行为概念范文10篇

行为概念范文篇1

关键词：行为行为理论行为概念

犯罪首先是行为，无行为则无犯罪，这是刑法中一个基本的原则，说明行为的概念处于犯罪概念的核心。犯罪论中所有的观点和理论都围绕着行为而展开，都是对行为的评价，从而在理论上更为准确、清晰地把握作为犯罪这种行为的共性、个性及其具体特征，而使刑法理论构成一个完整的体系。从实质意义上讲，犯罪是侵害、威胁法益的行为，而从犯罪成立的形式意义上讲，犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为，所以无论从什么角度，即使从行为人刑法的角度，也不得不强调行为是行为人人格的征表。构成要件符合性的考察对象和考察出发点也只能是行为。总之，行为概念是刑法中最为基本也是最为重要的概念。

一、行为的理论

(一)古典犯罪论中的行为概念

近代刑法中的行为概念是19世纪法律科学逐步发展的产物。在费尔巴哈的刑法理论中，行为仍然没有成为刑法学独立研究的对象，而黑格尔由于在《法哲学原理》一书中下列有关叙述被认为”刑法中行为概念之父”。他指出意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。但是黑格尔仍然局限于讨论故意的行为，并且仍然是在归责的意义上使用行为概念。黑格尔学派的刑法学家们将过失纳入了刑法中行为的范畴，此后黑格尔的学生贝尔纳尔开始主张应当将行为与可罚性区分开来，因此他被称为近代刑法中行为论的奠基人。

(二)行为理论的各种学说

(1)因果的行为论(自然主义的行为论)因果行为论将行为理解为一种因果事实，作为生理的、物理的过程来把握，包括自然行为论(身体动作说)与有意行为说。

自然行为论认为行为是纯肉体的身体动作，这种外部的动作包括身体的”动”和身体的”静”，至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何，并不是行为概念所要解决的问题，而是有责性的内容。据此，单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是，将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中，并无意义，而且不利于尽早排除无罪现象。

有意行为说认为，行为是基于意思的身体的动静，即行为人在意识支配下表现于外部的因果现象。根据此说，行为包括两个要素；一是有意性或意识性，二是有体性或有形性。在这里意思的内容从行为概念中被排除，而成为责任论的问题。所以有意性虽是行为的特征，但意识的内容则不是行为的特征。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外，因而实现了行为概念的诸多机能。但是，有意行为说使意识与意识的内容相分离，行为概念中的意识则成了毫无内容的、空洞的、抽象的概念。有意行为说也难以说明过失的不作为是行为此外，有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中，这导致行为概念难以发挥界限机能。

(2)社会行为论社会行为论出现在20世纪30年代，由德国学者修密特(EberhardSchmidt，l891．1997)所提出。社会行为论的基本观点是，刑法是一种社会统治手段，故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下的定义不完全相同，但都将(社会)概念作为行为的核心因素，他们认为具有”由意思支配的可能性”与”对社会的结果预见可能性”就够了。社会行为论也存在缺陷。日本学者前田雅英指出：”在现实的刑法解释的场合，勿宁说任何行为是否重要，不能不根据构成要件来决定。于构成要件之外提出’社会的意义’，在行为的标准上限定处罚范围的实践意义几乎不能承认。”板仓宏认为：”然而，所谓’社会的意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明确这一点是个问题。”

(3)目的行为论目的行为论是20世纪30年代由德国学者威尔哲尔(Welzel)首先提出的。目的行为论认为，人的行为是实现一定目的的‘种活动，它是种目的事物现象，而不是一种单纯的因果事物现象。行为的目的性表现在，从因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划的进行活动。换言之，人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。目的行为论虽然能说明故意行为，但用来说明不以结果发生为目的的过失犯就困难。因为过失犯的行为所引起的危害结果，根本不存在于行为人的目的范围之内。

(4)人格行为论人格行为论认为，行为是行为者人格的发现或者人格表现。(以行为者人格的主体的现实化的身体动静为刑法上的行为的学说)一方面，不可抗力、反射性举止等，不是人格的表现，因而不是行为；另一方面，思想与意识冲突虽然属于人的心理与精神领域的活动，但由于仅停留在内心，没有表现为外部举止，所以不是人格表现，因而不是行为。但是，人格行为论也存疑问。例如：根据人格行为论的观点，精神病人的杀人举止，也是其人格表现，因而是刑法上的行为。过失的不作为犯(忘却犯)是否人格表现，也存在疑问。而且，究竞什么是人格，刑法能否介入行为人的人格，都是值得研究的问题。

(5)消极的行为概念消极的行为概念的基本观点是，能够避免结果而没有避免的，就必须将结果归责于该行为人。根据这种观点，作为与不作为，都是因为没有避免结果的发生，所以，行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。但是，这种消极的行为概念，没有使行为特定化；而且，消极的行为概念，并非说明什么是行为，而是讨论归责问题。

上述的各种学说都是曾经或者现存所流行的刑法中的行为的学说。

这些观点的提出和运用无不打上民族习惯、文化、传统的烙印。正如萨维尼认为的：”法不是立法者有意创制的，而是世代相传的民族精神的体现。”因此，我们应本若马克思哲学否定之否定原则，对这些行为学说，除其糟粕，汲其精华，做到：”古为今用，洋为中用”。我们绝对不能照搬、照抄这些学说，应该立足本土资源，构建具有中国特色的行为概念。

二、行为的定义与特征

行为概念范文篇2

一、行为财务理论的内涵及研究对象

行为财务理论作为一个新兴的研究领域,虽然已经有近30年的发展历史,但至今还没有一个为学术界所公认的严格定义。在对此问题进行研究的过程中,学者们通常将人的心理活动行为结合到财务理论的研究中,并从财务行为发生、变化的内在心理机制以及心理活动的特点和规律入手,探索财务行为与其他经济现象之间存在的必然联系,揭示财务现象的本质。

(一)行为财务理论的内涵

行为财务理论是将行为科学、心理学和认知科学上的成果运用到金融市场中产生的理论体系,是传统经济学、传统财务学、心理学研究以及决策科学的综合体。其主要研究方法是基于心理学实验结果,提出投资者决策时的心理特征假设,研究投资者的实际投资决策行为,以及投资者在做出判断时是怎样出错的,或者说是研究投资者在决策或判断时的系统性偏差。它试图解释实证研究结果与传统财务理论不一致的异常之处。

概括起来,行为财务理论是在不断放宽甚至放弃传统财务理论的理性人假设和有效市场假说的基础上,以人们决策过程中的实际心理特征为变量,研究金融市场异象、资产定价和投资组合等系列问题的一种理论体系。其主要特征包括以下几方面:首先,行为财务理论是将心理学、行为经济学和财务学相结合的一种边缘性、交叉性理论体系。它不仅是在行为经济学理论基础上延伸发展起来的,是行为经济学的一个分支,而且在决策过程中,还考虑人们的认知、感情、态度等心理特征,兼顾了行为人的信念、偏好及与决策相关的认知心理学和社会心理学的研究成果。其次,行为财务理论突破了传统财务理论关于人是完全理性的经济人的假定的影响,只注重投资决策模型对投资者实际决策行为的影响,更多的强调投资者非理性或者有限理性。第三,行为财务理论以人们实际决策心理为出发点,研究金融市场与传统财务理论相违背的异常现象和资产定价等问题。

(二)行为财务理论的研究对象

行为财务理论的研究对象是财务领域的相关现象及其本质。由于行为财务理论研究的核心是财务主体的行为观念,而行为观念又必然会对财务信息的处理流程及其管理产生影响,包括对人们的动机形成、生产水平、决策动机、利益分配的影响。基于此,我们将行为财务理论的研究对象界定为“人们的行为和财务系统之间的相互关系”。也就是说,行为财务理论不仅要研究人们的理性决策,而且也要研究与人们行为相关的人的心理感受、他人的行为和社会规范等。

二、行为财务理论的理论基础

(一)心理学基础

行为财务理论的发展与财务理论中引入心理学研究成果是分不开的。心理学家通过实验证明,人们在不确定条件下的决策会明显地呈现出如下常见的心理特征:损失回避、心理账户、过度自信、后悔厌恶和确认偏差等。因而,传统财务理论与心理学研究的交叉为行为财务理论产生和发展奠定了基础。

心理学关于个体的判断与决策的突破性研究为行为财务理论的发展奠定了基础。行为财务理论利用了投资者的信念、偏好以及决策相关的认知心理和社会心理学的研究成果,突破了传统财务理论只注重投资决策模型对投资者实际决策行为进行简单测度的范式,以“非理性或者有限理性”的投资者实际决策心理为出发点,研究投资者的投资决策行为规律及其对市场价格的影响,从而更透彻、真实地刻画投资者行为,由此使行为财务理论以心理学对投资者实际决策过程的研究成果为基础,重新审视了整体市场的价格行为。

(二)行为经济学基础

实验经济学是在可控的条件下,针对某一现象,通过控制某些条件,观察决策者行为并分析实验结果,检验、比较和完善经济理论,目的是通过设计和模拟实验环境,探求经济行为的因果机制,验证经济理论或帮助政府制定经济政策。传统意义上的经济学被普遍看作是一种必须依赖于对现实世界的观察,而不能依靠在实验室里做受控制的实验来进行研究的非实验性科学,其研究依赖于各种合理的假设,这些假设在决策中具有重要意义。然而,现在越来越多的研究人员开始尝试用实验的方法来研究经济学,修改和验证各种基本的经济学假设,使经济学的研究越来越多地依赖于实验和各种数据的收集,从而所得出的结论越来越贴近于现实。

行为经济学是伴随着实验经济学、经济心理学而产生的,是运用心理学、社会学、决策科学等理论和方法研究个人或群体的经济行为规律的科学。行为经济学研究的成果以实际经验为根据,修正了传统经济学中有效市场和理性人的基本假设,认为现实中的人类的行为不只是自私的,他还会受到社会价值观的制约,从而影响利益最大化要求的实现。

行为财务理论利用实验经济学和行为经济学的理论成果,修正了传统财务理论的基本假设,指出由于人们认知过程中的偏差和情绪等心理方面的原因会使其无法以理性人方式做出无偏估计,由此确定市场并非是完全有效的。

(三)传统财务学基础

行为财务理论并没有否定传统财务学理论,而是在接受人类行为具有效用最大化倾向的前提下,以人类行为有限理性为基础,对其进行修正和补充,丰富其分析问题的视角。

尽管行为财务理论是在对传统财务理论的质疑中提出来的,但行为财务理论实际上是对传统财务理论的深化和拓展,我们不能将两者简单地对立起来。同时还应该看到,由于有限理性假设的复杂性和心理因素的不可度量性,行为财务理论尚不能完全对金融市场中的各种现象做出普遍的解释,两者实际上是紧密联系的,所以在研究和应用行为财务理论时,还应以科学的态度将两者结合起来进行研究。在分析、研究和实际应用中应当予以全面考虑,不能将两者割裂开来。

三、行为财务理论与传统财务理论的比较

尽管行为财务理论是在传统财务理论的基础上,对传统财务理论未能解释的金融市场出现的一系列问题的修缮,但从行为财务理论的内涵、研究对象及其理论基础等方面,都可以看出它和传统财务理论存在显著的差异。

(一)假设基础不同

传统财务理论是建立在理性人和有效市场假设基础之上的。然而,大量的实践观察和实证研究表明,心理因素会干扰这两个基础。基于此,行为财务理论对传统财务理论提出了质疑。首先,传统财务理论认为人都是理性人,有充分决策能力,能够做出有利于自身利益的决策,追求经济价值的最大化。

但行为财务理论通过大量的心理学和行为学研究,认为市场上投资者并非都是理性的而是有限理性的,在面临不确定的市场时,通常是以正常行为取性行为,用现实中投资者真实的行为模式替性行为假设。其次,传统财务理论把市场预设为一个完全有效的市场,这样,无论在何种情景下,投资者都可以运用有效市场,根据成本和收益进行比较,从而做出使自己效用最大化的决策。行为财务学恰恰就是在这最基础的假设上,对传统财务理论进行了反思。行为财务理论认为,市场并不是完全有效的,这样的假设更贴近实际,也打破了传统财务理论的认知。第三,传统预期效用理论是经济学的理论基础之一,它认为人们都是理性的,当人们面临不确定性时,决策主体可以对各种可能出现的结果加权估价,从而选择预期效用最大化的方案。期望理论在预期效用理论重建过程中成为行为财务理论的重要理论基础。期望理论成功地替代了传统预期效用理论,并且解释了不少预期效用理论无法解释的现象,从根本上打破了传统理论严格规定的理性。

(二)解决的问题不同

传统财务理论旨在解决两个问题:其一,通过最优决策模型解释什么是最优决策;其二,通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。传统财务理论已很好地解决了第一个问题,但是,由于该理论未充分考虑实际情况,投资者的实际决策并不一定是最优决策,因此,在解决第二个问题时遇到了困难。

在行为财务理论早期研究者Kaheman和Tver2sky的研究成果中把心理学与经济学融合到了一起,对不确定状态下人们如何做出判断和决策进行了研究,描述了不确定情况下人们进行决策判断的实际过程,解决了传统财务理论未能解决的第二个问题。

(三)对投资过程的认识不同

传统财务理论把投资过程看成是一个动态均衡过程,根据均衡原理,在理性人假设和有效市场假说前提下推导出金融市场的均衡模型。行为财务理论基于心理学原理,把投资过程看成是一个心理过程,包括对市场的认知过程、情绪过程和意志过程。投资者在这一过程中可能产生系统性的或非系统性的认知偏差或选择偏好。这些个体偏差加上金融市场上可能出现的群体偏差或羊群效应,可能导致投资中的决策偏差,使资产价格偏离其内在价值,从而导致资产定价的偏差。

(四)学科特征不同

传统财务理论是较为纯粹的、单一的财务理论学科,它是建立在经济学、管理学的基础上,并利用大量数学模型解决现实财务问题,具有数理财务学的特点。而行为财务理论则以心理学和其他相关学科的研究成果为依据,是传统经济学、传统财务理论、心理学研究以及决策科学的综合体,是一种交叉性、边缘性学科。行为财务理论突破了传统财务理论只注重最优决策模型,认为理性投资决策模型就是决定金融资产价格变化的实际投资决策模型的假设,开创了投资者实际上是如何进行决策的研究领域,从而把人的行为模式建立在更加现实的基础之上。

(五)研究方法不同

传统财务理论主要研究以财务预测、财务计划、财务控制和财务分析等财务方法,进行筹集资金、投资管理、成本管理、资本回收、资本分配等,其主要运用财务数学模型来分析财务问题和财务管理工作的质量和效率,依然坚持用理性人决策模型和预期效用理论来分析投资者行为和金融市场。它的研究方法较为单一,且排斥实验的方法。

行为概念范文篇3

关键词:行为财务理论;传统财务理论;有限理性

传统财务学作为一门较为成熟的理论,有其自身较为完善的体系和坚实的理论基础。它始终假定人是完全理性的经济人,有充分的决策能力来进行有利于自身的决策,经济主体追求最优决策的价值判断依据直接构成了传统财务学尤其是价值的理论基础。在有效市场假设条件下,资本市场的股价即使出现偏离,也是因为信息不对称和信息接受过程中短时间的差异造成的。但进入20世纪80年代以来,金融市场中出现了越来越多的不能用传统财务理论解释的异常现象,因此,充分吸收了现代心和行为学理论的一种新的研究理论即行为财务理论随之兴起。该理论不仅突破了传统财务理论研究的基本框架和研究范围,而且以人类现实的经济行为研究和分析传统财务理论所无法解释的诸多财务问题。

一、行为财务理论的内涵及研究对象

行为财务理论作为一个新兴的研究领域,虽然已经有近30年的发展,但至今还没有一个为学术界所公认的严格定义。在对此问题进行研究的过程中,学者们通常将人的心理活动行为结合到财务理论的研究中,并从财务行为发生、变化的内在心理机制以及心理活动的特点和规律入手,探索财务行为与其他经济现象之间存在的必然联系,揭示财务现象的本质。

(一)行为财务理论的内涵

行为财务理论是将行为科学、和认知科学上的成果运用到金融市场中产生的理论体系,是传统、传统财务学、心理学研究以及决策科学的综合体。其主要研究方法是基于心理学实验结果,提出投资者决策时的心理特征假设,研究投资者的实际投资决策行为,以及投资者在做出判断时是怎样出错的,或者说是研究投资者在决策或判断时的系统性偏差。它试图解释实证研究结果与传统财务理论不一致的异常之处。

概括起来,行为财务理论是在不断放宽甚至放弃传统财务理论的理性人假设和有效市场假说的基础上,以人们决策过程中的实际心理特征为变量,研究金融市场异象、资产定价和投资组合等系列问题的一种理论体系。其主要特征包括以下几方面:首先,行为财务理论是将心理学、行为经济学和财务学相结合的一种边缘性、交叉性理论体系。它不仅是在行为经济学理论基础上延伸发展起来的,是行为经济学的一个分支,而且在决策过程中,还考虑人们的认知、感情、态度等心理特征,兼顾了行为人的信念、偏好及与决策相关的认知心理学和心理学的研究成果。其次,行为财务理论突破了传统财务理论关于人是完全理性的经济人的假定的影响,只注重投资决策模型对投资者实际决策行为的影响,更多的强调投资者非理性或者有限理性。第三,行为财务理论以人们实际决策心理为出发点,研究金融市场与传统财务理论相违背的异常现象和资产定价等问题。

(二)行为财务理论的研究对象

行为财务理论的研究对象是财务领域的相关现象及其本质。由于行为财务理论研究的核心是财务主体的行为观念,而行为观念又必然会对财务信息的处理流程及其管理产生影响,包括对人们的动机形成、生产水平、决策动机、利益分配的影响。基于此,我们将行为财务理论的研究对象界定为“人们的行为和财务系统之间的相互关系”。也就是说,行为财务理论不仅要研究人们的理性决策,而且也要研究与人们行为相关的人的心理感受、他人的行为和社会规范等。

二、行为财务理论的理论基础

(一)心理学基础

行为财务理论的发展与财务理论中引入心理学研究成果是分不开的。心理学家通过实验证明,人们在不确定条件下的决策会明显地呈现出如下常见的心理特征:损失回避、心理账户、过度自信、后悔厌恶和确认偏差等。因而,传统财务理论与心理学研究的交叉为行为财务理论产生和发展奠定了基础。

心理学关于个体的判断与决策的突破性研究为行为财务理论的发展奠定了基础。行为财务理论利用了投资者的信念、偏好以及决策相关的认知心理和社会心理学的研究成果,突破了传统财务理论只注重投资决策模型对投资者实际决策行为进行简单测度的范式,以“非理性或者有限理性”的投资者实际决策心理为出发点,研究投资者的投资决策行为规律及其对市场价格的影响,从而更透彻、真实地刻画投资者行为,由此使行为财务理论以心理学对投资者实际决策过程的研究成果为基础,重新审视了整体市场的价格行为。

(二)行为经济学基础

实验经济学是在可控的条件下,针对某一现象,通过控制某些条件,观察决策者行为并分析实验结果,检验、比较和完善经济理论,目的是通过设计和模拟实验,探求经济行为的因果机制,验证经济理论或帮助政府制定经济政策。传统意义上的经济学被普遍看作是一种必须依赖于对现实世界的观察,而不能依靠在实验室里做受控制的实验来进行研究的非实验性科学,其研究依赖于各种合理的假设,这些假设在决策中具有重要意义。然而,现在越来越多的研究人员开始尝试用实验的方法来研究经济学,修改和验证各种基本的经济学假设,使经济学的研究越来越多地依赖于实验和各种数据的收集,从而所得出的结论越来越贴近于现实。

行为经济学是伴随着实验经济学、经济心理学而产生的,是运用心理学、社会学、决策科学等理论和方法研究个人或群体的经济行为规律的科学。行为经济学研究的成果以实际经验为根据,修正了传统经济学中有效市场和理性人的基本假设,认为现实中的人类的行为不只是自私的,他还会受到社会价值观的制约,从而影响利益最大化要求的实现。

行为财务理论利用实验经济学和行为经济学的理论成果,修正了传统财务理论的基本假设,指出由于人们认知过程中的偏差和情绪等心理方面的原因会使其无法以理性人方式做出无偏估计,由此确定市场并非是完全有效的。

(三)传统财务学基础

行为财务理论并没有否定传统财务学理论,而是在接受人类行为具有效用最大化倾向的前提下,以人类行为有限理性为基础,对其进行修正和补充,丰富其分析问题的视角。

尽管行为财务理论是在对传统财务理论的质疑中提出来的,但行为财务理论实际上是对传统财务理论的深化和拓展,我们不能将两者简单地对立起来。同时还应该看到,由于有限理性假设的复杂性和心理因素的不可度量性,行为财务理论尚不能完全对金融市场中的各种现象做出普遍的解释,两者实际上是紧密联系的,所以在研究和行为财务理论时,还应以科学的态度将两者结合起来进行研究。在分析、研究和实际应用中应当予以全面考虑,不能将两者割裂开来。

三、行为财务理论与传统财务理论的比较

尽管行为财务理论是在传统财务理论的基础上,对传统财务理论未能解释的金融市场出现的一系列问题的修缮,但从行为财务理论的内涵、研究对象及其理论基础等方面,都可以看出它和传统财务理论存在显著的差异。

(一)假设基础不同

传统财务理论是建立在理性人和有效市场假设基础之上的。然而,大量的实践观察和实证研究表明,心理因素会干扰这两个基础。基于此,行为财务理论对传统财务理论提出了质疑。首先,传统财务理论认为人都是理性人,有充分决策能力,能够做出有利于自身利益的决策,追求经济价值的最大化。

但行为财务理论通过大量的心理学和行为学研究,认为市场上投资者并非都是理性的而是有限理性的,在面临不确定的市场时,通常是以正常行为取性行为,用现实中投资者真实的行为模式替性行为假设。其次,传统财务理论把市场预设为一个完全有效的市场,这样,无论在何种情景下,投资者都可以运用有效市场,根据成本和收益进行比较,从而做出使自己效用最大化的决策。行为财务学恰恰就是在这最基础的假设上,对传统财务理论进行了反思。行为财务理论认为,市场并不是完全有效的,这样的假设更贴近实际,也打破了传统财务理论的认知。第三,传统预期效用理论是经济学的理论基础之一,它认为人们都是理性的,当人们面临不确定性时,决策主体可以对各种可能出现的结果加权估价,从而选择预期效用最大化的方案。期望理论在预期效用理论重建过程中成为行为财务理论的重要理论基础。期望理论成功地替代了传统预期效用理论,并且解释了不少预期效用理论无法解释的现象,从根本上打破了传统理论严格规定的理性。

(二)解决的问题不同

传统财务理论旨在解决两个问题:其一,通过最优决策模型解释什么是最优决策;其二,通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。传统财务理论已很好地解决了第一个问题,但是,由于该理论未充分考虑实际情况,投资者的实际决策并不一定是最优决策,因此,在解决第二个问题时遇到了困难。

在行为财务理论早期研究者Kaheman和Tver2sky的研究成果中把心理学与经济学融合到了一起,对不确定状态下人们如何做出判断和决策进行了研究,描述了不确定情况下人们进行决策判断的实际过程,解决了传统财务理论未能解决的第二个问题。

(三)对投资过程的认识不同

传统财务理论把投资过程看成是一个动态均衡过程,根据均衡原理,在理性人假设和有效市场假说前提下推导出金融市场的均衡模型。行为财务理论基于心理学原理,把投资过程看成是一个心理过程,包括对市场的认知过程、情绪过程和意志过程。投资者在这一过程中可能产生系统性的或非系统性的认知偏差或选择偏好。这些个体偏差加上金融市场上可能出现的群体偏差或羊群效应,可能导致投资中的决策偏差,使资产价格偏离其内在价值,从而导致资产定价的偏差。

(四)学科特征不同

传统财务理论是较为纯粹的、单一的财务理论学科,它是建立在经济学、的基础上,并利用大量模型解决现实财务问题,具有数理财务学的特点。而行为财务理论则以心理学和其他相关学科的研究成果为依据,是传统经济学、传统财务理论、心理学研究以及决策科学的综合体,是一种交叉性、边缘性学科。行为财务理论突破了传统财务理论只注重最优决策模型,认为理性投资决策模型就是决定金产价格变化的实际投资决策模型的假设,开创了投资者实际上是如何进行决策的研究领域,从而把人的行为模式建立在更加现实的基础之上。

(五)研究方法不同

传统财务理论主要研究以财务预测、财务计划、财务控制和财务分析等财务方法,进行筹集资金、投资管理、、资本回收、资本分配等,其主要运用财务数学模型来分析财务问题和的质量和效率,依然坚持用理性人决策模型和预期效用理论来分析投资者行为和金融市场。它的研究方法较为单一,且排斥实验的方法。

行为财务理论的研究通常是围绕一系列社会科学理论展开的,它建立在经济学、社会学、行为科学、心理学等相关学科基础上,有独特的研究程序。该理论坚持经济学分析框架,突破了传统财务理论理性人假设,借鉴了实验经济学的研究方法,注重通过模拟实验来分析投资者的行为及其心理特征。

行为财务理论从20世纪80年展至今,越来越受到学者的注目。其创新之处不仅在于为财务领域提供了一个新的研究视角,更在于它能够很好地指导客观实践,解释财务活动中的异常现象。行为财务理论在国外的研究己经进行了相当长的时间,而国内的研究起步较晚,真正适合我国国情的研究还需要进一步进行。我们必须充分了解中国现阶段的实际情况,把心理学、行为学理论充分结合,并运用到财务理论与实践领域中去,构建有中国特色的行为财务理论。

参考文献:

[1]祝涛.关于行为财务理论的几点思考[J].金融·财税,2005,(3):35.

[2]林钟高,谢生滕.国外行为财务理论评述[J].铜陵学院学报,2005,(4):20.

[3]张多蕾.行为财务理论发展历程评述[J].广东财经职业学院学报,2007,(4):18.

[4]余明江,谭小梅.行为财务:综述与启示[J].新疆财经,2004,(4):75.

[5]宋志芳,董小红.行为财务理论发展及运用[J].理论视野,2007,(2):38.

[6]董志勇.行为经济学[M].北京:北京大学出版社,2005.305.

行为概念范文篇4

[关键词]刑法行为；机能；社会性

一、刑法上的行为的概念

（一）人格行为论。人格行为论认为主体的行为是其人格的现实化。换句话说，该理论认为行为是人格的主体实现或发现。如日本刑法学者团藤重光认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。①人格主体的行为不限于作为或故意还包括不作为和过失。人作为或不作为的人格态度与其身体动静相结合，造就行为人人格主体现实化的场景。这种身体动静和人格态度相结合的现实化场景中的行为，才能认为是真正的行为。其中，不作为能说明主体的人格态度，过失也能说明主体轻视职责标准的人格态度，两者都属于行为的范畴。值得注意的是，主体单纯的条件反射和受胁迫的绝对强制动作，并不能说明主体人格态度，所以不属于行为的范畴。这个理论的不合理之处就是，排除了很多主体动作和不属于人格态度的范畴，但却无法安全排除真正应排除的范畴。（二）因果行为论。因果行为论认为，行为是基于人的意志的身体动静。19世纪以来，德国刑法学者受逐渐发展起来的自然科学与机械论的影响，把行为理解为一种因果事实，作为生理的，物理的过程来把握。②身体动作说和有意行为说最能解释因果关系理论的两个重要学说。前者把行为理解为纯身体机械动作，这种对外部表现出来的动作包括身体“动”与“静”，不考虑支配动作的意识内容。同时也有人认为，对是否犯罪的判断，应从客观事实出发，再进行主观评价。因此，行为概念中归入主观要素是不适当的；后者把行为理解为自然的因果事实，意识是身体动作的原因，身体动作又是引起外部评价的原因。同时也有人认为，意识的内容不是行为概念所要解决的问题而是责任所要解决的问题。但是这两个观点都受到了学者们的质疑。根据身体动作说的论点，把所有无意识的行为归入刑法要评价的行为概念中，比如，人体的条件反射、梦游、无行为能力人的行为都属于行为的范畴，这样的归类是不恰当的。有意行为说把意识内容从意识中抽出来了，认为行为是以意识为原因而展开的单纯的因果事实或因果现象。对此种必然因果现象进行违法性、有责性判断是不科学的。（三）目的行为论。目的行为论认为行为是基于某种目的的身体动静。目的的行为论是由德国刑法学者WELZEL于21世纪30年代提出的行为理论，该理论是在反驳因果行为论的基础上产生的，其认为人的行为不仅是因果行为论中赞成的外部因果事实现象的呈现过程，而是目的活动的整个过程。持目的行为论的学者认为故意行为具有现实的目的性，过失行为具有潜在的目的性。作为和不作为中，不作为是对某种行为的不作为，自身不存在动作倾向，缺乏事实故意，因果性也不成立。但不作为是由“目的行动力”支配的，即行为人具有根据主体目的的意思进行支配。因此在此意义层面上，不作为与作为是并列的。目的行为论是一种较新的理论，很多学者肯定这一观点，但由于其论点不足与解释存在矛盾，故还需要进一步研究，不能作为通说。（四）我国刑法中的行为概念。我国犯罪体系理论的基石是主客观相统一，因而对此方面的研究较多。但关于行为概念的研究不多。所以目前我国没有关于刑法中行为概念的统一理论。解释行为的概念以何角度入手，是学着需要考虑的一个问题。笔者认为，对行为概念进行定义，要囊括两个要点，一个是行为的本质，另一个是构成因素。只有这样，才能使无必须存在价值的刑法评价对象被排除在外，同时也能使行为概念对应社会现象的多样性。对行为概念进行定义，可能还需参考其他学科的理论研究诸如哲学，但在结合其他理论时，应当充分考虑刑法学自有的特点。刑法上的行为，与其他学科的行为相比，范围较小且具有严重社会危害性的。

二、刑法中行为的机能

对于犯罪论体系中的行为概念，学者持两种不同的观点。一种观点坚持把行为作为犯罪构成要件来理解。另一种对立观点坚持把行为优先于犯罪构成要件来理解，认为其应作为前刑法的实际性行为。此对立观点的支持者，以德国学者mezger为代表，依据前述论点确立了犯罪构成要件体系。该体系包括行为、违法性和责任。我国的犯罪论体系将行为归入构成犯罪四要件之一的客观方面中。我国刑法认为行为与犯罪构成要件是密切联系的，一体的，只要符合构成要件就是犯罪，对行为予以犯罪之外的评价是多余的。以我国犯罪构成要件理论与之所关联的行为概念为基础，笔者在下述内容中，对行为概念的机能提出一定的见解。犯罪由身体动静的行为呈现出来。以犯罪客观方面为角度，此论点对犯罪以下两个方面加以限定：一方面，如果没有身体动静所呈现出来的行为，就没有犯罪，就不能对行为予以相应的处罚；另一方面，存在犯罪时，处罚的对象只能是人体动静的行为。关于前者，客观主义认为，思想本身不受国家权利的干预，不仅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理论中，内心想象奸淫他人是罪过或许受宗教法庭或伦理法庭的惩罚，但在现代刑法中想象不是犯罪，只有将这种想象演变成行为，才受处罚。关于后者，客观主义认为，行为构成犯罪后，作为处罚对象的只能是行为，而不是行为人。相反，主观主义认为，处罚的对象是行为人而不是行为。折衷主义认为，犯罪构成要件不仅是行为类型还包括犯罪类型。比如，刑法中对常习犯的处罚规定中，处罚对象不仅是行为还包括行为者的人格。对此客观主义反驳其观点认为，既然犯罪是行为，那么责任就是行为的范畴，即行为所表现出来的行为人的特性是行为实质内容，常习性也是行为的属性，所以，处罚的对象只是行为。总而言之，行为概念的基本机能，可以归纳为以下三点。第一，基本要素机能。作为犯罪构成要件的重要要素、刑法中所规定及评价的对象，行为包括刑法上所有的人格态度，包括作为、不作为，故意、过失。第二，结合要素机能。作为犯罪构成要件中几个要素的结合体，行为的概念由违法的、有责的、可罚的等体系意义的价值判断组成。③第三，界限要素机能。把某些不重要的身体行为，一开始就划到刑法探究范围外。

三、刑法中行为的分类

刑法学界，对行为的分类持多种观点，其中最典型的是熊选国老师的《刑法中行为论》，其中提出了自己对于行为的分类：作为与不作为、广义行为与狭义行为、高度行为与低度行为、实行行为与非实行行为。④刑法中关于行为的分类有很多种，其中，有一种最基本的分类是作为与不作为。关于作为与不作为，相关研究已经相对成熟，特别是黎宏老师的《不作为犯研究》，对不作为进行了详尽论述。但这并不意味着关于作为与不作为的所有问题都已经得到了解决。从目前来看，作为与不作为依然存在一些问题。在此，笔者提出以下浅见，第一从囊括的范围来看，作为与不作为的分类能否包含刑法上关于行为定义的所有内容。有观点认为，作为，违反的是刑法禁止性规定；不作为，违反的是刑法命令性规范，那么从这个角度来看，作为与不作为不可能存在重叠的部分，这是由于刑法规定的唯一性决定的；从刑法的规范类型来看，能够违反的只有这两种类型的规范。因为，权义复合型规范以及纯权利性规范，不存在违反的逻辑前提，否则不能称之为权利。通过逻辑分析，可以看出，刑法上的行为只有两种，即作为与不作为。但这无法解释，在“持有型犯罪”的情况下，持有行为属于不作为还是作为，或者说以什么样的标准认定作为和不作为，这里讨论的前提是，既然某人被认定为刑法上的“持有”，即表明了该行为人违反了刑法上的禁止性规定。至于是否构成犯罪，还需判定行为人是否具有上缴所持有物品的义务，若行为人没有此义务，则可能不构成犯罪。对“持有”的行为如何进行分类，如果没有一个确定统一的标准，是否可以考虑将其定义为第三种行为类型而与作为和不作为相对应，这需要进一步研究。第二要想成立不作为，前提是行为人负有实施某种行为的义务，这种义务可能是法律明文规定的，可能是职务规定的，可能是先前行为引起的，但无论如何，必须是有先义务的存在。但需要考虑的是，在由先前行为引起法律义务的场合中“先前行为”内涵有多大，能否包含“犯罪行为”与“合法行为”。如果违反了道德义务且是非常重大的道德义务，是否能成为不作为的义务来源。此外，在转化型犯罪的情景下，如何明确作为与不作为转化的界限，以上都需要进一步研究。然而，各国刑法学者，对不作为行为的性质作出不同的解释。但解释都是基于以下两方面的内容作为出发点的。一种认为作为与不作为都是侵犯他人权利义务的行为，都具有社会危害性。另外一种认为，作为与不作为都违反了一定的法律规范。对此，我国刑法中通说观点认为，不作为是社会意义上的身体动静，因此属于行为的范畴。根据上述内容可以归纳出以下行为的特征。首先，不管作为还是不作为都是具有社会意义的行为。针对行为的“社会性”，在学术界有两种理解。一种认为人的身体活动都具备社会性。另外一种认为，对外界社会有影响力的身体动作才是有社会意义的行为。显而易见，前者对“社会性”意义的行为理解范围过广，使得身体的任何动作都是具有社会意义的行为，这显然不妥。

笔者比较赞同的是第二种观点，即在社会外界中有一定影响力的行为才是具有社会意义的行为。但如何判断对外界有一定的影响力的行为是一个难题。如挠头行为，在通常情况下是没有任何外界影响，但是，如果是作为共同犯罪中的行动信号，则挠头行为便也具有了社会意义。同样，并非所有的不作为均有社会意义，当需要承担一定的法律义务，却选择不作为的时候，才可以视为社会意义上的不作为。此时，义务人不履行自己应当履行的义务，视为对他人权利的侵犯，因此与作为一样具有社会性。其次，作为和不作为具有行为的外在特征。前面论述中提过，行为是具有社会意义的身体动静，它包括两种形态-动和静。不作为是不为一定的行为，表现为“静”，因此，不作为同作为一样，同样是行为的表现形式。通过以上分析论证，便既可以维持“无行为则无犯罪亦无刑罚”的原则，又可以解决不作为犯与这一原则之间的不协调，从而将不作为的形态置于行为的概念之中。

注释

①黎宏.论刑法中的行为概念[J].中国法学，1994,（4）:76。

②中山研一.现代刑法讲座[M].成文堂昭和1952:217。

③刘士心.论刑法中的复合危害行为[J].中国刑事法杂志，2004,（4）:73。

行为概念范文篇5

关键词：行政行为概念科学界定

引言

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来，[1]几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。[2]进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对"具体行政行为"这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定："具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。"该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[3]作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用"行政行为"的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？

从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。这种状况显然亟待改变。对于已经走过初创期的中国行政法学而言，反思和重构行政行为这一范畴尤显重要。行政行为概念的明晰，不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提，而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外诸种学说之回顾

从世界范围内来看，行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下，英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系，因而其行政法著述中鲜有关于行政行为概念的讨论。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证，行政行为一词滥觞于法国行政法上的ActeAdministratif的概念，后经德国学者继受，称之为Verwaltungsakt。日本学者从德国引进之后，将其直译为行政行为。

在法国大革命之后，ActeAdministratif一词是学者用以说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起，该词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。[4]在当代法国行政法上，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。[5]

自1826年起，德国学者从法国引入了行政行为概念。此后，德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托•麦耶的理解，行政行为是指行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不明确，致使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大。例如，学者柯俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所有行为。后来，受民法理论的影响，他又将私法行为、事实行为及准法律行为一一排除，而仅以具有意思表示即法效意思作为行政行为固有的特质。这一理论曾一度受到其他学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点。至魏玛宪法时代，著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对特定人所为，具有公权力之意思表示。同时，他还对借民法理论说明公法行为提出了质疑。[6]为了尽可能地统一对行政行为概念的认识，德国自1925年起就开始了艰难的立法尝试，经数度变迁，终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定。根据该法第35条的规定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一极具权威性的定义得到了学界的普遍认同，如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为，行政行为指"行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为。"[7]

在日本行政法学的发展过程中，学者们起初对源自德国的行政行为概念也是众说纷纭。根据战后著名学者田中二郎的分析，行政行为的概念可以分为最广义、广义、狭义及最狭义四种。其中，广义说在日本早期颇为盛行，狭义说在战后也曾一度成为通说。田中氏本人则积极倡导最狭义说，认为行政行为指行政机关就具体事项所为公法上单方行为，即将立法行为、公法契约、合同行为等排除于行政行为概念之外。由于此说把握了德国Verwaltungsakt概念的原初意义及其成文化的事实，因而使得德日两国在行政行为的理解上趋于一致。同时，日本现行《行政程序法》中的"行政处分"内涵亦与此说相同，从而实现了法律用语与学术用语的趋同。事实上，最狭义说已经后来居上，逐渐取得了通说地位。[8]在当今日本行政法学界，众多知名学者对行政行为都有着类似于田中氏的界定。例如，南博方认为，行政行为指"行政厅为了调整具体事实，作为公权力的行使，对外部采取的产生直接法律效果的行为。"[9]室井力也认为，行政行为指"行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。"[10]

我国台湾地区承袭日本，亦将德国Verwaltungsakt一词译为行政行为。尽管对行政行为概念的理解也存在最广义说、广义说、狭义说与最狭义说之分，但自采纳日本早期通说（广义说）以后，行政行为已成为一个特定的概念，即指行政机关公法上的行为，包括行政命令、行政处分、公法契约等。其中，"行政处分是行政机关行政行为中与人民发生最密切关系的一种行为形式，是行政法行为形式体系之支柱以及实现广泛行政事务之中心手段。"[11]为此，台湾地区《行政程序法》第92条第1款特别规定："本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。"可见，在台湾行政法学理上，行政行为是行政处分这一法律用语的上位概念，而行政处分的概念则与德日行政行为概念的表述基本一致。

综上可以看出，在大陆法系国家行政法的发展史上，行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念。究其原因，主要在于行政行为起初只是一个学术用语而非实定法上的概念，因而各国在不同的历史时期就自然形成了不同的认识。然而，伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行政诉讼法制的健全，行政行为日渐成为具有特定内涵的法律用语。当今德、日诸国理论及实务上的行政行为用语已基本同义，而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初的原始意蕴。德国《行政程序法》第35条的经典定义及其广泛影响便是极好的佐证。由此可见，从实用主义的角度界定行政行为的内涵至今仍然是德、日诸国的主流观念。

二、国内通说之困境与挑战

在我国行政法学理上，通说认为，行政行为指"行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为。"[12]其他的权威教材虽在具体表述上略有不同，但都认为行政行为由主体要素、职权要素和法律要素构成，且在外延上既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。作为一个法律用语，最高人民法院在《解释》中并没有对"行政行为"做出明确的定义，但其用意在于扩大其内涵与外延。对此，最高人民法院行政审判庭庭长江必新先生解释说，从第1条第二款所排除的情形来看，这里的行政行为指"具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。"[13]尽管狭义说备受我国学界主流青睐，但其自身却面临着诸多困境。我们认为，通说至少存在以下可质疑之处：

第一，功能的迷失。在我国行政法学初创时期，行政行为是作为一个学理概念用来指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。然而，1989年《行政诉讼法》的颁布实施却使得理论上尚不成熟的具体行政行为一跃成为重要的法律概念，行政行为的实践功能也随之显现。行政法学界此后普遍以为，与具体行政行为相对应的是抽象行政行为，前者可诉而后者不可诉；行政行为则是二者的上位概念。于是，狭义说似因承载起学术及实践的双重功能而很快成为通说。然而好景不长，面对着纷繁复杂的行政审判实践以及新型行政手段的不断涌现，狭义说旋即又陷入无奈的境地之中：一方面，行政合同、行政指导、事实行为等都难以在现行学理上获得合理解释；另一方面，司法实践对行政诉讼受案范围的屡屡突破又使得具体行政行为的内涵日益受到挑战。尽管如此，学界仍然普遍地对狭义说进行新的诠释，试图使行政行为概念包容所有可能出现的行政手段。[14]最高人民法院《解释》第一条的规定亦可视为这一努力的明证。可见，在我国大陆，行政行为概念同时被赋予了学术与实践的双重使命：既要为行政诉讼受案范围提供指导，又要涵盖行政主体所有的行政活动方式；既要能够解决现实问题，又要以开放的姿态预测到未来。不幸的是，这种过高的期望值和过重的负担却严重地损伤了行政行为概念的固有价值。作为一个法律术语，《解释》中的"行政行为"却含糊不清，司法的可操作性更无从谈起；同时，学术意义上的行政行为又无法为司法实务提供切实的理论支持。因此，功能的迷失是通说所面临的首要困境。

第二，概念的空洞。作为人类思维的基本形式之一，概念应当反映出客观事物的一般的、本质的特征。行政行为亦是如此。在其概念体系当中，除了定义之外，还应当包括基本特征、内容、规则、效力等组成部分。但是，由于不同方式的行政活动差异太大，很难从中概括出一些有价值的普遍规则，从而造成了学界对行政行为基本原理的论述缺乏普适性的通病。例如，一般的著述都认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。其实，这四种效力主要是具体行政行为所特有的，抽象行政行为的效力则大体上与法律规范的效力相似。又如，在讨论行政行为的成立要件时，有的著作分别探讨了抽象行政行为与具体行政行为的成立要件；[15]有的虽以行政行为为名，但其构成要件却主要是针对具体行政行为而言的。[16]另外，学界关于行政行为内容的论述也基本上是指向具体行政行为的。可见，在狭义说所构筑的概念体系中，有关行政行为基本原理的论述与其定义自身很不一致，导致行政行为"沦落"为一个只有"外壳"并无多少"内核"的名词，显然，概念自身的空洞化是通说所面临的又一困境。

第三，体系的紊乱。作为一个集合概念，行政行为应当包括很多子概念，这便涉及到行政行为的分类问题。学者们认为，对行政行为分类的科学性程度，标志着行政法学研究的成熟程度。对此，我们深表赞同。然而，综观我国学界"繁荣"的行政行为分类研究，不难发现，其自相矛盾之处甚多。例如，抽象行政行为与具体行政行为、单方行政行为与双方行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为、作为行政行为与不作为行政行为的划分是学界所公认的。这里暂且撇开抽象行政行为与具体行政行为的划分是否妥当不论，单就这四种分类在位阶上能否并列就值得怀疑。如果说行政行为可以划分为单方行政行为和双方行政行为，那也只能是对具体行政行为的二次划分；而后两种分类只能是对单方具体行政行为的进一步划分。[17]问题在于，对具体行政行为能否作单方与双方的划分？从《意见》第1条来看，具体行政行为仅指单方行为，因而从根本上排除了这种分类的可能性。事实上，具体行政行为与双方行为存在着根本差异：前者效力的发生是基于行政主体的单方命令，而后者则需双方合意才能生效。可见，从运作机理上看，二者也是不能共生的。其实，在大陆法系行政法的学术史上，学者们早已尝试过在传统的行政行为概念框架中寻求行政契约的位置，如奥托•麦耶就提出过"基于服从之行政处分"的概念，叶立尼克也曾自创过"双方行政处分"的概念，但这些努力均以失败告终。[18]然而，前述分类却被我国多数学者所认同。显然，概念与分类的自相矛盾及体系的紊乱是通说所暴露的又一致命缺陷。

需要指出的是，在狭义说盛行于当代中国学界之时，仍有少数学者对行政行为的概念做出了不同的界定，有的还对通说构成了有力的挑战。这些异议主要有以下三种：

第一，合法行为说。个别学者认为，行政行为在本质上是行政主体的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的法律效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也得不到法律保护，并不是行政主体所期望的法律效果。[19]很明显，这一学说是继受我国民事法律行为理论的结果。尽管该说与通说相佐，但其概念本身亦难以实现逻辑自圆，且与现实中的行政救济制度相悖，因而难以为他人接受，也无法对通说构成挑战。

第二，外部行为说。有的学者提出，行政行为指"具备行政主体资格的国家行政机关或组织行使国家行政权力，所实施的对外部产生行政法上法律效果的行为。"[20]与通说相比，该说强调了行政行为的外部性，将所谓的"内部行政行为"排除出去，从而向大陆法系国家行政法的传统迈进了重要的一步。

第三，具体行为说。该说为我国学者杨建顺教授首倡。他认为，对于行政行为中的"抽象"部分，完全可以从行政作用的角度入手，独立于行政行为的概念，以行政立法或授权立法的形式展开研究。并且，在界定行政行为概念时也可以进行一定的技术处理，使其内涵和外延基本上与行政诉讼法上的"具体行政行为"相一致，从而更加符合法律规定。基于国外对行政行为概念的理论研究和我国行政法学研究与世界各国接轨的必要性，杨建顺教授将行政行为界定为"行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。"[21]除了用"依法"限定行政行为值得商榷外，该说排除了抽象行为、内部行为及双方或多方性行为，其内涵已基本等同于当代德、日诸国行政法学的通说。尽管这一学说尚未为其他学者所广泛认同，但其严密的逻辑论证和鲜明的实用色彩却是对通说最有力的挑战。

先哲有言：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么就应当改良。[22]上面的论述已经充分显示：鉴于现行行政行为概念在理论及实践上的诸多误区，对其进行反思与重构已经极为迫切。

三、重构行政行为概念之设想

行政行为概念的重构面临着两种路径选择：一是坚持宽泛主义的立场，让行政行为概念继续承载起多项功能，进一步拓展其外延与内涵，以显示概念的包容性与前瞻性；二是秉承严格主义的立场，凸显行政行为概念的单项功能，逐步缩减其外延与内涵，以保持概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。学术及制度的实践均已表明，前一路径不仅无法超越现行通说的局限，甚至还有进一步加剧混乱之嫌。从实现概念的明确化、规范化及科学化角度出发，后一路径即实用主义的界定不失为明智的选择。笔者对行政行为概念重构的尝试正是沿着这一思路展开的，其初步的设想是：（1）在立法实践中抛弃"具体行政行为"这一法律用语，以"行政行为"取而代之；（2）在学理上停止具体行政行为与抽象行政行为的划分，仿效德、日，对行政作用实行类型化的处理，行政行为与法规命令、行政合同、内部行为、行政指导、行政计划、事实行为是处于同一位阶的学术概念；（3）从服务于行政诉讼的角度出发，对行政行为概念做出严格界定，并使学术及法律用语的意义趋于一致，从而结束无谓的概念之争，将行政行为的理论研究引向对具体规则的探讨；（4）基于此，行政行为宜定义为具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行职责，针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。这些基本构想的理由如下：

第一，具体行政行为与抽象行政行为的划分在法理逻辑上难以自圆，且给司法实践带来诸多负面效应。在逻辑上，具体的对应概念应是非具体，抽象的对应概念则是非抽象。从语义上看，"具体"一词有三层意思：（1）指事物的各组成部分都全备；（2）指能为人直接感知或有实际内容和明显功能的事物；（3）哲学用语，与"抽象"相对，指事物多方面的属性、特点、关系和它们统一的整体。[23]很显然，非具体是难以与抽象直接划等的。即便是借用具体和抽象这对哲学范畴对行政行为概念进行划分，在逻辑上也是存在致命缺陷的。这是因为，作为哲学用语的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本质的属性，而舍弃个别的、非本质的属性。事实上，对任何事物都能够进行抽象分析。就一个现实存在的行政行为而言，无论从行为的主体、行为的实施，还是从行为的结果上看，都是具体的。同样地，对这种行为也完全可以进行抽象分析。可见，如同其他任何事物一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。这样以来，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。在逻辑学上，这是典型的子项相容错误。[24]更为严重的是，具体行政行为与抽象行政行为的划分给司法实践造成了一系列的不良后果：一方面，由于二者划分标准的模糊性，导致大量本该受理的行政案件被置于法院之外，使得行政相对人的合法权益得不到应有的司法保护；另一方面，抽象行政行为在客观上也为行政机关逃避司法审查、滥用行政权力制造了某种合法借口，法治行政的基本原则无法获得落实。立法者的本意是想通过二者的区分来确定行政诉讼的受案范围，然而结果却是适得其反，这恐怕是立法者始料未及的。正是基于这些考虑，笔者坚决主张在立法上以"行政行为"取代"具体行政行为"概念，[25]并在学理上停止具体行政行为与抽象行政行为的划分。

第二，不同方式的行政活动性质、特征、规则及控制机制殊异，难以被整合于同一具有特定内涵的概念之中。从各国行政法的发展史上看，行政活动的形态经历了由单一化向多样化不断演进的历程。随着大量新型行政活动方式的涌现，传统的行政行为观念已无法对之做出合理解释。如行政契约、行政指导、行政计划在效力的发生、对相对人权益的影响程度及法律控制手段等方面都与行政行为迥异。诚如学者所言，行政行为只是与行政主体和私人之间法律关系的形成、消灭有关的一种法行为形式而已，它并不是在行政活动中排他性的道具。[26]尽管德日诸国也曾有过以行政行为包容行政主体一切公权力活动的学术尝试，但终因不同行政活动方式的巨大差异而遭摒弃。前文第二部分对德日诸国相关学说的鸟瞰已充分证明了这种转变。时至今日，对行政活动实行类型化的处理已被大陆法系国家学术与制度实践所普遍接纳。如在当代日本行政法学者的著述中，行政作用法体系就是由行政立法、行政行为、行政契约、行政计划、行政指导、行政强制、行政调查与行政处罚所构成，其中行政行为在质和量上都占有最重要的主导地位。[27]而在德国行政法学著作中，行政活动篇则主要是由行政行为、法规命令、行政合同、事实行为及计划行为架构而成。[28]相应地，在大陆法系国家的立法实践中，对行政作用进行分类规制也成为其行政程序立法的鲜明特点。例如，德国《行政程序法》以专章分别对行政行为和公法合同作了相应规定；葡萄牙《行政程序法典》第四部分"行政活动"即由规章、行政行为和行政合同组成，我国澳门地区《行政程序法典》也承裁了这一模式；日本《行政程序法》则在开篇就对法令、处分、行政指导等不同形式的行政作用作了明确界定。而我国台湾地区的《行政程序法》则更是对行政作用集中实行类型化处理的杰出代表，该法对行政处分、行政契约、法规命令与行政规则、行政计划、行政指导及陈请分别作了专章规定。由此可见，将行政行为与不断涌现出的新型行为手段并列置之--保持传统行政行为概念的特定内涵，已经成为大陆法系国家行政法发展的基本走向之一。这种思路值得我国学界借鉴。缩减通说的处延，使之成为其他类型行政活动方式的同位概念应当是相对合理的选择。

第三，围绕行政诉讼来构筑行政行为的概念不仅是大陆法系国家行政法的传统，而且至今依然占据主流地位。综观大陆法系各国行政法的发展史，无论是作为"行政法母国"的法国初创行政行为概念，还是德、日等国吸收和发展这一概念，都是以行政诉讼制度为其背景的。例如，法国行政审判的产生，目的在于防止普通法院对行政机关行为的干涉，1790年8月16日-23日的法律就明确规定："法官不得以任何形式干扰行政机关的行为。"[29]为此，就必须划清行政审判与普通法院审判的权限范围，行政行为概念便因此应运而生。时至今日，尽管法国学界大多倾向于对行政行为做出宽泛的界定，但这恰与法国行政诉讼范围较大是相吻合的。在德国，自奥托•麦耶的行政行为提出之后，很快就被行政法院所采纳。自此以后，这一传统的行政行为概念一直在行政法中占据统治地位，成为整个行政法制建设的核心，并对其他国家和地区产生了广泛影响。特别是在设有行政法院的国家，均以违法行政行为的存在作为提起行政诉讼的前提条件。虽然二战以后，很多国家和地区的行政诉讼结构都有所变动，[30]但以行政行为为审查对象的行政诉讼仍然是最为重要的。同时，各国行政程序法对行政行为的定义都与其行政诉讼法（或行政法院法）保持了高度一致。其实，行政诉讼类型化[31]的倾向也隐含了这样的蕴意：不同方式的行政活动有着不同的司法控制规则，根据国家的立法政策，新型的行政手段可以逐步与行政行为一道并列融入行政诉讼之中。可见，从行政诉讼的视角界定行政行为概念已经为大陆法系国家的历史与现实所充分证明。毫无疑问，这种凸显行政行为概念诉讼功能的实用主义做法也是值得我国学界汲取的。

结语

以上相关论述已经显示，本文对行政行为概念的重构是在借鉴国外与反思本土的基础上展开的。也许这一界定还存在外延过窄、功利色彩过浓之嫌，但与毫无实际意义的过于宽泛的行政行为概念相比，笔者仍然坚持这一看法。根据前文的界定，我们认为，行政行为由以下四个要素构成：

第一，行政行为是具有行政权能的组织或者个人的行为。行政权能是能够实施法律、行使行政权力以完成行政目的的一种资格。行政权能与行政主体并不等同，前者只是后者的必要条件而已。以行政主体要素来定义行政行为，在实践中将会人为地缩小其范围。因此，行政权能的存在是衡量一个行为是否是行政行为的首要标准。在现代社会，个人在特定的时空条件下也享有一定的行政权能，这是行政行为与法规命令在实施主体上的一大差别。同时，这一要素也表明：行政行为只能由享有行政权能的组织或者个人做出，因而是一种单向度的行为。那种通过双方合意而成立的行政契约则与其根本不同。

第二，行政行为是基于行使行政职权或履行行政职责而实施的行为。行政职权和行政职责都是行政权的组成内容，二者并不能简单地划等。只有当享有行政权能的组织或者个人实际地行使职权或履行职责时，其所作的行为才可能是行政行为。否则，离开了行政权力的具体运用，行政行为便无从谈起。这是享有行政权能的组织或个人所作的行政行为与一般的民事行为之间的根本区别。

第三，行政行为是直接影响到行政相对人一方权利义务的行为。这是行政行为与制定法规命令的行为之间的根本差别。一般来说，某项法规命令制定出来以后，并不能直接地影响到行政相对人权利义务的得失变更，其意义仅在于为特定的行为主体实施行政行为提供相应的依据。换言之，法规命令对行政相对人权利义务的影响是间接的、潜在的。相反地，行政行为的做出，则意味着行政相对人权利义务的直接变动：要么获得或丧失某项权利，要么承受或免除某项义务。也就是说，行政行为对行政相对人权利义务的影响是直接的、现实的。

第四，行政行为是产生外部法律效果的行为。法律效果表现为主体行为所导致的相对人权利义务的产生、变更或消灭。不产生法律效果的行为充其量只能是事实行为。同时，针对行政系统内部机关或人员产生法律效果的行为也不是行政行为，而是内部行为。行政行为是连接国家与公民之间关系的纽带，因而只有针对外部行政相对人发生法律效果的行为才是行政行为。

[1]王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[2]杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第252页。

[3]最典型、最深入的批评者当属方世荣教授。他认为，第一，该定义仅对外部具体行政行为进行解释，忽视了内部具体行政行为的存在；第二，将具体行政行为仅视为行政主体行使职权所作的行为，忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为也是具体行政行为；第三，把具体行政行为的对象限于两个（人和事）同时具备的特定性是不准确的；第四，限于单方行为，将行政合同排除在外。参见方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第6-12页。

[4][台]翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1979年出版，第3页。

[5]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第135-137页。

[6]同注4，第3-4页。

[7][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第182页。

[8]同注4，第5-6页。

[9][日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，第33页。

[10][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。

[11][台]陈春生：《行政法之学理与体系（一）--行政行为形式论》，三民书局1996年版，第52页。

[12]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105--106页。

[13]依此理解，行政行为不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且还包括双方行为。与行政行为学理相对照，这一认识应介于广义说与狭义说之间。此种迹象似乎表明，我国行政实务界已经开始有选择地吸纳行政行为理论研究的相关成果。--参见最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判参考》，法律出版社2000年版，第185--186页。

[14]如时下很多行政法教材都以"行政行为"为篇名，而将行政合同、行政指导等作为专章（节）置于其下。这种体例安排折射出著者对行政行为学理功能的强烈追求和明显的绝对主义倾向。

[15]杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社2000年版，第143-145页。

[16]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第149-153页。

[17]有学者戏称时下的行政行为分类常常是"三世同堂"甚至"四世同堂"。细细品味，这绝非戏言。对一个概念进行分类，首先必须遵循整体性原则。如果分类之后的各部分总和大于或者小于整体，那么这种分类就是不科学的。

[18]同注4，第16-17页。

[19]刘勉义：《论行政行为与行政机关事实行为的界分》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国方正出版社1997年版，第118页；王军旺等：《对"行政法律行为"概念探讨》，载《行政法学研究》1997年第2期，第71页。

[20]张树义主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1995年版，第117页。

[21]杨建顺：《关于行政行为理论问题的研究》，载《行政法学研究》1995年第3期，第9-10页。

[22]此语系法国学者皮尔士所说，转引自王涌：《作为民法方法论的分析法学导论》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号，第3页。

[23]参见《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第822页。

[24]周永坤教授亦曾提出过类似的批评意见，参见其著：《司法制度改革论纲》，载南京师范大学法制现代化研究中心编：《法制现代化研究》，南京师范大学出版社2000年版，第169页。

[25]之所以不主张仿效台湾地区以"行政处分"取代之，主要原因在于，在大陆，行政处分已经成为具有特定内涵的法律概念。从遵循语言习惯及跟随德日潮流出发，以"行政行为"取代之更为适合。同时，出于学术研究便利的考虑，可以引入"行政作用"或"行政活动"一词作为行政行为的上位概念。不过，这一概念仅具有形式意义，而没有独特的内涵。

[26][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第81页。

[27][日]和田英夫：《现代行政法》，倪建民等译，中国广播电视出版社1993年版，第167页。

[28]同注7，第179页。

[29]同注5，第567-568页。

行为概念范文篇6

如果行政主体实施的行为，虽然要产生法律效果，但不产生行政法律上的效果，而是产生其他法律的效果，如行政主体实施的民事法律行为，就只产生民事法律上的效果，因而就不属于行政行为。张树义教授认为，行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为[2].并认为，行政行为要成立，必须同时具备主体要件、权力要件和法律要件，缺少任何一个要件，都不构成行政行为。张正钊教授较通说的观点是，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为[3].并认为行政行为并包括以下要素：一是主体要素，即实施者应为行政主体；二是职能要素，即是行政主体行使职权的行为；三是法律要素，即能产生法律效果的行为；四是目的要素，即目的在于实现国家管理。张利民教授则认为，行政行为是国家行政机关依法行使行政职权，为管理国家的行政事务而实施的具有法律意义和效果的行为[4].其构成要素和张正钊教授的观点基本相同。王连昌、马怀德教授认为，行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的行为[5].这一定义在构成要素上，除主体要素、职权要素、法律要素外，还增加了管理和服务要素。实际上，关于行政行为的概念，在不同的国家里，因国家结构和国情的差异，具有不同的观点。如日本学者则认为，行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法律效果的行政的权力性行为[6].德国学者则认为行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施[7].

在司法实务界，最高人民法院原行政审判庭庭长江必新，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，认为行政行为是指具有行政职权的机关、机构或者组织所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为[8].这个义包括三层含义：一是行为的实施者为具有行政管理职权的相关、机构或者组织；二是行为的具体内容必须与行政职权有关联；三是必须是能对相对人的权利义务产生实际的影响。这实际上是从法院的行政审判受案范围角度下的意义。

根据以上观点，经分析研究，笔者比较赞同王连昌和马怀德教授的观点，认为，行政行为是指拥有行政管理职权的行政主体，在行使职权对国家和社会事务进行管理和服务时所实施的在法律上产生法律效果的行为。这个定义包含主体要素、职权要素、管理服务要素和法律要素。

行政行为，根据行政行为的对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象而实施的行政行为。也有人认为，抽象行为是行政机关以不特定的相对人实施的行政行为[9].对抽象行政行为，理论和实务界均有多种观点。对具体行政行为，也跟对行政行为的概念一样，法学界和实务界均存在争议。目前法学界和实务界关于具体行政行为概念的观点，主要有张树义教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定，与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性[10].张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为[11].张利民教授也基本持此观点，同时认为，关善于抽象行为和具体行政行为的区分界限，至今尚未定论。姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为[12]，仍强调对象的特定性。王连昌和马怀德教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[13].这个定义简捷明了，符合以特定主体为标准的划分方法。

司法实务中，对具体行政行为的界定，随着市场经济体制的建立与完善，社会主义法律框架的建立与完善，法学理论的发展，也在发生变化。1991年5月29日，最高人民法院试图通过对具体行政行为下定义来解决人民法院受理行政案件的具体范围，因此，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）中，第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这就是最高人民法院在行政诉讼法实施之初对具体行政行为所作出的法定概念。这一条的规定，从当时的社会经济发展情况和行政审判实践来看，对于理解和适用行政诉讼法的受案范围，起到了一定的积极作用，在审判实践中，受到欢迎。但是在较长时间的司法实践中，逐渐显露出这一规定的缺陷，行政审判中对这一规定的适用条件出现了不同理解。比如对“针对特定的公民、法人、或者其他组织”的理解，有的理解为是指在作为具体行政行为的载体的行政法律文书中点名丁姓的相对人才具有原告主体资格，否则不得以原告名义提起行政诉讼。还有的理解为，“针对”，既要包括形式上的针对，也要包括实体上针对，只要是该具体行政行为涉及到其直接权益利害关系，就可以原告名义提起行政诉讼。再有，在该条的属概念中使用了“单方行为”这一概念，从发展变化了的社会情况看，实际上有许多双方或多方行为也属具体行政行为范围，如行政合同行为，行政协定行为等。正因为1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）已不适应发展的行政行为形式，才于2003年7月8日在前述意见的基础上，最高人民法院讨论通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》。解释第一条对具体行政行为进行了发展，他既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为；既包括单方行为，也包括双方行为。

综上，笔者认为，对具体行政行为下定义，大可不必详细到细微末节，只要符合逻辑学上关于下定义的规则就可以了。至于具体行政行为包括哪些行政行为，那是具体行政行为的范围研究去解决的问题，而在具体行政行为的概念中无法也不可能解决。为此，笔者完全赞成王连昌和马怀德教授对具体行政行为的观点，即具体行政行为，是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。这一定义简单明了，符合属加种差的逻辑形式，也符合定义项义与被定义项相应的规则，符合具体行政行为与抽象行政行为的划分标准，在实践中也适用，易于掌握。

注释：

[1]姜明安、皮纯协主编《行政法学》，中央党校出版社2002年4期第1版第60页。

[2]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第21页。

[3]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2004年6期第2版。

[4]张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83页。

[5]王连昌、马怀德主编《行政法学》2002年修订版，中国政法大学出版，第107页。

[6]（日）盐野宏著，杨建明译：《行政法》，法律出版社2000年版第80页。

[7]高家伟译《行政法学总论》，法律出版社2000年版第181页。

[8]《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2001年9月第1版第78页。

[9]王连昌、马怀德主编《行政法学》，2002年修订版，中国政法大学出版社第109页；张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88页。

[10]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第24页。

[11]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2001年6月第2版第101页。

行为概念范文篇7

【论文关键词】行为；行为理论；客观条件；控制或应当控制

不同的理论与理论上相关的不同概念之间是有很大的区别。如果我们不打算稍稍讨论一下不同类型的理论概念，而贸然着手研讨主题，那是不明智的．特别是在社会科学中，许多根深蒂固的谬误的根源就在于概念的不科学所致。大陆法系在刑法行为论方面停滞难前的主要原因就在于对行为本质的认识有一定的不足。在我国刑法理论界中，只有极少数学者就行为概念进行过研究。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要．分析行为概念的内涵与外延．进而提出一种比较合理的行为概念。

一、西方传统行为理论的回顾和反思

刑法学人精心擘画，创立法则，建立了精致缜密的行为理论，包括因果行为理论、目的行为理论、社会行为理论和人格行为理论。

(一)因果行为论评

这种行为理论又被称作为自然行为理论，该理论认为：“行为是由意志支配的(有意的)人的态度，它在外界产生特定的后果，这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯，Taetigkeitsdelikte)，要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯，Erfol—gsdelikte)”川持这种观点的有贝林格、冯·李斯特、冯·韦贝尔、梅茨格等等。其中，李斯特用肉体和精神相分离，但和结果相结合的方法进行表达，认为行为应该是某种内容的任意行动对结果(特别是对法益损害)的惹起。

但是，这二者惹起的因果关系靠什么来判断。判断标准是什么却没有客观统一的标准．可能会导致无止境的循环往复，这样，犯罪行为很久以前的行为都可能成为因果要素，比如，一个人去买了一把刀，准备用来切菜，但几个月后的一天，买刀的人用这把刀去把仇人杀死了，那么从因果关系来看，买刀与杀人行为是有因果关系的。我们还可以想象：这个人如果没有出生，那么，他的杀人行为也就没有出现的可能，因此，行为人的母亲生育与杀人行为也就具有因果属性。因果行为理论在这种可以无限遐想模式下突显了它的局限性。在因果的概念下．不同的人从不同的角度以不同的思维方式神思遨游．使因果行为理论失去了客观性和科学性。同时因果行为理论忽视了人作为改造客观世界的主体的能动性，忽视了人在实行行为的时候对整个行为过程的控制力量和支配力量，这就导致意志和行为的断裂，从而不能解决未遂犯。同时，该理论强调行为到结果，由行为引起结果这种关系．所以也不能对不作为自圆其说。

(二)目的行为理论的不足

目的行为论者认为．人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动。威尔泽尔倡导了目的行为理论，后来盖伦发展了这一理论。追捧者有德国的韦伯、默拉赫，日本的木村龟二、平场安治、福田平等。威尔泽尔认为行为是“意义的表达”，盖伦认为行为是“向外界的态度决定”。

这种理论在解决故意犯罪中是具有说服力的，也看到了人类的能动性．较之因果行为论有巨大的进步。但这一些理论也不能解决很多问题，比如行为目的论不能解决不作为犯中的目的，因为不作为犯并没有进行“操作”从而不可能具有目的行为，所以目的行为理论不能成为所有行为的上位概念．威尔泽尔企图用“行态”和“潜在的目的性”来走出这一死角，但是这种辩解并没有使理论走出困境，因为这样的解释，只是把在说明带有目的的行为这一个分支，或者是人的行为只是“人的行态”的一种方式，只是目的的行为’或者‘人的行态’为其上位概念。已经失去做为‘行为论’的意义。”嘲也不能解决过失犯罪，威尔泽尔为了自圆其说，借用了“法所要求的目的性”来证明，认为在社会中，为了保护一定的法益．法律就要求行为人有目的性的实施一定的行为．也就是“法所要求的目的性”，而过失行为的主观方面．不应该从目的性而应从仅仅产生其态度的主观心情上来求得，所以这种解释与行为自身的目的相去甚远，毕竟行为的目的与法律所要求的目的不是同一个概念，属于两个不同的范畴，所以这一理论对于过失行为是不适合的，也就失去了作为刑法体系的基础性因素。

(三)社会行为理论的旨意和漏洞

德国学者修密特在20世纪30年代从社会出发，提出了社会行为理论：“刑法上的行为概念必须把社会和刑法纳入其概念之中。”这一理论是德国行为理论的通说，持这种观点的学者有恩格休、麦霍夫、耶赛克，日本的有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。

该理论认为，行为概念与一个社会有密切的联系，“行为是对社会有意义的人的态度。”那些不具有人的态度的行为，如“条件反射”．“不可抗力”等就被排除了，而只有把刑法中的行为和社会性联系起来，从社会中去把握行为，重视行为在社会生活中所具有的属性，这样才可以使行为世界变得可以理解。此理论也并非完美无缺，“社会性”、“价值性”、“行为人态度”都是范围很广的概念，并没有具体的统一的标准。如果仅仅根据社会性和价值性来界定一个行为，忽视了行为在存在论上的意义，也未免过于宽泛，“失之太泛，是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准(社会意义)本身就是一个不确定的概念。过分倚重社会的规范评价。完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化。消解行为的界定功能。”嗍这些弱点也就是该行为理论没有界限功能。

(四)人格行为理论之简评

日本的团腾重光首先提出人格行为理论：“人的身体的动作与其背后的其人的主体的人格态度相结合，被认为其人的主体的现实化的场合一只有这样的场合——才被认为是行为。”也就是说，刑法中的行为是主体人格的现实化．这就排斥了反射行为和绝对强制的行为。而主体的人格不仅仅可以表现为作为还可以表现为不作为，可以表现为过失。人格不是单纯精神要素，也包括生理要素，是精神和生理要素的统一体；同时人格是在与环境的相互作用中形成的。所以格兼具自然性、社会性和精神性等特点。

但是人格行为理论受到了平野龙一、内腾谦、川端博等的原因，没有得到多数学者的认同。首先主体是谁不明确，如果把社会性和生理性、主体性因素都纳入行为理论，未免使行为理论太过于庞大臃肿，无法凸现行为的本质。人格本身就是一个很难界定的词语，更多的是要考证行为人的精神境界，要从这一要素来勾勒行为，为我们的行为理论铺路，这就为我们的取证提出了更加苛刻和严格的要求．在客观上加重了行为理论本身的负荷，是不现实的。“人格行为理论尽管具有相当的理论张力，但它同时存在外延过宽和适用过窄的问题，即主要适用于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯行为。对于偶犯、初犯行为的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。”is!用此说，标准也不确定，对于什么是反社会的人格，也难以界定。“将行为视为行为人人格的体现．或将行为视为行为者人格的‘表征’，在理论与实践中都可能导致将定罪的重心从行为转向行为人人格的形成过程．并最终将行为人的生活方式作为定罪依据的危险。”

二、新的行为理论的提出和分析

(一)新行为概念的提出

行为理论华丽的袍本身所具有的暗伤，使我们在面对诸多的问题，并不能找到完美的解答。这就为行为理论提出新的挑战，需要对行为理论重新立论．开启新的论点。这是刑法在面对新的问题上的一种使命。虽然行为理论地位是至尊的，行为殿堂也巍然耸立，但随着新的挑战的出现，进行新的修补或锦上添花却不是冒天下之大不韪，相反，会使我们行为理论的至尊地位更加牢不可破，迎接更多的新的挑战：更何况，不合适宜的固步自封也等于对进步的放弃。

在反思传统的行为理论和抽象行为本质的基础上，以刑法为范畴，笔者认为，行为是指行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。这一概念体现了行为的四个基本要素，同时兼具存在论、评价论和规范论的立场。

(二)新行为概念的分析

刑法中行为的四个要素的分布：主体性一行为人；有体性一刑法所保护的人或物的存在状态……过程；有意性——(应)控制，是考察主观方面的“意识”和“意志”；结果性一刑法所保护的人或物的状态的改变。在这个四个要素中，“主体性”是没有必要花费笔墨，主要是指刑法中的行为是指的人的行为。而不是动物或其他物体的行为：下面主要就行为的“有意性”、“行为引起客观对象的变化的过程”、“结果性”，以及“行为人利用的客观条件”等方面进行分析。

其一，“(应)控制”一意识和意志即“有意性”解读。行为人如果根据其最好的意志也没有避免客观的构成要件的实现的话。就不能因其行动对行为人进行谴责。在我们分析传统的理论的时候知道．将所有的意思要素完全除去的结果是使行为概念的内容变得空虚，使行为论的有用性受到了质疑和批判。而作为“原因”的意志一定能使人的行为与单纯的自然现象有所区别，也正是这种“意志”一在意志支配下的对客观世界的控制性或应当控制的这种“控制性”，使自然力所导致的结果和人的犯罪行为所导致的结果明显地区别开来。

以存在论看行为概念时，是人类内在的判断过程。但是作为刑法上的行为概念．在应考虑存在论的同时，也要考虑刑法理论的需要，因为刑法的归责是要靠“罪过”来判断的。行为人通过对客观条件的控制状态或者应该控制的状态，从而改变刑法所保护的客观对象，如果一个行为人没有这种控制能力．出现的有危害的想象超越了行为人意志的控制局面．那么刑法的归责从一开始就无从谈起．那么这样的行为或者是行为人的运动就应该从刑法中的行为概念中分离出去。“由于刑法是一种用强制手段进行社会控制的工具，因而无法想象这种控制能够及于完全不是出于人的意识的行动(如癫痫发作或处于被催眠状态的人的行动)；或完全不是人出于人的意志的举动(如因不可抗拒的狂风所引起的身体移动)；企图用法律来控制这种举动，那是显然有违背理性的要求。”

有意志就有行为，行为是在意识基础、意志控制下完成的．这并没有违背物质决定意识。对外部环境刺激人的时候，行为人就会产生一定的意识，人和客观环境相互作用，不只是做出反映，而且体验结果，通过观察，形成一定的信念，并相应地调整自己的行为，并形成决定性因素，明显地或潜在地决定了行为方向。这是客观世界对人的思维或精神的决定，决定了人的意识的可能性和现实性；同时。人是有主观能动性的，对客观世界的刺激又会产生反作用。行为人又会对客观世界的刺激产生一定的主观态度．促成生产一定的对待客观事物的“意志”，从而通过这种“意志”去作用客观对象，体现自己的主观能动性，从而决定自己对客观事物的方式。所以这个概念是符合这种双向作用论的。

其二，行为人所利用的客观条件。前面论述了行为的“心素”，我们知道这个要素是行为不可或缺的因素。但是，如果没有客观条件，这一个要素要对刑法所保护的对象产生影响，是十分困难的。所以这客观条件在刑法的行为理念中，占有重要的地位。刑法社会关系的后面反映的是社会利益的一种紧张或者强烈的博弈，“利益从静态构成来看，包括主体、需要、资源三要素。这三要素的结合，即利益的实现，要依靠人的行为。个体为了追求自己利益的实现、追求自己需要的满足去做出各种行为，构成了各种社会关系和利益实现的形式。”这就是行为产生的源泉。而要在这种利益博弈中取胜．则行为人就要利用外界条件来改变客观世界，并且从根本上说。所取利益能否真正实现，是由客观条件决定的。也只有这种客观条件才能决定行为的可行性，也才能决定刑法中行为存在的重要意义。如果没有这种客观条件，那么行为和结果就没有一个媒介，结果的产生也就没有了依据，且产生一种“圣灵怀胎”之感，虽然浪漫，但不现实。

其实。刑法中的行为同其他行为一样。是行为人和客观世界交流的一种结果。客观条件是一个交叉点，或者连接点。刑法中的行为也就成了行为人一客观条件一刑法所保护的人和物的转变的过程。在一定的社会条件下．行为人控制或者应该控制的指向犯罪对象的客观条件有：(1)行为人自身的条件，如举拳伤人、用语言侮辱人；(2)行为人外部的自然条件，如开枪杀人、投毒杀人；(3)他人的行为，如教唆犯、帮助犯利用被教唆者．实行犯的行为。研究行为人利用的条件对于说明犯罪行为的客观性质具有决定性的意义。“不作为只不过是一种利用他人的行为或外部的自然进程为表现形式的行为。”对于任何行为科学来说，非主观的过程和物体都不是被完全置之不顾．而是作为人的行为的机会、条件、结果等等。所有的行为，都是行为人以外部环境中事物和他人的行为等等为条件，再通过合理的衡量和合理的追求一也就控制或者应当控制，作用一定的对象的过程．行为人在这个过程中利用一定的条件在冲突中获得优胜的利益。

其三．刑法的行为是一个变化过程。刑法中的行为必须包括从决心经由意志表现到发生结果这一过程的所有现象，其表达必然是一个过程，例如在杀人罪中．子弹上堂、扣动扳机、子弹射出、被害人中弹、被害人倒下．这就是一个连续的过程。一个行为要使刑法保护的对象发生变化也必须有一个过程，即从心素——(应)控制客观条件一结果的过程，这是典型的故意犯罪的过程；而在过失犯罪中，也是这样一个发展的过程，这一过程也是行为人利用一定的客观条件作用一定的客观对象来引起外界的变化的过程．也是一个行为人对客观条件进行控制或者应该控制的意志伴随过程。

在刑法中，与刑罚相结合的是有意志自由的、自我决定的主体。“行为就是主观意志的客观化、是意志的实现。也就是意志的‘表动’或‘表现’，但是这些词有被误解为单纯表示意志内容的危险。‘表示’也是行为的一种．但行为一般不单纯是表示。另外，按照所谓的主观说．犯意的成立能够被确认时，才有实行行为。但这恐怕要陷入惩罚犯意的立场上去。行为一刑法上的行为一必须是意志的客观化、行动化和实现。”那些只是纯意识的表达“表示犯”，有的那种思想本身，乃至意志本身，都不是刑法的对象。

也就是说，行为是心理的物理的过程，它是由主观意志引起的外界变动。并产生客观世界改变的结果．也就是说．意识一意志一客观世界变化的结果．三者的结合的过程才是我们刑法所需要的“行为”。但仅仅有意志的支配，与目的论没有什么两样，所以我们还必须有行为的第三个要素——客观t!f界的变化。这与刑法的任务一防止危害人类生活的事件的发生一相协调。这也体现了行为必须是一个主观和客观相结合的“动”的发展的过程．是一个主观肇事转向客观变化终结的这么一个过程。而且这种客观和主观是不能分开的，认识它的时候，我们可以从客观和主观的角度去认识它，行为是二者的综合体，行为都是整体性的，无论是主观方面还是客观方面，都是为了让其成为相互关联、相辅相成的具体行为而言的．所以，既使是分析讨论，最终还是要以主观与客观相统一的整体性来加以理解和认识的。

其四，行为的结果性。结果性是行为的一个要素，这从存在论出发，也是不可以回避的。当然，结果是否是行为的要素，这有争议。德国古典刑法学者贝林格持否定的态度，把行为当成分析其他因素的出发点，明确表示结果不是行为的概念之内。我国有学者认为：行为作用于一定的客体，从而导致发生一定的后果。因此。结果也是行为事实的重要内容之一。陈兴良教授把结果看成是行为的事实内容．把行为和结果进行区别，行为的范畴中不应该包括结果。持肯定说的林山田认为．刑法学上所谓行为乃指生于意思所主宰支配之人类行止．且此形诸于客观可见行为与静止，必须引致外界发生具有刑法重要性之后果。根据林山田教授的这种论述，那么结果应该是行为的一个要素。笔者亦认为，“结果性”是行为的．要素，正如前面所论到的，“心素”是行为的必不可少的要素。这体现行为的主观性：而“结果性”恰好体现了行为在客观方面的表现。这样更能体现行为的主观客观的统一，避免的传统刑法理论中有此去彼，有彼去此的博弈。

无论是什么行为。其发出以后．必然会有结果．这是不可避免的．而是客观存在。作为意志的表现效果，发生符合行为人目的的外在的变化．这是结果．刑法原则上以结果的发生为必要。反对意见主要来自举动犯、行为犯等．因为从表面上．有些犯罪是没有结果的。这主要是误解了结果概念所附带的相对性，也只是拘泥于表面看问题的方法。在行为犯、举动犯中．意志表现和结果之间的时间上的区别不明显．所以好象是没有什么结果。意志的表现本身就是严重结果．所以我们在界定行为时，必须承认结果和意志表现紧密结合在一起的事实。所以没有外界的变化是值得商榷的。

也只有通过这种客观的结果．才能证明行为的存在。违法判断只有根据以外界变动的事实要素为前提才可能进行。行为概念为了承担违法判断这一价值，就把外界变动这一事实作为概念要素来要求。如果没有结果加以佐证．那么行为的存在将是很飘渺的。

三、结语

行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还具有导向作用，也为构成要件的行为、犯罪行为等提供一个基础。新的行为概念能弥补传统行为理论的不足．能够解释作为和不作为．能发挥排斥不具有刑法意义的行为，如山洪爆发、反射行为、没有意识的行为．特别是能为“原因自由行为”、“忘却犯”在理论与实践提供一个判断的标准。

原因自由行为是指行为人在具备责任能力的状态下决意的或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力才实现的行为。原因自由行为．其最典型的例子就是醉酒的人实施犯罪行为。我国刑法中对于在醉酒的时的犯罪行为是要受到刑事追究的，但我们也可以看出，此时的犯罪的实行行为已经没有“罪过”了．也就是行为和罪过不同时存在，也可以说行为人在实行犯罪行为时已经没有刑事责任能力了．但是刑法的基本原则是“罪过和行为必须同时存在”．这样就出现了巨大的冲突——犯罪人要对没有罪过的实行行为或者要对没有罪过的行为负责任。其实这里之所以出现这种矛盾，关键在于传统的行为概念和行为理论本身的瑕疵和社会发展中出现了传统的行为理论本身不能包容的具有危害行为所引起的。要解决这种问题，利用这一个新的理论是完全可以起作用的。首先，在原因自由行为时，行为人应当知道或者预见喝醉酒后可能失去控制做出对社会不利的行为，但是，行为人却没有控制这种行为，那么后来喝醉酒的后的犯罪行为，只不过是行为人利用自己本身的行为作为“客观条件”从而刑法所保护的人或物施加影响而已。

行为概念范文篇8

由于犯罪人对权益不同的恢复形式和不同等的恢复程度以及前行犯罪造成的危害程度也不尽相同，要在法律上对自动恢复行为做出可以相对自由一些的规定，可以让法官多些自由裁量权。对自动恢复行为进行立法上的构建和对犯罪人的处置方面还是应该尽量的进行轻量刑、广规定的原则，对于那些确实已经完全消除人身危险性的犯罪人，可以适度的免去其刑罚的处罚或是用民事纠纷去解决这些问题。

根据自动恢复行为的不同的种类，规定相适宜的刑罚幅度，在不同的幅度内进行从宽的处，如说重罪的自动恢复行为的法定幅度就要小于轻罪的法定幅度。重罪犯的人身危险性和其的主观恶性就要大于轻罪的，就像故意伤害的人身危险性一般就要大于侵占罪的人身危险性。虽然同样在罪后都采取了积极主动的弥补行为，重罪犯的自动恢复行为要做的思想上的挣扎往往还要大于轻罪，即便是减少了很多人身危险性和主观恶性，但是其原有的人身危险性是较大的，故并不能武断的将其混为一谈。对于立法上，根据我国刑事立法的合理性要求，必须首先合乎逻辑性的将自动恢复行为理论引入我国刑法之中，作为一个国家的刑事法律规范：

首先考虑的应当是其与具体的罪刑规范之问及法条内部和刑法典与附属刑法、单行刑法各条文之间是否能够互相配合、协调。

其次是有可预测性。对于刑事立法而言，引入自动恢复行为理论就要求刑事立法主体所创制的刑事法律规范能使行为人据此对自己行为所导致的刑法后果准确地作出预测，简言之，自动恢复行为在刑事法律规范的调整中应当具有可知性。自动恢复行为在刑事立法要体现出这一点形式合理性要求，必须要做到以下两点：(1)自动恢复行为的适用范围合理(2)自动恢复行为在不同罪过中的刑罚配置合理。

最后是立法必须是有可操作性，即法律法规本身在刑法中有操作的可能，不会是肆意的滥用或是立而不用，也就是自动恢复行为在司法实践中的具体可行性。

综上，可以在刑法总则上用专门的条款去规定自动恢复行为。由于它同犯罪中止行为有相等值的地方，可以借类似于对犯罪中止的规定在刑法总则第二十四条关于中止犯罪的条款后增加有关自动恢复行为的规定，规定如下：“在犯罪既遂后，在犯罪事实被发现以前，行为人主动放弃侵害之权益，并对其实施有效的恢复或者有效之补偿的，是自动恢复。对于自动恢复行为，没有造成损害的，可以减轻或免除处罚；造成损害的，可以减轻或从轻处罚”。

在总则中对自动恢复行为的规定可以更好的概括，做到刑事立法的合乎逻辑性、可预测性和可操作性。对具体的罪刑操作可以起到良好的指引作用。将概念的规定放在总则之中会有很大的扩张性，这样的规定的确给法官带来了更多的自由裁量权，有助自动恢复行为更加准确合理的适用。如果文字上太过于抽象则会导致理解的不透彻，甚至是曲解歧义，在司法实践当中不但会有滥用的可能、还有可能会成为司法漏洞。由于自动恢复行为的范围并不像犯罪中止那样大，也是出于担心总则的条款规定过于模糊或是这项制度成为摆设的可能，需要寻找一条更加稳妥的道路去设立这个制度：那就是在分则的具体做法当中将自动恢复行为加进去，并且明确规定其法定从宽的情节，用具体的刑法分则的条款去辅助总则中自动恢复行为的理论。

行为概念范文篇9

一、行为财务理论的提出与发展

行为财务理论是在对"有效市场假说"（EfficientMarketHypothesis，简称EMH）的质疑和挑战中提出来的。EMH是标准财务理论的基础性假设。EMH宣称金融资产的价格全面反映所有可获得的相关信息，并给出了三种形式的市场有效性：弱型有效、半强型有效和强型有效。EMH提出之后，得到了众多学者的响应和大量实证数据的支持，并在经济、金融、财务等领域的研究中得到了迅速的推广。但进入八十年代以后，大量股票市场异常现象，如"小公司效应"（Banz，1982）、"星期一效应"（French，1980；Gibbons和Hess，1981）、"反向投资策略"（Fama和French，1992）等的出现，表明市场可能并非有效。而且，大量的心理学和行为学的证据显示，投资者在不确定条件下的决策并非都是理性的，投资者的实际决策往往会系统性的偏离标准财务理论所设定的最优决策模式，而且这种偏离对金融资产价格的影响不能因统计平均而消除。诸如此类的现象和非理性行为是EMH所不能解释的。

事实上，现代财务理论要解决两个问题：（1）通过最优决策模型解释什么是最优决策；（2）通过描述性决策模型探讨投资者的实际决策过程。标准财务理论很好地解决了第一个问题。但在第二个问题上，标准财务理论与实际情况有很大的差别。诚如上所述，投资者的实际决策并不一定是最优决策。为更好地解释和预测财务主体的实际决策过程（而不是最优决策模型）以及金融市场的实际运行状况，财务学研究者们发展了一个新的研究范式，即行为财务（behavioralfinance）。

行为财务研究的起源可追溯到20世纪初心理学研究中的行为主义流派。1951年和1969年，Burrel分别发表了《投资研究实验方法的可能性》和《科学的投资分析：科学还是幻想》，将行为方法和定量投资模型结合起来。1972年，Slovic发表的《人类判断的心理学研究对投资决策的意义》开启了行为财务研究的先河。而这时，以EMH为基础的标准财务理论已被人们所广泛接受，因此，行为财务未能引起太多的关注。1979年，Kahneman和Tvensky提出了著名的期望理论，为行为财务的研究奠定了理论基础。到1985年，Thaler发表了《股票市场过度反应了吗？》一文，学者们逐渐开始重视和研究行为财务这一新的领域，取得了一些新的进展，包括Delong、Shleifer、Summers和Waldmann（1990）提出的噪声交易理论模型DSSW模型，Barberis、Shleifer和Vishny（1997）提出的BSV模型，Daniel、Hirsheifer和Subramanyam（1998）提出的DHS模型，Hong和Stein（1999）提出的HS模型，羊群效应模型（herdbehavioralmodel）等。而且，对行为财务理论的实证检验也随之展开：Herskey和Schoemaker（1980）用实验心理学方法验证了期望理论中个体在面对收益和损失时态度是不同的；Shefrin和Statman(1985)发现在股票市场上投资者?

行为财务的兴起有几个方面的原因：一是期望理论的提出；二是行为经济学的发展，并逐渐溶入主流经济学。

二、行为财务理论的内容

（一）行为财务的理论基础

1、期望理论（prospecttheory）。1979年，Kahneman和Tvensky（以下简称KT）《期望理论：风险下的决策分析》，给出了解释人们在不确定条件下的决策行为的模型，不同于传统的预期效用理论，KT称之为期望理论。通过实验调查，KT把违反传统预期效用理论的部分归纳为三种效果：确定效果（certaintyeffect）、反射效果（reflectioneffect）、分离效果（isolationeffect）。此外，KT也提出理论模型来解释个人在面对不确定性时是如何决策的。他们定义了两种函数来描述人的选择行为：一种是价值函数V（x），替代了预期效用理论中的效用函数；另一种是决策权重函数π（p），用决策权重替代了预期效用函数中的概率。然后，KT通过模型的设计和推导，给出了期望理论的几个要点：（1）个人在不确定性条件下的决策是以相对于某个参考点的利得或损失为依据，而不是传统理论所认为得期末的财富或消费，即以结果和开始设想的差距为基础，而不是结果本身；（2）价值函数或个人的效用函数是S型的。在面对损失时是凸函数，面对利得时是凹函数，这表明投资者每增加一单位的损失，其失去的效用低于前一单位损失所降低的效用；每增加一个单位的利得，其增加的效用也低于前一单位利得所增加的效用；（3）价值函数中，损失的斜率比利得的斜率陡。即损失一个单位带来的效用降低要大于获取一个单位利得所带来得效用增加，也就是说个人是厌恶损失的；（4）个人对极端但概率很低的事件会过度重视，却容易忽略例行发生的事，KT把这称为"小数法则偏差"。随后，KT继续他们的研究工作：1980年，KT提出了期望理论中"参考点"的概念；1992年，KT针对概率转换的问题，提出了累积期望理论（cumulativeprospecttheory）。此外，Thaler（1985）、Lopes（1987）、Shefrin（1988，2000）等也在KT的基础上，对期望理论进行了补充和发展。

2、心理学。行为财务学的发展与在财务理论中引入心理学的研究成果是分不开的。心理学家们通过一系列的实验证明，个人在面临不确定条件时会表现出如下心理特征：（1）损失回避（lossaversion）。个人对利得和风险的态度是不一样的，损失带来的影响是同样大小的利得的2.5倍；（2）心理账户（mentalaccounting）。所谓心理账户，是指每个人皆根据自身的参考点来订出一个决策的方案。例如，不同的股票，在买进时有不同的价格，投资者面对这种现象，会根据自身的心理账户做出适合自身的决策；（3）过度自信（overconfidence）。心理学家们发现人们对自己的知识和能力都表现出过分自信。例如，对一项关于司机对于驾驶能力的自我判断的调查显示，有65%到80%的司机都认为自己的能力是"超过平均水平"（aboveaverage）的；（4）倾向于确认偏差（pronetoconfirmationbias）。人们往往只是重视条件概率（即所直观到现象），而忽视了先验概率（以往存在的知识）。例如，如果你在电视中看到坏人中30％面貌丑陋，那么以后你看到这类面孔的人一定会认之为坏人。这个实验说明，在人们的认知过程中，夸大了按"常识"得到的条件概率，也就是夸大";典型"的作用。

（二）行为资本资产定价理论和行为投资组合理论

标准财务理论的基础是和马科维茨的投资组合理论与夏普的资本资产定价模型相联系的，二者皆以投资者理性为前提。行为财务学认为，部分投资者因非理性或非标准偏好的驱使会做出非理性的行为，而且具有标准偏好的理性投资者无法全部抵消非理性投资者的资产需求。基于此，HershShefrin和MeirStatman（1994）提出了行为资本资产定价理论（behavioralcapitalassetpricingtheory，简称BCAPT），对传统的CAPM进行了调整。BCAPT指出金融市场上除了严格按照传统的CAPM进行资产组合的信息交易者外，还有一部分投资者并不按传统的CAPM行事，他们信息不充分，会犯各种认知偏差错误。金融市场上资产的价格由这两类投资者共同决定：当前者在市场上起主导作用时，市场是有效的；当后者在市场上起主导作用时，市场是无效的。BCAPT还指出，传统的资本预算中的贴现率是按以CAPM为基础计算出来的，这个贴现率是以市场有效和管理者理性为前提的。但事实并非如此，按行为财务的观点，应以BCAPT为基础来重新计算贴现率。

HershShefrin和MeirStatman（2000）以Lopes（1987）和KT的期望理论为基础，发展出行为投资组合理论（behavioralportfoliotheory，简称BPT）。他们利用单一心理账户（singlementalaccount，BPT-SA）和多个心理账户（multiplementalaccount，BPT-MA）来推导BPT。BPT-SA投资者关注各资产间的相关系数，他们会将投资组合整和在同一个心理账户里，而BPT-MA投资者将投资组合分散到多个心理账户，忽视资产间的相关系数。BPT认为投资者的投资组合是一种基于对不同资产风险程度的识别和投资目的所形成的金字塔状的投资组合，位于金字塔各层的投资与投资者特定的期望相联系。而且，HershShefrin和MeirStatman发展了一个两层的投资组合模型，每一层代表不同的风险偏好：底层代表避免贫穷和破产，规避风险；高层代表为了暴富，追逐风险。

（三）行为财务理论模型

1、DSSW模型。解释了噪声交易者对金融资产定价的影响及噪声交易者为什么能赚取更高的预期收益。噪声即市场中虚假或误判的信息。模型认为，市场中存在理性套利者和噪音交易者两类交易者，后者的行为具有随机性和不可预测性，由此产生的风险降低了理性套利者进行套利的积极性。这样金融资产的价格明显偏离基本价值。而且噪声会扭曲资产价格，但他们也可因承担自己创造的风险而赚取比理性投资高的回报。

2、BSV模型。解释了金融资产的价格如何偏离EMH。模型认为，投资者在决策时存在两种心理偏差：选择性偏差和保守性偏差。由于收益变化是随机的，上述两种偏差使投资者会作出两种错误的判断：判断1和判断2。根据判断1，投资者认为收益变化是一种暂时现象，未能及时调整自身对未来收益的预期，即反应不足；根据判断2，投资者认为近期股票价格的同方向变化反应公司收益的变化是趋势性的，并对这一趋势外推，导致过度反应。

3、DHS模型。解释了股票回报的短期连续性和长期的反转。模型认为，市场中的投资者分无信息和有信息两类，前者不存在判断偏差，后者表现出过度自信和自我偏爱两种判断偏差。过度自信导致投资者夸大对股票价值判断的私人信息的准确性；自我偏爱导致对私人信息的反应过度和公共信息的反应不足。因此，股票价格短期内会保持连续性，但从长期来看，当投资者的私人信息与公共信息不一致时，股票价格会因前期的过度反应而回调。

4、HS模型。解释了反应不足和过度反应。与BSV模型和DHS模型不同的是，HS模型把市场中的投资者分为消息观察者和动量交易者两类。在对股票价格预测时，消息观察者完全不依赖当前或过去的价格，而是根据其获得的关于股票未来价值的信息；动量交易者则把他们的预测建立在一个对过去历史价格的简单函数上。同时模型假设私人信息在消息观察者中是逐步扩散的。HS模型认为最初消息观察者对私人信息反应不足，动量交易者试图利用这一点进行套利，但结果恰恰导致股价的过度反应。

5、羊群效应模型。解释了投资者在市场中的群体行为及其后果。模型把投资者的群体行为归因为效用最大化的驱使以及"群体压力"等情绪的影响，有序列型和非序列型两种模型。在序列型模型中，投资者通过典型的贝叶斯过程从市场噪声和其他个体的决策中依次获取信息，投资者一次只做一个决策，即决策的序列性。在非序列模型中，假设两个投资者之间的仿效倾向是固定相同的，倾向较弱时，市场总体表现为收益服从高斯分布，倾向较强时则表现为市场崩溃，这与传统的零点对称、单一型态的厚尾分布不一致。

三、行为财务理论的启示

在KT之前，经济学和心理学在研究个人决策行为上有着极大的区别：经济学认为外在的激励形成人们的行为，而心理学认为内在的激励才是决定人们行为的因素。通过KT以及后来一大批学者的努力，将心理学的研究视角和经济科学结合起来，不再单纯地仅用外界因素来解释人们复杂的决策行为，而是考虑他们决策时的心理和行为特征，从而发展成了行为经济学。行为财务是利用行为经济学的分析框架，通过对行为主体在金融市场上真实行为的观察，探索行为主体在决策过程中的心理因素和行为特征，并以此来解释和预测其在金融市场中的真实行为。从行为财务理论的发展中我们可以得到如下启示：

1、财务学是一门研究财务主体选择的科学。而一直以来，财务主体的选择过程都被视为一个"黑箱"，行为财务则试图揭开这一"黑箱"。此外，社会经济和文化的差异已被证实是影响财务主体决策的因素之一，在财务国际化的脚步越来越快的情况下，对人们的行为进行本土化研究就成了一个很重要的课题。行为财务注重从投资者的心理特征、资本市场的条件、政府行为等来分析财务问题，以更好地解释和预测财务主体的实际行为。因此，行为财务应成为我们研究公司财务理论和实践一个新的范式，这方面，已经有很多学者做出了努力。

行为概念范文篇10

关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征

一、问题和方法

长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]

中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。

笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（JuristicMethode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。

二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析

中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。

1、行政机关（或行政主体）的行为

行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[17]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合，这一理论极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。

在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[18]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但对实质性标准的适用仍然是不彻底的，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从实质行政标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义行政权的组织（如垄断性的公用事业组织、某些执政党组织等）都不能被视为行政主体，其行为均不可能纳入司法审查的范围。

在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论的积极意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以和行政诉讼的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。

2、公法（行政法）上的行为

在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。这个问题向来是在陆法系行政法学中的重要课题，就行政法而言，其重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[19]因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的涵盖范围和可操作性程度。

公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，但公私法的划分标准并无统一的学说，归纳起来，主要有利益理论和服从理论两种[20].前者依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法；后者以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，[21]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势：

第一，一个行为是否构成行政处分，必须以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分，这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因。

第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国、台湾和日本将邮政业务、电信业务视为公法关系，理由是，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[22]

第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与或撤销荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自然成为为司法审查对象。

总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。

中国正统的法学理论并不主张公、私法的划分，但对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对行政法律关系的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[23]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[24]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[25]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外。

总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的宪政体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。

3、外部行为

将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是德国行政法的一贯做法。所谓内部行政行为，是指不发生外部效力的行政内部活动，如机关内部的职责分配、人员配置、公文流程等事项，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行为，相对人不得提起行政争讼。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律行政命令或作成行政处分，对相对人发生一定效力的活动。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。

在德国，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力的作用，对其所管辖的相对人行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[26]“特别权力关系”的范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与公务员的关系，部队与军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其学生的关系、监狱与其犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业等之间的关系。[27]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，排除法律保留原则的适用，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对相对人权利义务处置均不适用行政处分。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论遭到广泛的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，目前的通说认为，只要相关的措施涉及到行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政活动是否行政处分，以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为准。换言之，行政活动是否对相对人发生法律效力，才是问题的关键。

内部具体行政行为和外部具体行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类。内部行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[28]外部行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[29]区分两者的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系以及行为的效力是对内的还是对外的。发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由。中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者所言：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’如今支配中国行政法的实践”。[30]

如今，这一局面正逐步得以改变，1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”似乎是一个转折点，法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。[31]此后，发生了一系列学生起诉高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。

与德国法目前的状况相比，中国的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。在受案范围的确定上，不应过于强调具体行政行为的“外部性”特征，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。

4、单方行为（或包括双方行为）

行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政另一活动方式行政契约相区别。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。

但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。德国法的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[32]在实务上，一般以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，如行政许可。

值得一提的是，最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得具体行政行为概念与行政处分概念发生了区别：具体行政行为包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。

行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令[33]概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义。

从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分与具体行政行为共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。

一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政活动的对象为不确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范的，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政活动是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国的理论及实证法皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。“一般处分”又分为“与人有关的一般处分”和“物的一般处分”。前者是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。[34]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在“固定时间内”行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的；后者是指内容具体，但所针对的人不确定的处分，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等。“物的一般处分”被视为行政命令不得提起行政争讼；而“与人有关的一般处分”则相反。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：

第一，事件具体、相对人确定。这是最典型最常见的行政处分。

第二，事件具体、相对人不确定（不特定多数对象）。这种情况属行政命令（包括物的一般处分），如某市政府下命在市区内禁放烟花爆竹，事件具体明确（禁放烟花爆竹），但针对之相对人无法确定。

第三，事件具体相对人不特定，但在一定期间内可确定（依一般性标识可确定）。此种情况是“与人一般处分”，可提起行政争讼。如市政府下命在元旦期间市区内禁放烟花爆竹，由于受“元旦”这一特定期间的限制，相对人是可确定的。

第四，事件不具体（抽象），相对人确定。此种情况亦属行政处分。如行政机关对一个工厂颁布的处分，命令该厂对一切妨害环境卫生的事项，如废气、废水、噪音都负有排除之义务。

第五，事件不具体（抽象），相对人亦不确定（不特定的多数人），这是典型的行政命令。

随着“一般处分”概念及其相关规则逐渐形成，[35]大陆法系的行政诉讼已不再为行政处分与行政命令的难以辩识所困扰。

在中国的行政法中，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准问题一直困扰着理论界和实务界。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，学理界对此问题虽有研讨，[36]但并未取得令人满意的结果。目前学界对这一问题最具说服力的观点为：以“能否反复适用”为标准区分两者，或者外加“是否有溯及力”、“行为适用的次数”等标准作综合判断。但仍未解决如何确定相对人这一技术性难题。一些学者则从哲学和逻辑学的角度对“具体”与“抽象”的分类方法进行批评与否定。

笔者认为，具体行政行为与抽象行政行为的划分是一个法律学操作方法（JuristicMethode）意义上的问题，从哲学本体论角度的研究已经超出了规范法学所能承载的范围，中国学者与其苦苦地“自寻出路”，倒不如直接引进德国法上较为成熟的规则和标准。

6、直接发生法律效果的行为

行政处分、具体行政行为必须是行政机关（行政主体）直接发生法律效果的行为，也就是对相对人权利与义务产生规制的行为。这一特征使其成为行政法上的法律行为。值得关注的问题是，行政法律行为的理论基础已从最初的源自民法的“效果意思表示说”演变成现今通行之“客观意思说”。判断一个行政行为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束（规制）为断，而不管该法律效果是依行政机关（行政主体）的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围。与此相应，行政事实行为应该界定为对相对人不直接产生拘束（法律效果）的行为。

这个标准已使行政法上的法律行为与民事法律行为发生了根本的区别。问题在于，学者们对这个标准的游离不定，时而用民事法律行为的“法效意思说”来诠释行政法律行为和事实行为，时而又回归到这个标准上来，从而造成理论上的混乱。[37]

三、结语：重置行政诉讼“功能性概念”

行政处分概念、具体行政行为概念的涵盖范围及其可操作性完全取决于对其法律特征的诠释，德国行政法上成熟的行政处分理论可以为解决具体行政行为概念面临的诸多问题提供借鉴。需要明确的是，这两个概念完全是为适应行政诉讼受案范围的需要而设置的“功能性概念”，在其扩张解释（为了扩大受案范围）的过程中，必然会与学理的要求产生冲突，如，由于受到经典民事法律行为理论的影响，学者总是不自觉地用民法上的“法效意思说”来理解具体行政行为，[38]从而导致学理与实践的冲突。

笔者认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。其实，最高人民法院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代具体行政行为已隐含了这种倾向，但在《行政诉讼法》作出相关的修改以前，我们尚不能认为具体行政行为这一称谓已寿终正寝。对具体行政行为概念进行重新命名，并不意味着中国的行政诉讼制度将“广泛地打开诉讼之门”，象德国那样进入“任何非宪法性质的公法争议均可诉讼”的阶段。因此，本文的分析对于完善中国行政诉讼的“通道”仍然具有现实意义。笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属适宜之称谓。[39]

注释

[1]（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。

[2]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。

[3]有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。

[4]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。

[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版第95页。

[6]沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。

[7]有学者认为，随着最高院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代“具体行政行为”，划分具体行政行为与抽象行政行为已变得意义不大（参见注4姜明安书第104页），笔者认为，这种认识是片面的，因为《若干问题的解释》在确定受案范围时，仍然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除，这说明在司法实务中，具体行政行为与抽象行政行为的划分仍然是一个无法回避的问题。

[8]贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。

[9]「德」考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律学）”。

[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为（作出决定、制定规章、通知、颁发许可证等）都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。（见周永坤《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。）笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。

[11]朱新力高春燕：《行政行为的重新定位》，载于《浙江大学学报（人文社科版）》，2003年3期。

[12]（台）陈新民著：《行政法学总论》，三民书局，1997年修订六版第206-215页。

[13]由于《若干问题的解释》并未将“双方行为”排除在受案范围之外，而《行政诉讼法》第二条所确定可诉行为是“具体行政行为”，因此可以认为具体行政行为概念包括了行政合同等双方行为。

[14]（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。

[15]（台）吴庚《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。

[16]（台）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。

[17]注2翁岳生书第533—535页；注1翁岳生书第12—13页；前注14吴庚书，第237—240页。

[18]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第89页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

[19]（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第35页。

[20]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。

[21]注12陈新民书第45页。

[22]注1翁岳生书第20—21页。

[23]注14胡建淼书，第5页。

[24]姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。

[25]见注14胡建淼书第4页。

[26]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》一文，载于注1翁岳生书第131—150页。

[27]见注11吴庚书第174页。

[28]见注14胡建淼书，第170页。

[29]姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第69页。

[30]（德）何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载于（德）平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。

[31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（总第六十一期），1999年4期第139—143页。

[32]见注9陈新民书第96页。

[33]大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似，而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”，属于具体行政行为。

[34]见注11吴庚书第248页。

[35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施（指行政处分，笔者注）之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。

[36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

[37]例如，有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）。笔者认为，“不直接发生法律效果”采用了“客观意思说”的标准，而“虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关”则又回归到了民法上“效果意思说”的标准上来。