论，乙都无罪。但是，这种结论不能令人赞成。如果像结果无价值论那样，将故意作为责任要素，采取限制从属性说，则甲依然是正犯（但不对死亡结果承担故意犯的负责，当然可能成立杀人预备），乙是帮助犯。再如，乙教唆甲“将毒药递给丙喝”，但甲没有听清，以为是普通饮料而递给了丙，导致丙死亡。根据行为无价值论，由于甲缺乏杀人的故意，乙又没有间接正犯的故意，乙的行为既不成立教唆犯，也不成立间接正犯。但是，这种结论并不合理。根据结果无价值论，甲的行为仍然是符合杀人罪构成要件的违法行为，即使采取限制从属性说的立场，乙也成立教唆犯。[36]

概言之，为了填补行为无价值论导致的处罚漏洞，对限制从属性说只能作如下理解：共犯的成立“除了要求正犯行为的违法性之外，便只要求其符合客观的构成要件”。[37]果真如此，则意味着故意不是违法性的要素，这正是结果无价值论的基本观点。

（八）刑罚论

行为无价值论基本上与结果无价值论一样，都站在功利主义的立场。所不同的是，结果无价值论采取了行为功利主义，即直接以行为效果来确定行为正当与否，所以，只要行为造成了法益侵害或危险结果，就具有结果无价值。于是，应当直接防止法益侵害与危险结果。行为无价值论采取了规则功利主义，即采取一种间接的策略，以行为是否符合规则来确定行为正当与否；换言之，如果行为是一个规则所要求做的，就是正当的；反之，如果行为是违反规则的，就具有行为无价值。于是，应当防止违反规则的行为。承认采取了规则功利主义的井田良指出，在讨论违法性的实质时，应将其与刑罚论相对应，从而正确反映违法性的内容；刑罚的目的是与罪刑法定主义密切联系的规范的一般预防；罪刑法定主义要求事前告知国民刑法禁止什么，所以，必须在行为的时点就能够向国民告知违法与合法的界限，从而使国民在行为时就知道何种行为违法，从而实现一般预防的目的。[38]周文也采取规则功利主义。但是，在刑法上采取规则功利主义，存在疑问。

规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者，但义务论与刑法的自由保障机能相冲突。如果规则功利主义否认自己是义务论，时时刻刻用行为的结果为行为规则辩护，那么，它便转向了行为功利主义（结果无价值论）；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。

与此相联系，规则功利主义既可能过于限制国民的行动自由，也可能不利于保护法益，因而不当。（1）当违反行为规则也不会造成法益侵害与危险，反而会保护法益时，行为无价值论也认为该行为是违法的。所以，即使在荒无人烟之处向稻草人开枪射击，也因为违反了规则而具有违法性。同样，只要行为人不知道对方正在进行不法侵害，就不得攻击对方。显然，行为无价值论的逻辑是，一个通常有用的规则，必须无条件地适用于任何场合。这便忽视了规则的局限性与例外情形。然而，在三阶层体系中，违法性阶层刚好讨论的是法益存在冲突的例外情形。倘若将例外纳入规则，“就会导致太多和太具体的规则，以至于无法记忆和应用。这说明规则太多等于没有规则”。[39]（2）当符合所谓行为规则的行为造成了法益侵害结果时，行为无价值论认为该行为也是合法的。之所以出现这种不当结论，是因为行为时的行为规则，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，许多所谓的规则并不为人们所知。（3）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在许多场合会使国民束手无策。概言之，想通过遵守行为规则实现法益保护目的，过于间接而不现实。

以过失犯为例。行为无价值论者采取了新过失论（基准行为说），认为过失是对社会生活中一般要求的结果回避行为即基准行为的懈怠，于是，过失犯由未能实施法律所要求的基准行为的不作为构成；而且，只要符合行为基准，就排除过失的成立。但是，基准行为说存在缺陷：（1）基准行为说因为未能与具体的预见可能性密切联系，容易转化为危惧感说。（2）由于难以具体决定何为基准行为，常常导致根据行政法规确定行为人是否存在过失，导致过失犯成为行政违反的加重犯。（3）即使是行政法规，也只是行为的一般指针，不可能穷尽具体场合的特别要求；遵守了一般规则的行为，也可能违反了具体场合的特别要求，因而存在过失；反之，即使违反了一般规则，也可能没有过失。[40]

结果无价值论不仅有利于实现报应的正义性，而且可以在保障国民自由的前提下，实现特殊预防与一般预防。

第一，结果无价值论认为，违法评价以结果无价值为必要，故理当以结果回避可能性为前提。结果回避可能性，意味着这样的关系：如果行为人按照法的期待行事，结果就不会发生；倘若行为人按照法的期待行事，结果仍然会发生，那么，就不能将结果归责于行为。“在即使没有行为也依然发生结果的场合，该结果便不可能回避；从抑制法益侵害的观点来看，即使将这样的行为作为处罚的对象，也不能收到抑制的效果。因此，对这种行为的处罚不能正当化。”[41]换言之，在行为人通过行为使结果发生的场合，刑法规范是为了防止将来在相同状况下发生这种结果而予以处罚的。在这种状况下，倘若行为人履行义务也不能回避结果时，通过刑罚处罚来强制这种义务的履行就完全没有意义。例如，甲从公寓窗外看到了火灾，但没有报警。其实，公寓的电话线已被切断，即使甲想打电话报警，也不会成功。在这种情况下，要求甲实施报警行为，是没有意义的。只有当甲能够成功报警时，要求甲实施报警行为，才具有意义。[42]

第二，社会生活是复杂的，行为规则是不完整的，也是模糊不清的。在当今的风险社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，许多规则只不过是“笨手笨脚的规则”、“行为的粗糙指导”。而且，离开了“死亡”结果，不会有“杀人”概念。所以，禁止结果或者说禁止实施足以发生结果的行为，是更为有效的。另一方面，义务论所无法解决的难题是，在特殊情况下，当不同的义务相互冲突时，人们应当怎么办？结果无价值论的回答非常简单和有效：履行哪个义务能够最大限度地保护最重要的法益，就履行该项义务。基于同样的理由，在法益之间发生冲突时，以保护更为优越、更为重大的法益为原则。

第三，周文指出：“根据结果无价值论，无法实现一般预防的刑罚目的。”其实，古典学派的绝对报应刑论者，也没有忽视和否认一般预防目的；刑法的颁布与适用就会产生一般预防的效果。况且，处罚过失致人死亡罪，并不只是预防此罪，完全也有利于预防故意杀人罪；处罚盗窃罪，也有利于预防抢劫罪；如此等等。此外，结果无价值论主张对违法性进行事后判断，也只是指法官对行为人的行为是否具有违法性进行事后判断；当行为人在行为时认识到或可能认识到行为发生法益侵害结果时，就能够产生反对动机，从而抑制行为。换言之，法官将刑法作为裁判规范予以适用时，并不影响一般人将刑法作为行为规范对待。[43]因此，结果无价值论与刑法的告知机能、提示机能并不冲突。

第四，按照行为无价值论的观点，责任与行为规范违反是两个不同的问题，责任并不向国民设定行动基准，故责任与犯罪预防没有关系。这显然是将故意、过失排除在责任之外所得出的结论。倘若将故意、过失作为责任要素，便意味着责任与犯罪预防也有关联。因为故意责任重，特殊预防的必要性大，处罚更严重。反之，过失责任轻，特殊预防的必要性小，处罚更轻缓。即使是一般预防的必要性，也可能在责任中予以考虑。[44]

三、学术争议的简短归纳

行为无价值论与结果无价值论的争论具有重要意义。在世界范围内，主观主义因为其理论根基的缺陷、人权保障的缺失、处罚范围的宽泛而退出刑法学领域。然而，中国的主观主义刑法理论依然盛行。尽管行为无价值论容易亲近主观主义，但是，主流的行为无价值论与结果无价值论的争论仍然是客观主义内部的争论。所以，这种争论，有利于从刑法理论中驱逐主观主义。刑法理论不仅要使结论具有妥当性，而且要使理论之间具有一致性。可是，刑法理论对诸具体问题的不同看法，源于对刑法性质、机能的不同认识。构成要件是违法类型，行为无价值论与结果无价值论的争论，必然从违法性领域扩展到构成要件论，进而扩散到具体犯罪；这种争论有利于促使研究者思考自己采取了何种立场，从而保持理论的一致性。学术发展需要学术批判。行为无价值论与结果无价值论的争论过程，实际上是相互批判对方缺陷的过程。学术批判既可以促使对方完善理论，也能促进批判者的理论完善。至于行为无价值论与结果无价值论之争的实践意义，则更不可低估。

行为无价值论不可能是没有根据的理论。任何结果无价值论者，都需要以尊重、慎重的态度对待行为无价值论。但笔者认为，行为无价值论者，无论如何也不应当将维护伦理秩序作为刑法的目的与任务，也不宜采用极为模糊的“社会的相当性”概念。在当今国外，行为无价值论之所以能够立足，重要原因之一是抛弃了道德主义与社会的相当性概念。

中国现行的犯罪论体系存在诸多问题，不少学者主张重构犯罪论体系。行为无价值论与结果无价值论的争论，主要是在三阶层体系下展开的。例如，是否将故意（尤其是既遂犯的故意）作为违法要素纳入构成要件，是行为无价值论与结果无价值论的分水岭。显然，在中国四要件体系下，难以就此展开争论。所以，在中国，行为无价值论与结果无价值论的争论，应当与犯罪体系的重构相联系。中国现行的犯罪论体系的重大缺陷之一，是难以避免从主观到客观认定犯罪，从而导致认定犯罪的恣意性。但正如周文所言：“行为无价值论思考问题的路径是：从对行为的考察出发，结合考虑行为的相关样态，沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。”其中的“行为”又包含了故意、过失，所以，行为无价值论所构造的犯罪论体系，是否依然存在现行犯罪论体系的缺陷，是值得关注的问题。

作为犯罪论支柱的违法性与有责性，与刑法规范是什么关系？这也是行为无价值论与结果无价值论的分歧所在。结果无价值论认为，违法性意味着评价规范的违反，评价规范先于决定规范，故违法性是客观的。行为无价值论则认为，评价规范与决定规范既共同决定违法性，也共同决定有责性，决定规范的违反为行为无价值奠定基础。显然，如何从刑法规范层面上理解违法性、有责性的关系，以及如何处理违法性与有责性的关系，也值得国内学者深思。但像行为无价值论那样，认为决定规范也指向无责任能力者，认为刑法规范对于无责任能力也具有意思决定机能，恐怕是不符合事实的。

犯罪是适合判处刑罚的行为，犯罪论必然是刑罚论的反映。将刑罚论与犯罪论相分离，既不利于刑罚目的的实现，也不利于犯罪论的发展。行为无价值论对违法性与刑罚关系的强调，值得充分肯定。但能否因此而否定责任与刑罚的关系，还值得深入研究。此外，规范预防论究竟是令人兴奋的目标，还是美丽动人的神话，抑或是改头换面的报应，不仅需要论证，而且应当实证。

中国刑法没有系统地规定保安处分，但可以肯定的是，保安处分的系统化、法典化的趋势不可阻挡。保安处分的对象是具有构成要件符合性、违法性的行为，对此已无异议。但是，像行为无价值论那样，将故意、过失作为违法要素纳入构成要件之后，对于不能形成故意、过失的精神病人便不能实行保安处分，这便违背了保安处分的初衷。所以，将保安处分与违法性相联系，也是行为无价值论与结果无价值论在争论中必须正视的问题。

二元论不仅受到了结果无价值论的批判，而且受到了一元的行为无价值论的批判。因为行为无价值与结果无价值是两种异质的存在，而二元论却将二者统合在违法或者不法概念中；二元论原本旨在通过要求行为违反规范从而限制处罚范围，但却同时将保护规范效力当作了刑法目的，又扩大了处罚范围。所以，二元论是否存在方法论的缺陷，也是值得注意的。

【注释】

[1]以上参见松原芳博：《人的不法論における行為無価値と結果無価値》，《早稲田法学》第78巻，2003年第3号，第263—264頁。

[2]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，北京：法律出版社，2006年，第109页。

[3]参见大塚仁：《刑法概説（総論）》，東京：有斐閣，1997年，第350頁。

[4]井田良：《刑法総論の理論構造》，東京：成文堂，2005年，第15頁。

[5]山口厚：《刑法総論》，東京：有斐閣，2007年，第101頁。

[6]参见西田典之：《刑法総論》，東京：弘文堂，2006年，第30頁。

[7]参见井田良：《刑事法》，東京：有斐閣，1995年，第35—36頁。

[8]参见西田典之：《刑法総論》，第30頁。

[9]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，München:C.H.Beck，2006，S.295f.

[10]G.Jakobs.StrafrechtAllgemeinerTeil，Berlin:WalterdeGruyter，1993，S.35ff.

[11]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁。

[12]井田良：《刑法総論の理論構造》，第11頁。

[13]井田良：《刑法総論の理論構造》，第5頁。

[14]认为构成要件是违法有责类型的结果无价值论者，是将故意、过失作为责任要素归人构成要件的。本文所商榷的“将故意、过失作为构成要件要素”，是指行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素纳入构成要件的观点。

[15]Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.310ff.

[16]参见團藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創文社，1990年，第134、242、291頁。

[17]其实，从立法论上而言，刑法也有可能规定过失奸淫幼女的犯罪。

[18]前田雅英：《刑法総論講義》，東京：東京大学出版会，2006年，第39頁。

[19]平野竜一：《刑法総論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年，第216頁。

[20]参见大塚仁：《人格的刑法学の構想》，《法学教室》第113号，1990年，第23頁。

[21]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，第108页。

[22]平野竜一：《刑法総論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年，第51頁。

[23]內藤謙：《刑法講義総論（上）》，東京：有斐閣，1983年，第117—118頁。

[24]周文所举的“警察被控玩忽职守案”表明，行为无价值论对违法性的判断，并不是以客观的法益侵害事实为基准限定预见可能性的范围，而是要根据行为人有无某种“感觉”来判断行为是否违法，这当然会使违法性的判断产生恣意性。

[25]参见福田平：《全訂刑法総論》，東京：有斐閣，2001年，第153頁；周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第203页。

[26]大塚仁：《刑法概説（総論）》，第365頁。

[27]川端博：《刑法総論講義》，東京：成文堂，2006年，第344—345頁。

[28]参见井田良：《刑法総論の理論構造》，第168頁。

[29]井田良：《刑法総論の理論構造》，第1—2頁。

[30]“''''道德责任''''的概念并不特别需要与道德上的对错联系起来，而是与我们相互间具有的某些类型的反应性态度联系起来——与这个概念相对的是''''因果责任''''的概念。”（徐向东：《人类自由问题》，徐向东编：《自由意志与道德责任》，南京：江苏人民出版社，2006年，第11页）

[31]参见井田良：《刑法総論の理論構造》，第17—18頁。

[32]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.321.

[33]参见大谷実：《刑法講義総論》，東京：成文堂，2007年，第368頁。

[34]参见木村亀二：《刑法総論》，東京：有斐閣，1978年，第357頁。

[35]参见山口厚：《危險犯の研究》，東京：東京大学出版会，1982年，第164—165頁。

[36]上述两例中的乙，在将故意作为违法要素的德国，只能宣告无罪。另一方面，运用认识错误理论使两例中的乙成立共犯，是存在疑问的。

[37]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandII，München:C.H.Beck，2003，S.139.

[38]参见井田良：《变革の時代における理論刑法学》，東京：慶応義塾大学出版会，2007年，第112頁。

[39]陈真：《当代西方规范伦理学》，南京：南京师范大学出版社，2006年，第92页。

[40]参见西田典之：《刑法総論》，第242—243頁。

[41]山口厚：《問題探究刑法総論》，東京：有斐閣，1998年，第9頁。

[42]根据行为无价值论，行为人也必须对自己没有报警的行为负责，因为这样可以预防其他人遇到火灾时不报警。不能不认为，这是将人作为一般预防的工具了。

[43]一般人在故意杀人时不会期待自己的杀人会形成偶然防卫，从而对故意杀人不产生反对动机。

[44]佐伯仁志：《故意·錯誤論》，山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法学の最前線》，東京：岩波書店，2001年，第101頁。

行为无价值范文篇3

在刑法理论上，存在着危害结果是否具有独立存在的价值的对立。

一种观点认为害结果并非独立的要素，它包括在行为概念之中。例如，我国台湾学者林山田认为，法概念上所谓之行为乃指生于意思所主宰支配之人类行止，且此形诸于客观可见之行与静止，必须引致外界发生具有刑法重要性之结果。[1]这种观点就是认为一定的结果于行为的构成要素，没有危害结果，就不是刑法意义上的行为.另一种观点认为危害果具有独立性，是犯罪构成的独立要素，并不包含在行为概念之中。这是因为刑法上行为以基于意思支配的身体动静为必要，至于这种意思活动是否会造成或者事实上是造成危害结果，可以不问。[2]

大陆法系中“在危害结果是否具有独立性问题上，存在着客观主义学派的结果无值论和主观主义的行为无价值论的之争。”[3]在二战以后的日本刑法理论中，存在着果无价值论与行为无价值论的对立。从对立的历史来看，在欧洲，古典学派(客观主刑法学)和近代学派(主观主义刑法学)进行了绵延几十年、席卷众多刑法学者、牵到学法学各个领域的“学派之争”。到了二十世纪二十年代之后，就逐渐开始趋向平息但是，古典学派和近代学派的对立形式发生了变化，逐渐转变为现在所说的结果无价论和行为无价值论的对立。在上个世纪五十年代中期开始，在客观主义刑法学的内部，受威泽尔的目的行为论影响的行为无价值论逐渐兴起，到了上个世纪六十代之后，作为与行为无价值论相对立的结果无价值论逐渐展开了，并进行了反复的讨论。[4]近些年来，国内刑法学界也有不少学者加入到讨论中来，并结合我国的刑法理论进行了深入的研究。这也有利于对我国刑法理论中“危害结果”的理解。

在对危害结果的认识上，结果无价值论认为危害结果是独立的，不须依附于行为存在，危害结果体现了行为的客观的“害”：行为无价值认为危害结果是依附于行为的，且只能表明行为的性质，也只有行为才足以体现行为人主观的“恶”。[5]在我国刑法理论研究中，对危害结果的理解较为全面，这有利于解释犯罪的结果无价值.在行为犯、未遂犯、情节犯等不要求结果作为成立条件的犯罪中，虽然立法者侧重于犯罪的行为无价值，但并不意味着就不存在任何危害结果。例如我国《刑法》第二十四条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这里的“损害”就是不作为构成要件的危害结果，其刑法上也是有意义的。行为无价值论者就是否定“结果”是不法的共同要素。正是因为其没有认识到上述犯罪中非构成要件的危害结果，从而片面地把立法者的机能性取舍(即行为无价值)当做不法的惟一本质。结果无价值论为了使法益的结果在不法中具备普遍的概括力，就对法益概念进行了抽象化的处理，以否认行为无价值或将行为无价值将为法益侵害的一部分，如结果不仅是现实发生的结果，也必须考虑行为的方法、样态。但这种情形下考虑的方法、样态只具有法益侵害的一般危险性，而未把其反伦理性、行为无价值性也原样考虑进去。这就对结果无价值进行了过分扩大和笼统地理解，是不妥当的。

我国理论界实际上倾向于行为无价值论，但是犯罪是主客观相统一的整体，是行为和结果的有机统一整体，我们既要反对依据行为进行定罪的主观归罪，也要反对完全以客观危害进行定罪的客观归罪。笔者同意这一观点：行为和结果还是有区别的，行为只是行为人基于意思决定而形诸于外的一种身体举止，至于这种举止发生如何之外界变动，则超出了行为的范围，进入了结果的领域。刑法中的危害结果具有其相对独立性的价值。

二、危害结果的作用

危害结果虽然不是任何犯罪构成之必备要素，但是，危害结果在犯罪论体系和刑论体系中都具有重大的理论和现实意义。

（一）危害结果与定罪

1．区分罪与非罪

在某些犯罪构成中，当刑法规范把危害结果规定为某种犯罪构成的客观要素时，害结果是否发生，决定着改种犯罪能否成立。在这种情况下，危害结果的有无成为区罪与非罪的重要标志。

我国现行刑法规定的四百多个具体罪名中，有部分罪的犯罪构成，刑法规定必须以发生危害结果为要件，具体说来，包括下列几种情况：（1）法律条文明确规定某种具体的有形的危害结果为构成犯罪的要件。例如，《刑法》第一百三十三条规定的交通肇事罪，第一百三十四条规定的重大责任事故罪，第一百三十六条规定的危险物品肇事罪，第二百三十五条规定的过失致人重伤罪，第三百九十七条玩忽职守罪，等等。这些犯罪的结果，都是指人身的伤害、死亡或者公私财产的损失，如果没有产生法定的危害结果，就不构成上述犯罪。（2）刑法条文明确规定，以犯罪行为造成某种有形的损害结果之可能性或危险性，作为犯罪构成之要件的。例如，《刑法》第一百一十六条规定的要构成破坏交通工具罪，必须是破坏火车、汽车、电车、船只、飞机，“足以使火车、汽车、电车、船只、飞机发生倾覆、毁坏危险”，.《刑法》第三百三十二条规定：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传播或有传播严重危险的，处……”，才能构成妨害国境卫生检疫罪。对于这类犯罪来说，是否造成了产生了法定损害结果的现实可能性或危险性，是区分罪与非罪的具体标准。（3）刑法条文上未写明危害结果，但该罪是能够造成有形的、物质性损害结果的。例如，《刑法》第二百三十二条规定的故意杀人罪，虽然条文中并未写明以死亡为要件，但是，从法理上分析，从社会一般人的立场出发，可知只有造成被害人死亡，才能视为构成故意杀人罪既遂。因此，杀人行为能够造成的结果是有形的，而且只有造成被害人死亡，才完整地表现出故意杀人罪的社会危害性.

2．区分此罪与彼罪

危害结果是否发生及程度的轻重，在某些法定情况下是区分此罪与彼罪的标准。例如，根据《刑法》第二百九十二条规定，聚众斗殴未致人重伤、死亡的，是聚众斗殴罪，致人重伤、死亡的，则构成故意伤害罪、故意杀人罪；《刑法》第二百四十七条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”。据此，刑讯逼供与暴力逼取证言行为，如果发生了致人伤残、死亡的结果，就应分别认定为故意伤害罪、故意杀人罪，并从重处罚。还有一种情况，行为人即使实施了相同的犯罪行为，但由于结果的不同，因而确定的罪名也会不同。如《刑法》第二百三十三条规定的过失致人死亡罪和第二百三十四条规定的过失重伤罪之间就是这种情况。例如，甲在擦拭其猎枪时忘记取出枪膛里的子弹，误触扳机，将其邻居乙打成重伤，则应定为过失致人重伤罪；如果无处误触扳机，将乙打死了，则应当定为过失致人死亡罪。二者的差距仅仅是犯罪行为造成的危害结果。危害结果的内容不同可能成为此罪与彼罪的标准。但是我们要注意的是，只有在律明文规定的情况下，危害结果才具有这一功能。

3．确定一罪与数罪

确定行为人的罪数，也是定罪要解决的问题。危害结果在确定罪数中的作用主要现在：（1）危害结果与法规竞合的关系。法规竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。合数个犯罪构成的行为，因为是基于一个罪过实施一个危害社会的行为，因此只能定罪。刑法中存在着多种类型竞合关系的法规，其中比较重要的一类就是结果犯与手段的竞合。结果犯与手段犯的竞合，就是某一行为本身触犯一个法条，符合一个犯罪构而这一行为产生的危害结果又触犯另一法条，符合另一个犯罪构成。例如，甲出于抢枪支、弹药的故意，实施了抢劫枪支弹药的行为，同时触犯了《刑法》第一百二十七第二款规定的抢劫枪支、弹药罪和第二百六十三条规定的抢劫罪，而抢劫罪的构成包了抢劫枪支、弹药罪。依据法规竞合适用“特别法优于普通法”和“重法优于轻法”原则，甲的行为实际上只构成抢劫枪支、弹药罪。（2）危害结果与牵连犯的关系。牵犯在刑法理论中属于处断的一罪，是指“以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果为又触犯其他罪名的犯罪形态”。.这里的危害结果与法规竞合中的犯罪结果仅仅作为后果存在。牵连犯中尽管有数个行为，符合数个罪名，但因为其犯罪的目的只有一个并且前行为是后行为的必经阶段，后一行为是前一行为的结果。在这里确定危害结果犯罪行为是否具有牵连关系就成为区分一罪与数罪的关键了。

（二）危害结果与量刑

刑法学界对其在犯罪构成中的地位一直存在“必备要素说”和“选择要素说”的分歧。表现在危害结果与量刑的关系上，也表现出两派观点。观点一：在一切犯罪中，危害结果不仅是影响定罪，也是影响量刑的重要因素。因为危害结果是反映社会危害性的事实现象，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应，所以，危害结果必然影响量刑。[6]观点二：在大多数犯罪中，危害结果的轻重，影响量刑的轻重。[7]笔者同意第二种观点。

作为刑法三大基本原则之一的罪刑相适应原则，要求对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行和承担的刑事责任大小相适应。这一原则体现在立法上，就是要确立一个科学的刑罚体系，各种刑罚方法由轻及重按次序排列，并且各个刑罚方法要互相衔接，结构严谨，主附配合：体现在司法中，就是要求法院根据罪行准确定罪、适当量刑。危害结果是决定罪行轻重的重要因素，它从客观方面反映出罪行的轻重，可见，危害结果在量刑中有着举足轻重的作用。危害结果对量刑的影响作用表现为以下几种情况：

1．作为法定的量刑情节存在。在《刑法》总则中第二十三条第二款规定了：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”第二十四条规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚：造成损害的，应当减轻处罚”。可见，未发生危害结果的犯罪未遂、犯罪中止，刑法规定了从宽处罚。

行为无价值范文篇4

【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚

【正文】

引言

各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。

一、偶然防卫的概念

关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]

第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。[2]

第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]

第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]

第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]

综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：（一）存在着正在进行的不法侵害。如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。（二）行为人没有认识到不法侵害正在进行。也就是说，行为人主观上没有防卫意识。所谓防卫意识，“包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正可有可能构成在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识”[7]而这一点，“也是偶然防卫与正当防卫的主要区别所在，在正当防卫的情形下，防卫人认识到不法侵害正在进行。”[8]（三）行为人客观上制止了不法侵害人的侵害行为，“偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。[9]

学界对偶然防卫概念界定的分歧之处在于：行为人对不法侵害人实施侵害行为时，主观上是基于故意还是基于过失。在该问题上，有学者认为，偶然防卫的行为人只能基于故意，过失不构成偶然防卫。[10]有学者认为，偶然防卫的行为人既可以基于故意，也可以基于过失。[11]

在此，笔者同意后一种观点，其主要理由有以下几点[12]：（一）对偶然防卫进行研究，目的是明确其性质及对其如何处理的问题，即偶然防卫是否是阻却违法性事由，或者说偶然防卫是否阻却责任，这对故意的罪过形式支配下的不法侵害以及过失的罪过形式支配下的不法侵害而致的偶然防卫都有必要，如果将过失的偶然防卫排除在偶然防卫之外，这是不全面的，实际上大大缩小了偶然防卫的范围，同时也不利于实践中此类问题的解决。（二）从偶然防卫之偶然性角度而言，“偶然”强调的是行为人所造成的客观的“有利的违法结果”，即行为人对其造成的结果是出于其主观预料之外的，是偶然的。在行为人主观罪过是故意的情形下，其所造成的“有利的违法结果”是偶然的；在行为人主观罪过是过失的情形下，其所造成的“有利的违法结果”同样也是偶然的。（三）从偶然防卫之防卫性角度而言。偶然发生的客观的“有利的违法结果”从解释论的角度而言，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”。既然在行为人主观罪过是故意的情况下，都承认其行为的防卫性，那在行为人主观罪过是过失的情况下就更没有理由来否认其行为的防卫性。

至此，笔者认为，偶然防卫是指，行为人在对他人正在进行的不法侵害没有防卫意识的情况下，故意或者过失地对不法侵害人实施了侵害行为，其行为在客观上恰好制止了不法侵害人的加害行为。

二、偶然防卫的性质

对于偶然防卫性质的确定，中外学者众说纷纭，莫衷一是。以下，笔者对学界对于该问题的进行简要介绍，并进行分析。

（一）日本刑法理论。对于偶然防卫属于何种性质，日本学者有不同的认识。有学者认为，防卫意思不是正当防卫的必要条件，因此，偶然防卫仍不失为正当防卫；有学者认为，违法的本质在于结果无价值，而偶然防卫的结果保卫了合法权益，因而，不具有违法性；有学者认为，偶然防卫不是正当防卫，不阻却行为的违法性；有学者认为，所谓的“二分说”，即对保护他人利益的偶然防卫应视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的偶然防卫则以犯罪论。[13]

（二）域外立法规定。各国立法例中对正当防卫的规定，一般都体现了防卫意思的必要性。例如，德国刑法第23条第4款规定：“紧急防卫是为了避免自己或者他人的现时的违法的攻击所必需的防御”。日本刑法第16条规定：“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为不罚”。法国刑法第112条规定：“在本人或他人面临不法侵害时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。”

（三）我国相关理论研究与立法实践。我国学者对偶然防卫性质的研究主要有两种观点：一种观点认为：偶然防卫是一种刑法中的错误形式，但认为其属于事实错误的范畴，而非法律错误。并且认为：“就偶然防卫而言，客观上虽然存在正在进行的不法侵害，但行为人对此缺乏认识，完全是在故意犯罪心理驱动下实施行为的，此种行为尽管在客观上起到了制止不法侵害的作用，但综合主客观方面的事实情况还不能排除其行为的犯罪性质”。[14]另一种观点认为，正当防卫是否必须具备防卫意识为出发点，他们坚持正当防卫的“防卫意识必要说”，认为由于偶然防卫中的行为人不具备防卫意识，因而不是正当防卫，而是犯罪行为。[15]反观我国现行《刑法》第20条关于正当防卫的界定，可以看出其立法精神中体现了正当防卫需要有防卫意思的倾向。

（四）本文观点。笔者认为，要认定偶然防卫行为是否属于违法行为或者犯罪行为，有个前提问题需要明确，那就是：我们采取行为无价值立场还是结果无价值立场。一般来说，大陆法系刑法理论多采结果无价值立场，它们“秉承违法是客观的、责任是主观的理念，一般在违法性判断之前只考虑客观因素，主体的条件和主观的因素统统放在责任里予以判断，刑事违法的行为不一定是犯罪，不一定承担刑事责任。”[16]也就是说，在大陆法系刑法理论看来，违法性和犯罪性在一定程度上是分离的，而我国刑法理论，有学者认为，与大陆法系的刑法理论并不相同，“大陆法系是递进式的犯罪构成体系，即依次考虑构成要件该当性、违法性和责任；而我国的犯罪构成体系是藕合式的犯罪构成，一并考虑犯罪客体要件、主体要件、客观要件、主观要件。”[17]；“我国的犯罪论并没有独立的违法判断，对行为的评价是一体的，并不区分违法与责任，刑事违法性的判断就是是否构成犯罪的判断。”[18]有学者在考察了行为无价值和结果无价值的相关历史发展和基本主张之后认为[19]，“结果无价值既不能给我国刑法规定的现有的犯罪做出合理的解释，如刑法规定的罪、聚众淫乱罪、侮辱尸体罪等风俗犯罪；也不符合司法实践的要求，无法得到我国社会的认同”，我国刑法理论与立法“应当采二元的行为无价值论的行为评价立场，这与我国传统理论所强调犯罪认定的主客观相结合原则是一致的。”也就是说，“在违法性的判断就不应再拘泥于事实的、直观的结果的侵害（如果不将法益概念精神化理解，结果无价值所主张的结果就是因果论上的实际的侵害结果和现实的威胁），而应当从特定行为的社会容许程度来加以判断。这一判断只有结合特定社会价值观、道德观才能得出确当的结论。”转因而，笔者认为，就偶然防卫行为的性质而言，应当采二元的行为无价值论的标准与以判断，即：（一）要考虑行为人所具有的主观恶性，也就是行为所具有的故意或者过失的罪过；（二）对刑法法益所造成侵害的客观情况；（三）行为人自身的因素，也就是刑法理论和立法上关于行为人年龄、智力、精神状态等方面的认定。当满足相关条件时，才能被认定为犯罪行为。

三、偶然防卫的处罚

在对于偶然防卫的处理问题上，理论界里，中外学者亦有不同的主张；实务界中，也有不同的处理方式。以下，笔者将对相关学说予以阐述。

（一）日本刑法理论

在日本刑法理论界主要有如下观点：第一种观点是不可罚说。此说认为偶然防卫不具有违法性，因此不应受刑事处罚。第二种观点是既遂说。此说认为，偶然防卫不是阻却违法性的事由，而且，行为完全具备犯罪构成的要件，应按既遂犯处罚。第三种观点是未遂说。此说认为偶然防卫不属正当防卫，也不阻却行为的违法性，但因为不存在结果无价值，属“客体（对象）不能犯”的情形，应以未遂论处。第四种观点是准用未遂处罚规定说。此说认为，偶然防卫中，构成要件的结果已发生，本是既遂，但由于欠缺结果的违法性，可以对其准用未遂的处罚规定。第五种观点是两分说，对保护自己利益的偶然防卫和保护他人利益的偶然防卫区别而论，对保护他人利益的视为正当防卫，以无罪论处，对保护自己利益的以未遂犯罪论处。[20]

（二）我国刑法理论

对于偶然方位的处理问题，我国学界主要有以下几种观点：第一种观点认为：1、偶然防卫行为完全符合犯罪既遂的特征；2、德日刑法理论中二分说的观点并无实质不同；3、由于偶然防卫不具有防卫性，因而也不存在偶然防卫过当的问题，对于偶然防卫，不适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。[21]第二种观点认为：1、对偶然防卫行为的处罚原则需要考虑其造成的损害是否超过必要限度，没有超过必要限度时，在一定时期内对偶然防卫行为人予以非刑罚化处理，并最终实现对这一问题的非犯罪化；超过必要限度时，偶然防卫行为人应当承担相应的刑事责任，受到相应的刑罚处罚。2、具体而言，对于故意偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性相对于过失场合的行为人来说较大，因此对偶然防卫行为人可以予以从轻或者减轻处罚；对于过失偶然防卫的场合，由于行为人的主观恶性和人身危险性较小，因此对偶然防卫行为人可以予以减轻或者免除处罚。[22]

（三）本文观点。由于本文采二元的行为无价值论的行为评价立场，所以，在对偶然防卫进行处罚时，应当考虑放行为人的主观恶性和所造成的法益侵害。

基于此，本文认为：1、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于故意的偶然防卫行为而言，其主观恶性较大，客观上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防卫行为在客观上阻止了另一侵害结果的发生，也不可以此为依据对偶然防卫行为人予以从轻或者减轻处罚。其理由是，“首先，它向社会传达了这样一个信息，即犯罪行为在某些意外的情况下所受到的处罚可以大打折扣，从而使潜在的犯罪人存在着一种侥幸；其次，对于这一问题，我们还可以用黑格尔的自由意志说来解释。黑格尔认为，犯罪是犯罪分子在其知道其实施某种犯罪必然受到某种刑罚的情况下基于其自由意志所为的行为，因此对其处以刑罚是尊重犯罪分子自由意志的表现。”[23]2、当行为人的年龄、智力、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下，对于基于过失的偶然防卫行为而言，其主观恶性较小，对此类偶然防卫可以作缓起诉处理，或者以犯罪论，但免于刑事处罚，或者处以非刑罚化的制裁。其理由是，“首先，过失犯罪人的人身危险性和主观恶性，一般较故意犯罪小，刑事立法也以以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外，而且一般而言，过失犯罪较故意犯罪的处罚要轻；其次，按目的主义的刑罚思想，刑法以预防再犯为目的，刑罚是达到这个目的所用的手段，那么，检察官应否起诉，就应以防卫社会预防再犯上是否必要而定，纵使具备了追诉的条件，如果在防卫社会预防再犯上，没有追诉的必要，或不追诉反而有益，就不应该起诉。”[24]

四、结语

以上，本文对学界有关的偶然防卫的学说进行了梳理，并对其进行了简要的评析，并提出了一些浅见。当然，偶然防卫并不是一个单独的理论，对它的理解和研究需要结合其他刑法理论予以支持。因而，要使该理论能够很好的融进中国的法治土壤，成长为一项较为成熟的理论，则需要学界更为深入地研究。

【注释】

[1]马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.264.

[3]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.438.

[4]侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.178.

[5]刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.158.

[6]刘德法.刑法学[M].郑州：郑州大学出版社，2004.192.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.263.

[8]卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着"防卫"外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.

[9]张芳英.偶然防卫新论[J].社会科学家,2006,(1):108.

[10]参见：马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127；侯国云.中国刑法学[M].北京：中国检察出版社，2003.178；刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.158.等等。

[11]参见：张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.264；张芳英.偶然防卫新论[J].社会科学家,2006,(1):108；卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着"防卫"外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.等等。

[12]参见：张芳英.偶然防卫新论[J].社会科学家,2006,(1):108；卢建斌，刘利军.偶然防卫--披着"防卫"外衣的非法行为[J].井冈山学院学报（哲学社会科学）.2008(9):78.

[13]刘明祥.刑法中错误论[M].中国检察出版社,1999.134-140.

[14]刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.156.

[15]参见：马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2003.127；刘德法.刑法学[M].郑州:郑州大学出版社,2004.192.

[16]胡安瑞.也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争[J].山东审判.2008(4):63.

[17]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2003.198-201.

[18]张军.犯罪行为评价的立场选择--为行为无价值理论辩护[J].中国刑事法杂志.2006（6）：16.

[19]张军.犯罪行为评价的立场选择--为行为无价值理论辩护[J].中国刑事法杂志.2006（6）：16.

[20]刘明祥.刑法中错误论[M].中国检察出版社,1999.134-140.

[21]刘明祥.刑法中错误论[M].北京：中国检察出版社，2004.160-164.

[22]参见：胡选洪.偶然防卫论纲[J].经济与社会发展.2005(12):129；张芳英.偶然防卫新论[J].社会科学家,2006,(1):109-110.

行为无价值范文篇5

(一)行为与责任同时存在原则的例外说。所谓例外模式，即实行行为与责任能力同时存在原则的例外。此观点认为，原因自由行为的处罚，是依据习惯法或法感情的作用，而成为责任主义规定适用的例外情况，即将原因自由行为的可罚性视为无责任能力规定之例外。1．责任修正说。该说认为，责任主义原则避免了客观归罪和刑罚权滥用，但特殊情况下允许存在例外。这种观点避免了传统刑法理论严格的“实行行为与责任能力同时存在”原则与原因自由行为的矛盾，以刑事政策功能性之发挥和刑法理论之协调为目的，使得原因自由行为作为一种例外而应由刑法调整。但其论证理由仅为习惯法上承认的例外，似乎有规避矛盾之嫌。并且此说认为意志自由状态下的原因行为，具有主观责任和客观行为，才是责任主义原则规范的对象;而结果行为是在陷入无责任能力状态下实施的，此时不能适用责任主义原则。2．意思决定说。该说认为，行为人在设定原因行为时具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，存在对法益的积极背反态度，自然不能以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范的角度修正了责任与行为同在原则。同时该说认为结果行为即现实的引起构成要件结果发生的行为本身才是实行行为。(二)构成要件模式。这一学说是在现行理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，优点是坚持了责任主义和罪刑法定的原则，认为原因自由行为之可罚性并不是来自无责任能力状态下实施的结果行为，因为此时缺乏有刑事责任能力这个归责必要性要件。可罚性而应是在完全责任能力状态支配下的原因行为。这样表面来看有效的协调了原因自由行为理论与责任主义原则的矛盾，即行为人在原因行为时同时存在行为和责任能力。1．间接正犯类似说。此观点认为:正如间接正犯利用他人作为工具实施符合构成要件的行为，比较之下，原因自由行为就是他本人故意或过失导致无责任或限制责任能力状态，并且实施一定行为，引起一定结果。因为是行为人在自由意志选择的基础上决意陷入无责任或限制责任能力状态，并且有意利用自己此状态实施法益侵害行为，该行为具有构成要件定型性和违法性。2．统一行为说。这种观点表明，行为人在无责任能力状态下所实现的具体犯罪构成要件结果，不应从刑法角度独立评价，需要与原因设定行为进行统一观察。有学者认为间接正犯说是出于坚持责任原则的规定，即在实行行为与责任同时存在的框架内来思考的。而实行行为和责任能力同时存在是可以通过行为和意思的内在一贯性来调整的。把行为作为统一整体来看，即将行为视为一个意思实现的过程，此行为又是在一个贯穿始终的意思决定的，则在最终意思决定时，对于行为全体具有责任能力即可。3．原因行为时责任说。此观点认为原因行为时点由于具有危害行为和责任能力，原因行为才是否定性评价的对象，原因行为如果合乎一般生活规律的引起结果行为和法益侵害结果，即若能肯定相当因果关系的存在，对原因自由行为便可以追究刑事责任。有责任能力时的原因行为导致自陷于无责任状态，并导致法益侵害或危险，把原因行为作为实行行为，行为人在无责任或限制责任状态下造成的结果，只是有责任时行为的自然延伸。

二、原因自由行为的可罚性之评价

(一)原因自由行为具有可罚性。首先行为人主观上具有故意或过失，具有结果预见可能性和期待可能性，反映出行为人的反社会性格。在明知自己陷入精神障碍状态会导致法益侵害结果的情况下，仍故意或过失的使自己陷入，其行为存在主观恶性和非难可能性，违反社会伦理道德，具有行为无价值。其次，原因自由行为造成法益侵害或侵害的危险，客观上侵害了刑法的法益保护机能和人权保障机能，使得具有结果无价值。因此，无论是立论于行为无价值还是结果无价值，原因自由行为的可罚性都是可以确定的。最后从政策必要性来看，对原因自由行为进行处罚，符合刑法正义的要求，具有法益侵害的防范必要性和社会防卫的必要性。(二)例外模式的合理之处。例外模式并非是对责任主义的否定，只是对于责任主义中存在实行行为与责任能力暂时性分离的情形，并且仍要追究刑事责任的调和途径。具体而言，在行为人故意或过失的陷入无或限制责任状态中，而实施刑法规定的构成要件定型性行为，并且在行为时具有结果预见可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能够选择回避结果发生的合法行为时，实施了刑法禁止的行为，造成了法益侵害或侵害的危险。此时主观上具有非难可能性，客观上具有法益侵害性，符合主客观相统一原则。强调了结果预见可能性及期待可能性，表明此学说是在坚持责任主义的基础上进行推论的。(三)意思决定说的合理之处。该学说符合实行行为与责任主义同时存在原则，同时，惹起结果发生之结果行为本身具有构成要件的定型性，又原因行为之意思决定贯穿于结果行为中，此即为原因自由行为与责任主义之契合点。设定原因行为时既然具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，自然不得以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范角度修正了责任与行为同在原则。实行行为是指具有侵害法益或威胁法益之紧迫现实危险的行为，意思决定说认为导致结果发生的行为整体是基于一个意思决定，即使惹起结果的行为时丧失责任能力，但贯穿始终的一个犯意，不妨碍追究其责任。原因设定行为虽然造成精神障碍状态，但它本身没有造成法益侵害危险，处于远离构成要件结果实现的时点，不应成为处罚对象;结果行为惹起危害后果，但犯罪应当具有构成要件符合性、违法性、有责性，此时的精神障碍状态成为责任阻却事由。从时间空间密切相接的这两个行为过程来看，其主观上贯穿始终的意思决定，客观行为的密切相接，使得原因自由行为成为一个抽象统一的行为整体，因此，避免了如间接正犯说的缺陷。

三、原因自由行为的立法借鉴

之所以会出现原因自由行为的犯罪构造难题，最为直接的原因在于这一问题很难在行为与责任同时存在原则之下作出合理的逻辑解释。我国刑法对醉酒的人犯罪规定为应当负刑事责任。此规定过于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。现行刑法关于醉酒人责任的规定，在实践中会造成刑事责任的不当扩大，并且不利于发挥一般预防和特殊预防的功能。笔者认为，刑法修改时可以采取总则和分则结合起来的立法模式，即在刑法总则中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则中增加一个独立的罪名。具体分析为:当行为人自陷于心神耗弱状态时，依现行刑法必须对其减轻处罚，而不合理之处仅在于此，犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，但此状态是行为人自招的，不应适用此规定。因此可以在总则中规定自陷于心神耗弱状态，不得减免其处罚;对于自陷于无责任能力时，可以在分则中设立独立的罪名予以处罚。从一定意义上说，这种立法模式，是符合中国罪刑法定与罪刑相适应原则的选择方案。

［参考文献］

［1］张智聪，郭晓龙．原因自由行为的域外发展及对我国的启示［J］．中国检察官，2014(11):68．

［2］邓瑜．德国刑法原因自由行为可罚性研究［J］．华商，2008(3):75．

行为无价值范文篇6

1.浏览次数与回帖数分析

笔者选取浏览次数、回帖次数和每百次浏览回帖数三个指标来分析论坛信息的再生情况。浏览次数代表该信息资源被利用的情况，浏览次数越多，表明该资源被利用的情况越好。回帖次数代表资源的再生情况，回帖数越多，表明该资源被反馈而增加信息的机会越多。每百次浏览回帖数代表该资源被增加的效率，每百次浏览回帖数越大，表明该资源在利用的过程中信息量增加的概率越高。在统计时段内，对抽取的550个样本进行统计分析发现，单个帖子的最小浏览次数为113次，最大浏览次数为966209次，平均浏览次数为27449.75次，标准差为53675.487；单个帖子的最小回帖数为49个，最大回帖数为313个，平均回帖数为92.62个，标准差为41.152；每百次浏览回帖数最小为0.01，最大为50.44，平均为1.9338，标准差为3.77905。统计结果表明，论坛信息资源在利用过程中得到了发展，但是样本标准差普遍偏大，这表明不同样本帖子的浏览次数、回帖数和每百次浏览回帖数之间具有较大的差异。不同网站的帖子浏览次数、回帖次数及每百次浏览回帖数的统计情况见下表1。对每个帖子的浏览次数进行单因素方差分析发现，不同网站的浏览次数具有显著性差异（F=8.014，p<0.01），新浪论坛的帖子浏览次数显著高于猫扑论坛和网易论坛，猫扑论坛和网易论坛的帖子浏览次数之间不具有显著性差异。对每个帖子的回帖次数进行单因素方差分析发现，不同网站的回帖次数具有显著性差异（F=5.445，p<0.01），网易论坛的帖子回帖次数显著高于新浪论坛和猫扑论坛，新浪论坛和猫扑论坛的回帖数之间不具有显著性差异。对每百次浏览回帖数进行单因素方差分析发现，不同网站的每百次浏览回帖数具有显著性差异（F=14.684，p<0.01），新浪论坛的每百次浏览回帖数显著低于网易论坛和猫扑论坛，网易论坛和猫扑论坛的每百次浏览回帖数之间不具有显著性差异。浏览次数体现了有效的用户数，每百次浏览回帖数说明了用户在浏览帖子的过程中回帖概率的高低。以上数据表明不同网站不仅在有效用户数上存在差异，而且在用户参与网络回帖的积极性上也存在差异。对不同版块的帖子浏览次数进行单因素方差分析发现，不同版块的帖子浏览次数具有显著性差异（F=4.504，p<0.01），教育版块的帖子浏览次数显著高于财经版块和旅游版块，数码版块的帖子浏览次数显著高于财经版块；其他版块的帖子浏览次数之间没有显著性差异。对不同版块的回帖次数进行单因素方差分析发现，不同版块的回帖次数具有显著性差异（F=7.834，p<0.01），教育版块和旅游版块的回帖次数显著高于财经版块和数码版块，其他版块的回帖次数之间不存在显著性差异。对不同版块的每百次浏览回帖数进行单因素方差分析发现，不同版块的每百次浏览回帖数具有显著性差异（F=4.300，p<0.01），数码版块的每百次浏览回帖数显著高于财经版块、教育版块和旅游版块，财经版块、教育版块和旅游版块三者之间不存在显著性差异。以上数据表明，不同版块之间的有效用户数和用户参与回帖的积极性也具有显著差异。

2.回帖内容分析

由于论坛取样并非来自专业教育网站，因此论坛帖子的回帖内容的构成比较复杂。为了分析网络论坛中回帖内容的构成与质量，笔者对所有的回帖内容进行了编码，分为四类：增加信息内容、支持的内容、反对的内容和无价值内容。其中增加信息内容包括补充新内容、提出建议、提问和提示三类，支持的内容包括支持原帖内容和支持回帖内容两类，反对的内容包括反对原帖内容和反对回帖内容两类，无价值内容包括重复他人观点和无关广告两类。网络论坛中不同回帖内容的数量统计见表3。结果表明，在所有的回帖中，表示支持的内容所占份额最大，达到47.88%；其次是增加信息内容和无价值内容，分别为23.99%和20.84%；表示反对的内容最少，只有7.30%。对四类回帖内容的百分比进行单因素方差分析表明：不同网站在增加信息内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=14.984，p<0.01），网易论坛增加信息内容类帖子百分比显著高于新浪论坛和猫扑论坛，新浪论坛和猫扑论坛之间无显著性差异；不同网站在支持内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=11.779，p<0.01），新浪论坛表示支持内容类帖子的百分比显著高于网易论坛和猫扑论坛，网易论坛和猫扑论坛之间无显著性差异；不同网站在反对内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=8.523，p<0.01），猫扑论坛表示反对内容类帖子的百分比显著高于网易论坛，网易论坛表示反对内容类帖子的百分比显著高于新浪论坛；不同网站在无价值内容类帖子的百分比上无显著性差异。网络论坛中不同版块回帖内容的百分比构成见表5。对四类回帖内容的百分比进行单因素方差分析表明：不同版块在增加信息内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=2.951，p<0.05），财经版块增加信息内容类帖子的百分比显著高于数码版块和旅游版块，其他版块之间并无显著性差异；不同版块在支持内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=15.491，p<0.01），财经版块在支持内容类帖子的百分比上显著低于其他三个版块，其他三个版块之间无显著性差异；不同版块在反对内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=3.434，p<0.05），财经版块在反对内容类帖子的百分比上显著低于数码版块和教育版块，其他版块之间无显著性差异；不同版块在无价值内容类帖子的百分比上具有显著性差异（F=12.109，p<0.01），财经版块在无价值内容类帖子的百分比上显著低于其他三个版块，其他三个版块之间无显著性差异。

3.信息资源再生的用户统计

由于网络论坛中常常允许用户匿名参与论坛回帖，所以在进行信息资源再生的统计中并没有统计匿名用户的情况。在调查时段内，三大网站的四个版块共计有注册用户22877个。在这些注册用户参与论坛回帖的过程中，用户参与的帖子数最少为1个，最多为47个，平均为1.337个。其中只参与1个帖子的用户达85.6%，97%的用户参与帖子的数目不超过3个，99%的用户回帖数不超过6个。统计结果显示，在注册用户中用户回帖数最少为1个，最多为633个，平均为2.17个。其中只回帖一次的用户占77.7%，95%的用户回帖数不到4个，超过17次回帖的用户只占总用户数的1%。从网络信息资源的再生来看，最有价值的是增加信息内容。考虑到无法对用户单个回帖的影响进行判断，而且大部分的用户只参与了一个帖子的回复，笔者对用户回帖进行了如下处理：即分别计算用户回帖中增加信息内容占该用户发帖总数的比例，将这一比例大于等于80%的用户定义为高价值组，将这一比例小于等于20%的用户定义为低价值组。高低价值组参与帖子数的比较情况见表6。笔者通过比较高价值组和低价值组参与帖子数的差异发现，他们之间具有显著性差异（F=357.971，p<0.001），高价值组参与帖子回复的平均数（1.0420）显著低于低价值组参与帖子回复的平均数（1.2802）。对两组用户参与帖子回复的次数进行进一步的分析发现，99.8%的高价值组用户参与帖子回复的次数小于等于4个，参与回复的最大帖子数为12个；而在所有参与帖子次数高于4次的用户中，97.38%的用户处于低价值组，只有2.62%的用户处于高价值组。

4.发帖者自顶帖分析

在网络论坛中，一个完整的帖子包括发帖者发表的原始帖和跟帖者发表的跟帖，其中跟帖者发表的跟帖数量各不相同，跟帖者的组成相对比较复杂，任何人都可以跟帖。在网络论坛中还存在这样的现象：发帖者参与到帖子的回复中，成为回帖者，甚至在有些帖子中，发帖者本人成为帖子的最多回帖者。笔者将发帖者同时也是最大回帖者的帖子称之为自顶帖，自顶帖在网络论坛中是一种非常常见的现象。通过对自顶帖和非自顶帖的回帖内容构成进行独立样本卡方检验发现，自顶帖和非自顶帖在内容构成上存在差异，自顶帖和非自顶帖之间在增加信息内容类帖子的百分比（F=64.396，p<0.01）和反对内容类帖子的百分比（F=13.787，p<0.01）上存在显著性差异，自顶帖增加信息内容类帖子的百分比显著高于非自顶帖内容，反对内容类帖子的百分比低于非自顶帖；自顶帖和非自顶帖在支持内容类帖子的百分比和无价值内容类帖子的百分比之间均无显著性差异。在所分析的550个论坛帖子样本中有201个帖子的最大回帖者是发帖者本人，占总数的36.5%。可见，各个网站和版块的论坛中都存在自顶帖现象。不同网站和版块中的自顶帖数量分布情况见表7。笔者通过对其进行差异性检验发现，不同网站的自顶帖数量之间存在显著性差异（F=10.935，p<0.01），猫扑论坛的自顶帖数量明显低于新浪论坛，新浪论坛的自顶帖数量明显低于网易论坛。不同版块的自顶帖数量之间也存在显著性差异（F=25.252，p<0.01），数码版块的自顶帖数量明显低于教育版块，教育版块显著低于旅游和财经版块，旅游和财经版块之间无显著性差异。

二、研究结果与讨论

1.网络论坛中交互程度低

许多研究者指出，网络论坛中不同的交互深度会产生不同的学习效果。黎加厚将网络行为中的交互深度细分为三类：“浅度互动”是指仅用为数不多的字句认同和赞赏博文和作者的表述，以及摘录文章中的精彩语句并表态；“中度互动”是指简单地分析，粗略地表达观点，或简要描述个人行为的交互程序，包括回复者与作者分享心得体会；“深度互动”是指能深入反思博文主题，提出个人独立的见解和观点。（黎加厚，2009）以网络论坛为样本，从调查统计的结果来看，网络论坛中的交互深度远远没有达到我们的预期水平，主要体现在以下三个方面：第一，内容比例失衡。从论坛的回帖内容来看，目前的网络论坛中有价值的内容偏少，有用信息只占回帖总数的23.99%，大部分回帖内容只是表示支持或反对某些观点，或者发表一些没有价值的内容或广告。论坛回帖主要是浅度交互的内容，中度交互的内容非常少，深度交互的内容更少。同伴之间的相互质疑、相互交流是推进讨论进一步发展的动力，是促进资源利用者进行深入思考的保证。但是笔者发现，网络论坛中大部分的回帖都是表示对原帖或跟帖内容的简单支持或者反对，这与我们传统的交流过程存在较大的差异。在传统的交流过程中，双方的交流是双向的，而且双方在明确知道对方的意思后往往是通过认真的思考来完成信息的交流。如果一方仅仅通过回答同意、反对或提供无关信息等来回应他人，这种交流过程将无法真正完成。但是通过对统计结果的分析，我们可以看出，网络中的交互过程主要是按照这种单向的交流过程进行的，这说明网络论坛中的交流方式与传统的交流方式存在差异，也说明网络论坛中的交互深度不够。第二，支持与反对的比例失衡。统计结果表明，在论坛回帖的过程中，表示同意的回帖数有24392条，而表示反对的回帖数只有3718条，支持回帖次数是反对回帖次数的6.56倍。这说明用户对网络论坛中的帖子内容，表示支持的概率远远大于表示反对的概率。进一步分析发现，在所统计的550个帖子中，共有514个帖子其支持内容的回帖数大于反对内容的回帖数，只有36个帖子其反对内容的回帖数大于支持内容的回帖数，前者是后者的14.3倍。Gunther指出，网民们在网络上寻找信息的过程中，高卷入度必然引发详尽分析，并由此而引发更多的拒绝。（Gunther，1992）如此低的拒绝率表明用户在网络论坛中的卷入度不够。另外，论坛中这么多人表达支持的意思，并不能表明大部分的人都支持原帖的观点，这是因为论坛中的回帖内容可能更多是回帖者不经过仔细思考而匆忙表达出自己的赞成或反对之意，而至于自己在回帖中所解构出的意思是否是自己思维的结果，或者说是否表达了自己的真实意愿，就显得不是很重要了。第三，用户对网络论坛中的内容缺乏深入思考。主要体现在两个方面：一是对网络论坛中的内容真伪缺乏判断，二是对内容评价缺乏多维指标。网络论坛中，用户通常根据自己的直觉而不是根据自己已有的经验来综合判断信息的真伪，因而对论坛中的信息要么盲目相信，要么简单否定，更不会利用网络对这些信息的真伪进行证实。例如，用户在接受信息时通常会随大流，对于非主流观点通常会进行选择性忽视，对于与自己的观点相左的回帖与信息也会进行选择性忽视，而很少能够对不同的观点进行批驳，或者详细论证自己的观点。因此，在网络论坛中常常可以发现，论坛的交流过程常常是简单的附和与争吵的过程，而不是讨论。

2.网络论坛的影响因素分析

在以网络论坛为代表的信息资源再生过程中，不同网站和版块的回帖内容构成，以及不同用户在提供信息资源的数量和质量上都存在差异。网站和版块的差异体现了规则的差异，版块差异还体现了主题的差异，用户差异更可以上升为用户角色的差异。由此，网络信息资源再生的影响因素可以归纳为平台机制、网站与版块规则、用户差异与主题差异等几个因素。在信息资源再生平台的运行过程中，网站和版块规则是营造网络文化氛围的基础，用户的行为都必须遵循这些规则。如果用户违反了这些规则，就会受到惩处，如被删帖，被禁止发言，甚至被封号等。虽然用户信息资源再生行为建立在网站和版块规则的基础之上，但是随着用户网络行为的不断进化，也有可能与网站及版块规则存在冲突。当冲突产生时，网站和版块管理员既可以对违规行为进行纠正，也可以通过修改规则来响应用户的需求。在调查过程中，不同网站和版块在内容构成上所体现出来的差异，首先就受到网站和板块规则的制约。主题是信息资源再生的核心，用户的信息资源再生行为必然要围绕相关主题而进行。主题首先会影响用户群体的选择，用户通常会参加自己感兴趣的网络活动。其次，主题是否专业会直接影响用户群体规模的大小，主题专业性越强，平台的专业选择性就越强，用户群就越小；相反，平台越大众化，平台的专业选择性就越弱，用户群就越大。再次，论坛主题也会影响论坛内容的选择。在用户参与信息资源再生的过程中，用户要想使自己或生成的内容具有较大的社会影响，必然会注意发帖与平台主题的相关性，并将内容到相关主题的版块内。如果再生内容与原始资源没有相关性，那么其影响也会很小，难以真正发挥其作用。在网络论坛中，回帖通常要围绕原始资源的小主题和版块的大主题而进行，所有内容通常要围绕论坛主题这个核心而展开。不同主题会影响用户的行为差异，使得不同网站和版块的信息资源再生体现出差异性。而相同网站的不同版块的回帖差异，从侧面也反映了主题对信息资源再生的影响。信息资源再生过程中网络用户之间也存在差异。“尊重动机”是论坛参与的动机之一，即网民希望通过在论坛中的发帖行为，获得他人的尊重、信任和赞赏，以期确立自己的地位和声望。（陈然，2012）一些用户由于前期发帖所形成的号召力，成为网络中的权威人物。权威人物由于前期网络行为产生的信誉而形成榜样作用，成为其他用户模仿的对象，并影响其他用户的网络行为。权威人物在建立威信的同时对版块规则的制定也会产生一定的反作用，甚至影响版块规则的制定。网络行为不是一个人的网络行为，而是群体网络行为的合集。个人行为也不是网络行为的全部，没有网络大众的参与，网络信息资源的再生就无法实现。如果网络用户的行为与网络社区文化相左，就要不断调整自己的行为使之适应网络社区文化的要求，否则就离开这个网站，寻找新的适合自己行为特点的网站。权威用户的行为只有受到广大用户的响应，才能成为榜样；如果其行为受到用户的抵制，也要通过不断修正自己的行为来迎合用户的期望。另外，群体网络行为习惯也可以反作用于规则。当规则和群体行为发生冲突时，如果不能通过调整规则等方式来协调群体行为，很有可能会导致用户群的离去。

三、总结与展望

行为无价值范文篇7

汉语中“前沿”是较晚才开始使用的词汇，为前部、边沿的意思，引申为学术研究中最新的、最领先的领域。具体来讲“，前”原意为人坐在船上前行《,说文解字•止部》中有“不行而进谓之前，从止在舟上”。“前”字意思较为丰富，有“前进、往前走”“，引导”，“切近、跟前”等义，是与“后”相对的方位词，同今义的“先”、“进”等。“沿”原意是顺流而下，《说文解字•水部》中有“沿，缘水而下也”。现有“顺流而下”“，承袭、因循”“，边、岸”等意思。从两个字的本意来看“，前”是相对于“后”而言的，而“沿”是相对于“中心”而言的。在英语中，“frontier”一词被译为“前沿”，可同时作名词和形容词解。作为名词用时有如下四层含义：一是边境、边疆；二是（靠近未开发地带的）开发地区的边缘、边远地区；三是（学科的）知识或（成就）前沿、（探索活动的）新区域；四是（边界）堡垒、要塞。作形容词讲时有两层含义：一是国境的、边境的、边疆的；二是探索的、开拓的。此外，据《汉语大词典》中的解释“，前沿”比喻科学研究中最新或最领先的领域。可以看出“，前”和“沿”是一个并列词组，前沿问题之“前沿”指处于某事物的前端、边缘，既表示方向的先导、指向性，又表示位置的边界、边缘。“前沿”一词兼具名词和形容词的词性，但是，无论从哪个角度诠释，所谓的“前沿”都是基于一定比较而作出的判定，具有一定的限定性、相对性，即用来表述“××的前沿问题”或“××的前沿性”，前者用作名词，后者用作形容词。基于以上分析，“前沿问题”具有以下特点：一是时代性。前沿问题之所以成为“前沿”，在于其在某一特定时间段内具有先导、引领作用。二是价值性。前沿问题一般是具有重大价值和意义的问题，这一价值可能是理论上的，也可能是实践中的。对这些问题的研究将有可能引起范式上的科学革命或解决学科在实践应用中的重大难题。三是紧迫性。从问题的紧要情况来讲，前沿问题一般具有紧迫性，对实践问题而言，这一特点尤为突出。四是过渡性。前沿问题的过渡性指其面对的问题处于一种“有惑而未解，有思尚未明”的阶段，是一类“知其未知，又可知之”的问题，介于已知与未知的过渡领域。五是发展性。知识无穷尽，学问无止境。前沿问题的以上特点又决定了其具有发展性，这是问题的内生逻辑与实践逻辑共同作用的结果。

二、前沿问题之“前沿”确立的维度

前沿问题之“前沿”的确证应基于一定的划界标准，明确从哪个角度来看该问题或该对象属于“前沿”，即是什么（或谁）的前沿。因此，我们不能孤立地、抽象地讨论“前沿问题”。前沿问题之“前沿”的确证，应考虑其不同的归属维度。

（一）时间维度

问题是研究的出发点，而不同时代往往又具有不同的突出问题、紧迫问题，即所谓的“时代问题”。前沿问题的时代性使前沿问题有了古今之分、新旧之别，但总归是某一特定时间段的热点问题。从时间的维度纵向分析，所谓前沿问题，在某种意义上都属于热点问题，其之所以成为热点问题，正是其前沿性、紧迫性的体现。无论从学科的角度还是从研究者的角度来看，热点问题都不容回避。热点问题之所以成为热点问题，是因为其处于时代（可以是学科自身建设方面的问题，也可以是对社会实践问题的思考与回应）的前沿，导引着研究前进的方向。学科的发展与完善、社会的进步与文明总是伴随着一系列时代问题的提出（出现）、探索和解决。可以说，人类社会的文明史也是人类不断探索、解答时代问题的科学史（这里指广义的科学）。就前沿问题的本质而言，是不同时代人类认识过程中面临的特定矛盾或诸多矛盾的复合体。依据辩证唯物主义和矛盾论的观点，任何事物总有主要矛盾与次要矛盾之分，同样也兼具矛盾的主要方面与次要方面。所谓主要矛盾与矛盾的主要方面，也就是问题的核心与关键之所在，此类问题也即所谓的核心问题。因此，前沿问题、热点问题兼具有核心问题的意义，即都是矛盾的主要方面。同样，这些问题之所以成为前沿问题或热点问题，正是由于其主要矛盾与矛盾主要方面的外显。同时，诸问题与问题的各个方面又具有内在的规约性，因此，前沿问题、热点问题与核心问题并非是非此即彼、绝然不同的，只是不同时代、不同主体看待问题的立场和角度不同。如果人为夸大二者的区别、割裂二者的内在联系，只能造成更多的混乱，对问题的解决毫无益处。

（二）学科维度

学科的本意是指特定的“知识门类”或“知识领域”。提出划分前沿问题的学科维度，在于强调“学科范式”对前沿问题的规约意义。科学活动一般要基于一定的学科立场，特别是对一些相对成熟的学科而言，这一学科立场类似于库恩“常规科学”阶段“科学共同体”所捍卫的“范式”。同样，理论的本意是自由、公开地发表自己的意见，而恪守学科立场则是学术自由的前提。学科知识需要进一步专业化、多元化，但不等同于学科的“概论化”或“泛化”。成熟的研究或学科必须恪守一定的学科立场，这也就是学科分化的意义与价值。如果研究所根植的学科立场尚不明确，说明其学科发展尚不成熟，学科建制还处于初创阶段。基于学科立场，才会有专业的分化，研究才会有专业与业余之分，对学术自由才会有所规约与限制，避免学术中的“放纵”与“信口开河”。同样“，一门学科只有形成自己独特的个性，才能让人视为达到了最后的独立，因为只有其他科学没有研究的那类事实成为它的研究对象时，它才有理由独立存在”〔1〕。就教育研究而言，教育研究学科立场的缺失使教育研究者成了高明的教育“郎中”，成了挑毛病、提对策的“专家”。恪守学科立场是培育学科独立思维、捍卫学科自治的必然要求。从事教育研究、发表教育学的研究成果，必须恪守独立的教育学学科立场。从学科的维度来看，由于各个学科关注的焦点（发现、面临不同的问题）、分析解决问题的方式方法、学科使命不同，因此，可以区分不同学科的不同前沿问题，即针对实践中的同一前沿问题，不同的学科往往要从不同的角度、立场进行研究。就学科的发展而言，前沿问题是学科的生长点，前沿问题的解决可以使学科获得突破性进展，在学科史上具有划时代的里程碑意义。因此，学科前沿问题既可能是学科自身建构中的问题，也可能是学科应用于实践、解决实践问题中的突破。前者意味着学科科学范式的发展，以“科学革命”为表现形式；后者则是“常规科学”阶段学科实践价值的突破，是对研究对象实践难题的解决，这一点对应用学科而言尤为明显。二者都体现了研究活动的价值，都是学科学术知识的重大突破，前者是学科“科学知识的增长”，后者是“学科知识”的实践应用。前沿问题既有“学科前沿”，也有“实践前沿”，二者既有区别，也有内在相通性。就概念的内涵而言，理论与实践本是哲学中相对应的概念，理论是实践的理论，实践是理论指导下的实践。以教育研究为例，教育理论与教育实践具有价值的内在通约性“，离开了实践，理论不仅成为无源之水、无本之木，而且也失去了其对实践的指导作用”〔2〕。理论与实践是双向互动的，教育研究中的前沿问题可以是为优化实践、解决实践困境而确立的“教育前沿问题”。

（三）主体维度

人类的一切实践活动不外乎两类，“创造价值”与“追求真理”。这样，人（人类）才能既活得“满意”，又活得“诗意”。人是实践的主体，不同的实践主体（包括个人和群体）有着不同的价值诉求，规约着不同主体对不同客体属性的追求。依据主体的维度，作为客体的前沿问题既可分为前人的前沿问题、当下人的前沿问题、后人的前沿问题；又可分为不同地域、不同群体主体的前沿问题，即地区的、区域的、国家的、世界的前沿问题。这样，前沿问题也就有了不同的范围，有了地域上的大小之分、人群上的寡众之分、历史中的古今之分。因此，所谓教育的“‘前沿性研究’，首先应适应于本国教育的主体问题域”，这样，“不同的国家也就可能有其各自不同的前沿性研究”〔3〕。同样，伴随着学科的发展与分化，也就出现了不同的学科主体，不同的学科主体一般恪守不同的学科立场。学科立场一方面如叶澜教授所言，是“学科研究主体确立的，观察、认识、阐明与该学科建构与发展相关的一系列前提性问题的基本立足点”〔4〕；另一方面，就某一既定的学科立场而言，其与研究主体的知识背景、研究旨趣相比，同样具有一定的客观性。无论研究者先前的学科和知识背景是什么，只要他想从事某一学科领域的研究，被某一特定学科共同体所接受，就必须遵守该学科的基本信念、恪守学科规范。正如库恩强调的“，科学家必然在一个明确的概念框架内发现自己的思想”。以学科范式为规约，不同的研究者逐渐分属于不同的科学共同体，也就出现了库恩所提出的不同的研究范式。在学科范式的规约下，不同学科主体的分化就会引发（发现）不同的前沿问题，也就出现了各个学科的前沿问题。当然，从人类群体角度来讲，所有的前沿问题都规约于人类实践活动的“价值原则”和“真理原则”之下。

三、教育研究的前沿问题辨

语言本质上是一种交流的工具，教育学的语言必须具有可理解性，从这一意义上来讲，教育研究也是一种交流活动。明晰语言概念的意指是必须的，但不应像解剖蚂蚁一样刻意、牵强地肢解概念，主观臆断夸大概念间的差异。主观臆断夸大概念非但不能起到明晰概念的作用，反而会增添许多不必要的混乱。因此，有必要对与教育研究的前沿问题中一些相关的概念进行辨析，明晰彼此意指的异同。

（一）教育前沿问题与教育研究的前沿问题

教育前沿问题不等同于教育研究的前沿问题，二者既有区别又有联系。首先，要区分教育前沿问题与教育研究的前沿问题，就要明确“研究教育”与“教育研究”二者的区别。要区别二者，又不得不提及“多学科研究”与“跨学科研究”的区别。跨学科与多学科的区别在于“，多学科研究是一种学科中心或者方法中心倾向，限于各个学科从自己的立场和视角出发，用自己的一套计生和方法去解决问题的某个层面或某个侧面”。而跨学科研究是从问题出发，“从对象本身的具体丰富性出发，立足于问题，采用一切有利于问题解决的策略，并根据解决问题的需要，将原生并分散于其他各学科的方法、技术和手段组织成有机的方法体系来解决问题”〔5〕。这样看来“，研究教育”是对多学科共同关注“教育前沿问题”这一研究现象的描述，并非是客观存在的、相对独立的特定研究活动或学科研究；而“教育研究”则是基于教育学的学科立场，以学科化了的教育中客观存在的“实质对象”，即以教育的“形式对象”〔6〕为出发点，用教育学的逻辑框架对该问题进行描述、解释、预测、干预等。因此，从严格意义上讲，“多学科研究”并非一种特定的研究范式或取向，而是对一种研究现象的描述，而“跨学科研究”则是一种相对独立的研究范式或取向。其次，明晰教育前沿问题与教育研究的前沿问题二者的区别，就不得不提及“教育问题”与“教育学问题”的区别。有关此二者的区别与联系，石中英教授曾有过详细的论述〔7〕。“教育学问题”与“教育问题”之间的区别主要在于：其一，问题的发生不同。“教育学问题”一般是由教育学学者基于一定的学科立场（教育学的各分支学科）提出来的；“教育问题”则主要遵循教育实践的逻辑，属于实践范畴的问题。其二，问题的指向不同。前者主要是指向教育认识领域的理论问题，后者则主要指向教育实践领域的实践问题。其三，解决问题的目的不同。前者的解决并不直接回答实践中的问题，主要遵循理论建构的价值取向；后者则主要服务于实践，以优化教育实践为直接的价值取向。由此可见，“教育前沿问题”并非尽是、仅是“教育研究的前沿问题”，教育研究前沿问题的确证应以教育学学者的实践介入为前提。再次，“教育问题”与“教育学问题”又有内在的通约性，过分夸大二者的区别，也就割裂了“教育问题”与“教育学问题”价值的通约性，忽视了“教育实践”中的前沿与“教育学”、“教育研究”对教育实践的回应。因此，教育研究的前沿问题不仅包含具有严密逻辑体系的狭义的教育学学科前沿，同样也包含教育生活中的实践前沿。作为教育研究“实质对象”的教育客观现象中的前沿问题，同样也可以是其他社会学、心理学、文化学、经济学等学科共同关注的前沿、热点问题。

（二）教育研究的前沿问题与教育学的前沿问题

“教育研究”与“教育学”同样既有区别又有联系，因此，“教育研究”的前沿问题与“教育学”的前沿问题二者的关系亦然如此。首先，无论是“教育研究”的前沿问题还是“教育学”的前沿问题，二者都是针对教育而提出的，都属于广义的“教育学问题”。在此意义上“，教育学”和“教育研究”二者是对等的概念，只是提出问题、表征问题的方式不同。如人们日常提及的“搞教育学”与“搞教育研究”，二者在此意上是一致的、互通的。无论是“教育研究”的前沿问题还是“教育学”的前沿问题，都是也必须是“关于教育的问题”。其次，从学科立场的角度来讲，教育研究的前沿问题都属于“教育学的问题”。同样，这里是说“教育研究”不等同于“研究教育”，只有教育学学者在研究教育的过程中提出的问题才能称为“教育学问题”，而其他领域的学者在研究教育过程中提出的问题则都不属于严格意义上的“教育学问题”。教育学问题是从事教育研究的教育学学者提出的，解决教育中的“教育学问题”则是教育学学者的使命。再次，从学科构建的角度来讲，教育研究的问题又不仅仅是教育学的问题。这一点可从以下两个方面来理解。其一，从教育研究的使命来看，教育研究兼具优化实践和建构教育学理论的双重任务，因此，教育研究的前沿问题既可以是回应实践的教育实践问题，也可以是构建、完善教育学学科体系的教育学问题（如元教育学及科学哲学的问题）。前者是关涉实践范畴的问题，后者则是隶属于理论范畴的问题。因此，简单地将教育研究中的“前沿问题”概念化为“教育学的前沿问题”，否认其“教育前沿问题”的意义，实属不严谨的做法。其二，教育作为一种复杂的社会现象，不仅需要教育学学者进行跨学科研究，同样需要不同学科学者共同进行“多学科研究”。因此，教育研究的问题也可能是其他学科或专业学者共同面对的实践问题。从实践的角度来讲，教育研究的前沿问题并不仅仅是教育学（或教育学学者）单独面临的问题，只是分析、解决问题的学科立场不同而已。

四、自然科学与教育研究中前沿问题的价值无涉问题

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社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法机能中很重要的两个方面,两者应当是对立统一的,不可顾此而失彼。但是受长期封建法律义务本位观念与建国以来的政治思想路线的影响,我国1979年《刑法》以及以后的单行刑法均不同程度地存在着过度注重刑法社会秩序防卫机能的倾向。受这种刑法价值观念的影响,立法机关与司法机关为了惩罚犯罪,防卫社会,最终达到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整个刑事诉讼过程中往往不惜任何代价,甚至于侵犯公民应有的合法权利。从司法实践来看,并未收到预期的效果。1997年3月14日,第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订的嗜中华人民共和国刑法》(以下简称新《刑法))),相比较1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在价值观上改变了过分重视社会秩序防卫机能的倾向,在立法上对社会秩序防卫机能与人权保障机能进行调整,从而在立法上实现刑法保障机能与保护机能的并重。

一、刑法保障机能与保护机能调整的原因

一般认为,刑法的政治色彩是比较浓厚的,具有较强的政治职能。建国以来一个较长时期,由于国内、国际环境的综合作用,对阶级斗争的严重性估计得过高,过分地强调法律特别是刑法的阶级属性,对于刑法应具备的社会属性,也硬性地带上了阶级属性,刑法的打击锋芒被主要界定为针对反革命罪,将各种严重的犯罪作为敌我矛盾去处理。1979年《刑法))虽然诞生于一个拨乱反正的年代,但是,在刑法领域,人们的观念并未发生转变,注重的只是运用刑法对犯罪分子进行严厉打击,并强调“决不应该给反革命分子、敌特分子和人民的其他敌人以任何危害人民、破坏社会主义事业的自由和权利”。¹在这种大的背景下,刑法的人权保障机能被不自觉地忽视了,没有得到应有的重视。经过十几年的改革开放,国家的重心早已转移到经济建设上,阶级矛盾已经不被认为是社会主要矛盾,从而更加注重刑法的社会价值。对刑法的阶级性进行合理地扬弃,是时代的要求,反革命罪被修改为危害国家安全罪就是刑法的侧重点由政治职能向社会职能转变的最直接证明。强调刑法的社会职能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人权保障。因此,国家根本任务的转变导致的刑法指导思想的转变是新刑法中人权保障机能凸现的前提条件。我国长期以来实行的计划经济体制导致了社会利益结构的一元化,使得刑法的政治性更为浓厚,刑法实际上也仅仅是侧重于保护一部分社会利益,即国家利益与集体利益。由于长期以来商品经济的不发达,中国传统的法律文化是以义务本位的价值观为核心的,所有的法律都以创制并维持严密的社会秩序为最终目的,在社会秩序以及社会利益面前,个人需要以及个人权利被极度限制。体现在刑法上就是侧重于刑法的社会秩序防卫机能,例如实行有罪类推,就能使刑法能够适应纷繁复杂的社会生活,最大限度地遏制危害社会的行为,更好地实现刑法的社会秩序防卫机能。但是“刑法价值根植于一定的社会,因而社会生活的擅变必然引起刑法价值的转换。”¹市场经济体制的确立不仅是经济体制的重大变革,同时也促使原有的社会价值体系解体,使社会利益结构呈现出由一元化向多元化转变的趋势。社会权利意识开始树立与强化,要求国家应当平等地尊重每个人的权利与要求。法的真谛在于对权利的认可和保护,法是权利的外化或客观的权利,权利是法的内容或主观的法。市场经济体制要求以个人本位为核心的法律文化与之相适应,从而为罪刑法定原则以及人权保障机能的实现奠定经济基础。“罪刑法定与类推的矛盾不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾,而且是西方法律文化与中国传统法律文化的矛盾。”º因此,经济体制的转型所导致的法律文化的转型要求刑法并重人权保障机能与社会秩序防卫机能。在法治国家中,法律总是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的价值之一。同时,公正也是刑法的首要价值目标。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是审判公正与行刑公正的澎出。“现代刑法之所以被奉为正义之法,是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。”»立法公正要求在惩罚犯罪、防卫社会、宏扬社会正义的同时要切实保障无辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罚当其罪。以牺牲公民权利为代价的正义并不是真正的正义。与公正同样作为刑法价值目标的人性要求刑法的制定与实施必须符合作为人之本性的仁爱与善良。人性论强调人的价值,维护人的尊严,反对任意剥夺或不合理地限制人的平等的自由权利,主张确立人的平等的,广泛的自由权利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊严,维护其合法权益不受态意侵犯,不受过分之刑罚制裁;刑法的人性同时也要求刑法将个人自由价值放在首位,尊重公民的个人自由,使无辜者不受刑事追究,.实现严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。公正与人性共同构成了刑法人权保障机能的理论基石。作为刑法价值的公正与人性的实现就要求在刑法的制定与实施过程中对刑法的人权保障机能予以高度的重视。随着历史的进步,保护人权已经成为国际社会的共识,努力实现人权的保障也是世界各国刑法的发展趋势。在刑事法领域,国际社会亦通过了一些旨在保障人权的国际公约,如《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于医务人员、特别是医生在保护被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》。维护和发展人权历来是中国政府的一个重要的任务,保障人权也是各项立法工作的一个重要的目标。改革开放的中国正在努力使自己在各方面融人国际社会,其中法律的接轨是很重要的一个方面。因此,国际环境的影响也要求中国刑法更加注重对人权的保障。正是在上述四个方面因素的综合作用下,新《刑法》对原有刑法的价值观进行了合理地扬弃,实现了刑法的人权保障机能与社会秩序防卫机能在立法上的调整。

二、刑法保障机能与保护机能调整的司法实现

新《刑法》对人权保障机能与社会秩序防卫机能的调整仅仅是刑法人权保障机能实现的前提条件而已。长期以来形成的刑法价值观的影响在短期内是不会随着刑法立法的改革而完全消除的,刑法人权保障机能的实现将是个漫长的过程。从我国刑事司法工作现状来看,要做到人权保障机能的司法实现,认识领域、刑事实体领域均应予以改进。

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（一）抽象危险犯的定位及对我国刑法的冲击《中华人民共和国刑法》第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”依据我国刑法通说，危险驾驶罪本质上属于抽象危险犯，本条文在一定意义上鲜明地开拓了我国刑法中抽象危险犯的立法言为定。[1]14以行为形成的危害形态为标准，可以将犯罪划分为实害犯和危险犯。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。所谓具体危险犯，是指刑法明文规定该犯罪无需以实际损害结果发生为要件，法官在适用时，就个案判断行为人是否造成对象处于实质的危险状态。反之，抽象危险犯是立法者将对于法益具有典型危险的行为方式直接类型化为构成要件，法官只需进行类型化的判断即推定危险的存在，是经验性的结果。两者的核心区别在于，立法者认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加“致生危险”为确认其危险的客观要件，来限制其处罚范围。[2]抽象危险犯的设立，通说认为是针对风险社会和风险刑法的回应，从而实现法益保护前置化。1986年社会学家乌尔里希•贝克提出著名的“风险社会”理念并建构了风险社会理论。“风险的来源不是基于无知的、鲁莽的行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能力能够日趋完美”。[3]26现代社会风险的滞后性、突发性和超常规性使得一旦发生风险将酿成难以控制、估量的侵害后果。2009年全国共发生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后驾车导致的死亡人数年均增长7.3%。[4]23我国刑法的任务不仅是对侵害的反应和报复，还有着保护国家和人民的财产，保护公民的人身权利、民主权利，维护社会、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行的重大任务。“因此，从社会安全的角度，立法者应将刑法的防线向前推置，这是历史的必然，是每一个公民、团体、社会、国家无论过去、现在乃至将来都应面临的问题。”[3]33而抽象危险犯中风险类型化的构成要件设置，是对法益的提前而周延的保护，刑法的提前介入契合了风险刑法所昭示的提前保护法益的需要，同时也符合刑法指导规制民众行为的导向和一般预防的作用。（二）以法学方法论解析犯罪成立要件和罪质界限“醉驾型”危险驾驶罪要求在道路上醉酒驾驶机动车的行为。从条文上分析，只要行为人故意在醉酒状态下驾驶机动车即符合本罪的犯罪构成。在实务上，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即属于醉酒驾驶构成本罪。但是，刑法在规定犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质评价。本罪是抽象危险犯，在判定本罪时必须使符合本罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的道路安全法益，从而使刑法规定该犯罪的目的得以实现。[5]本罪的成立条件应是故意在醉酒状态下驾驶机动车并对道路安全具有抽象危险的行为。而对于抽象危险的认定一般以醉酒驾驶的酒精含量为标准，但是否存有例外呢？有学者认为，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险而不应论罪。[6]本罪第2款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是实践中危险驾驶罪与交通肇事罪界限亟待厘清。危险驾驶罪的出现使交通肇事罪的构造产生了变化，后者分为两种类型，即作为单纯过失犯的交通肇事罪和作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪。[7]从量刑角度及实务上更需界定的是后者，即危险驾驶罪在何种情况下特别是在产生何种程度的损害后果才转变成交通肇事罪。依据《中华人民共和国刑法》第133条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡三人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：1.酒后、吸食后驾驶机动车辆的……”对此我们可以归纳出醉驾后危险驾驶与产生加重结果的交通肇事罪的定罪界限(见下表)。罪质界限是量刑的基础，只有确定危险驾驶罪的界限才能归纳类型化各种量刑情节，从而为本罪量刑规范化体系化奠定基础。

危险驾驶罪的现实困境和价值坚守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危险犯限缩的必要性。抽象危险犯是对法益的前置性保护，这在理论上牵涉到刑法的谦抑性。德国学者考夫曼指出，“罪责原则的意义在于，必须要有对具体个别法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险，并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断，更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则”[8]。再加上我国存在刑法与行政处罚的二元惩罚体系，对犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的单独犯罪评价体系。醉驾型危险驾驶罪没有附加任何情节控制要件，实务上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的标准即构成犯罪。但刑事案件错综复杂，不能否定存在极特殊的连抽象危险都没有的危险驾驶情形却对法条的字面满足，如在事先已经封锁的道路上拍电影而醉酒驾驶机动车，个案的正当性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——总则的但书规定能否划定出罪标准。最高人民法院张军副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪的构成要件，根据刑法第13条“但书”条款的规定，考虑具体的情节，醉驾无需一律构成刑事犯罪。此番话引起轩然大波，公安部门和检察院明显与法院持不同观点，许多学者也认为醉驾出罪无需依靠总则规定。但只依据酒精含量不问情节一律入罪又似乎过于严苛和呆板，与总则的内容也难以融洽。3．审限困境——快审快结与办案重压的冲突。危险驾驶罪是我国刑法中唯一的没有徒刑刑期的犯罪，由于罪行较轻，基于我国刑事诉讼法的规定不能适用逮捕，这意味公安和司法机关在侦查、起诉、审判中一般能适用的拘留期限最长14天，司法实务中要求公检法三家机关在20天内完成所有的刑事诉讼程序。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中要求“应当在查获犯罪嫌疑人之日起7日内侦查终结案件并移送醉酒驾驶机动车致交通事故负全部或主要责任负同等责任负次要责任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危险驾驶罪致2或1人死亡交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致3人以上重伤交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致1人以上重伤交通肇罪②危险驾驶罪危险驾驶罪致人轻伤及以下危险驾驶罪危险驾驶罪危险驾驶罪造成财产直接损失无力赔偿30万元以上交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪人民检察院审查起诉”。但是，本罪是一个高发犯罪，巨大审判压力和短暂的期限要求必然影响审判质量和对个案的关注。4．均衡困境——量刑标准缺乏统一。对于危险驾驶罪的量刑普遍存在机械比较犯罪嫌疑人的血液酒精含量与80mg/100ml的醉驾标准来确定具体刑罚的问题。刑法修正案中也没有规定相应的量刑情节和标准，最高人民法院也一直未公布相关的指导案例，没有标准的自由裁量导致部分法院针对相似的案件，出现明显的量刑差别。（二）破解途径法官不能对非理性的司法要求虚与委蛇，必须以冷静审慎的态度坚持司法理性，防止定罪量刑机械化，应将表象上符合犯罪构成而实际上并未达到应受刑法处罚的行为排除出犯罪体系。罪犯的头衔可能会使广大醉驾人失去工作、职业受限制、政治前途和出国深造受到影响等等，唯恐被社会边缘化的醉驾者已经出现弃车逃逸妨碍执法等极端情况。只有贯彻“宽严相济”的刑事政策，真正做到罚当其罪体现刑法的谦抑，理性确定本罪的界限和出罪途径才是真正“为人民司法，为大局服务”。危险驾驶罪数量巨大，情节相似度很高，蕴含巨大的同案不同判的风险，只有构建统一量刑标准和程序整理量刑情节才能快速审结、准确定刑。

危险驾驶罪出罪路径阐述——从“允许反证危险的不存在”到“情节显著轻微”

（一）结果无价值视野下的抽象危险允许反证确定本罪的处罚界限，首先应当讨论符合醉酒驾驶机动车的是否一律充足构成要件，理论层面上这涉及抽象危险是否允许反证的问题。这关系到刑法的结果无价值论和行为无价值论的立场。如果醉酒驾驶时可根据事实状态完全排除抽象的危险，依旧认定具有刑事可罚性，则表明法律所要求的是针对某种行为方式绝对禁止，追求的是对于人们行为的一种规制和指引。这是一种行为无价值论——以行为触犯规范的无价值而予以绝对的禁止。这种完全的行为无价值论，将违法与责任之间的区别归之于无，有违刑法规范的理论结构，被视为主观主义之规范论的落后，难言妥当。[9]德国刑法306条a款第3项对放火罪进行了补充规定，就是一种允许反证的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。[10]26没有抽象危险又何谈法益侵害，在我国犯罪本质的“法益侵害”说处于通说地位也与刑法第13条的犯罪概念相呼应，所以没有抽象危险就无法充分犯罪构成。此外，依据“可罚的违法性”理论，对法益侵害结果十分轻微尚未达到必须处罚的违法性时，认为其不可罚。这也从侧面说明没有抽象危险就不满足违法性要件，没有处罚理由难以构成犯罪。（二）短审限中寻求个案公正——证明责任的合理微调抽象危险犯的一大特色即在于通过类型化的危险拟制解除了公诉部门繁琐的举证责任，节省了司法资源，提高了司法效率。检察机关只要证明行为人驾驶机动车时血液中的酒精含量超过了法定标准，就推定其在驾驶时不能合理控制自己可能对道路上他人的人身和财产安全构成危险，推定其对道路安全造成危险，而无需证明其是否真实迫切的有此危险。在此种情况下，应该允许行为人对不存在抽象危险等出罪事由进行反证，合理微调证明责任。从证明能力角度，不知饮酒、强迫饮酒、病理性醉酒或在特殊的时间段场合行驶等事实由当事人来组织举证较为方便。从证明概率角度，这种反证的成功性很小，不应当让司法机关为此耗费过多司法资源。①（三）途径结构与“总则13条”的适用由上述分析可知，醉驾型危险驾驶的出罪途径在于允许被告人反证抽象危险的不存在，因为既然对道路上的公共安全连抽象危险都没有，就不存在侵犯道路安全法益的问题。但是，醉酒驾驶行为表象上又是符合刑法第133条之一的字面要求。我们应该根据保护法益及内容来解释刑法（目的论解释）。为了弥补文意解释与目的论解释间的缝隙，更为了法官在判决时能够合理地引用法条来论证阐述自己的判决理由，我们还需要借助总则第13条来完成这一任务。从犯罪概念的角度，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为[6]，没有法益侵害的行为就不是危害社会的行为，就不构成犯罪。或从犯罪定性加定量的分析模式，运用“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”展现社会危险性具有定量化的出罪功能[11]，从而达到出罪目的。

以量刑规范化视角构建危险驾驶罪量刑标准体系

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关键词:“风险社会”;刑法;理论;反思

一、“风险社会”中刑法理论之立法依据问题反思

“风险社会”是一种非现实状态，是文化产业治理结构的产物，并且，借助“风险社会”能促进人们对人为制造的风险给予必要的关注，确保整体管理结构符合市场实际需求。在对立法依据进行综合分析时，要对“风险社会”产生的社会背景和原因进行整合。其一，人类经历过自然界的外部风险，就会对人为制造的风险有较为明确的认知。尽管人为风险不会造成大批量的人员伤亡，但是会导致经济损失和社会性负面效应。其二，在人类认知结构中，风险项目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理结构和社会发展趋势，加之媒体的导向作用，也就是说，人们在对风险产生认知的过程中，也会受到非人为因素的影响。这就需要相关法学研究人员对立法依据进行综合分析和管控，提升认知理念的实效性价值，从而建构一种更加贴合于时展的法学研究框架［1］。

二、“风险社会”中刑法理论之刑法处罚范围问题反思

犯罪化和刑法保护之间要建立有效的互动关系，特别是在刑法处罚范围建立的过程中，要确保“风险社会”的整合框架健全完整，法学研究人员就要对两者之间的关系进行综合分析［2］。另外，“风险社会”会导致公民产生恐惧心理，甚至会对公民的行为产生影响。要对“风险社会”进行综合分析，就要对风险防范进行合理化的调控，确保刑法处罚范围问题得到有效的解决，从而实现风险的最小化，保证刑法维度得到有效回应。即使是在“风险社会”研究进程中，研究人员也不能过度强调其刑罚效力，而要对风险的预防措施给予充分关注，确保刑法处罚范围的有效性。特别要注意的是，对于刑法保护的早期化问题，相关研究人员要集中处理，主要是由于其会损害公民的人权。也就是说，刑法保护的早期化会使得刑法的自由保障机能受到不好的影响，出现刑罚过重或者是比例失衡的问题。

三、“风险社会”中刑法理论之刑法违法根据问题反思

在社会发展以及人们生活水平提高的当下，刑法的法权范围也在发生着改变，但也有一定的限制性，这就需要相关研究人员对法权和法益进行综合认知，在摸索的过程中，对法益地位进行调控。由于风险研究进程中，风险具有不确定性和规制特性，因此，法学研究人员要对刑事立法中法益和法权地位进行深入思考，在权衡利弊的同时，针对风险造成的危险和利益损失建立有效的调整机制［3］。另外，正是由于“风险社会”存在一定的风险性，才需要研究人员在对刑法违法根据问题进行分析时，实现对整体法学研究结构进行有效的规划，规避法益侵害产生的危险因素和不良影响，为法益保护提供有效的社会环境和法学依据。

四、“风险社会”中刑法理论之刑事责任根据问题反思

在论述“风险社会”刑事责任根据问题时，主要是对责任结构和责任归属权进行分析，从而建立“责任主义”向“负责主义”的转型结构，对于参与风险制造的主体进行刑事责任的锁定，深度贯彻落实“罪责人负其责”的项目处理措施。另外，在对刑事责任根据问题进行分析的过程中，要对结果无价值结构进行客观化分析，以健全对主观恶性、过失责任、故意等要素的认知，利用规范责任论，在心理责任论基础上建立有效的刑事责任分割框架。也就是说，在对实施违法行为的人进行刑事责任判定时，要对其刑事动机和犯罪能力进行解构，真正践行规范责任论和心理责任论的统一标准［4］。

五、结语

总而言之，在对“风险社会”进行全局性分析的过程中，法学研究人员要借助刑事分析要求对不同的问题进行综合处理，特别是对“风险社会”中刑罚范围进行标定，有效对比行为无价值理论和结果无价值理论，为“风险社会”获得良性发展奠定基础。

作者:徐少渊 蔡煜 单位:龙泉市人民检察院

参考文献:

［1］张红艳．风险社会中公害犯罪之刑法规制———以抽象危险犯理论为切入点［J］．中州学刊，2014，15(05):103－105．

［2］刘伟．风险社会语境下我国危害食品安全犯罪刑事立法的转型［J］．中国刑事法杂志，2013，15(11):29－35．