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刑事违法性范文10篇

时间：2023-04-03 16:07:23

刑事违法性

刑事违法性范文篇1

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解:“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”

我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系:如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出:“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

在一体的刑事法学研究体系中，犯罪学主要是将犯罪作为一种社会现象，特别是作为一种正常的社会现象来研究的。由于社会性是犯罪始终脱离不掉的“胎记”。所以，解释犯罪必须从社会角度出发。我国当代犯罪学家康树华等人从社会规范与社会公正、公共利益的视角出发，从实然和应然两个层次上分析犯罪，认为从实然的角度看，犯罪是对一个社会的主流社会规范的反叛;从应然的角度看，是严重侵犯一个社会绝大多数人共同利益的行为。从中我们看出:1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的:我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突:其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪;其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

刑事违法性范文篇2

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

对于犯罪的定义，大陆法系国家素来有形式定义与实质定义两种方式。形式的犯罪定义是从法规范本身出发，旨在解答“犯罪是什么”的定义方式，而实质的犯罪定义则是从政治的功利的角度出发，阐释“为什么是犯罪”的定义方式。此二者各自有其闪光之处，但同时也不可避免地带有一定的片面性。鉴于此，犯罪的综合定义方式作为对前述二者的修正得以产生并为大部分学者所推崇。在我国，集中体现为1997年《刑法》第13条有关犯罪的定义立法上：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”可以看出，我国现行刑法对犯罪所下的定义是一种典型的综合式的犯罪定义，即分别对犯罪从法律特征和本质特征两方面下了定义，并且将犯罪的法律特征(主要指刑事违法性，至于是否包含应受刑罚处罚性理论界尚存争议，因而为了便于论述下文无特殊注明仅指刑事违法性。)与实质特征(即社会危害性)予以有机统一。依此定义，犯罪的法律特征(刑事违法性)与犯罪的实质特征(社会危害性)关系可以作此理解：“某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪就是具有刑事违法的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，才有刑事违法性。因而可以说，行为的严重危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。”

我国1997年《刑法》第13条以综合式定义模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的坚实地位，并且建构了二者的内在统一。然而，近年来，在倡导“法学研究(特别是刑法学研究)的主体意识”的思潮下，国内一些学者开始陆续质疑刑事违法性与社会危害性的关系：如有学者从概念的属性角度出发，结合罪刑法定原则，提出了罪刑法定原则与社会危害性相冲突的命题，并据此对社会危害性提出质疑，认为社会危害性是一个社会政治的评估，而非一个法律上的概念。作为近来社会危害性与刑事违法性关系论争的发起人—陈兴良教授运用韦伯的实质合理性与形式合理性为分析工具，认为，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要求将形式合理性置于优先地位。因此，形式合理性是法治社会的公法的根本标志。”从司法角度论证了在犯罪概念中应当消解社会危害性并用刑事违法性来取代它，使之成为犯罪的唯一特征。换言之，论者力挺刑事违法性而竭力否定社会危害性。这样看来，社会危害性与刑事违法性的关系似乎是紧张而对峙的。传统观点所建构的理想图景在主张“刑法知识去苏俄化”的一些学者那里遭受严重的“创击”。那么，刑事违法性与社会危害性之间的关系究竟是诚如传统观点所言之统一抑或是倡导刑法学研究主体意识学者所指责之紧张乃至冲突，在笔者看来，这似有详细考究之必要。

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

一般而言，犯罪及其认定主要是规范刑法学所探讨的问题，因而人们也习惯于将犯罪及其认定划归至规范刑法学的领域，但这并不意味着规范刑法学对犯罪及其认定的绝对的话语霸权。实际上，从刑事法学(大刑法学)的角度来看，犯罪不仅是一种法律现象，更是一种社会现象。因为，被评价为犯罪的行为首先是人的行为，而人是具有自然属性与社会属性的统一体。马克思指出：“人的本质是一切社会关系的总和。”有鉴于此，研究犯罪人与犯罪必须将之置于社会关系或者社会这个大前提中。对此，在单一的规范刑法学中是难以实现的。唯有从视野更宽阔的刑事法学(规范的、事实的刑法学)角度方能担当此任。这样，在研究犯罪人及犯罪问题上，采用以犯罪学为起点，以规范刑法学为核心，以刑事程序法学和刑事处置法学为保障的“一体化”的刑事法学研究体系不无必要。笔者认为，当下理论界对社会危害性与刑事违法性关系的论争，实际上是一种以纯粹规范学为视角进行“平面扫视”而导致的视觉冲突。而恰是这种“视觉冲突”阻碍了我们进一步对社会危害性与刑事违法性二者界限的廓清与关系的厘定。鉴于此，下文，笔者力图在刑事法一体化的框架内解读犯罪问题、诊释社会危害性与刑事违法性二者的关系。

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

1.在对犯罪从社会角度进行界定的过程中，界定者几乎都十分谨慎地强调犯罪的评价主体。

2.从犯罪学的视角来看，犯罪在本质上具有反社会性。无论是反意识(情感)、反文化抑或反规范、反利益，上述两点结论对于我们思考犯罪的特征及定义是有积极的意义的：我们可以肯定犯罪是一种负评价，而且是一种有价值的、主体性的社会负评价。既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制：首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

相同或相似的行为经过评价主体评定为犯罪后，便需以一定的方式予以固定，这样成文的刑法成为了必须。因而，罪刑法定主义得以提倡，并为近代各国立法所确认，从而成为刑法的一项基本原则。这种犯罪构成是为了便利司法实践中严格审查犯罪成立条件，而将抽象化的法律规定转化为一种类型化的行为判断之标准甚或规格，籍此作为犯罪成立的最基本，也是最起码的条件。换言之，凭借犯罪构成，对行为之犯罪性—这种抽象的社会的价值评价(犯罪的社会危害性)便演化为具体的法律的价值评定(犯罪的刑事违法性)，从而实现了犯罪的法定化。问题是，由于犯罪构成是对具体犯罪行为及其类型的抽象化了的、一般化了的规范表述，规范表述实际上是一个运用法律语言的过程。众所周知，语言的文字表述在相当程度上带有一定的模糊性，而现实的社会是发展变化的，立法者很难用有限的语言文字去穷尽现实社会中种种危害行为。故而，刑法所明文规定的构成犯罪之行为必然与现实生活存在一定的出人，由此造就社会危害性与刑事违法性两个方面的紧张乃至冲突：其一，某一行为具有严重的社会危害性本应当在刑法上予以规定将之人罪，但刑法并未就此规定为犯罪；其二，某一行为虽然在形式上符合犯罪构成，但不具有实质上的社会危害性。至此，我们发现，立法者力图描绘的第二幅美妙图景—融合犯罪的实质特征或者社会特征之社会危害性与犯罪的形式特征或者法律特征之刑事违法性于一体，遭遇险情。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

(1)不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范；

(2)有利于被告人的类推制度得到肯定；

(3)不当罚的行为被禁止(包含两个方面：一是符合宪法规定的权利行为不得进行处罚，二是轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为不得处罚)。

在递进式的犯罪构成中：

(1)在递进式犯罪构成的第二要件即违法性上融人了实质的违法性概念，通过行为缺乏实质的违法性之违法阻却事由和欠缺可罚的违法性之行为两理论，将符合犯罪构成第一要件但欠缺实质的犯罪特征的(无实质的法益侵害性的)行为在犯罪成立上予以堵截；

刑事违法性范文篇3

关键词:社会危害性;刑事违法性;刑事犯罪;刑法

一、社会危害性与刑事违法性的理论研究

（一）社会危害性的概念与特征。社会危害性，是指行为给社会带来一定不利后果的属性，通俗意义上来说就是给社会带来的危害。所有的刑事犯罪都有社会危害性。社会危害性是我国刑法规定犯罪行为的基本特征之一，是惩治犯罪行为的重要依据。通说认为，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征。现行《中华人民共和国刑法》第13条指明了犯罪行为概念的社会危害性特征，而且明确了犯罪行为对社会危害结果量的规定性，是认定犯罪行为实质危害性的法定根据。社会危害性主要有以下特征：1．易变性。随着社会的发展，人们对于社会危害的界定也在发生着变化，这便是社会危害性的易变性，其包括量变和质变。首先，就质变而言，在古代，并不是一个罪名，因为当时的人们并不认为它有什么社会危害性。但在民主法治的当代社会，不仅被认为有社会危害性，同时其社会危害性还是相当巨大的，所以现在将列入刑事犯罪的罪名当中——这是质变的表现。至于量变，笔者以危险驾驶为例。在2008年以前，危险驾驶只是被列入《治安管理处罚法》中的一项行政违法行为。但在今天，危险驾驶被列入了《刑法》当中，足见立法者对其社会危害性的重视。2．模糊性。社会危害有两个评判标准：客观实际和主观个性。大众在判断一个行为是否具备社会危害性时依据的不仅是法律规范，还有道德规范。不同人对于社会危害性的评价有较大的分歧性和不确定性。（二）刑事违法性的概念与特征。刑事违法性是指行为违反刑法规范的属性。在该说内部又有规范违反说和禁止规范违反说之分。规范违反说学者认为，刑事违法性是指行为违反刑法规范性，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。禁止规范违反说学者则认为，刑事违法性是指刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为，具体来说是指行为违反通过犯罪构成所体现出来的禁止规范的属性。刑事违法性具有以下特征：1．稳定性。所谓稳定性，就是刑事违法性在一段时间内的相对稳定性及不易变性。相对于社会危害性来说，刑事违法性的承载物，即《中华人民共和国刑法》是稳定的，为了让其有更大的社会公信力，刑法是不易变的。这直接决定了刑事违法性的稳定性。2．明确性。顾名思义，便是触犯刑事违法性以后判断标准的确定性。我国是一个依宪治国、依法治国的国家，任何侵害到人民利益的行为在刑法中都应有明确的定罪和量刑标准。这便是刑事违法性确定性的一个重要表现。

二、社会危害性和刑事违法性之间的关系

（一）社会危害性与刑事违法性之间的统一关系。学界内普遍认为社会危害性决定刑事违法性，社会危害性是第一性，刑事违法性是第二性，社会危害性是本质。但有学者就这一观点提出质疑。他们认为：第一，社会危害性是人们的社会评价，不具有规范性。第二，犯罪社会危害性的性质不足以区别于其他行为。一般的违法行为也具有社会危害性，只是相比犯罪行为来说，程度不同。第三，若单以社会危害性会作为判断的标准，会造成刑事类推的泛滥，加重个体负担，侵犯人权。笔者认为该学者的观点是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他们只批判了社会危害性，未论证刑事违法性的优越性，单从这样的观点出发，是无法论证刑事违法性系犯罪的本质，进而作为犯罪本质的。其次，若是规定一切被刑法规制的行为叫犯罪的话，那么势必会使得立法权被无限制扩大，造成社会问题。而刑事违法性是社会危害性的表现形式。一般的犯罪量刑过程是某一个体的行为造成了一定的社会危害性，构成了犯罪，法院依据其社会危害性量刑与判刑。所以说刑事违法性是社会危害性的表现形式，二者相辅相成。（二）社会危害性与刑事违法性之间的对立关系。首先，在司法实践中存在着一些个体行为虽有刑事违法性，却无社会危害性。前一段时间，天津大妈非法持有枪支案在网上掀起了热潮。天津大妈用玩具枪摆摊射气球，而所谓的玩具枪已达到国家规定的枪支标准。相对于其他非法持有枪支的罪名，大妈的行为不具备同等的社会危害性，但依然被判刑了。在我国，按照《中华人民共和国枪支管理法》的规定，如果枪支所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数），便达到了国家规定的枪支标准。大妈的玩具枪已然达到了这个标准，可在深入探讨时，我们却发现她所造成的社会危害性几乎可以忽略不计。这也体现了社会危害性与刑事违法性之间的矛盾。笔者认为，造成这种矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世间万物，无奇不有，无法将所有情况很好地考虑在内，从而造成这种局面。二是时代在变化，但是相关的法律没有相应的变化，导致了当前的情况不适用于过去的法律的情况。其次，在司法实践中也存在着一些个体行为虽符合社会危害性，却并未被《中华人民共和国刑法》规制。这是一个比较显著的社会问题。比如说，醉酒驾驶在刑法中有相应的量刑规定，但是吸毒驾驶却无相关的量刑规定。实际两者的危害后果是非常相似的，驾车人在吸毒后可能产生与饮酒后强度相似的幻觉，精神状态被麻痹甚至失常，进而成为威胁道路交通安全的重大隐患。由于吸毒驾驶并未被我国刑法体系吸纳，因此相关部门在面对此类案件时，仅能依据我国《道路交通安全法》第十九条、二十二条之规定，以驾驶人服用国家管制的精神药品或者麻醉药品为由，对其进行罚款的行政处罚。但这样的处罚相对于醉酒驾驶而言，显然是过轻的，不足以起到震慑违法者的作用。综上所述，犯罪行为的社会危害性与刑事违法性之间的相辅相成只是存在于一种理想状态当中。在实际生活中，二者依然有着显著的冲突与矛盾，这是我们的立法部门与司法部门，还有我们每一个公民应该重视的问题。

三、如何在立法和司法中正确处理社会危害性和刑事违法性的矛盾关系

面对社会危害性和刑事违法性矛盾时，社会公众和相关部门要积极面对。主要可以从以下几个层面努力：（一）立法层面。从立法的方面来讲，笔者认为有以下四种方法：1．坚持社会危害性为立法基础。社会危害性具有第一性，社会危害性决定刑事违法性。立法者应该充分考察一个行为的社会危害性的程度深浅，做好充分的调研工作，对一个行为的性质有准确的判断。2．不断完善立法。立法者应该对法律进行不断地补充和完善，避免法律上的一些漏洞。但是，不是说一个新的有社会危害性的行为出现，立法者就该将其列入法律法规中。立法者应结合犯罪统计学的相关知识和理论来分析这个行为的必然性和偶然性，结合社会危害性的大小，再做出合理的立法。3．限制“口袋罪”。口袋罪，是指刑法中一些界定不清、外延模糊以至于难以界定有罪与否的罪名，是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况。对罪名定义不清、对情况描述不明是口袋罪生成的重要来源。我们所熟知的寻衅滋事罪、非法经营罪、滥用职权罪都是典型的口袋罪。不可否认，设立口袋罪可以使立法效率化、简洁化。但是，我们更要看到它的弊端。首先，一项法律，一定是明确的、严谨的。如果口袋罪成为一种立法常态的话，法律的公众指引力会大幅度下降。其次，口袋罪无疑是法律条文空白不完整的产物。最后，口袋罪会造成司法工作人员曲解法律并且给了司法人员较大的裁量权，造成法律的不公正。4．立法应具有前瞻性。立法需要对行为的影响有准确的判断和预测。我们熟知的醉酒驾驶，在将这一行为的性质立为犯罪时，立法者应该考虑：是否有和酒后驾驶会造成类似危害的危险驾驶行为？如果有，是不是也应该列入刑法中呢？法律具有稳定性和滞后性，一条法律颁布后，需要有一段时间来使其稳定，还要考虑民众对法律的适应性。因此，立法者在事后匆匆立法来规范人们的行为，是远远不够的，立法必须要有前瞻性。（二）司法层面。1．树立将刑事违法性作为入罪必要条件的观念。司法机关，在定罪时，要以事实为依据，法律为准绳，秉承公平正义，无论在犯罪程序、犯罪实质上都要按照刑法的体系进行处理。2．必须发挥社会危害性的出罪功能。司法机关要结合犯罪行为的实质，来作出合理的量刑决定。法官在裁量量刑时，要结合法律、罪犯的实际情况、之前的办案经验等综合做出决定。我国《刑法》第13条的但书便是我国刑法以社会危害性作为量刑情节的最佳体现。

四、结语

刑事违法性范文篇4

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

既然涉及评价因而必须明确评价的主体、评价的客体、评价的标准三方面问题，以此我们来看犯罪的评价机制:首先，行为本身并无所谓“好”与“坏”，换言之，在经由评价主体评价之前，行为本身并不具有价值性，行为只有经过主体评价后方能显现价值性。那么，这里的价值性之评定就需要通过一个评价主体。在初民社会中，那些德高望重的年长者或者体格最健壮的成年男子(当然，女系氏族时期是个例外)自然取得评价主体的资格。但后来，人们慢慢发现将这样一项重要的权利委任于单个的个人极有可能招致个人欲望的悠意。故而，更多的人参与的社会便担当此任。由于国家是社会发展到高级阶段的产物，所以当国家出现之后，国家取得了比之于社会更高的权威性，并且具有更强的强制力，所以国家取得了行为价值性评价的主体。其次，在确定了评价主体之后，就需要进一步解答行为为什么是负价值的问题。从人类历史发展的角度来看，不难得知行为对人类生存的最基本的物质条件及人身的损害或毁灭，从而危害到人类自身的生存及发展才是行为被评定为负价值的根本原因。在国家出现后，由于前述的国家组建理论，所以一般认为，国家利益与社会利益又是统一的。而犯罪是行为中危害社会的严重程度最高的、最难为社会所容忍的负价值行为，所以犯罪被认为是危害社会的。综合上述两点，我们便自在地得出犯罪是具有严重社会危害性的行为这一结论。

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

面对上述紧张甚或冲突，大陆法系诸国纷纷通过立法的革新来消解冲突。在西方大陆法系国家，囿于对罪刑法定原则的“钟情”与对规范的“偏爱”，犯罪社会危害性是作为刑事违法性的补充形式融合进犯罪的评价机制的。详言之，在大陆法系国家立法者力图通过相对的(软化的)罪刑法定原则和递进式的、次级结构的犯罪构成理论自身的架构和修正，从刑事司法指导原则与认定标准双重纬度来缓和这一冲突:在罪刑法定原则中:(1)不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范;(2)有利于被告人的类推制度得到肯定;(3)不当罚的行为被禁止(包含两个方面:一是符合宪法规定的权利行为不得进行处罚，二是轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为不得处罚)。在递进式的犯罪构成中:(1)在递进式犯罪构成的第二要件即违法性上融人了实质的违法性概念，通过行为缺乏实质的违法性之违法阻却事由和欠缺可罚的违法性之行为两理论，将符合犯罪构成第一要件但欠缺实质的犯罪特征的(无实质的法益侵害性的)行为在犯罪成立上予以堵截;(2)犯罪构成的第三要件即有责性中，通过期待可能性理论的运用将那些符合犯罪成立的前述二两要件而缺乏期待可能性之(无实质的法益侵害性的)行为排除犯罪圈。如此一来，社会危害性与刑事违法性便实现了从初始的紧张向一体的和谐的关系演进。而在苏中两国，对社会危害性与刑事违法性相统一的看法是一贯的，故而，在苏中学者倾向于这样一种理解:“立法中的犯罪概念体现为一个犯罪的本质特征(或社会属性)到犯罪的形式特征(或法律属性)的过程，而司法中的犯罪概念体现为一个从犯罪的形式特征(或法律属性)到犯罪的本质特征(或社会属性)的过程。无论哪一个过程，犯罪概念都应当是本质特征(或社会属性)与形式特征(或法律属性)的统一。”然而应当看到，西方大陆法系国家犯罪构成理论本身对犯罪成立本身具有较大的消极性，且是一种递进排除式的犯罪成立认定模式，因而，社会危害性可以被较好地融人于犯罪构成当中。

刑事违法性范文篇5

关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

刑事违法性范文篇6

论文关键词：社会危害性；刑事违法性；初始紧张；一体和谐

一、社会危害性与刑事违法性关系之缘起与时下的论争

二、刑事法一体化视域下的社会危害性与刑事违法性关系新解

(一)初始紧张的社会危害性与刑事违法性

(二)一体和谐的社会危害性与刑事违法性

刑事违法性范文篇7

内容提要:目前我国刑法学中有关犯罪特征的争论，其核心就是没有明确在何种意义上讨论犯罪特征问题。从刑法学研究类型的角度分析，刑法学中有关犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究，面向立法的刑法学研究认为犯罪的特征是应受刑法惩罚的社会危害性，面向司法的刑法学研究认为犯罪的特征是刑事违法性。

一、刑法学研究的类型划分

如果将刑法学研究与刑法的运行过程相联系，并且以此为标准来进行划分的话，刑法学研究可以分为面向立法的刑法学研究和面向司法的刑法学研究。

所谓面向立法的刑法研究是以刑事立法为最终目标的研究，包括事实判断、价值判断、解释选择和立法技术等问题。其中事实判断问题，意在揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对于这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何；价值判断问题，意在以讨论事实判断问题得出结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界的哪些类型的利益关系适合采用刑法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排；解释选择问题，意在用刑法语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“刑法世界”的转换，为刑法的成文化开辟道路；立法技术问题则是讨论在刑法成文化过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，妥善容纳价值判断的结论。

所谓面向司法的刑法研究就是以司法适用为最终目标的研究，研究在司法实践中如何落实法典中所体现出来的价值取向，主要是指司法技术问题，即主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当地认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并进一步评价行为的问题①。

同一事物，从不同的视角来观察就会呈现不同的样相。对于犯罪的特征而言，从面向立法和面向司法的角度来观察，它的表现也是不同的。

如果从面向立法的角度来看，它是以立法为最终目标，揭示某行为需要通过刑罚规制所进行的研究。也就是说，它是为了将可以规定在刑法中的犯罪行为与其他具有社会化危害性的行为区别开来，结合立法过程，对犯罪的特征所进行揭示。揭示的过程分为两个阶段：首先，犯罪的特征应该表现为该行为具有严重的社会危害性，应该通过刑法来规制，也就是对于刑事具有严重的社会危害性的确定主要是通过事实判断问题的研究，揭示行为严重危害社会；其次，对于该行为是否应该通过刑法规制的确定主要通过价值判断问题的研究，以事实判断的结果为前提，在一定价值取向的指导下，决定该行为是否必须通过刑法规制，也就是确定该行为是否应该通过刑罚处罚或者说是否具有刑罚惩罚性的问题。结合这两个方面的研究，在面向立法的研究中，犯罪的特征是应受刑罚惩罚的社会危害性。

如果从面向司法的角度来看，它主要是为了司法适用，将落实在立法当中的价值判断结论通过法律解释揭示出来，也就是为了能够将犯罪行为与其他的违法行为区别开来。基于这个目的，就应该结合刑法的司法适用过程来揭示犯罪的特征，说到底就是揭示犯罪行的刑事违法性。而对于犯罪行为的违法性来说，它需要从形式和实质两个方面来确定：首先，需要从形式上考察行为是否符合刑法法条有关的构成要件的规定，如果符合则具有形式的违法性；其次，需要从实质上考察行为是否具有阻却违法性的事由，确定行为在实质上是否具有违法性。结合这两个方面的研究，在面向司法的研究中，犯罪的特征是刑事违法性。

二、有关犯罪特征的不同观点

在中国刑法学中，有关犯罪的特征主要有以下几种代表性的观点。

第一种观点即我国刑法学中的通说观点，认为犯罪有三个基本特征：第一，犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质的内容。第二，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。这是社会危害性的法律表现，是犯罪与一般违法行为相区别的重要特征之一。第三，犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。这是犯罪前两个特征即社会危害性和刑事违法性的必然法律后果，也是犯罪行为与其他违法行为相区别的重要特征之一[1](P382)。

第二种观点认为犯罪的特征包括两个方面：第一，犯罪的本质特征即行为的严重社会危害性。犯罪与一般违法行为的区别在于社会危害性程度不同，即犯罪行为具有严重程度的社会危害性，而一般违法行为的社会危害性尚未达到这样严重的程度。所以，只有行为的严重危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。同时，认为行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，也是符合我国刑法的规定和马克思主义创始人的犯罪观的。正因为只有认清行为的严重社会危害性，才能从社会危害性的质与量的统一上将犯罪与一般违法行为区别开来，因而行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征。第二，犯罪的法律特征即行为的刑事违法性。行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成[2](P16-17)。

第三种观点认为犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性。应当追究刑事责任的社会危害性，是指立法机关认为，行为对合法权益的侵犯性已经达到了需要用追究刑事责任的方式来处理的程度，使用其他法律制裁方法已不足以保护合法权益。刑事违法性，或者称刑法禁止性，即犯罪行为是刑法所禁止的行为②。

第四种观点认为犯罪的本质特征应是“应受刑罚惩罚性”③。

第五种观点认为在罪刑法定原则的语境下，犯罪的本质特征就是刑事违法性④。

三、对各种观点的分析

我国有关犯罪特征的各种观点中，除了第四、五种观点认为犯罪的特征是应受刑罚惩罚性和刑事违法性的一特征说，其他其种观点都采取犯罪多特征说，其中如通说的观点认为：在这三个特征中，相比较而言，犯罪的社会危害性是犯罪的最基本特征，居于重要地位，是第一位的。因为从逻辑和时间顺序上讲，先得有行为危害社会，而后才有对这种行为的法律评价，有这种评价，才谈得上负刑事责任。从构成犯罪来讲，也先得有危害社会的行为，没有危害社会的行为，就什么也谈不上。这样，在三特征的关系上，犯罪的社会危害性就成了犯罪行为的第一位的特征，刑事违法性则是犯罪行为的社会危害性的法律表现，应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果。犯罪行为的社会危害性对刑事违法性与应受刑罚惩罚性具有前置意义。所以，从犯罪三特征的关系上讲，犯罪的社会危害性具有最基本特征的地位[1](P394)。首先，所谓特征是一事物区别于他事物的主要因素，该观点是将犯罪的不同侧面的特征罗列在一起，使人难以明确这些特征到底哪一种是为了将犯罪现象与其他何种现象区别开来。其次，将应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征理由不足⑤。第三，以社会危害性作为犯罪的最基本的特征，很显然是从面向立法的角度来说的，但是它同时又将面向司法的刑事违法性作为犯罪的法律特征，混淆了两类不同性质的特征。

第二种观点认为就行为的刑事违法性与行为的严重社会危害性的关系而言，当某些行为侵犯我们的社会主义国家或公民的利益，具有严重社会危害性时，立法者从维护国家和人民的利益出发，将这些行为在刑事法律中规定为犯罪和相应的刑罚，犯罪也就具有了刑事违法性的性质。由此可见，首先由于行为具有严重的社会危害性，然后才将这种行为在刑法上规定为犯罪，行为才具有刑事违法性，因而可以说，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑事法律上的表现。严重的社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的严重社会危害性所决定的。行为不具有社会危害性，或者社会危害性没有达到严重程度，就不会有刑事违法性。因此，对于刑事违法性，我们必须将它与行为的严重社会危害性结合起来理解，才能避免形式主义的理解的错误[2](P23)。这种观点认为严重的社会危害性与刑事违法性是犯罪的特征，首先，和通说观点相同，难以确定此二特征中的哪一特征是为了区别犯罪与其他何种现象的特征。其次，混淆了面向立法的特征与面向司法的特征。如果从面向立法的角度而言，社会危害性不能明确区分犯罪行为与其他具有社会危害性的行为，只有行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性才能与其他的具有社会危害性的行为区别开来；如果从面向司法的角度而言，在刑事违法性的判断过程中，在行为是否具有实质的违法性的层面还是需要考虑社会危害性的因素。

第三种观点认为，犯罪的本质特征与法律特征都是统一关系。立法机关认为行为的社会危害性达到了应当追究刑事责任程度时，才将该行为规定为刑法所禁止的行为。司法机关根据刑法认定为犯罪的行为，当然具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。因此，不管是就观念的犯罪（刑法所规定的犯罪）而言，还是就现实的犯罪（司法机关根据刑法认定的犯罪）而言，犯罪的本质特征与法律特征都是统一的，而不是分裂的。由于犯罪的本质特征与法律特征是统一的，故对刑法规范应从实质上进行理解，特别是对犯罪构成要件的解释，应以犯罪的社会危害性为核心，使犯罪构成的各个要件说明行为的社会危害性，使犯罪构成的整体说明行为的社会危害性达到了应该追究刑事责任的程度。另外，由于刑法禁止的行为都是具有应当追究刑事责任程度的社会危害性的行为，所以，当行为符合刑法规定的犯罪构成要件时，不能以行为没有社会危害性而否认其犯罪性。所应注意的是，刑法规定了罪刑法定原则。有些行为或许具有应当追究刑事责任程度的社会危害性，但由于某种原因没有在刑法中作禁止性规定，在这种情况下，该行为因为不具有犯罪的法律特征，故不能认定为犯罪。这表面上说明犯罪的本质特征与法律特征相分离，但既然立法机关没有在刑法中作出禁止性规定，就不能证实立法机关认为该行为具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。因此，不具有犯罪的法律特征的行为，也不具有犯罪的本质特征[3](P81-85)。这种观点认为作为犯罪特征应当追究刑事责任程度的社会危害性与刑事违法性是统一关系，并且还注意到了立法与司法的不统一情况，但是很遗憾该观点没有进而从立法和司法两个侧面将犯罪的特征分离开来，因为在面向立法的角度时，应当追究刑事责任的社会危害性是基础，而刑事违法性是目标；在面向司法的角度时，刑事违法性是基础，社会危害性是判断的要素。

第四种观点认为犯罪的本质特征应是“应受刑罚惩罚性”的理由如下：应受刑罚惩罚性体现了犯罪与其他危害行为之间的内部联系。同时，应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。应受刑罚惩罚性不仅直接全面地反映了犯罪的本质，能为人们直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。因此，它是犯罪的本质特征。从立法上讲，确定一个行为是否为犯罪，关键不是看这种行为是否有社会危害性，而是看其社会危害性是否达到了一定程度即应不应受刑罚惩罚。从司法上看，有了这个标准，我们不仅可以将形式上虽然具备刑法所禁止的行为特征，但社会危害性还没有达到应受刑罚惩罚程度的行为排除于犯罪之外，而且还可以将我国刑法目前没有明文规定，但其社会危害性已达到应受刑罚惩罚性程度的犯罪行为，根据刑法关于类推的规定纳入犯罪之列，从而不枉不纵，保证刑法的正确执行⑥。这种观点提出犯罪的一特征即应受刑罚惩罚性，应该说确定特征的标准非常明确。但是，需要注意的是应受刑罚惩罚性是一个价值判断问题，在一个价值多元的社会中，每个个体关于应受刑罚惩罚的判断是不一样的，这样势必会在犯罪的认定上出现混乱，因此将应受刑罚惩罚性作为犯罪的特征不太妥当。另外，从立法上讲，应受刑罚惩罚性必须以社会危害性为基础；从司法上讲，应受刑罚惩罚性必须以刑事违法性为基础。

四、结语

上述各种有关犯罪特征的观点其实是和犯罪概念的定义形式密切相关的，在刑法学中有关犯罪的定义可以分为形式的定义、实质的定义和形式与实质相结合的定义。一般认为我国的犯罪定义是形式与实质相结合的定义，因此对于犯罪特征的揭示也是从形式和实质两个方面来进行的，这就是学者们围绕社会危害性与刑事违法性产生争论的主要原因。但是即便是犯罪的定义也同样具有面向立法和面向司法的倾向，一般说来，实质的犯罪定义是面向立法的，而形式的犯罪定义是面向司法的。

实质的犯罪定义不能成为司法实践中判断某行为是否是犯罪的标准，因为其缺乏确定性，而只能成为在立法过程中相互妥协和相互争论的对象，也就是说“刑法的意志体现，完成并停留在立法阶段”[4](P8)。与实质的犯罪定义相对应的就是犯罪的实质特征即社会危害性，这些特征也仅仅能够成为立法过程中判断某一行为是否应该被规定在刑法中的根据，不能直接成为司法实践中定罪的依据。

对于犯罪的形式定义而言，它作为罪刑法定原则的体现，将对犯罪的定义限制在刑法规定的范围之内，从刑法规定出发来为犯罪下定义，这种定义是与面向司法的刑法学密切相联的，其最大的特点就是具有确定性，这恰恰是司法实践所最需要的。与形式的犯罪定义相对应的是形式的犯罪特征即刑事违法性，对于刑事违法性并不是说不需要实质的判断，只是说实质的判断是被限制在严密的形式的框架之内的。

对于我国的形式与实质的犯罪定义而言，它们也同样存在着实质的犯罪定义的缺陷，这种缺陷导致了在犯罪特征问题认识上的混乱，这种混乱的根源是没有区分面向立法的刑法学研究与面向司法的刑法学研究。

注释：

①该部分内容主要参考王轶有关民法问题与民法学问题类型分析方法的论述，具体论述可参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第12—17页；《物权优先效力的问题属性与讨论方法》，载崔建远主编《民法9人行（第1卷）》，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第327—332页；《民法价值判断问题的实体性论证规则》，《中国社会科学》2004年第6期，第107—113页；《物权请求权与诉讼时效制度的适用》，《当代法学》2006年第1期，第74—81页；《对中国民法学学术路向的初步思考》，《法制与社会发展》2006年第1期，第87—97页；《物权保护制度的立法选择》，《中外法学》，2006年第1期，第36页以下。公务员之家

②此观点的详细内容可参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第81—85页。

③此观点的详细内容可参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。

④此观点的详细内容可参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期，第10—19页。

⑤对于应受刑罚惩罚性不能作为犯罪的基本特征，有学者论述的理由如下：第一，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征；第二，将应受刑罚惩罚性列为犯罪的基本特征之一并无必要；第三，不是应受刑罚惩罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受刑罚处罚；第四，在犯罪定义中将应受刑罚惩罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误；第五，根据我国的有关法律规定，也不便说应受刑罚惩罚性是犯罪的基本特征；第六，外国不少立法例，并未把应受刑罚惩罚性列为犯罪的特征。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年修订版，第15—16页。笔者认为从面向立法的角度来说，应受刑罚惩罚性是具有严重社会危害性的行为应该被刑法规定为犯罪并规定了主要依据，将其作为法律后果很难说得通；从面向司法的角度来说，应受刑罚惩罚性本身就被包含在刑事违法性之中，没有必要单独存在。

⑥详细内容参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第342—344页。另可见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《法学季刊》1986年第2期。

【参考文献】

[1]高铭暄．刑法学原理：第一卷[M].北京：中国人民大学出版社，1993.

[2]马克昌．犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1995.

刑事违法性范文篇8

关键词：主观违法论/客观违法论/责任能力/犯罪构成

违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。

一、主观违法论与客观违法论

违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”。

首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。

主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。

违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。

在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。

1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。

鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说。

“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。

在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。

“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。

主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。

二、我国刑事违法观为主观违法论

我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。

我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”

我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。

笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。

1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。

2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”

此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。

3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。

苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”

正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。

4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。

我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。

“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”

三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题

我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。

客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。

1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中性行为或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。

此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。

2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙。

3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。

4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾。

四、结语

各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”公务员之家

针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。

注释：

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[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.90.

[3]竹田直平.法规范及其违反[M].东京：有斐阁，1961.246-250.

[4]木村龟二.刑法学辞典[M].上海：上海翻译出版公司，1991.168.

[5]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京：中国法制出版社，2001.294.

[6]野村稔.刑法总论[M].北京：法律出版社，2001.154-155.

[7]童德华.规范刑法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.62-65.

[8]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.549.

刑事违法性范文篇9

自从行政刑法这一概念和理论产生以来,行政刑法的法律性质一直就是理论界争论的焦点。从1902年郭特希密特出版了人类历史上第一部《行政刑法》专著起算,关于行政刑法的法律性质已经是一个争论百年的古老的话题了,但其争论始终集中在行政刑法在性质上是属于行政法还是属于刑法的范畴,抑或是两者兼而有之。

一、行政刑法性质的争论

—百年古老的话题关于行政刑法的法律性质的讨论,理论界主要形成了三种学说,即行政法说、刑事法说和双重性质说。

(一)行政法说该学说认为,行政刑法是属于行政法的性质。最早提出行政法学说的是被学界誉为“行政刑法之父”的德国学者郭特希密特,他认为,称行政刑法是根据其外形观察所得,从本质上来看,行政刑法属于行政法的领域I‘’。其理论的出发点在于法与行政的对立,法的目的在于保护人的意思支配范围,行政的目的则在于增进公共福利。违反法的行为是刑事犯,是直接对法益的破坏,也即是同时包含着违反实质要素(法益侵害)和形式要素(违法性);而违反行政的行为是行政犯,其仅仅是对形式要素的违反。因此,刑事犯与行政犯两者存在着本质上的差别。基于这种“质的差异”理论,郭氏认为应该将行政犯从刑法典中独立出来,由专门的法典加以规定,此即行政刑法。由于郭氏认为法与行政目的存在着本质上的不同,从而导出了行政刑法属于行政法的结论。在我国也有学者主张行政刑法归属于行政法的观点。如有学者认为,“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”I2j支撑这一结论的理由主要有以下几个方面:第一,行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它主要针对那些较为严重的行政违法行为,即行政上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关,且其宗旨是为国家行政权力的行使提供强有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现行政管理的职能和目标l2]。

(二)刑事法说该学说认为,行政刑法应当属于刑事法。如日本学者福田平认为:“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特殊性并不否认作为其基行政法学研究。性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法特殊部门属于刑法。而且,基于这样的理解,能够对有关国家刑罚权的法律体系作统一的理解。”131我国也有学者认为,“我国行政刑法应属于刑法的范畴”【4],其理由是:第一,从形式上说,刑法有广义和狭义之分,广义的刑法是指一切规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和,除刑法典外还包括单行刑法和附属刑法等。狭义的刑法只是系统规定犯罪与刑事责任的法律,即仅指刑法典。我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法之中的,这些显然属于广义刑法的范畴。第二,从程序上讲,行政刑法适用的程序是刑事诉讼程序而非行政诉讼程序。第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)双重性质说该学说为近年来我国一些学者所倡导,该学说认为,行政刑法兼具行政法和刑事法的性质。其推定的切人点是认为行政犯罪是指违反行政法规范,情节严重时又触犯国家刑律的行为。在法律性质上,这种行为具有违反行政法和违反刑事法的双重属性,换言之,构成行政犯罪的前提是必须违反行政法,但违反行政法并不必然构成行政犯罪,而是要达到一定的严重程度而触犯了刑事法时,才构成行政犯罪。因此,这种双重性决定了在法律责任和法律渊源、执行机构、适用程序和指导原理上也具有行政法和刑事法的双重属性,即既要追究行政犯罪行为的刑事责任,又要追究其行政责任;对刑事责任要由司法机关依据刑事诉讼程序法予以追究,对行政犯罪所引起的行政责任则要由行政机关依据行政程序予以裁决;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的双重支配。从而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的双重性质tsll61。

二、行政刑法性质争论的实质—对行政犯罪内酒的界定不同

为何对行政刑法的法律性质的认识会在我国学界产生如此巨大的差异呢?这种差异的存在,使我们更有必要对这个问题做更深人的分析。三种学说的观点给人各说各话的感觉,究其争论的实质内容,笔者认为是对行政犯罪内涵认识不同。行政刑法是行政刑法规范的总称,而行政犯罪和行政刑罚共同构成了行政刑法的基本内容。因此,要探求行政刑法的法律性质,首先要明确行政刑法规范所包含的对象,即何为行政犯罪的问题。然而,这三种不同的学说对行政犯罪的内涵却有着各自的理解,对行政刑法的法律性质的认识产生分歧也就在所难免了。

(一)行政法说中的“行政犯罪”持行政法说的学者对行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序,保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”阴“所谓行政刑法,是指国家为了维护正常的行政管理秩序,对严重行政违法行为(即行政犯罪)及其法律责任(即行政刑罚)作出规定的行政法律规范的总称。”‘,,等等。从这些表述中我们可以看出,作为行政刑法调整对象的行政犯罪,在行政法说中有一个共同的特点,那便是仅伍口寸行政法的违反而不涉及到违反国家刑律的问题。换言之,行政犯罪在行政法说中是指那些“严重的违法行为”。有学者认为其范围仅仅包括受劳动教养的行为、受治安管理处罚的行为及刑法中轻微犯罪行为l8]。因此,有学者认为,“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓,却并无‘犯罪’的实质,‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的,不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而已。在本质上,行政犯罪仍是一种行政违法行为,受行政法的调整。”

(二)刑事法说中的“行政犯罪”持刑事法说的学者认为,“行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动,实现行政管理目的,规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。”t’1这里的“行政犯罪”是刑法意义上犯罪的一种类型,即“违反行政法规,严重危害正常的行政管理活动,依照法律应当承担刑事责任的行为。”‘41之所以称这种犯罪类型为行政犯罪,是因为它是以违反行政法规为前提,但由于其程度严重到触犯国家刑律而上升为一种犯罪行为,因此凡是以违反行政法规为前提的犯罪行为,都可以称之为行政犯罪。正是因为这种行政犯罪是刑事犯罪中的一种类型,其行为所应该承担的责任理所当然是刑事责任,因此这种行政犯罪属于刑事法的范畴,行政刑法的法律性质理应属。

(三)双重性质说中的“行政犯罪”持双重性质说的学者认为,“行政刑法实际兼容了行政法和刑法的双重性质,是一种特殊的具有双重性的法律体系,也正是在这个意义上,行政刑法才有‘行政’与‘刑法’之名,而既非单纯地属于行政法的性质,亦非单纯地属于刑法的范畴。”I6]之所以该学说会认为行政刑法兼具行政法和刑法的双重性质,也是因为对行政犯罪的内涵有着不同的理解。他们认为行政犯罪具有双重的违法性,即这种违法的行为具有两个层次,首先必须是违反行政法,但仅仅违反行政法的行为不直接构成行政犯罪,只有在违反行政法的同时又符合刑法的构成要件,才可能构成行政犯罪。因此,对于这样一种行为,既要追究其行政法律责任,又要追究其刑事法律责任。对于其所应承担的行政法律贵任,根据我国法律的有关规定,必须由行政机关依据行政程序予以裁决,而对于其所应承当的刑事责任,在我国只能由司法机关依据(刑事诉讼法》的规定予以追究。行政犯罪的这种特点,决定了其法律贵任、法律渊源、执行机构和适用程序也都具有双重属性,所以行政刑法实际上兼容了行政法和刑法的双重性质。从双重性质说的观点,我们同样可以梳理出两对关系:第一,双重性质说中行政犯罪和行政违法的关系(如图5所示)。圈6双盆性质说结论逻辑推理圈从以上的分析我们可以知道,作为行政刑法的研究对象的行政犯罪这一概念,在这三种学说中分别具有不相同的内涵。认为行政刑法的法律性质属于行政法的学者,他们所理解的行政犯罪在实质上乃是一种严重的行政违法,是行政法意义上的犯罪;认为行政刑法从属于刑事法范畴的学者,他们坚持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然触及国家刑律,因此行政犯罪在他们看来与环境刑法、经济刑法等相似,仅仅是众多犯罪类型中的一种;而双重性质说认为简单地将行政刑法的性质归为行政法或刑事法都是片面的,因为行政犯罪是一种既违反行政法,又违反刑事法的行为,行政犯罪具有双重违法性。可以说,对行政刑法的性质的不同认识,归根到底是因对行政犯罪内涵的认识不同所致,各说各话也就不足为奇了。那么,在界定“行政犯罪”这一概念时为何会产生如此之大的分歧呢?我们有必要对其原因进行探讨,才能更加科学地界定“行政犯罪”的内涵;而只有统一行政犯罪的内涵,才有可能正确判断行政刑法的法律性质及其学科的属性。

刑事违法性范文篇10

关键词:刑法;社会危害性理论;研究

自1997年正式颁布《刑法》以后，有关社会危害性理论的相关问题就长久处于争议中，刑法学界对其的讨论从未中断。但需要注意的是，虽然社会危害性理论有一定的弊端问题存在，但绝对不能对其刑法地位进行完全的否定，还需要以辩证的思维看待相关问题，从而了解社会危害性理论在中国刑法环境中实际的应用价值。

一、刑法中社会危害性理论的争论及辨析

(一)社会危害性属于事实说或属性说

目前，我国刑法学者在对社会危害性概念进行理解主要分为事实说及属性说两个方面。其中，事实说认为社会危害性指的是行为对社会产生不利结果的客观事实。主要的表述方式有:影响了我国社会主义的社会关系、破坏了刑法保护下的社会关系、侵犯了一定的刑法保护的固定的社会关系，还有就是对我国社会主义社会关系产生了实际的损害。而属性说则认为，社会危害性指的是某些行为对社会产生了不利的后果。其具体的表述方式则为:行为对于刑法保护下的社会关系可能造成一定损害的具体特性;或由于行为人对刑事法律规范进行的侵犯使得法律所保护的一定社会关系产生了危害的具体行为属性。再者指的是，对于国家及人民利益造成危害。但本文认为，与事实说相比，属性说具有较强的合理性。社会危害作为社会危害性的直接体现，事实说的理论将社会危害性与社会危害画上了等号。首先，社会危害性作为行为的客观属性，其同时是进行评价的客观对象。此外，其也是作为主体进行行为评价的主要标准，行为主体则对危害行为开展了定性、定量的分析工作。因此，也能够说社会危害性不仅是评价的对象也有着评价的标准双重属性。所以，社会危害性主要表述为某些行为对于刑法保护下的社会关系产生一定的损害的特性是较为合理的。

(二)其是否和刑事违法性的产生统一

我国传统刑法理论认为，社会危害性和刑事违法性之间是有机统一的。社会的危害性作为犯罪本质属性存在的，其作为刑事的违法性于承受惩罚的重要基础，刑事违法性是作为社会危害性刑法层面表现存在的。行为所具有的严重社会危害性则是刑事违法性的基础，社会危害性是首要的，刑事违法性则是次要的，刑事违法性则是受行为的危害程度决定的。但有部分学者则不这样认为，其认为社会的危害性作为核心的根本实质对于司法应用来说，其并未起到实质性的判断作用，社会危害性进行认定时，需要对行为的具体刑事违法性进行界定才行，但其就导致社会危害性所具有的实质性内容出现了被刑事违法性架空的情况。另外有一些学者认为社会危害性本身就超出了一定的规范，其没有实体性，本身就极为空泛，也就不能够作为刑法专属性概念存在。其认为在若形式的合理性及实质的合理性产生冲突，要对后者进行选择。这种情况下，社会危害性和刑事违法性之间就存在着矛盾的关系。

笔者认为，社会危害性理论与刑事违法性理论两者之间的冲突源于形式合理性和实质合理性之间的冲突。在理论上两者之间在一定程度上表现为冲突，但是在实践中我们会发现事实并非如此。形式合理性表现为一种规则理性、制度理性，是一种普遍合理;实质理性表现为具体案件处理结果的合理，实质合理要借助于形式合理才能得到实现。对于刑法的公正而言，普遍性规则的正义是首要的和根本的，离开普遍规则正义，刑法不可能实现其整体的公平公正。所以，社会危害性与刑事违法性并不矛盾，我们应当在刑法立法过程中体现从犯罪的社会危害性到刑事违法性的过程，在司法中体现从犯罪的刑事违法性到犯罪的社会危害性的过程，将两者有机结合起来。

二、社会危害性在我国刑法中的应用价值

(一)能够实现对于社会秩序的维护

刑法主要存在的作用是，通过对于个人、社会及国家利益的守护，避免犯罪行为对其造成侵害，从而维护社会秩序的稳定性，确保国家机器得到正常的运转。国家通过刑罚的应用，对于社会危害性的一些犯罪行为进行惩罚，从而保证社会秩序的稳定性，确保国民活动的正常开展。社会危害性指的是其范围要大于犯罪，简单来说并不是所有危害社会的行为都会构成犯罪，所以对于公民而言，避免产生危害社会的行为，就能够远离犯罪。若犯罪行为具有较强的社会危害性则在刑法之中被严格的禁止，其也有着相对应的处罚办法，这就能够使得公民对禁止的行为进行明确，确保其行为符合法治要求。

(二)作为刑事违法性内在的依据存在

通常来说，社会的危害性和刑事违法性是具有一致性的，刑法中所认定的犯罪行为具有多么严重的社会危害性，只要对刑法条款进行阅览就能够发现极多的内容。社会危害性作为认定入罪的标准内容，其对于犯罪圈的范围进行了划定，在此层面上法学界基本都是认定的，它对于刑法评价的标准内容进行了有效的界定。社会的危害性将包括犯罪在内的各种违法行为所具有的共同性的特征，而对违法及合法行为进行区分的主要标准就是对社会危害性的判断，但若以此依据却无法有效的区分犯罪行为和一般违法行为。对于一些表面符合犯罪构成的行为内容，还需要对其社会危害性不断的进行判断，若其内在不存在社会危害性就不需要定罪，社会危害性所具有的此工作也被叫做是出罪功能。

(三)能够对量刑的轻重程度进行判断

量刑指的是在刑法中通过相对法的应用定刑的过程，在其中要对正确的刑罚进行选择。犯罪行为的量刑程度也受到社会危害性的影响。罪责刑的适应性则是对于对处罚程度进行确定的指导原则，只有当社会危害性影响过大时，才会构成犯罪。若其行为已经构成了犯罪，则应该考虑犯人的刑罚判处决定了，不仅要对犯罪事实及犯罪性质进行考虑，还要能够充分考虑案件各种量刑情节。其往往由于量刑情节的不同，可能会对犯罪行为所具有的社会危害性进行改变，再进行具体的裁决。要对普通的违法行为和犯罪进行判断，对犯罪定量进行判断则其必须要与社会危害性进行结合，其同样是社会危害性出罪功能的具体应用。

(四)国家刑事政策进行拟定及应用时也需要利

用社会危害性长久以来，我国和犯罪行为进行斗争的根本依据就是刑事政策，其作为一种社会政策，在社会不同的历史时期与社会意识形态之下，国家的刑事政策的选项也会出现一定的差别。当前，我国所应用的是宽严相济的刑事政策，也就是要根据犯罪的具体情况对对应的措施进行应用。若情节严重，则需要将维护社会的秩序为起点，进行严格惩处。若其社会危害性程度较低，则需要采用比较温和的措施，重要的是进行教育。想要确保此种刑事政策得到实际的应用，同样需要对社会危害性进行有效的利用。

三、总结

综上所述，自刑法颁布之日起，我国大量的学者就开展了对于社会危害性理论的争辩，其中较多的重要问题研究至今仍旧没有获得一致性的意见，但是在我国法学发展史上，这种百家争鸣式的局面对于我国刑事的立法以及司法实践具有积极的促进意义。因此，在当前大量的各种意见中，还需要法律工作者能够对其理论及问题进行有效的研究分析，从而取长补短，更好的对刑法实践进行指导。

［参考文献］

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［3］童伟华，武良军．刑法中社会危害性概念的机能分析［J］．时代法学，2011，9(04):16－22．