行为理论范文10篇

行为理论范文篇1

[关键词]分析个人投资金融投资行为理论

一、金融投资行为理论分析

金融投资行为理论悄然兴起于上世纪80年代.其在博弈论和实验经济学被主流经济学接纳之际，对人类个体和群体行为研究的日益重视，促成了传统的力学研究方式向以生命为中心的非线性复杂范式的转换，使得我们看到了金融理论与实际的沟壑有了弥合的可能。金融投资行为理论以期望理论、行为组合理论和行为资产定价模型为其理论基础，并将人类心理与行为纳入金融的研究框架，具体体现为以下几个模型：

首先，BSV模型。BSV模型认为，人们进行投资决策时存在两种错误范式：其一是选择性偏差，即投资者过分重视近期数据的变化模式，而对产生这些数据的总体特征重视不够，这种偏差导致股价对收益变化的反映不足。另一种是保守性偏差，投资者不能及时根据变化了的情况修正自己的预测模型，导致股价过度反应。

其次，DHS模型。该模型将投资者分为有信息和无信息两类。无信息的投资者不存在判断偏差，有信息的投资者存在着过度自信和有偏的自我归因。过度自信导致投资者夸大自己对股票价值判断的准确性；有偏的自我归因则使他们低估关于股票价值的公开信号。随着公共信息最终战胜行为偏差，对个人信息的过度反应和对公共信息的反应不足，就会导致股票回报的短期连续性和长期反转。

再次，统一理论模型。统一理论模型区别于BSV和DHS模型之处在于：它把研究重点放在不同作用者的作用机制上，而不是作用者的认知偏差方面。该模型把作用者分为“观察消息者”和“动量交易者”两类。观察消息者根据获得的关于未来价值的信息进行预测，其局限是完全不依赖于当前或过去的价格；“动量交易者”则完全依赖于过去的价格变化，其局限是他们的预测必须是过去价格历史的简单函数。

最后，羊群效应模型。该模型认为投资者羊群行为是符合最大效用准则的，是“群体压力”等情绪下贯彻的非理性行为，有序列型和非序列型两种模型。在序列型模型中，投资者通过典型的贝叶斯过程从市场噪声，以及其他个体的决策中依次获取决策信息，这类决策的最大特征是其决策的序列性。非序列型则论证无论仿效倾向强或弱，都不会得到现代金融理论中关于股票的零点对称、单一模态的厚尾特征。

二、对金融投资者的个人行为分析

1.多为投机心理，短期行为严重

我国很多证券投资者入市并不是看重上市公司真实的投资价值，而是企图从中获取超额回报。绝大多数的投资者入市的主要原因是为通过股票的买卖价差而获利，这类人群多是为赚钱买卖差价进行短线操作;只有少数投资者进入股市是为了获得公司分红收益;38%的投资者因有闲置资金而，把股市看成是一个长期投资场所。高比例的企图赚取短期收益群体的存在是一个十分危险的信号。博取短线利润群体的过大是我国证券市场行情波动幅度.惊人的重要原因，这也是造成证券市场不稳定的主要原因之一。从投资者入市动机上分析，就已经预示着我国证券市场投资者短期行为比较明显。

我国个人投资者更多的是短线投资、投机，而没有把股票作为长期的投资。另一方面，股票价格的剧烈波动诱发了一部分人的心理，盲目追求短期利益。由于证券投资者容易产生羊群效应，使这种市场短期行为具有很强的蔓延性，从而极大地加重了投资者孤注一掷的心理，一旦认为找到了机会，就会过高地估计自己的能力，置自己的风险承受能力不顾，冒险参与高风险的证券投资活动。在我国证券市场中，我国投资者的短期行为特征表现为比较明显的冒险心理和投机短期行为。

2.投资承受能力差

调查显示，我国个人投资者以中等收入的工薪阶层为主，家庭主要经济来源为工资收入，参与证券市场的时间普遍较短，证券投资意识很强，但投资经验相对缺乏，股市投入占家庭金融资产比例较大，这充分说明我国个人投资者的抗风险能力很弱，投资者对投资股市的“情感依托”强烈。

3.对股票专业知识了解不足

绝大多数个人投资者的股票投资知识来自于非正规教育，主要通过朋好友的介绍、股评专家的讲解以及报刊、杂志的文章等获得;在做投资决策时，投资者大多依据“股评推荐”、“亲友引荐”，以及“小道消息”;在投资决策的方法上，两成以上的个人投资者决策几乎不做什么分析，而是凭自己的感觉随意或盲目地进行投资。投资者进行投资决策时过于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽视对其他信息的关注和深度挖掘。大多数投资者在评价投资失误时，往往将失误归咎于外界因素，如国家政策变化、上市公司造假，以及庄家操纵股价等，而只有少数个人投资者认为是自己的投资经验或投资知识不足;大部分投资者对新出现的金融品种如开放式投资基金的认知程度有限。

三、结语

总体来说，我国的股票市场中对于股票价格的影响因素过多，政策因素、大户操作因素，这说明中国股市不符合经典金融理论对于市场是有效的基本假设;同时，投资者所表现出来的特点也不符合经典金融理论中，投资者对于风险总是厌恶的基本假定:在收益时，股民表现出对已有收益的贪婪，以及心理，而在被“套牢”时，又宁愿苦苦等待，以待反弹机会.这些特点都说明中国股民的投资心理符合金融投资行为理论的期望理论。

参考文献:

[1]何问陶王金全:行为金融理论的发展及述评[J]南方金融,2002,(12)

行为理论范文篇2

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

行为理论范文篇3

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

行为理论范文篇4

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

行为理论范文篇5

【论文关键词】物权行为；物权行为理论；立法选择

关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者持否定态度，甚至认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本就不存在；也有学者主张承认物权行为独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，物权行为理论有它历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构同样有借鉴意义。笔者通过对物权行为理论的解析认为．物权行为理论作为一种物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。

一、物权行为理论的理论内容

物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼将交付视为独立契约，创立物权行为概念后经法学家发展形成了物权行为理论。该理论的核心是，无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均成为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个方面的内容，或者说三个重要原则：

1．区分原则。即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。德国法学家认为，买卖合同的成立生效与所有权移转之间的区分，并不是人为拟制，而是客观事实。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实：而是两个区分的法律事实。在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务：在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。

2．形式主义原则。即物权变动的独立意思必须依据一种客观能够认定的方式加以确定的原则。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付。但是因为物权的独立意思是一个客观的存在，故在登记与交付之外也可能有独立的物权意思。比如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可以表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。既然这个意思可以依法成立．就可以依法确定所有权已经移转给对方当事人。但是．动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表刀。

3．无因性原则。也称抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为．不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致移转物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离．将原因行为“抽象“出来，使物权行为无因化。如一物因一方当事人履行买卖合同而交付，另一方当事人却以为是赠与而取得，双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性．也不能否认因此而产生的所有权移交的结果。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销．物权已发生移转，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为理论是由上述三部分构成的一个完整的制度体系，它们之间相互作用，紧密联系，不可分割。只有三者结合在一起才能发挥物权行为理论的制度功能。

二、物权行为理论的实践意义

1．物权行为理论有利于维护交易秩序，实现社会公正。一些学者指出，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依不承认物权行为理论及其无因性的立法观念．不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于“任何人都不得将大于自己的权利让于他人”的古罗马法原则，第三人即使为善意也无法取得标的物的所有权。反之．依承认物权行为及其无因性原则的立法例，则第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保护保障交易安全和维护第三人的利益。应该承认，这些学者已经恰当地看到了承认物权行为理论在维护交易安全方面所作的贡献。

然而．反对该理论的学者认为物权行为理论的最大缺陷在于严重损害了出卖人的利益，有违民法中的公平原则。他们认为，依物权行为理论，买卖契约即使未成立、无效、或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍然取得标的物的所有权。出卖人只能依据不当得利的规定请求返还．其地位由标的物的所有权人降为普通的债权人，不利于对出卖人利益的保护。采用物权行为理论真会严重损害出卖人利益吗?我们可以分别以契约未成立、无效或被撤销的情形进行分析。契约未成立，不存在按照契约进行交付的情形；契约无效如买卖合同的一方当事人为无行为能力人，订立一个电视机买卖合同，并完成了交付。由于该买卖合同中一方为无行为能力人，所以买卖合同无效。同样根据法律行为的构成要件，一方由于意思能力欠缺，其所为的交付行为也应无效。当一方为限制民事行为能力人时，分析与之同理。本文在此想强调的是，物权行为作为法律行为的一个下位概念．其成立、生效与否也必须符合法律行为的成立与生效要件。正因为如此，那些认为采用物权行为理论会严重损害出卖人利益的担忧是不必要的。

物权行为理论在实践中不仅没有损害出卖人的利益，而且特别注重对第三人利益的保护。保护第三人的利益，是维护正常民事流转关系、发展市场经济的内在需要。不论是赞同物权行为理论的学者，还是反对物权行为理论的学者，都不会否认物权行为理论在保护第三人方面的积极影响。根据物权行为理论建立的公示公信原则，借助于不动产的登记和动产的占有交付的公示作用使物权变动具有公信力．建立了完善的对第三人保护的规则．这也符合了当达的市场经济对交易安全保护的要求。

2、采用物权行为理论及其无因性原则，有利于明晰法律关系．便于法律适用和节约社会成本。依物权行为理论．现实交易中存在两个不同的契约，一个是当事人之间的债权契约，另一个是物权契约。两个契约完全分开，概念清楚定位准确。每个法律行为的效力都十分容易判断，利于法律的正确适用。比如：甲与乙签定了一汽车买卖合同．合同签定后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在汽车办理登记过户手续的前一晚，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签定的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失．于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄的十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效．甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系、节约社会成本方面的意义显著。

三、从我国的基本国情看，我国物权立法应该采用物权行为理论

从以上的分析可以看出，物权行为理论从实践上有利于维护交易秩序，实现社会公正．而且有利于明晰法律关系．节约社会成本。所以从客观上说物权行为理论是目前经济发展状况对法律规则提出更高要求的集中反映。而就我国的基本国情来看．经过长期探索．我国把市场经济作为资源优化配置的主要方式，市场在资源配置中起主导作用，市场的发达促使众多市场主体的参与，所以我国存在着采用物权行为理论的条件。

1．采用物权行为理论，有利于规范我国市场主体的交易行为

建立社会主义市场经济．必须建立活跃的市场主体体系和良性的市场运行机制。物权法以为建立良好的财产流通秩序提供可靠的基础为宗旨，必须应对规范市场主体的交易行为发挥出应有的作用，其中最重要的是培养和强化市场主体严守契约的法律意识。在私有经济长期运行中以信誉求生存的经营者已树立起严格履约意识的资本主义国家。即使以登记要件主义的物权立法确实表现出了先进性和可行性，但它不适合我们的国情。我们要制定的物权法，虽不能独自完成制裁违约行为的重任“登泰山以小天下”，但决不可让违约者肆意妄为。这就需要在物权法中引人物权行为理论，使债权行为和物权行为实现有效的分离，在物权行为无效时，赋予债权行为在债权法上的效果。

2．采用物权行为理论，有利于继承我国本土化的法律文化传统

1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今。该法第758条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党《六法全书》在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，在制定物权法时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不考虑物权行为理论。

3．采用物权行为理论，不存在与我国现行法律规定难以协调的困难

行为理论范文篇6

摘要：近10年来，对金融市场上羊群行为的研究迅速成为金融经济学的热.点之一。文章介绍了金融市场上羊群行为的概念，系统地回顾了羊群行为的理论研究成果，并展望了金融市场羊群行为理论研究的未来发展方向。

羊群行为(herdingbehavior)通常是指一种在已有的社会公共信息(市场压力、市场价格、政策面、技术面)下，市场参与者观察他人行为并受其影响从而放弃自己的信念，做出与其他人相似的行为的现象。近10年来，随着人们对金融危机和投资者行为的深人思考，金融市场的羊群行为迅速成为金融市场微观结构理论的研究热点之一。

本文系统介绍了最近10年来金融市场上羊群行为的理论研究成果，(从整体来看，关于羊群行为的成因的理论主要有5个：信息流羊群行为理论、研究性羊群行为理论、偏好羊群行为理论、声誉羊群行为理论和薪酬羊群行为理论)，深入剖析了羊群行为的产生原因。同时展望了羊群行为理论研究的未来发展方向。

1羊群行为成因的理论研究

1.1基于不完全信息的信息流羊群行为(Informs-tionalHerding)理论

基本理论可见Banejee(1992)，Bikhchandni，Hishleifer和Welsh}1992)及Welsh(1992)等人的文献。它假定投资机会对所有投资者均具有同样的价格，即供给是完全弹性的，在先行者作出投资与否的决策后，后继投资者根据私有信息和先行投资者传递的信息作出决定，以后的投资者再根据前面投资者的决策作出自己的投资决策，从而形成了决策信息流。此模型假定先行投资者的收益不受后继投资者的影响，而这显然与金融市场的投资现状相背离，也因此存在不足和改进的空间。

1.2研究性羊群行为(InvestigativeHerding)理论

基于研究性羊群行为的研究主要有：Froot，Scharfstein和Stein(1992)关注短视对市场的影响；1)elong，Shleifer，SummersandWaldmann(1990)说明短期生命和风险规避妨碍了套利；Hirshleifer，Sttbrahmanyam和Titman(1994)指出知情下注者有短视倾向。

Front，Scharfstein和Stein(1992)首先提出了研究性羊群行为理论，该理论假定若金融市场上的套利者具有短期的眼界水平，则它们可能在同一信息上产生羊群行为。

上述理论的前提条件是所有基金同时得到信息。1994年Hirshleifer，Subrahmanyam和Titman1994)改变了上述前提条件，分析了当一些基金在其他基金之后得到普通私人信息时其交易行为及获得的均衡信息，认为：基金可能试图学习其他交易者近期将用于交易的信息，即存在研究行为。

1.3偏好羊群行为(CharacteristicHerding)理论

Falkenstein(1996)提出了偏好羊群行为理论，他认为：基金可能都厌恶具备某种特征的股票，例如流动性差的股票，但他们可能又都比较喜欢具备某种特征的股票，进而购买它们，这也许与掌握私有信息或短期投机没有多大关系。Falkenstein的研究发现基金持股与公司规模正相关；研究同时发现，特别是在年末时，投资经理往往会不约而同买人业绩好的资产抛掉业绩差的资产，以使得投资组合的业绩看上去好一些。

Gompers和Metrick(2001)分析了机构投资者对股票特征的偏好和这种偏好对股票市场价格和收益的暗示作用。结果发现，机构投资者对单股的持有水平可预见其收益，而这种预测能力恰是由于股票的流动性、历史收益及谨慎性等特征引起的。且发现这些特征可增加机构对大公司股票的需求，同时减少对小公司股票的需求。

1.4声誉羊群行为(ReputationalHerding)理论

Scharfstein和Stein(1990)提出了声誉羊群行为理论，Graham(1999)继承并发展了该理论。其基本思想是：如果一个投资经理对于自己的投资决策没有把握，那么在考虑投资失败产生的声誉成本的同时，明智的做法是与其他投资专家保持一致。当其他专家也这么考虑时，羊群行为就产生了。

1.5薪酬羊群行为(Compensation-basedHerd-ing)理论

Maug和Naik(1996)提出了基于薪酬条款的羊群行为理论。它假定投资人的薪酬取决于与他相对的其他投资人的业绩表现，而这破坏了投资经理的激励机制，从而导致无效的投资决策，最终产生羊群行为。

2羊群行为理论研究的未来发展方向

行为理论范文篇7

[关键词]分析个人投资金融投资行为理论

1、金融投资行为理论分析

金融投资行为理论悄然兴起于上世纪80年代.其在博弈论和实验经济学被主流经济学接纳之际，对人类个体和群体行为研究的日益重视，促成了传统的力学研究方式向以生命为中心的非线性复杂范式的转换，使得我们看到了金融理论与实际的沟壑有了弥合的可能。金融投资行为理论以期望理论、行为组合理论和行为资产定价模型为其理论基础，并将人类心理与行为纳入金融的研究框架，具体体现为以下几个模型：

首先，BSV模型。BSV模型认为，人们进行投资决策时存在两种错误范式：其1是选择性偏差，即投资者过分重视近期数据的变化模式，而对产生这些数据的总体特征重视不够，这种偏差导致股价对收益变化的反映不足。另1种是保守性偏差，投资者不能及时根据变化了的情况修正自己的预测模型，导致股价过度反应。

其次，DHS模型。该模型将投资者分为有信息和无信息两类。无信息的投资者不存在判断偏差，有信息的投资者存在着过度自信和有偏的自我归因。过度自信导致投资者夸大自己对股票价值判断的准确性；有偏的自我归因则使他们低估关于股票价值的公开信号。随着公共信息最终战胜行为偏差，对个人信息的过度反应和对公共信息的反应不足，就会导致股票回报的短期连续性和长期反转。

再次，统1理论模型。统1理论模型区别于BSV和DHS模型之处在于：它把研究重点放在不同作用者的作用机制上，而不是作用者的认知偏差方面。该模型把作用者分为“观察消息者”和“动量交易者”两类。观察消息者根据获得的关于未来价值的信息进行预测，其局限是完全不依赖于当前或过去的价格；“动量交易者”则完全依赖于过去的价格变化，其局限是他们的预测必须是过去价格历史的简单函数。

最后，羊群效应模型。该模型认为投资者羊群行为是符合最大效用准则的，是“群体压力”等情绪下贯彻的非理性行为，有序列型和非序列型两种模型。在序列型模型中，投资者通过典型的贝叶斯过程从市场噪声，以及其他个体的决策中依次获取决策信息，这类决策的最大特征是其决策的序列性。非序列型则论证无论仿效倾向强或弱，都不会得到现代金融理论中关于股票的零点对称、单1模态的厚尾特征。

2、对金融投资者的个人行为分析

1.多为投机心理，短期行为严重

我国很多证券投资者入市并不是看重上市公司真实的投资价值，而是企图从中获取超额回报。绝大多数的投资者入市的主要原因是为通过股票的买卖价差而获利，这类人群多是为赚钱买卖差价进行短线操作;只有少数投资者进入股市是为了获得公司分红收益;38%的投资者因有闲置资金而，把股市看成是1个长期投资场所。高比例的企图赚取短期收益群体的存在是1个十分危险的信号。博取短线利润群体的过大是我国证券市场行情波动幅度.惊人的重要原因，这也是造成证券市场不稳定的主要原因之1。从投资者入市动机上分析，就已经预示着我国证券市场投资者短期行为比较明显。

我国个人投资者更多的是短线投资、投机，而没有把股票作为长期的投资。另1方面，股票价格的剧烈波动诱发了1部分人的心理，盲目追求短期利益。由于证券投资者容易产生羊群效应，使这种市场短期行为具有很强的蔓延性，从而极大地加重了投资者孤注1掷的心理，1旦认为找到了机会，就会过高地估计自己的能力，置自己的风险承受能力不顾，冒险参与高风险的证券投资活动。在我国证券市场中，我国投资者的短期行为特征表现为比较明显的冒险心理和投机短期行为。

2.投资承受能力差

调查显示，我国个人投资者以中等收入的工薪阶层为主，家庭主要经济来源为工资收入，参与证券市场的时间普遍较短，证券投资意识很强，但投资经验相对缺乏，股市投入占家庭金融资产比例较大，这充分说明我国个人投资者的抗风险能力很弱，投资者对投资股市的“情感依托”强烈。

3.对股票专业知识了解不足

绝大多数个人投资者的股票投资知识来自于非正规教育，主要通过朋好友的介绍、股评专家的讲解以及报刊、杂志的文章等获得;在做投资决策时，投资者大多依据“股评推荐”、“亲友引荐”，以及“小道消息”;在投资决策的方法上，两成以上的个人投资者决策几乎不做什么分析，而是凭自己的感觉随意或盲目地进行投资。投资者进行投资决策时过于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽视对其他信息的关注和深度挖掘。大多数投资者在评价投资失误时，往往将失误归咎于外界因素，如国家政策变化、上市公司造假，以及庄家操纵股价等，而只有少数个人投资者认为是自己的投资经验或投资知识不足;大部分投资者对新出现的金融品种如开放式投资基金的认知程度有限。

3、结语

总体来说，我国的股票市场中对于股票价格的影响因素过多，政策因素、大户操作因素，这说明中国股市不符合经典金融理论对于市场是有效的基本假设;同时，投资者所表现出来的特点也不符合经典金融理论中，投资者对于风险总是厌恶的基本假定:在收益时，股民表现出对已有收益的贪婪，以及心理，而在被“套牢”时，又宁愿苦苦等待，以待反弹机会.这些特点都说明中国股民的投资心理符合金融投资行为理论的期望理论。

参考文献:

[1]何问陶王金全:行为金融理论的发展及述评[J]南方金融,2002,(12)

行为理论范文篇8

美国宪法第5及第14修正案规定：未经法律正当程序，任何人的生命、自由或财产不得被剥夺。最高法院裁定，该禁令仅仅适用于政府作出的行为，也即“政府行为”。实际上，第14修正案的重要结果之一是授权联邦法院去控制各州政府（包括其立法机关），以撤销其违反“正当程序”和“平等保护”的法律或决定。[1]（318）但是，作为政府行为理论主要内容的正当程序条款最初来源于最高法院在1883年就1875年民权诸案所做的判决，明确指出私人行业拒绝为黑人提供保护并不违反宪法第14修正案的平等保护条款，因为该条禁止的是特定的政府行为。这样，最高法院就在私行为与政府行为之间划定了一条明确的界限，并在一系列判例基础上搭建起了政府行为理论的基本框架。

由此可见，美国法中的政府行为理论即正当程序及平等保护条款尽管仅仅用来限制联邦或各州的行为，但也约束了宪法自身的管辖范围。1982年，美国联邦法院在判决中指出，政府行为的理论基础在于限制政府的权力，尤其是司法机关的权力，保障个人自由。[①]因此，政府行为理论通过确保个人行为不受宪法限制来保障个人自治，而保障个人自由与限制政府的权力是宪法的基本原则。实际上，政府行为理论通过限制联邦法律来保障个人权利，但应避免要求政府对其所不能控制的行为承担责任。所以，区分政府行为与私行为便成为不可避免的议题。

至于政府行为的范围，既包括由美国联邦和各州政府的立法、执法、司法以及行政部门所作出的行为，也包括在政治上下属地区的县、市和地区的政府部门的行为。具体来讲，在判断某一私实体的行为是否为政府行为或者能否接受宪法审查方面，美国最高院通过其判决发展出了以下几种判断标准：政府与有关私行为之间存在有充分的密切联系；政府对有关私行为给予了胁迫或者鼓励；私人行为者积极参与了政府或者其有关部门的合作行动；私人行为者从事了传统上被认为是政府特权的行为；政府官员与私人行为者的管理人员互相交织以至于后者行为被认为是政府行为等。[2]（188）简而言之，只有在所谓的政府行为侵犯联邦权利或者政府对某一特定行为负责任的时候，宪法规定的标准才能适用。尽管如此，在衡量某一私行为是否为政府行为的时候，上述衡量标准并不是固定的和必需的，并没有一个固定的范式，而是需要根据具体案件进行具体分析，而法院更青睐于在个案中予以认定。具体到业余体育运动而言，就需要考察政府与业余体育运动组织的关系，尤其是政府对业余体育运动的影响以及权力控制问题。

至于政府行为的认定方法，根据最高法院的判决，主要有以下几种方式：首先是公共职能标准，法院考察的是私人行为者的行为是否属于传统意义上政府的公共管理职能。如果个人或其他私人行为者的行为被认为属于传统意义上政府的专属权力范畴，那么该行为应被认定为“政府行为”，理应受到宪法修正案第14条及第15条关于正当程序条款的限制。其次是共生关系或者共同行为方法，指考察政府对私人行为者进行支持、指导及强迫的力度与强度以及双方之间的关系。

此外，法院还认为，如果一个私人行为者由政府部门所控制，或被授权履行公共职能，那么私人行为者的行为属于政府行为。在1991年的判决中，美国最高法院肯定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力，且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行传统的政府职能以及政府权力是否一特殊方式导致伤害的加重。[3]（1）另外，政府官员普遍存在于一个私人行为者领导组织中的现象也可以认为构成政府行为。

正是由于在判定政府行为的理论上存在诸多分歧，并没有一个固定的模式可以遵循，在对有关政府行为的争议中，美国法院可以自由选择自己认为比较合适的政府行为理论，法院作出的判决之间也缺乏一致性，其结果就使得一些有争议的判决成为学界讨论的重点。

2.若干体育运动判决对政府行为理论的解释

尽管联邦最高法院已经澄清，不管政府行为采取何种方法、何种方式，都应受到宪法的限制，但是政府行为理论在业余体育领域却未体现其真正价值。业余运动员被困在联邦最高法院所谓的“二分法”的牢笼中，也即，若某一实体属于政府实体，则受宪法规制，反之，则不受其规制。有学者认为，这个对业余体育管理组织与政府之间的关系所持的静止性观念造就了法律的灰色地带，即业余体育领域国家权力的行使并不受宪法调整。[2]（188）美国法院的若干判决对体育组织的私行为性质进行了分析，这里以三个主要的体育组织美国奥委会（USOC）、美国大学体育联合会（NCAA）以及美国反兴奋剂机构（USADA）为例加以说明，附带分析其他有关的业余体育组织判决。

2.1美国奥委会的地位

与其他国家不同，美国并没有负责体育管理的政府机构或部门，这是因为体育管理并不属于传统的政府职责。尽管体育管理并非政府架构的正式组成部分，但是对于美国政府来讲，业余体育运动的重要性确实与日俱增。[4]（94）美国奥委会的创立源于1975年成立的一个总统委员会，研究美国如何在奥运赛事中更加具有竞争力。在该委员会的努力下，美国《业余体育法》将美国奥委会界定为联邦特许的法人团体，并赋予其协调及管理美国奥林匹克运动的专有权力。后来，为应对管理失误及违反伦理的指控，国会尤其是参议院开始关注美国奥委会的改革，并为美国奥委会重组提供具体的建议。因此，尽管美国奥委会在很多方面以私人行为者的方式运作，但是受到联邦政府的影响很大。尽管如此，法院却认为美国奥委会并非政府行为者，下面的两个案例可以予以说明。

这方面最著名的一个案例是德弗朗茨（DeFrantz）诉美国奥委会案。[②]在美国国会及美国奥委会宣布不参加1980年莫斯科奥运会后，德弗朗茨针对美国奥委会提起诉讼。证据表明，时任卡特总统及政府竭力抵制莫斯科奥运会，以作为对苏联入侵阿富汗的制裁。总统声明，只要苏联军队仍在阿富汗境内，他便不会派代表团参加奥运会。此外，众议院及参议院还通过一项反对美国运动员参加奥运会的决议。总统卡特也指出美国将不会派团参加奥运会。最后，总统致函奥委会，称其将采取一切必要实施其决定，不派代表团参加奥运会。所以，美国奥委会投票同意不派代表团参加奥运会并不足为怪。

大量证据表明，联邦政府尤其是总统卡特做出了不派团参加奥运会的决定。法院认为，总统及联邦政府仅仅说服了美国奥委会，但对美国奥委会并没有足够的控制力以表明政府行为的存在。然而，相对来讲，法院对“是否存在足够的密切联系”的分析较少，而过多地关注美国奥委会行为在实施之前是否必须经联邦政府同意。法院指出，在联邦政府及美国奥委会之间并不存在“共生关系”，因为美国奥委会并不接受联邦政府的资金支持。如果说总统及政府对美国奥委会联合抵制莫斯科奥运会的影响足以认定存在政府行为的话，将会将法院引入到大量的非司法领域，也即，在决定来自总统的、行政的或政治方面的压力是否足以达到对某私人行为者的充分控制而引发联邦管辖权时，法院的地位将会不堪一击。

另外一个对美国奥委会的私行为性质进行分析的判决是洛杉矶艺术和运动协会（SFAA）诉美国奥委会案，[③]法院裁定美国奥委会不是政府机构。洛杉矶艺术和运动协会试图举办“同性恋运动会”，美国奥委会起诉，禁止其使用“奥林匹克”一词。洛杉矶艺术和运动协会辩称，美国奥委会对奥林匹克标志的专有权利违反了第五条修正案的平等保护条款。法院认为，洛杉矶艺术和运动协会不能证明美国奥委会行为是政府行为。法院判决指出，对某一私人行为者实行广泛的管理行为并不能将被管理实体的行为转化为政府行为；美国奥委会接受政府的资金支持也不能改变这种决定，政府可以资助私人行为者，却不能要求其对后者的私行为承担宪法上的义务；尽管美国奥委会的行为是为了“国家利益”，但这并不足以使其行为成为政府行为，而且没有证据表明在美国奥委会拒绝洛杉矶艺术和运动协会使用奥林匹克标志的行为中政府起了“胁迫或促进”作用。

尽管如此，这两个案件的判决有些勉强，即使有足够的证据表明政府参与了某些私人行为者的工作，但法院还是不太愿意涉足业余体育组织的内部事务，或者从宪法的角度对其私行为进行审查。不管怎样，法院不会通过允许提起宪法诉讼来涉足业余体育运动管理领域，这种做法得到了进一步巩固，也为政府进一步干预业余体育领域打开了大门。

2.2学校体育运动组织的地位

联邦最高法院对私人行为者的行为是否构成政府行为的认定不断变化。二十世纪五十年代至七十年代，法院对政府行为的要求颇为自由宽松，几乎在任何情形下，法院都能够或很轻易地认定构成政府行为。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改变其认定方式，认定要求也更加严格，所以认定政府行为的难度增加了。下面两个有关学校体育组织的案例，能够很好的说明七八十年代法院保守的态度。

第一个案例是美国大学体育联合会诉塔卡尼亚（Tarkanian）案。[④]美国大学体育联合会是一个非盈利的、成员自愿加入的民间团体，目的是将大学校际间的体育运动纳入高等教育体系，使接受教育成为学生运动员的头等大事。在1982年前，大多数联邦法院的判决认为美国大学体育联合会是一个政府机构，其主要根据是美国大学体育联合会的管理行动是政府行为，与政府有着密切的联系。然而，在该判决之后，联邦法院采取的是截然相反的态度。[5]（1129）本案判决也正是在这种变革的情况下作出的，而其中美国大学体育联合会的地位又是本案争议的焦点。

内华达大学拉斯维加斯分校（简称UNLV）是美国大学体育联合会成员。美国大学体育联合会调查发现，内华达大学拉斯维加斯分校存在多项违反美国大学体育联合会规则的行为，其中一些是由该大学的篮球首席教练塔卡尼亚作出的。美国大学体育联合会要求内华达大学拉斯维加斯分校解聘塔卡尼亚，或者选择接受更严厉的制裁。塔卡尼亚辩称，通过迫使内华达大学拉斯维加斯分校将其停职处理，美国大学体育联合会和内华达大学拉斯维加斯分校的行为构成联合行动，美国大学体育联合会的行为属于政府行为。另外，根据美国宪法第14修正案，自己享有的正当程序权被剥夺，因此提起诉讼。内华达州初审法院与高等法院均判决美国大学体育联合会的行为属于政府行为。然而，联邦最高法院以5：4的微弱优势判决认为美国大学体育联合会的行为并不属于政府行为，美国大学体育联合会的处罚并没有侵犯其所享有的宪法权利。法院认为，从形式上来看，美国大学体育联合会并未行使政府权力，内华达大学拉斯维加斯分校的决策过程受美国大学体育联合会的影响微不足道，并不足以使美国大学体育联合会披上政府行为的外衣。另外，由于内华达大学拉斯维加斯分校拒绝美国大学体育联合会要求的调查行动，并且内华达大学拉斯维加斯分校可以选择留用该教练而接受更大的制裁，或者干脆退出美国大学体育联合会。所以，并没有足够的“联合行动”来证明美国大学体育联合会的行为是政府行为。

塔卡尼亚案表明，政府不应对私行为承担责任，除非给予胁迫，或者对私行为起主要的促进鼓励作用。[5]（1132）此外，判决美国大学体育联合会不是政府机构还意味着，美国大学体育联合会并不受那些试图对其行为提供正当程序保护的法律的约束。事实上，美国大学体育联合会的运作管理方式能够保证把其看作宪法第14修正案意义上的政府部门，其实际上行使的是一个准政府组织的职能。[6]（1303）

布莱特学院诉田纳西州中学体育联合会（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有关政府行为和学校体育组织的第二个经典判决。宪法不适用于涉及业余体育运动的实体，这是一般性原则，大部分判决认为中学体育组织是政府部门，因为在大多数情况下其行使的政府代言人的角色，但该案件是个例外。[7]（133）1997年，田纳西州中学体育联合会认定私立中学布莱特学院违反了其招生规则，因此对该学院进行了一系列制裁。当事人不服起诉，地区法院判决田纳西州中学体育联合会的行为属于政府行为，应遵守美国法典1983条与第14条修正案的约束。美国联邦上诉法院第六巡回审判庭推翻了地区法院的判决，认为田纳西州中学体育联合会并非政府行为者，其行为并非传统的政府专属公共职能，也不是基于政府的强迫。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院认为州政府应当对田纳西州中学体育联合会的行为负责，因为田纳西州中学体育联合会的管理层中普遍存在着政府官员。法院认为，从上到下，州政府与田纳西州中学体育联合会互相渗透，彼此不分。因为许多田纳西州中学体育联合会委员同时也是州教育委员会的雇员，并且享受州的退休待遇。不仅如此，田纳西州中学体育联合会的成员很大一部分是州立学校的校长或其他行使官方职权的人。

在认定私人行为者与政府的联系在何种情况下足以构成政府行为的问题上，布莱特学院案提供了另一种考察方法。然而，不管其对整个政府行为理论的意义如何，该案已经对政府行为理论在业余体育领域的适用产生了重要影响。其结果是，除非违反了重要的宪法权益，联邦法院不会轻易受理涉及学校体育联合会的争议。[8]（71）此外，该案表明，对宣称为私人行为者但政府参与因素却非常明显的情况，法院不会置若罔闻。尤其是，自该案之后，美国最高法院认为政府行为也包括那些明显属于私人行为者或者民间组织的行为，因为在某些情况下它们与政府是互相交织的，但承认标准必须是普遍认可的。[⑥]

2.3美国反兴奋剂机构的地位

在过去，禁止在体育运动中使用兴奋剂并不是美国政府关注的事情。反对在体育运动中使用兴奋剂经历了一个从民间行为到政府关注的角色转变，美国政界的许多人士认为美国政府有反对兴奋剂的责任。二十世纪九十年代晚期，美国国家麻醉品控制政策办公室（ONDCP）及国会将反对体育界兴奋剂问题作为首要任务，主要原因首先在于关于优秀运动员使用药物的持续不断的报道导致使用兴奋剂的年轻人越来越多，美国面临着公共健康危机，还有就是国际社会认为美国政府反对使用兴奋剂的力度不够。为此，国会迫切希望改变美国以前的反兴奋剂模式。美国国家麻醉品控制政策办公室认为需要建立一个拥有一定的政府（准政府）权力的有效的、负责任的反兴奋剂机构，政府地位可改善美国努力反对兴奋剂的责任形象以及大大提高美国政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美国反兴奋剂机构成立并开始运作，责任是进行全美的反兴奋剂规划、检验、裁判、教育和研究，以及未来的发展政策。

作为非盈利的非政府机构，美国反兴奋剂机构按照与美国奥委会的合同实施美国的药物检测计划。尽管美国反兴奋剂机构声称是由美国奥委会成立的，但是其真正的推动者是美国国家麻醉品控制政策办公室和美国政府，它们为美国反兴奋剂机构提供了发展蓝图和主要资金来源，尤其是美国政府承担了几乎60％的费用。[9]（D1）而且，在寻求证据和制裁服用兴奋剂的运动员方面，美国反兴奋剂机构经常与美国政府进行合作。

美国反兴奋剂机构规章中规定的兴奋剂检验依据是“非检测阳性”标准，允许其在无法得到足够的阳性检测尿样证据的条件下，仅凭自己掌握的情况就可以对运动员实施禁赛处罚。美国法律的基础是，如果一个人被起诉，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员“定罪”，就可以剥夺其参加比赛的权利。如果运动员认为该程序不公正，除了仲裁，他们别无选择。但是，该制度如果是由政府机构实施，就有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题。例如，雅典奥运会之前，田坛女飞人琼斯被疑从巴尔科（BALCO）实验室获取药品，但其药物检测并未呈阳性。在指控使用兴奋剂的过程中，适用的标准是“排除合理怀疑”。但在调查中，美国反兴奋剂机构声称适用“满意和认可”标准。如果美国反兴奋剂机构是政府机构，其改变举证责任标准的做法可能会导致运动员提出宪法上正当程序保护的异议。尽管如此，根据“非检测阳性”标准，美国反兴奋剂机构仍然成功说服几个药检从未失败的运动员接受处罚。[10]（655）

因此，认定美国反兴奋剂机构的性质十分重要，因为如果美国反兴奋剂机构作为非政府机构，被指控使用兴奋剂的运动员所获得的正当程序的保护将不会超过美国反兴奋剂机构与业余体育法的范围。反之，如果美国反兴奋剂机构作为政府机构，运动员将获得宪法上的正当程序保护。美国反兴奋剂机构成立之后，许多人认为，美国业余体育法提供的正当程序保护应当改变，只有这样，涉嫌使用兴奋剂的运动员可以在听证之前即被取消比赛资格。[2]（213）

运动员可利用正当程序条款在多方面质疑美国反兴奋剂机构的行为。第一，美国反兴奋剂机构采用严格责任标准，只要在运动员体内检测出被禁物质，其就应对此负责。这样，在制裁运动员时无需证明该运动员故意作弊，这对反兴奋剂运动来说至关重要。第二，可疑物质是否可以提高运动表现水平、兴奋剂标准问题，以及美国反兴奋剂机构是否提供了可信的使用兴奋剂的证据。第三，除了对药物检测程序进行质疑外，运动员还会对上诉程序进行质疑。[4]（110）

不管怎样，美国联邦政府对美国反兴奋剂机构反兴奋剂工作的帮助和合作可以说带来了反兴奋剂运动的一场“革命”，因为体育组织无权做所有的事情，而政府则可以做到一切。何况，美国国会已经将美国反兴奋剂机构指定为美国的“官方反兴奋剂机构”。尽管如此，如同美国奥委会那样，美国反兴奋剂机构仍然认为自己是私人行为者而不是政府机构。[2]（216）因此，有关判决不仅可以保护美国反兴奋剂机构的私人行为者的地位，也可以保护政府利用自己的权力和地位来反对兴奋剂，同时又能避免合宪性审查所带来的副作用。

3政府行为理论在美国业余体育运动中的困境及出路

显而易见，上述政府行为与业余体育运动有关的判例是与政府行为理论的目的一致的，也与提高美国大学体育联合会、USO等管理业余体育运动的自由度的宗旨相符。类似美国大学体育联合会与美国奥委会的业余体育组织可以自由地在其权力范围内管理运动员和组织体育比赛，根本不用担心会受到合宪性审查或者起诉。如果根据政府行为理论而对业余体育组织的行为进行合宪性审查的话，将会带来可怕的后果，可能会摧毁某些体育组织的基本制度，甚至使得它们无力管理有关的体育运动项目或者行使某些职务。以美国反兴奋剂机构为例，合宪性的诉讼将会彻底摧毁该组织的预算以及开支规划。

当然，上述判例也带来严重的不良后果。首先，业余体育运动组织的宪法地位被固化了，这与政府越来越多地介入体育领域的现状不符。其次，政府行为理论在体育领域的适用并未限制联邦政府的权力，其不能为政府介入体育管理领域提供法律上的支持。再次，政府管理业余体育运动的权力可以不受宪法的约束，甚至可以在没有宪法限制的情况下进一步插手业余体育运动问题。业余体育运动组织所从事的某些行为也可能涉及重要的隐私、平等保护以及正当程序权等，但是有联邦政府的合作和保护，其可能也是独一无二的。[2]（232-233）再以美国反兴奋剂机构为例，通过由美国奥委会建立美国反兴奋剂机构以此来规避宪法，并在运作过程中限制运动员依照宪法所享有的正当程序权利。由此一来，与运动员及他们的被管理者相比，美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等业余体育组织便处于一种不平等的优势地位。

不管怎样，如果政府行为理论适用于业余体育组织的话，一方面不会出现不公平或者不公正的问题，另一方面也不会阻碍这些体育组织管理自己所辖的体育运动的能力。而对于有关的业余运动员来讲，政府行为理论则可以让他们通过联邦宪法诉讼来维护自己的权益。但是遗憾的是，上述有关的判决并不认可这一观点。

也许，一种比较好的解决业余体育运动领域政府行为理论应用的困境是衡量合法权利与被诉行为的价值。如果合法权利的价值大于被诉私人行为者行为的价值，则该行为违反了宪法修正案。如果权利的价值是否大于被诉私人行为者行为的价值并不确定，则可认为该行为并未违反宪法修正案。因为法院在判决案件时，确实存在权衡权利与行为的做法。与其在上述几种考察方法的掩盖下进行权衡，不如直接将其公开化。当然，该方法并不能完全解决可预见性的问题。还有就是，考察具体问题的具体情况，在特殊情况下，可以考虑认定某些业余体育组织的行为属于政府行为，尽管在一般情形下它们非属于适用宪法的政府机构。

当然，更好的解决办法便是认定此类组织的行为为政府行为，发挥宪法控诉的优点。首先，对业余体育组织适用宪法并非不公平，因为美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等并不是典型的不受政府直接影响的非政府机构。如果继续坚持静止的、过时的观念，将会给这些组织以特殊待遇。其次，对业余体育组织适用政府行为理论不仅不会阻碍他们管理体育运动的能力，相反，会大大提高他们的效能。再次，通过承认在业余体育管理中存在国家权力，受业余体育管理组织影响的运动员将因此获得法律救济。

4结语及对中国的借鉴

前述对美国业余体育运动组织判决的分析表明，政府行为理论还没有适用于业余体育运动领域。在德弗朗茨案、洛杉矶同性恋组织案以及塔卡尼亚案中，法院的判决认为美国大学体育联合会和美国奥委会是法律上的私人行为者而不是“国家机构”，也就意味着这两个部门可以不遵守国家宪法的某些规定，结果是一方面会减少针对它们的合宪性诉讼，另一方面也会促使政府部门更多地介入业余体育运动领域。另外，随着时间的流逝，有关机构进行了重组以及改革，这几个判决存在的某些法律根据已经丧失，需要对其宪法地位进行重新评价。事实上，自1988年的塔卡尼亚案后，就没有出现过成功针对美国大学体育联合会的政府行为指控。[2]（208）类似的情况是，在德弗朗茨以及洛杉矶同性恋组织案判决之后，也罕见针对美国奥委会的宪法指控。[2]（209）

虽然针对美国大学体育联合会、美国奥委会以及美国反兴奋剂机构等业余体育组织的政府行为指控诉讼能否获得成功还是未知数，但是考虑到业余体育运动越来越明显的职业化进程，能够承认政府行为理论适用于这些业余体育组织也就足够了。如果某运动员能够得到正当程序的保护，也就会承认业余体育运动管理中的政府权力及其重要性，合宪性审查也就有存在的价值。既然政府越来越多地涉足业余体育运动领域，就应当承认政府行为理论可以适用于业余体育运动，那么有关运动员和体育组织的权益就可以得到宪法修正案规定的正当程序权的保护，也就可以更好地保护当事人的权益。

对于我国来讲，随着北京奥运会的成功举办，我国已经发展成为世界体育大国，业余体育运动的发展也呈强劲趋势。但是，由于长期的计划经济影响，在向市场经济转轨过程中不可避免会出现一些始料不及的问题，其中政府行为的涉足占有很大的比例。由于中国奥委会、中国足协等名义上的业余体育组织的大多数官员实际上都是国家体育总局选派的人员组成，且中国奥委会与国家体育总局本身就是一个班子两块牌子，这种互相交织的现象使得类似体育组织的行为有政府行为的嫌疑。虽然有若干俱乐部提起针对中国足协的若干诉讼，但是毫无例外都以不受理的方式结案，更不可能以类似“政府行为”的理由提起违宪审查诉讼。主要的问题是，到目前为止，司法还不能介入业余体育运动的内部争议。如果要说美国政府行为理论对中国业余体育运动的发展有什么借鉴作用的话，作者认为也就是希望中国有关当局能够尽快允许司法介入体育争议，还有就是从法律上尽早确定中国业余体育组织的性质及地位以及将其行为纳入到司法审查的范围之中。

【注释】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【参考文献】

[1]张千帆.西方宪政体系（上册·美国宪法）[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]DionneL.Koller，FrozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]张千帆.欧美行政法的热点问题及发展趋势[J].行政法学研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.

行为理论范文篇9

物权行为理论从其产生之日起，就成为各国民法学者争论的对象，我国学者对物权行为理论的论战也伴随着我国物权立法活动而展开。对物权行为理论持批判意见的观点有:

1、物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便。

2、物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中善意当事人则可依善意取得制度获得保护)。

3、如果物权行为理论在买卖契约无效或者撤销的情形下，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在与受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护。

4、如采物权行为理论，在无权处分的情形下，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，则不符合公平原则。

针对以上观点笔者认为:

1、物权行为是以一定的生活事实作为根据，是客观存在的。在转移财产所有权的行为中，事实上存在两个行为，一是决定债权的合意，二是决定物权的合意，决定债权的合意是关于标的物的处分问题，决定物权合意则是关于处分物的所有权归属问题.这两个行为有的时候是结合在一起的，如即时结清的买卖合同，被德国学者称之为物权行为无因性的相对性。两个行为有时候是分开的，即为一般的物权行为无因性。在一般的场合下，物权行为与债权行为的关系有三种情况:第一种情况是，在一个合同中，只写明了债权的合意，物权的合意包含在债权的合意之中，物权的合意是在债权的合意中推定的;第二种情况是，在债权合同中，规定了所有权转移的条款，这个所有权转移的条款就是物权行为.在这里，债权行为和物权行为是分开的，但实际上是写在一个合同之中;第三种情况是，既有一份债权合同，又有一份物权合同，两份合同是分开的，它就是典型的债权合意和物权合意的分立形式。

2、物权行为与物权公示、善意取得制度在保护交易安全方面确有异曲同工之处，但它们决不是简单的重叠。善意取得与物权行为各有其适用范围。从理论上讲，善意取得制度本身就承认善意第三人取得的物权独立于其原因行为，并且不受其影响，亦即物权行为的独立性应是善意取得制度的前提。与此相仿，公示权利上的推定力、形式上的确定力构成了公示公信力的理论前提与逻辑起点。而权利上的推定力、形式上的确定力本身表明登记的独立性和无因性。也就是说物权行为理论是物权公示公信原则的基础。

3、前述第3,4种观点所涉及的是对物权行为无因性的价值判断。笔者认为，对物权行为无因性，还可以进行效率上的判断。在市场交易中，标的物上存在某种权利瑕疵，有时不能完全避免，权利瑕疵发生的原因无非两类:一类是所转让的物权上可能存在某种前提或权利限制;另一类是无处分权的占有人非法转让标的物。此种情况下的交易，原权利人(出让人)和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两全的权利要求，在两个权利要求相互排斥，不能并存的情况下，法律必须作出选择，或者满足原权利人，或者满足第三人。在这一选择中，侵权法经济分析上的“汉德公式”一促使社会成本最小化的解决方案，提供了解决权利冲突的基本思路:

任何问题都存在相互性，对A保护必然意味着B的损失，反之对B的保护则意味着对A的损失。假设对A或者B加以保护，因此避免的损失是收益的话，那么，因此B或者A付出的损失就是成本，在社会意义上，需要决定的哪种选择的效用是最大的，即哪种选择的收益与成本之比更大一些。这是社会选择的一个标准，因此，在对难加以保护时，两种方案中应选择社会成本较小的方案。为了获得社会成本的最小化，在决定时对A加以保护的情况下，如果B能够自己采取措施避免自己的损失，作为效用最大化的他，一定会主动采取该种措施。这样，权利冲突的损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免—社会成本也因此最小。

但是，假如受到保护的A也有一种措施，该措施的成本还低于B付出的成本，那么A在这种情况下是不会主动采取措施的。因为很明显，不采取措施的情况下，他的效用是最大的。但是，社会只有在他采取这种成本最小的预防措施时，才是社会成本最小化。因此，如果A有一种预防措施，其成本要低于对其保护时B付出的代价以及B的预防成本，那么，此时就不再应当让B继续承担损失，而应当让A采取这种成本最低的预防措施。如果他不主动采取就认定其有过失，由他采取承担责任。也就是说在A承担损失的情况下，由于A可以采取也一定会采取成本更低的预防措施，从而实现自己的效用最大化，同时也实现了社会成本的最小化和效用的最大化。因此，结论是:为了实现社会成本的最小化，责任应由能以较小的成本避免损失的那一方当事人来承担。

回到对物权行为理论批判的观点上来。在交易过程中由于标的物上权利的瑕疵导致不能实现当事人预见的法律后果，那么，由于权利瑕疵产生的不利后果应由谁承担从而有利于社会成本的最小化和效用的最大化?是出让人(原权利人)还是受让权利第三人?这里既有价值取向的问题，也有效率标准。从总体上看，无论从对标的物及其上的权利的了解，还是从交易谨慎避免合同无效、被撤销的角度来说，出让人为此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人了解标的物上的权利状况或说明自己足够谨慎，没有过失或是善意的，则可能要付出相当大的市场调查的成本，这一点是违背市场经济的客观要求也是很难以办到的。因此，法律的设计应当能促使原权利人采取成本较低的措施，避免交易的失败，从而实现自身和社会效用的最大化。即，从效益原则出发，当原权利人与第三人对同一个标的物存在难以两全的权利要求时，选择保护第三人利益符合社会成本最小化的效率原则。

根据以上分析，笔者认为，从交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考虑，物权行为是较为理想的制度。在我国目前及未来的经济活动中，种类物交易、未来物交易等信用交易是经济交往中的主流形态。对于交易安全的保护，物权行为具有特定的作用。可以说，物权行为理论在物权变动模式的立法选择中，有其潜在的制度利益。

二、物权行为理论与制度供给

制度的功能及其需求只是制度选择的必要条件而非充分条件。法律制度的创新或制度变迁必须满足制度需求与供给的平衡。法律经济学认为，以下因素影响着法律制度供给:

第一，法律供给受既存法律制度的约束。如果既存的法律制度与新法互相支持、兼容，新法将能顺利实施且成本低，反之，则新法实施困难而成本高;第二，法律供给受法律生产要素的影响。法律的生产要素分配在法制的各个环节，则转化为立法成本、执法成本和司法成本。立法成本、执法成本和司法成本的不同投入，影响了法律供给的效率;第三，法律供给受法律生产技术水平的影响。立法技术、执法技术、和司法技术决定了法律供给的内容、质量、规模和供给方式，法律供给的内容、质量表现为法律可选择的方案的合理性，如超前立法、同步立法还是滞后立法;第四，全社会的法律知识的积累。法律知识的积累及法律意识的提高不仅能简化法律供给中决策的过程，而且创造着市场对法律的需求、刺激法律的供给。

应当指出的是，法律制度的供给不仅指立法活动，还包括执法和司法活动。立法是静态的概括，执法和司法则是动态的社会关系。要使法律进入社会实践，变成“活动的法律”则困难得多。它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响，受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约.执法和司法的成本开支远远大于立法的成本开支，这是制度供给中不可忽视的。

物权行为理论能否被物权立法所吸纳，同样受制度供给诸因素的影响.笔者认为，我国物权法采物权行为制度的障碍在于制度供给能力的不足。表现在:

1、由于既存法律的约束，缺乏采物权行为制度的基础。《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓的“合同”是指买卖合同，赠与合同、交易合同等债权合同.所谓“其他合法方式”是指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等。由此可见，《民法通则》的该项规定，就财产所有权移转.并不要求有移转所有权的独立物权行为存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为，即可发生所有权转移。《合同法》第133条的规定中，再次表明了同样的立法态度。该条款规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”此外，《城市房地产管理法》第40条规定:“房地产转让应当签定书面转让合同……”第60条规定:“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”由此可见，我国立法就不动产物权变动，是采债权合同加上过户登记的物权变动模式。

2、从现行法的体系来看，至少在以下几个方面，难以与物权行为制度兼容、契合。第一，是法律行为无效的原因，《民法通则》第58条第1款第5项规定:违反法律或社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定:损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。并没有在债权行为无效的情形下例外承认物权行为依然有效。如果采物权行为制度，那么，买卖合同等“债权行为”在被确认为无效之前，因履行它而形成的物权行为不受其影响即依然有效。第二，是合同解除制度.《合同法》97条并列规定了:“恢复原状”，“采取其他补救措施”，“赔偿损失”三种解除合同的效果，这三种效果各有其法律基础。“恢复原状”适用于原物返还的场合，从权利的角度讲，属于物的返还请求权:“其他补救措施”适用于给付劳务、物品、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合。从权利角度看，属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用后，当事人还有损失的情形，为民事责任的范畴。若采物权行为的独立性与无因性，这些恢复原状的法律基础是不当得利返还而非物的返还请求权，那么，《合同法》第97条的上述区分就没有存在的根据。第三，是错误制度。(合同法))第54条第1款第1项规定了“因重大误解订立的合同，可申请变更、撤销。”若采物权行为理论，那么，因错误而撤销合同就得区分撤销债权行为还是撤销物权行为。而我国现行法和司法实践均未采用上述区分.

3、社会成员的知识结构中缺少对物权行为理论的认识，而物权法作为裁判法同时又是行为法，其供给成本受立法、执法、司法人员以及全体社会成员的知识积累的影响。

行为理论范文篇10

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由推翻法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

经由以上考察可以发现,物权行为无因性的诸多“应有功能”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性的严重缺点,德国司法判例及学说理论不得不限制其适用范围,从而引发了“无因性的相对化”之趋势。依笔者观之,“无因性的相对化”实与取消无因性无异。例如“共同瑕疵说”提出物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而致无效或撤销;“条件关联说”则主张当事人得以其意思表示物权行为之效力系于债权契约之存在,如果原因行为非合法有效,则物权行为不能成立。这两种学说形式不同但目的都是为了将物权行为的效力系于原因行为,在原因行为无效或被撤销时,物权行为也随之无效或被撤销。因此无因性的相对化实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。

由此可见,整个物权行为理论已基本上没有存在的价值。无论该理论内部的构架是如何精致和完美,也不能挽救其被否定的命运。