刑事强制范文10篇

刑事强制范文篇1

(一)在权力结构的配置上，体现出立法授权的平级性。从我国现行刑事诉讼法的规定来看，公安机关享有拘传、取保候审、监视居住、拘留、提请批准逮捕及执行逮捕的权力，检察机关享有拘传、取保候审、监视居住、拘留、自行决定逮捕及批准逮捕的权力，审判机关享有拘传、取保候审、监视居住及决定逮捕的权力。这样的立法规定表明，我国刑事诉讼强制措施在权力结构的配置上与西方法治国家有明显的不同，体现出立法授权的平级性：一是在纵向上，立法上没有按照上下层级结构的要求设立一个统一或独立的权力审查机关。刑事强制措施主要是根据刑事诉讼流水作业的不同阶段，由公、检、法三机关根据各自的办案需要予以适用。二是在横向上，公、检、法三机关所拥有的权力基本上处于一种平行状态。除公安机关适用逮捕需经检察机关批准及检察机关自行决定的逮捕需由公安机关执行外，三机关都可以自行决定是否适用强制措施及适用何种强制措施，因此，三机关的权力是并行的，没有严格意义上的高低和大小之分。

(二)在强制措施的体系上，体现出审前羁押的混同性。我国刑事强制措施体系由拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕五大措施组成。在大多数国家立法中，都将强制到案的措施与审前候审的措施分离，审前羁押需经特定的司法程序方可适用。与西方国家不同，作为审前一种最为严厉的剥夺人生自由的手段，除在为数不多的几个法条里能够找到“羁押”和“侦查羁押”的字眼外，审前羁押的字眼在我国刑事诉讼法中无从找到，立法上并没有将审前羁押设置为一种独立的强制措施，而是将其混同于拘留和逮捕这两大措施之中：一是从拘留措施来看，虽然在立法技术上将拘留设计为临时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，但最长羁押时限为37天的制度设计，导致本应以临时羁押为本质的拘留与长期关押的审前羁押没有实质的区别。二是从逮捕措施来看，立法上将逮捕设计为审前羁押的法律程序。逮捕的性质归根结底是通过国家权力和法律程序剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态。由此可见，拘留与逮捕作为我国刑事诉讼中最为严厉的强制措施，实际上就是以暂时剥夺犯罪嫌疑人之人身自由为手段而将其在法庭审判前予以关押的审前羁押。

(三)在强制措施的适用上。体现出比例原则的缺位性。刑罚有轻重之分，刑事强制措施的适用和期限也应当与所指控的犯罪行为的严重性和可能课处的刑罚相适应，等待审判的人被置于羁押状态应当是一种例外并尽可能短暂，同时不能通过收取过高保释金的方法来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，这就是国际社会通行的刑事强制措施适用的比例原则。我国刑事强制措施的设置，仅从类型设置上，按照比例原则的基本要求，由轻缓到严厉的顺序将拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕依次排列，但到具体强制措施的适用上，并未将比例原则予以明确的规定和支持：一是立法上没有体现“非羁押为原则，羁押为例外”的基本精神。现行刑事诉讼法对取保候审和逮捕分别在不同的条文中作出了规定，并且对取保候审用“可以”、对逮捕却用的是“应当”的立法表述，由此确立了以逮捕为核心的强制措施适用准则。二是操作上没有符合罪行与羁押期限相适应的要求。虽然《刑事诉讼法》第69条及第127条分别就“流窜作案、多次作案、结伙作案”的拘留期限延长和“犯罪嫌疑人可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚”的羁押期限延长有专门规定，但并没有对轻罪犯罪嫌疑人、被告人的最长羁押期限作出明确规定，也没有在操作上对羁押期限的延长进行严格的审批和控制。三是我国刑事诉讼法对于收取保证金的数额没有限制，对按照何种标准进行收取也没有明确规定。

(四)在强制措施的程序上，体现出救济机制的失衡性。按照“有权利则必有救济”的法律理念，当公民的个人权利和自由遭受国家机构的侵害时，必须给予个人获得司法救济的机会。从现行强制措施适用的程序设计来看，法律没有赋予相对当事人必要的救济程序和救济手段，救济机制处于失衡的状态：一是各类强制措施的适用大多采用内部的、书面的行政性审批程序，或者采取公安机关呈请、检察机关审批的行政性审查程序，当事人与其他诉讼参与人无法参与其中，完全处于一种被动的地位；二是在刑事诉讼法第六章涉及到强制措施的27个条文中，只有《刑事诉讼法》第73条规定“办案机关发现采用强制措施不当时，及时撤销、变更”的自行纠正途径及第75条规定“犯罪嫌疑人、被告人认为强制措施超过法定期限的，申请司法机关给予解除”的自我救济途径，法律再也没有赋予犯罪嫌疑人、被告人其他自身救济及社会救济的途径和手段；三是救济程序的操作性差，法律所赋予相对当事人为数不多的救济途径，主动权也主要掌握在办案机关手中。

二、我国刑事强制措施的制度缺陷

(一)平级的权力配置缺乏权力行使的彼此制衡。现行刑事强制措施的权力配置模式，是以保障诉讼为基点的，对于提高侦查效率，及时有效地控制犯罪嫌疑人、被告人，防止其逃避刑事追诉，保证刑事诉讼的顺利进行是比较有效的，但这种模式的制度缺陷也相当明显：从表面上看强制措施的权力也体现出了一定专属性，即强制措施专属公、检、法三机关所有，但平级的权力结构配置与西方国家仅授权给独立的司法机关相比，这种专属性并不突出，并没有达到制度本身所要求的程度。权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准。由于除逮捕外，三机关都有权根据自己的办案需要决定强制措施的适用，而且三者的权力也没有大小和从属之分，这种偏重于赋予国家机关广泛适用权力的制度设计必然会弱化权力与权力之间本身应有的制衡。司法实践中，公、检、法三机关对于各自所采用的强制措施，一般不存在相互监督或制约，彼此都不干涉和过问。虽然理论上法律赋予了检察机关侦查监督权，但由于这种监督属于一种事后监督、间接监督手段，其所能起到的监督制衡作用也相当有限。由于权力没有制衡，出于完成侦查破案任务、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力，强制措施适用的随意性和频繁性也就不可避免。

(二)混同的体系设置导致审前羁押的普遍存在。从控制犯罪出发，侦查机关势必会经常动用拘留或逮捕等强制手段，为避免因拘留、逮捕的经常适用而导致审前羁押的大量存在，有必要将强制到案的措施与审前候审的措施进行科学的分离。由于我国现行强制措施体系没有单独设立审前羁押这一强制措施，而将其作为拘留和逮捕的附属结果，导致实践中审前羁押普遍化现象非常突出：一是现行法律规定可以拘留的情形相当宽泛，而侦查机关负责人就可决定拘留措施导致审前拘留的大量存在，与此同时，缺乏审批控制机制导致司法实践中随意延长拘留羁押期限大行其道。二是“捕押合一”使得一旦适用逮捕措施就可能导致对犯罪嫌疑人数月甚至数年的羁押。由于羁押后对调查取证和讯问非常方便，因此，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押后，除非迫不得已，司法机关很少考虑是否还有继续羁押的必要而改变为其他强制措施的情形。由此，决定了我国刑事诉讼强制措施中以拘留、逮捕为核心，犯罪嫌疑人、被告人在被羁押状态下接受侦查、检察人员讯问以及法庭审判，是绝大多刑事案件的“常规程序”。

(三)缺位的比例原则影响强制措施的合理适用。比例原则以法律的形式要求国家所实施的行为应适合于其法定的职能和目标，要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段，且所侵犯的私益与所保护的公益必须是成比例的。由于我国现行刑事强制措施中比例原则的缺位，直接影响到司法实践中强制措施的合理适用：一是过度依赖羁押性手段，而对取保候审、监视居住等羁押的替代性手段基本弃之不用。虽然我国刑事诉讼法根据案件情况以及诉讼的需要设置了五种轻重不同的强制方法，但由于没有明确“羁押为例外”的基本原则，致使我国刑事强制措施体系在适用中出现严重的不均衡，羁押的适用率远远高于其他强制措施。二是由于没有明确罪行与羁押期限相适应的要求，再加上审批程序的不严格，侦查机关常以貌似合法的各种理由延长羁押期限，导致实践中常常出现最后被判处1年有期徒刑的嫌疑人与被判处10年有期徒刑的嫌疑人的审前羁押期限相同的现象。三是保证金收取混乱。由于没有相应的限制，侦查机关有很大的自由裁量权，极易导致权力适用中的滥用。

(四)失衡的救济机制弱化保障人权的功能发挥。“强制措施是刑事诉讼中直接关系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，人身自由又是人权的核心内容。因此，强制措施的适用与人权保障有密切的关系。”我国刑事强制措施失衡的救济机制，使天生处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人根本无法与强大的国家权力抗衡。在办案机关能灵活机动地运用强制措施以有效地控制犯罪的同时，强制措施本应有的保障人权的功能也被弱化了：一是由于未设定犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告程序，对犯罪嫌疑人、被告人是否采取刑事强制措施，采取何种刑事强制措施，完全由作为控诉一方的公安机关、人民检察院决定，作为被控诉一方的犯罪嫌疑人、被告人只能被动接受，没有任何反对的权利。犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关、人民检察院采取的强制措施有错误，对被采取的强制措施不服时，也没有任何司法救济手段。二是即便已有的救济手段，由于最终决定权把握在办案机关手中，也无法有效地保障当事人的权利。如《刑事诉讼法》第75条虽然明文规定犯罪嫌疑人、被告人等有权要求解除已超过法定期限的强制措施，但向哪个机关提出，法律并没有明确规定。如果要求解除没有得到准许，当事人应该如何救济，也没有明文规定，这使实践中他们的合法要求也很难得到保障。

三、完善我国刑事强制措施的构想

(一)优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。不同的宪政体制、司法体制决定了不同的诉讼权力配置，从目前我国的情况来看，重新分配强制措施的适用权力，通过全面引进西方司法审查制度来实现权力的制衡是不现实的。笔者认为，切实可行的办法是在现有权力配置的基础上，对权力的适用进行优化整合，以实现权力之间的相互制衡。具体措施可以考虑从以下几个方面人手：

1对公安机关适用强制措施权力适当分离。虽然立法上将强制措施适用权分配给公、检、法三机关，但由于调查取证、查获犯罪嫌疑人、查明犯罪事实的主要压力主要在侦查阶段，所以强制措施的适用主要集中在有侦查权特别是普通案件侦查权的公安机关手中。为改变权力过于集中不受约束的现状，有必要对公安机关手中的权力进行适当分离：一是改变拘留完全由公安机关自行决定的做法。规定公安机关必须在拘留嫌疑人48小时之内将有关案件材料报同级检察机关备案，检察机关认为拘留不符合条件的，有权提出纠正意见。二是加强对羁押期限延长的控制。要求公安机关对三种特殊案件延长提请逮捕期限必须经过检察机关的许可，从而有效控制司法实践中随意延长羁押期限的现象。

2对自侦案件强制措施权力上收一级。关于对检察机关自侦案件强制措施适用权力如何进行法律控制，一直是广为争议的话题。争论的分歧点主要集中在是由审判机关进行控制还是由检察机关进行控制。笔者认为，虽然由审判机关来控制更能够实现权力制衡的目的，但先天不足的制度支撑使这种方式与我国现存法律制度产生不可逾越的鸿沟。更为实际的做法是：通过上收一级的方式，加强内部监督，以保证强制措施适用的质量。同时，还可以强化人民监督员制度等方式局部化解检察机关自行决定带来的种种弊端。

3对审判机关强制措施适用完善程序。由于审判机关适用强制措施相对较少，可以通过内部职能分离的手段加强制约。法院决定适用强制措施的，可以考虑建立听证制度，完善决定程序，由不同职能部门分别行使强制措施决定权和案件审判权，及时将强制措施决定书送达上一级检察机关以接受监督。

(二)正确认识强制措施诉讼功能。科学定位强制措施体系。强制措施的诉讼功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行，其固有特征在于对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性。受长期以来“重打击、轻保护”思想的影响，我们在强制措施诉讼功能的认识上也存在一定的偏差，习惯于以惩罚犯罪为中心。因此，必须从更高的层次上来正确认识强制措施的诉讼功能。科学定位强制措施体系：

1缩短拘留的期限，还原其强制到案措施的本义。为改变现行拘留时间过长，客观上造成“拘押合一”的现状，使拘留切实成为真正的强制到案的措施，有必要缩短拘留的期限。结合我国侦查手段及侦查能力的实际情况，最长以不超过14天为宜。

2提高逮捕的条件，对逮捕进行程序进行正当化改革，控制逮捕的适用率。当前逮捕的条件过低是导致审前羁押特别是轻刑犯也大量羁押的重要原因。通过立法提高逮捕的条件，将逮捕的条件由现行“可能判处徒刑以上”改为“可能判处三年有期徒刑以上”，可以从源头上有效地降低羁押率。同时，增加逮捕的“告知和听审”程序，要求检察机关在审查批捕过程中听取犯罪嫌疑人及其法定人、被告人、辩护律师的意见，以控制逮捕的适用率。尽可能在不对现行强制措施体系作较大改动的情况下，最大限度地减少“逮押合一”所带来的负面效应。

3扩大取保候审对象的范围，增加适用条件的可操作性。结合我国刑事诉讼的实际情况，改变现行立法条文所采用的“可以”的立法表述，增加取保候审条件的刚性规定。同时，为改变现行取保候审适用条件模糊，实践中对“有社会危险性”的理解完全依办案人员主观认定带来的弊端，增强取保候审适用条件的可操作性，可以通过采取列举的方式，明确取保候审的条件及例外情形，只要犯罪嫌疑人符合条件的，原则上应当允许取保候审。

(三)理性构建强制措施比例原则。合理规制强制措施适用。在强调维护秩序、尊重人权的今天，在刑事诉讼强制措施制度中确立和引进比例原则具有更为重要的意义。当然，以“司法审查、保释为原则，羁押为例外”制度的构建不可能在我国一蹴而就，我们应当在现有的基础上理性构建出我国刑事强制措施的比例原则，以实现司法实践中对强制措施适用的合理规制。

1将比例原则确立为刑事强制措施适用的一项基本原则。除在具体的条文设置上体现比例原则外，为实现强制措施的适用及其严厉程度最小化，使其对犯罪嫌疑人、被告人审判前的影响降低到最低限度，有必要将比例原则作为刑事强制措施适用的一项基本原则，并用比例原则的基本要求引导和规制司法实践中各类刑事强制措施的适用。

2根据可判刑期的不同，确定相应的最高羁押期限。结合我国刑法的规定，可考虑对三年以下有期徒刑、三至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑以上刑罚三个档次，分别设定一个最高羁押期限。一旦达到最高羁押期限，无特别情况的，应立即变更强制措施。

3确定保证金上限和相关比例。我国批准加入的《公民权利与政治权利国际公约》中将收取过重保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。因此，有必要根据我国经济发展情况确定一个相对合理的保证金上限。同时，明确要求取保候审决定机关在决定保证金数额时应根据犯罪的性质和情节、人身危险性、现实经济状况以及涉嫌犯罪的数额来综合裁量。

(四)适度完善强制措施救济机制，有效保障公民基本权利。多年来，我国比较注重权力对权力的制约，对以公民权利制约国家公权力则不够重视，忽视了公民自我救济的力量。刑事强制措施制度的完善应当注重强化犯罪嫌疑人、被告人的救济权利，通过犯罪嫌疑人、被告人行使权利来制约办案机关的权力滥用，以实现有效保障公民基本权利的目的。当然，在犯罪态势高发及侦查能力不足的矛盾仍旧非常突出的情况下，我国强制措施的救济机制不宜定位过高，而应在原有的机制上适度完善：

1赋予犯罪嫌疑人、被告人对强制措施不服的申告权。司法审查的实质在于在办案机关之外，由另一个机关对其进行控制。结合我国的实际情况，全面引进强制措施救济的法官司法审查还不太现实，可以考虑将法官审查与检察审查相结合。具体而言，对公安机关直接采取的强制措施寻求救济的，由检察机关受理；检察机关直接采取的刑事强制措施寻求救济的，由法院受理；法院采取强制措施的，由上一级法院受理。

刑事强制范文篇2

刑事法领域中的强制医疗通常被认为是保安处分的一种，是对实施了危害行为的精神疾病患者适用的旨在隔离排害和强制医疗的刑事实体措施，目的在于消除精神病患者的人身危险性，防止再犯，达到防卫社会的目的。［1］它对于精神病人的疾病治疗、权益保障以及消除其人身危险性、预防其再次危害社会、维护公共安全都有着极为重要的作用和意义。刑事强制医疗制度与我国《刑法》第18条规定的政府强制医疗措施有诸多共同点，如二者适用对象都是依法不负刑事责任的精神病人，适用都需要经过法定鉴定程序，都是为了防止精神病人继续危害他人和社会。但二者也存在着诸多不同，主要体现在:1、性质不同。刑事强制医疗制度是刑事诉讼法规定的特别程序，而后者属于刑法授予政府的刑事执行权;2、启动主体不同。前者的启动主体是检察机关或法院，后者的启动主体较为混乱，包括公安机关、精神病院、诉讼当事人、监护人等;4、决定主体不同。前者的决定主体为人民法院，后者的决定主体一般为政府部门或公安机关;3、适用条件不同。新刑事诉讼法第284条中规定:“有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗”，可以理解为“社会危害性”作为强制医疗的主要条件;根据《刑法》第18条第1款规定，政府强制医疗将家属和监护人的看管和医疗作为强制医疗的前置程序，家属或者监护人的看管或医疗不足以防止其危险性的，才由政府强制医疗。

二、我国刑事强制医疗制度的现状分析

《刑事诉讼法》特别程序中用五个条款对强制医疗程序进行了规定，依次包括适用对象与决定主体、审理程序、强制医疗决定的定期评估与解除以及人民检察院的法律监督。这五个条款基本上勾勒出强制医疗程序的轮廓，但存在一些不明确、不完善之处，需要予以改进，也需要通过实践发现其问题，促进其进一步完善。

(一)所规定的适用对象单一

依照刑事诉讼法第284条规定，实施强制医疗的对象为“经过依法鉴定确认不负刑事责任”的人。综观国外的立法，强制医疗的对象不限于此，还应包括限制刑事责任能力人和无受审能力的精神病人。［2］《俄罗斯联邦刑法典》第97条第1款规定对无执行刑罚能力和限制刑事责任能力的精神病人可以采取强制医疗措施;英国强制医疗的适用对象还包括有病无罪、无受审能和服刑期间患病的精神病人;德国、蒙古国刑法典强制医疗的对象同时还包括无受审能力和执行刑罚能力的精神病人［3］。对于无受审能力的精神病人，根据目前法律规定和实践操作，法院裁定中止审理后，待其病情好转后再继续审理。如果此种精神病人的家人无力或不愿给予治疗，其仍然有潜在的社会危害性。

(二)司法精神病鉴定程序模糊

《刑事诉讼法》第284条规定:“……经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”如何评估“有继续危害社会可能”，完全依赖精神病专家的专业鉴定，还是依赖法官的个人经验抑或猜测。是否应当在刑事责任能力鉴定的过程中附加要求精神病鉴定人对其现实人身危险性也作出相应的评估?这些问题的回答关系到未来强制医疗制度决定作出的科学性与客观公正性，需要审慎考虑。［4］与其他类型的鉴定如法医、物证、痕迹、文书鉴定相比，精神病鉴定的主观性更强。司法精神病鉴定依据的材料，主要是被鉴定人的个人史、家族史、证人证言、涉案过程材料、物证、书证等［5］，对个人经验的依赖程度较高，不同鉴定人对同一鉴定对象是否具备刑事责任能力经常持不同意见［6］，直接例证就是多次鉴定的结论不一致率较高②。出现多次精神鉴定意见不一致时，应该采用哪一份鉴定意见，为什么采用，还是继续进行鉴定，这些问题急需明确。

(三)人民检察院对刑事强制医疗的监督程序缺失

《刑事诉讼法》第289条规定:人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督，这是人民检察院加强法律监督的一项重要内容。整个过程中，如果没有检察机关的审查和监督，则缺乏透明度，很容易被暗箱操作，正常人可能被强制医疗，造成冤假错案。“被精神病”和强制收治事件的出现，把这一隐忧变成了现实。根据刑事诉讼法规定，检察院对强制医疗程序的监督包括:对公安机关适用强制医疗进行监督，对法院决定强制医疗进行监督，还包括强制医疗的执行实行监督，但比较模糊。同时，刑事诉讼法没有专门建立对于精神病司法鉴定的监督程序。

三、刑事强制医疗制度的完善建议

(一)适当扩大适用对象

立法者立法规范精神病人强制医疗的原意是为了消除精神病人的人身危险性、预防犯罪、维护他人和社会的安全，保护精神病人的健康恢复，保障其基本人权。因此，应将实施危害行为的限制责任能力的精神病人和在实施危害行为时精神正常、在诉讼进行过程中患精神病导致失去受审能力的人作为强制医疗的对象。限制精神病人存在发病不稳定的情况，对他人的人身安全和社会的威胁也存在着不确定性。如果犯罪时精神病人是精神正常的，根据《刑法》第十八条第二款应当负刑事责任。但是对于间歇性精神病患者来说，不能确定在服刑时何时会发病，威胁他人的人身安全。所以，对于较严重的间歇性精神病患者应当对其进行强制医疗，确保其在医疗机构能够接受治疗。而对于犯罪时精神正常，在诉讼进行过程中患精神病导致失去受审能力的精神病人也应当对其进行强制医疗，这既有利于帮助其恢复正常的精神状态，也减少了放任其危害他人和社会的可能性。当然，出于对精神疾病患者利益的尊重和司法资源优化配置的考虑，这一程序的适用范围可以限于那些确有必要采取强制医疗措施的被追诉人。［7］

(二)明确精神病鉴定程序

司法精神病鉴定是刑事强制医疗程序启动的前提，因此，应当建立与新刑诉相适应且成熟的精神病鉴定程序，从法律的角度来规范如何有效公正地来鉴定是否有精神病，精神病的病情程度，对社会的危害程度。在判定方面，法官必须借助精神病专家的意见，精神病鉴定专家不仅要提供精神病人刑事责任能力的证明，还必须给出是否具有危险性、是否需要强制医疗的建议。其中，“有继续危害社会可能”的判断是一个难题，笔者建议可以效仿其他国家，成立专门的司法精神病鉴定中心，由法官、律师、司法鉴定员、心理医师参与其中，保证鉴定结论尽可能的客观、全面。如果出现多次精神病鉴定意见不一致时，在确定采用哪一鉴定意见时应该进行专家评估，并要求鉴定人说明鉴定过程和病理依据，然后依据鉴定中心专家组的意见作为最终结论。在法庭审理过程中，如果公诉人、当事人或者辩护人、监护人对鉴定意见有异议的，精神病鉴定人应当出庭接受询问或说明鉴定过程。

(三)完善监督程序

刑事强制范文篇3

我国1996年修改后的《刑事诉讼法》关于强制措施的规定虽然在一定程度上体现了保障人身自由的精神，但从立法规定和实务运用来看，这种保障仍然显得力度不够，其突出表现是：所有剥夺或限制人身自由的强制措施一律采用单方面的行政审批程序，缺乏司法授权和司法审查程序，不足以防止强制措施被滥用：“惩罚性”地适用强制措施的情况比较普遍。强制措施本来是以保障刑事诉讼活动顺利进行为宗旨的，其固有特征在于它对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性，因此它与刑罚和行政处罚等实体法上的“制裁”方法有着本质的区别。国际准则不仅禁止非法适用强制措施，而且也禁止“不合理地”或“不必要地”适用强制措施。然而在我国刑事诉讼中，却比较普遍地存在强制措施“惩罚化”的情况，即公安、检察机关有意识地把强制措施作为对犯罪嫌疑人、被告人的一种惩罚，甚至是对其他人的一种威慑；侦查、起诉机关自我授权和执法违法的现象比较突出。在强制措施的解释和适用方面，公安、检察机关的有关部门规章和司法解释存在明显的自我授权现象，从而削弱了法律对公民人身自由的保障。至于公安、检察机关在适用强制措施过程中执法违法的现象，那就更为突出了；立法规定的强制措施与实际适用的强制措施相脱节，存在一些“法外”的强制措施。在法治原则之下，每一种国家权力的行使都必须有法律上的依据，符合法定的程序。尤其是剥夺或限制人身自由的强制权力，更要受到法律的严格限制，以防止政府无根据地或者非法限制或剥夺公民个人的人身自由。

如何正确对待各种没有“法律”依据的强制方法以及如何协调各种合法强制措施之间的关系，成为完善我国刑事强制措施体系时必须面对的一个急迫现实间题。第一，完善刑事强制措施种类，实现刑事强制措施的多层次化构建。对物的强制措施规定列入刑事强制措施专章中进行规定；增设对单位使用强制措施的相关规定；建立对隐私权的强制措施规定。第二，建立“取保候审为主、被逮捕羁押为辅”的刑事强制措施新制度。第三，优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。对公安机关使用强制措施权力适当分离；对检察机关对自侦案件强制措施权力上收一级；对审判机关强制措施使用完善程序。第四，建立司法救济机制，切实保障被执行人员的合法权益。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权；赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或者解除刑事强制措施的申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。

刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规律的体现，其使用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权，改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。

参考文献：

一、著作类：

[1］陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2002年版。

[2]李忠诚：《刑事强制措施制度研究》[m].中国人民大学出版社，2002年版。

[3]孙谦：《逮捕论》[m].法律出版社，2001年版。

[4]陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》[m].中国法制出版社，2000年版。

[5]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》[m].北京：中国人民大学出版社，2000年版。

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[7]陈光中、徐静村：《刑事诉讼法学》[m].中国政法大学出版社，2001年版。

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[10]龙宗智：《刑事诉讼价值模式论断》[j].现代法学，2001年版。

二、论文类：

[1]杨正万：《我国取保候审制度的反思》，载《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。

[2]岳礼玲：《刑事诉讼程序中预防性羁押的国家标准》，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

[3]李学军、赵琦峰：《超期羁押：成因分析及治理管见》，载《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社，2005年版。

刑事强制范文篇4

在我国现有的刑事强制措施体系中，逮捕无疑是最重要的一种强制措施，其重要性表现在两个方面：一是在立法上逮捕是最严厉的强制措施，被视为“防止犯罪嫌疑人或被告人妨碍刑事诉讼任务完成的最有效的手段”①；二是在实践中逮捕的适用率很高，成为侦查中普遍采用的强制手段。根据有关统计，1998年全国公安机关报请批准逮捕的案件447472件、689025人，人民检察院批捕388788件、582120人，批捕率是86.89％和84.48％②。从最高人民检察院工作报告的相关数据来看，近三年来全国检察机关的刑事案件批捕率均在90％左右。相比较而言，同样可以较长时间约束犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审、监视居住等强制措施实践中却适用得较少。与严厉性强、适用率高相对应，逮捕也是我国刑事诉讼中存在问题最多的强制措施之一，亟待通过刑事诉讼法的再修改来加以完善。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当主要从以下方面来完善我国的逮捕制度：

（一）将“逮捕”变更为“羁押候审”，实行“逮捕前置主义”

从刑事诉讼法的有关规定可以看出，我国现行逮捕制度的基本特征是逮捕即产生羁押的效力，犯罪嫌疑人被逮捕也就意味着在一定时间内将被羁押，被剥夺人身自由③。在学理上，一般将逮捕的内涵解释为羁押，如权威教科书就将逮捕解释为：“逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法。其严厉性表现为强行剥夺人身自由，羁押审查。”④学者也解释为：“逮捕是由法律指定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。”⑤可见，无论就我国现行立法还是主流的学术理论，均认为逮捕与羁押基本同义。问题在于，这种将逮捕与羁押等同而没有明确区分的法律规定，极易造成理解上的混乱。因为刑事诉讼法在规定了“逮捕”这一强制措施的同时，又在多个法条中使用了“羁押”的措辞⑥，真正较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的实际上是“羁押”而不是“逮捕”，但“羁押”却又不属于强制措施的范畴，这就导致“羁押”在现行刑事诉讼法中处于较为尴尬的地位。正如有学者所言：羁押在我国“既不是一种独立的强制措施，也不是一种惩罚性手段，而是拘留、逮捕后的剥夺人身自由的一种持续状态，这种持续状态没有独立的法律地位”⑦。世界上许多国家的刑事诉讼法中逮捕与羁押是两种不同的强制措施，这使我们在对外学术交流时会与对方就逮捕与羁押制度产生误解，不利于与国际接轨。因此，刑事诉讼法再修改时有必要对逮捕与羁押之间的关系进行重新梳理和定位。

各国刑事诉讼法对于逮捕与羁押之间的关系界定并不完全相同。大多数国家立法中，逮捕在法律效力上仅限于逮捕的动作行为，而不具有长期羁押的法律效力。逮捕产生的法律后果并不必然是羁押，逮捕只是羁押的前提，即实行所谓的“逮捕前置主义”。如在英美法系国家，司法警察将嫌疑人逮捕之后，必须在法定的最短时间内，将嫌疑人提交给法官进行审查。法官一般要举行专门的聆讯程序，在控辩双方的共同参与下，审查对嫌疑人进行羁押是否符合法定的条件，然后才能作出是否羁押或采取其他强制措施的裁决⑧。在德国，法官决定待审羁押时，应当签发书面逮捕令。根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交，如果不能及时向管辖案件的法官解交的，应当不迟延地至迟在逮捕后的第二天向最近的地方法院法官解交。解交后，法官应不迟延地对被指控人就指控事项予以讯问，以便作出是否维持逮捕即维持待审羁押的决定⑨。在日本刑事诉讼法中，逮捕与羁押是两种不同的强制措施。羁押必须以合法的逮捕为前提，羁押犯罪嫌疑人必须先实行逮捕或由检察官提出羁押申请，禁止侦查机关自行决定羁押。即在逮捕与羁押的关系上，日本也奉行“逮捕前置主义”。在日本学者看来，实行“逮捕前置主义”理由主要有：先行实行限制人身期间较短的逮捕，在必要情况下进而实行羁押，有助于提高侦查效率和实现司法监控，而且对犯罪嫌疑人实行逮捕后本身存在予以释放的可能性⑩。

我们认为，现行刑事诉讼法将逮捕与羁押混同的立法方式，一方面，如前所述容易导致立法及理解上的混乱，另一方面，逮捕即产生羁押的效力，容易导致对逮捕的后续行为即羁押这一剥夺人身自由的严厉措施缺乏必要的审查和规制。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当采取大多数国家逮捕与羁押分立为两种不同强制措施的做法，对逮捕的含义进行重新界定并建立与之配套的一系列机制，将现行的逮捕制度明确变更为羁押制度，同时确立“逮捕前置主义”的诉讼原则，明确逮捕只是羁押的前提，逮捕后是否应当羁押，尚需要经过一定的审查程序，作出羁押决定后才能将犯罪嫌疑人、被告人交付羁押，从而使我国刑事诉讼法关于较长时间剥夺人身自由的强制措施的立法规定与多数国家的做法接轨。同时由于现行刑事诉讼法规定的逮捕的实质内涵是羁押，如此修改也使“逮捕”体现了其原本就是羁押的法律内涵。至于具体的措辞，我们主张采用“羁押候审”这一用语，理由有三：其一，“羁押候审”这一概念首先明确了该强制措施的基本特征是犯罪嫌疑人、被告人将在一定时间内被剥夺人身自由，被关押，这是羁押制度的本质所在；其二，“羁押候审”这一概念还揭示了采用羁押措施的目的是“等候审判”，是为了保证犯罪嫌疑人、被告人能够到庭接受审判，保障审判的顺利进行而采取的防范手段，明确了羁押是一种预防性措施而不是惩罚性措施，这与我国主流理论关于强制措施法律属性的界定相一致；其三，“羁押候审”还与“取保候审”相对应，形成了犯罪嫌疑人、被告人在身份确定后等候审判的两种方式：一是通过取保的方式被限制人身自由而等候审判，二是通过羁押的方式被剥夺人身自由而等候审判，从而建立了我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人等候审判的较为完善的强制措施体系。

（二）细化“羁押候审”的法定条件，增强立法的可操作性

现行刑事诉讼法规定的逮捕条件即羁押条件有三个：一是有证据证明有犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。在这三个条件中，第一个条件中的“有证据证明有犯罪事实”、第二个条件中“徒刑”的起刑点和第三个条件中的“社会危险性”都较有弹性而不易把握。这种模糊立法或许是受长期以来“宜粗不宜细”的立法思想的影响，但其产生的明显弊端就是司法实务部门在处理案件时普遍感到不好操作。

相比较而言，多数国家立法对羁押的条件规定都较为明确。如对于徒刑的起刑点和社会危险性问题，法国刑事诉讼法就规定得较为具体明确：羁押仅适用于重罪、可能判处的刑罚相当或高于一年监禁刑的现行轻罪或可能判处2年以上监禁刑的非现行轻罪案件；在符合刑罚要件的前提下，具备下列“社会危险性”的情形之一的，才可以羁押：一是羁押被审查人是为了保全证据，或者防止其对证人或被害人施加压力，或者防止其与共犯串供的惟一手段的；二是羁押是保护被审查人、制止犯罪、预防重新犯罪或者保证被审查人随时到庭接受审判所必要的(11)。在德国，理论上认为，羁押嫌疑人只是为了确保其到庭以及保持证据的完整性。但“因为审前羁押严重影响人权并且容易被滥用，所以刑事诉讼法对其规定了很多限制，包括实体性的以及程序性的。”(12)德国刑事诉讼法对于待审羁押条件的规定在明确性、具体性方面无疑堪称代表：德国刑事诉讼法第112条规定，根据一定的事实可以确定被指控人逃跑或者隐藏；分析案件情节，认为存在被指控人逃避刑事诉讼程序的危险；或者被指控人的行为，使他具有毁灭、变造、隐匿、压制或者伪造证据，或者以不正当方式向共同被指控人、证人或者鉴定人施加影响，或者让其他人去实施这类行为的重大嫌疑的，并且由此将产生难以侦查事实真相的危险时，即构成羁押理由。此外，德国刑事诉讼法第112条A还以列举的方式对被指控人触犯了刑法的哪些条款，涉嫌构成哪些罪名而构成进一步羁押的理由作出了规定；第113条对轻罪案件在哪些情况下被指控人构成羁押的理由作出了规定(13)。

当然，也应看到，过于具体的立法会导致法条繁琐。但是，我们认为，对于一些重大的诉讼制度如直接涉及公民人身自由的羁押制度，在立法上就应当尽量细化、具体化，从而增强其规范性和可操作性，而不应在乎法条的多少。故此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对“羁押候审”的条件应当采取细化、具体化的立法方式，适当增加相应的解释性条款，改变现行刑事诉讼法中逮捕条件规定的模糊状态。具体而言，针对前述现行逮捕条件法律规定存在的问题，刑事诉讼法再修改时对于“羁押候审”的条件可以规定为：“有证据证明有犯罪事实，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有羁押必要的，应当依法决定羁押候审。”根据此规定，即排除了可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人被羁押的必要性，因为此类案件一般罪行轻微，社会危害性小，没有羁押的必要，而且轻罪不羁押也可以缓解羁押场所紧缺的压力。同时，在该条后面可以增加两款解释性规定，以增强其可操作性：

其一，就“有证据证明有犯罪事实”作出明确解释。对此，我们认为，最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第86条对“有证据证明有犯罪事实”的解释较为具体，较有可操作性，反映了司法解释所具有的“拾遗补缺”功能，刑事诉讼法再修改时可以将其上升到刑事诉讼法条文的层面，即可规定：“‘有证据证明有犯罪事实’是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人、被告人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。”

其二，就“社会危险性”作出明确解释。从羁押条件法律规定的逻辑上分析，“社会危险性”应当是指犯罪嫌疑人给社会带来新的危害的潜在可能性。它与“社会危害性”有一定的区别：社会危险性重在可能性，而社会危害性重在危害的现实性。从有关国家的立法来看，构成羁押条件的社会危险性可以分为两种情形：一是基于犯罪嫌疑人、被告人自身的人身因素而可能给社会带来的危险性，可以称为人身危险性。如前述法国刑事诉讼法第144条第2、3款，德国刑事诉讼法第112条对犯罪嫌疑人可能逃跑、妨害作证等而构成羁押理由的规定即属于这种情形。二是基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌实施的罪行的因素而可能给社会带来的危险性，可称为罪行危险性。如前述德国刑事诉讼法第112A条对被指控人涉嫌实施了哪些罪行而构成待审羁押理由的规定即属于这种情形。其实，我国现有的公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第64条“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审”的规定就包含了对犯罪嫌疑人人身危险性和罪行危险性进行衡量的要求；《规则》第38条“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”的规定，实际上就是对犯罪嫌疑人罪行危险性进行衡量的要求。如果换一个角度来看，“不得取保候审”也就意味着必须予以羁押。换言之，犯罪嫌疑人具有前述人身危险性或者罪行危险性的，即构成羁押的理由而不得取保候审。只不过无论《规定》还是《规则》，对于社会危险性的规定都稍嫌粗略，而且《规则》的规定只涉及了罪行危险性而未涉及人身危险性，更显不足。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时对逮捕的条件应当再增加一条或一款对“社会危险性”作出解释。具体而言，可规定为：“‘社会危险性’是指犯罪嫌疑人具有下列情形之一的：（一）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。（二）犯罪嫌疑人涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪。（三）其他可能发生社会危险性的情形。”

（三）建立“捕押分离”制度，增设遏制刑讯逼供的预防机制

“捕押分离”制度可以从两层含义上进行理解：其一是程序设置意义上的捕押分离制度，即将逮捕制度和羁押制度分别设置为不同的诉讼制度，强调的是程序分离。在这层含义上逮捕和羁押具有完全不同的内涵，是两种不同的强制措施。“从各国立法来看，逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施，它一般只会带来较短时间的人身监禁”(14)；而羁押则是指“依法将被逮捕的犯罪嫌疑人关押在指定场所剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施”(15)。其二是执行意义上的捕押分离制度，即执行逮捕权和执行羁押权分别由不同的机关行使的诉讼制度，强调的是机关分离。在这层含义上执行逮捕的机关和执行羁押的机关通常具有不同的诉讼职能。执行逮捕的机关一般负有侦查职能，而执行羁押的机关则一般不具有侦查职能，专事羁押。前述将逮捕变更为羁押候审，重新界定逮捕的内涵，实行逮捕前置主义的论述即是从第一层含义上展开的。以下主要从第二层含义上就建立我国刑事强制措施中的捕押分离制度进行探讨。

根据现行刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼中的逮捕均由公安机关执行。而对于羁押由哪个机关执行，其实刑事诉讼法本身并未作出明确规定。但根据相关法律法规，羁押未决犯均由下设于公安机关的看守所负责执行。《中华人民共和国看守所条例》规定，看守所设在县级以上行政区域，由本级公安机关管辖。羁押犯罪嫌疑人、被告人是看守所的重要职责。换言之，我国刑事诉讼中的逮捕和羁押均由附属于公安机关的下设机构负责执行。与捕押分离相对应，这种逮捕的执行机关和羁押的执行机关均由同一机关负责的体制，可称之为“捕押合一”制度。在这种制度下，羁押部门和侦查部门都不过是在公安机关统一主管和领导下的部门与部门之间的内部关系，二者之间存在着千丝万缕的联系。既然羁押场所为看守所，而看守所和侦查部门在体制上都隶属于公安机关，这也就意味着犯罪嫌疑人的人身自由完全处于公安机关的控制之下，公安机关自然就有充分的时间和机会从被羁押的犯罪嫌疑人口中获取口供。由于是“兄弟部门”，是“在自家地盘上”办案，因此即使在获取口供的过程中，侦查人员存在刑讯逼供等违法行为，看守所的工作人员也不会证明有刑讯逼供的行为存在，这是导致司法实践中侦查人员敢于刑讯逼供，而刑讯逼供往往无法查证的重要原因。这种体制性原因是存在种种弊端的根源。在司法实践中，公安机关普遍认为，将犯罪嫌疑人、被告人羁押于看守所是“为了办案方便”。但是在便于侦查机关办案的同时，看守所也往往成了侵犯人权的场所，成了刑讯逼供、超期羁押等违法现象滋生的温床(16)。

从国外的立法来看，无论大陆法系国家还是英美法系国家，由于大多实行逮捕程序和羁押程序分离的制度，与此相适应，也实行逮捕的执行机关和羁押的执行机关分离的制度。普遍的做法是，由警察机关或检察机关决定的临时性羁押措施和由法院决定的较长时间性羁押措施，分别在不同的场所执行。而后者即通常意义上的羁押一般是由独立于侦查机关的司法行政机构或法院控制的羁押场所来执行。其中，英国的羁押制度最具有典型性，最值得我国借鉴。在英国，在警察提出起诉之前，被逮捕的嫌疑人几乎都被羁押在警察局的拘留室中。为了防止警察权的滥用，避免嫌疑人的权利受到任意侵害，法律将警察的侦查权与羁押权进行了分离。具体而言，负责侦查的警察拥有逮捕、讯问、收集证据等权力，但对被羁押的嫌疑人的控制和管理则掌握在两种特殊的警察官员手中，一是羁押警官（Custodyofficer/custodysergeant），二是审查警官（ReviewOfficer）。二者的警衔一般高于侦查警察，也不受当地警察机构的直接控制。羁押警官的职责是确保被捕者在被羁押在警察局期间，获得法律所规定的适当待遇，对于被逮捕者在羁押期间的所有情况，羁押警官都要作出详细记录。羁押警官还有权对被捕者的犯罪证据进行审查，对不符合起诉条件的及时释放，对符合起诉条件的案件及时起诉。“羁押警察的重要职责，就是使被逮捕人的权利得到保障，他要对被逮捕人在拘留所的一切权利负责。”(17)审查警官的职责是对羁押的合法性进行审查。此后每隔九个小时，审查警官都要对羁押的合法性进行自动的审查。这种审查一般会持续到警察对嫌疑人提出起诉之时。由于羁押警官、审查警官都不介入警察的侦查活动，也不对侦查的成功负有责任，因此他们能够对案件保持相对中立和超然的态度。在警察向治安法院提出起诉后，羁押不再由警察或皇家检察署负责，而必须由法院作出裁判。法院根据被告人的年龄情况来分别裁决被告人羁押于不同的场所。具体而言，如果被告人年满21岁，羁押场所是监狱；如果年龄在17岁至20岁之间，羁押场所为拘留中心或者监狱；如果不满17岁，则被羁押在当地的看护中心，例外情况下也可以羁押在拘留中心或者监狱。所有的羁押场所都不是由警察机构或者皇家检察署控制，而由专门的司法行政机构来加以管理。此外，英国为了防止警察将犯罪嫌疑人置于一种“帮助警察进行调查”的不利境地，还专门设立一种新的警种即看守官。看守官的职责主要就是保证犯罪嫌疑人的权利，他独立于针对被羁押犯罪嫌疑人的任何调查程序，不得参与从犯罪嫌疑人那里收集证据的调查活动，也不得参与针对犯罪嫌疑人的证据收集活动(18)。由此可见，英国法中，由于逮捕和羁押分离，检警机构对嫌疑人决定的羁押和法院决定的羁押分别羁押于不同的场所，分别由不同的、相对中立的警官或司法行政机构控制，这样对于防止羁押权的滥用，遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的合法权益起到了良好的效用。

我们认为，如果刑事诉讼法再修改时只是实行程序上的捕押分离，而不建立相应的执行机构上的捕押分离，则改革将半途而废，对解决我国现行捕押制度中存在的问题所能起到的作用将极为有限。因为，如果仅仅是程序上实行捕押分离，而执行机构上仍然实行捕押合一，犯罪嫌疑人的人身自由仍然由侦查机关控制，则在羁押执行过程中侦查机关仍然可以随意侵犯犯罪嫌疑人的合法权利，侦讯行为的合法性仍然得不到有效控制。正如有学者指出：“如果看守所继续控制在公安机关手里，如果对嫌疑人、被告人的羁押仍始终由看守所负责实施，那么，任何旨在改善被羁押者处境的改革措施，都将注定会得到看守所的规避，被羁押者甚至将陷入更加不利的处境。”(19)所以，我们主张，为了切实保障被羁押人的合法权益，进一步建立遏制刑讯逼供、超期羁押等现象发生的预防机制，刑事诉讼法再修改时，应当在实行程序上的捕押分离制度的同时，确立执行机构上的捕押分离制度。具体而言，应当将看守所从公安机关中独立出来，交由司法行政机关主管，其主要职责是负责对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押。对于逮捕后需要临时羁押的(20)或经有关机关决定羁押候审即较长时间羁押的犯罪嫌疑人、被告人，均交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押。除了对犯罪嫌疑人执行羁押候审外，看守所的另一重要职责是对公安机关侦查人员侦讯行为的合法性进行监督，防止发生刑讯逼供等违法现象。如果发现侦查人员存在刑讯逼供等违法行为的，看守所的官员有权责令纠正并向有关部门反映。由于看守所不再隶属于公安机关，中立性相对增强，赋予其一定的监督职责是可行的，并可减少看守所的工作人员在对侦查人员是否存在刑讯逼供行为出庭作证时的顾虑。这样，通过建立较为完善的捕押分离制度，在我国刑事诉讼中就增设了一道防止刑讯逼供等违法行为发生的机制，这对于加强犯罪嫌疑人在羁押期间的人权保障，无疑具有积极的意义。

（四）合理配置“羁押候审”决定权，建立“羁押复查”制度，加强对被羁押人的权利救济

根据现行刑事诉讼法的规定，较长时间剥夺人身自由的羁押措施由人民检察院来决定。从诉讼法理上说，人民检察院作为检察机关，其基本的诉讼职能是对案件提起公诉，追诉犯罪，因此具有较强的追诉倾向，由处于控方地位的追诉机关来决定处于辩方地位的犯罪嫌疑人是否应当被羁押，有违控辩平等原则。因此，由哪一个机关来决定羁押候审，是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个问题。

从有关联合国刑事司法文件和区域性刑事司法文件以及绝大多数国家或地区的刑事诉讼立法来看，审前羁押的决定权通常都赋予法院，是否羁押犯罪嫌疑人必须接受法院的司法审查，侦查机关有临时控制犯罪嫌疑人的权力，但一般没有较长时间地羁押犯罪嫌疑人的权力。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”《保护所有遭受任何形式羁押或者监禁的人的原则》第37条规定：“以刑事罪名被羁押的人应于被捕后迅速交给司法当局或其他法定当局。这种当局应不迟延地判定羁押的合法性和必要性。”《欧洲人权公约》第5条也有类似的规定。在法国，羁押通常由预审法官决定，预审法官的决定还可能因一方当事人的上诉而受到上诉法院刑事审查庭的审查；在德国，与羁押有关的令状及其他措施，基本上都由法院决定；在意大利，审判前的羁押由参与侦查程序的法官负责决定，起诉后由审判法官决定；在日本，起诉前的羁押原则上由检察官所属检察厅所在地的地方法院或简易法院的法官负责决定，起诉后的羁押原则上由受理案件的法院决定；在英国，警察提出指控后，必须将在押犯罪嫌疑人不迟延地送交治安法院，由治安法院决定羁押或保释；已经决定交付刑事法院审判的案件，由刑事法院决定羁押或保释；在美国联邦系统，审前羁押的权力在定罪之前属于依法有权命令逮捕、并在逮捕后应将被逮捕人带到其面前的法官，在判刑或执行刑罚之前或提出上诉的期间，羁押权力属于初审法院或联邦上诉法院的法官。总的看来，各国之所以普遍将羁押决定权赋予法院，是为了用司法权来约束侦查权，防止侦查权的滥用，以有效保障犯罪嫌疑人的人身自由不被任意剥夺。

问题在于我国刑事诉讼法再修改时是否也应当将羁押候审的决定权赋予法院？我们认为，从理想的角度出发，将羁押候审的决定权赋予处于中立地位的法院，当然更有利于保证羁押决定的公正性，有利于实现法院对侦控机关追诉行为的司法调控。但是从现实出发，至少刑事诉讼法再修改时还不宜将羁押候审的决定权赋予法院。理由在于：第一，把羁押候审的决定权赋予法院将面临“违宪”的困境。根据宪法规定，任何公民非经人民检察院批准或者决定，不受羁押。在宪法没有取消人民检察院的羁押决定权之前，刑事诉讼法如果将羁押决定权给与法院，无疑将会与宪法相抵触，有违宪之嫌。第二，西方普遍奉行的司法审查制度之所以能够得到尊崇，与在这些国家法院所拥有的崇高的司法权威有很大关系，而在我国目前法院的司法权威尚未得到树立甚至越来越受到质疑的情况下，将羁押决定权赋予法院未必适当。而且在中国目前“大公安，小法院”的司法体制下，要想在刑事诉讼法再修改时就充分实现法院对侦控行为的司法审查还有相当的难度。第三，从保证侦查活动顺利进行的角度来看，将羁押候审的决定权赋予人民检察院虽然存在前述缺陷，但在及时控制犯罪嫌疑人人身，防止其逃避刑事追诉方面尚有一定的合理性，所以，虽然绝大多数学者都主张将羁押决定权赋予法院，但我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然维持人民检察院的羁押决定权较为适宜。

不过，尽管可以将羁押决定权仍然赋予人民检察院，但是，为了减少这种由追诉机关决定羁押的制度存在的弊端，刑事诉讼法再修改时应当建立由中立的第三方对羁押进行审查的制度，以便及时发现和纠正羁押中存在的问题，有效防止超期羁押等侵犯犯罪嫌疑人合法权益的现象发生。我国现行的羁押制度存在的一个最为严重的问题就是超期羁押。虽然刑事诉讼法对羁押期限有明确的规定，一般最长不得超过7个月，但是司法实践中，超过法定期限羁押犯罪嫌疑人的现象相当严重、相当普遍而且屡禁不止。根据最高人民检察院的统计，全国2001年有38件45人被超期羁押5年以上，其中超期羁押8年以上的有18件23人(21)。在一些案件中，犯罪嫌疑人被超期羁押10年以上的也屡屡见诸报端。1998年，全国检察机关对超期羁押提出纠正意见70992人次，占全部批捕案件的12％；1999年全国检察机关共纠正超期羁押74051人次，占全部批捕案件的11％；2000年全国检察机关共纠正超期羁押64254人次，占全部批捕案件的8.9％；2001年全国检察机关共对超期羁押提出纠正意见66196人次，占全部批捕案件的7.8％。超期羁押统计数据虽然逐年下降，但绝对数字仍是相当惊人的。针对司法实践中的超期羁押问题，国家有关部门三令五申，采取了不少措施，如中央政法委、最高人民检察院、最高人民法院、公安部等机关都以单独行文或联合行文的方式颁布了一系列关于清理和纠正超期羁押的通知，采取了清理和纠正超期羁押的专项行动。但是，这些清理和纠正行动都具有“运动式”的特征，“来时一阵风，去时了无踪”，前清后超，边清边超，层出不穷，屡禁不止。正如2000年全国人大常委会执法检查组作出的结论指出的那样：“一些地方超期羁押的现象仍然比较突出，仍有一批超期羁押多年的案件没有得到解决，而且旧的超期羁押问题清理了，又出现新的超期羁押，变相超期羁押的情况也增多了。”(22)造成超期羁押的原因是多方面的，但清理和纠正超期羁押搞“运动”而不是从制度上去解决问题无疑是其中的重要原因之一。我国现行的清理和纠正超期羁押主要是由人民检察院基于其法律监督职责而进行的，但是人民检察院本身就是决定羁押的机关，这种自己纠正自己错误的做法，力度和效果都易受到质疑。从国外的立法来看，有的国家刑事诉讼中对羁押进行审查也是由检察官来进行的，如法国2000年6月15日的法律规定：共和国检察官在其认为必要时可以随时视察拘留所，每季度至少视察一次拘留所，并载入记录簿，2002年3月4日的法律将视察改为每年一次(23)。但法国刑事诉讼法规定的检察官对拘留所的视察是制度性的而不是运动式的，这是与我国现行的清理和纠正超期羁押的做法的一个根本区别。此外，在其他建立了对羁押进行审查的制度的国家，通常是由法官来对羁押情况进行审查，如德国刑事诉讼中羁押复查就由法官来进行(24)。我们认为，由处于中立地位的法院来对追诉方的羁押决定及其后续羁押状况进行制度性审查，更能够及时发现和纠正羁押中存在的问题，有效地减少超期羁押等现象的发生。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当建立由人民法院对羁押的合法性、必要性等情况进行审查的“羁押复查”制度，使清理和纠正超期羁押从“运动式”走向“制度化”。具体而言，立法上主要可从以下方面建构“羁押复查”制度：一是赋予被羁押人申请法院对羁押进行复查的请求权。“无救济则无权利”，我国现行羁押制度中被羁押人的权利之所以经常受到侵犯，与被羁押人对检察机关的羁押决定无法寻求有效的救济途径有很大关系。法律既未规定专门负责羁押救济的机关和人员，也未规定专门的救济制度和程序，这就导致了救济渠道的严重不畅。而建立羁押复查制度，则为被羁押人向法院申请司法救济提供了重要途径，是加强对被羁押人权利救济的一个重大举措。相应地，刑事诉讼法再修改时就应当明确赋予被羁押人有申请法院对检察机关的羁押决定进行审查的权利。法条可设计为：在羁押候审期间，犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、辩护人可以申请人民法院对是否应当撤销羁押候审或准予取保候审进行复查。二是规定法院负有依职权主动进行羁押复查的职责。在被羁押人未申请复查的情况下，为了及时发现和纠正羁押中存在的问题，应当规定人民法院在一定时间内应依职权对羁押情况进行复查。法条可设计为：人民法院自羁押候审之日起每隔两个月应当依职权进行羁押候审复查。三是明确规定羁押复查的内容。羁押复查应当主要审查以下内容：是否符合羁押候审的条件；羁押候审的条件是否已经消失；羁押候审是否已经超过法定期限；是否有继续羁押候审的必要等。人民法院经过复查，发现不符合羁押候审的条件或羁押候审的条件已经消失、羁押候审已经超过法定期限或没有继续羁押候审必要的，应当撤销羁押候审，或将被羁押人释放，或决定采取取保候审的措施。四是明确规定羁押复查的具体执行主体。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当设立专门的对审前侦诉行为进行司法审查的预审程序，相应地配置专门的预审法官(25)。因此，立法可规定：羁押候审的复查，由预审法官负责(26)。

二、拘留制度立法完善的基本思路

根据学者的调查，在我国几乎80％的刑事案件的犯罪嫌疑人都被刑事拘留，而几乎80％被刑事拘留的犯罪嫌疑人被报捕。在实践中，拘留存在超范围、超期限以及将拘留与劳动教养混用等问题(27)。这些问题，有一些是可以通过刑事诉讼法的再修改来从立法上加以矫正的，而有一些则不完全是修改刑事诉讼法就能解决的，需要一些相关制度的配套改革(28)。以下主要从刑事诉讼法再修改的角度来探讨我国刑事拘留制度的立法完善。

（一）将“拘留”变更为“逮捕”，赋予拘留新的内涵

我国刑事诉讼法中规定的拘留，是侦查机关为了有效控制犯罪危害性的蔓延，制止犯罪的继续发生，在紧急情况下，对现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制措施。在有关国际刑事司法文件以及大多数国家的刑事诉讼法中，均未采用中国法意义上的“拘留”措辞，只有个别国家刑事诉讼法典中规定有类似制度，如《法国刑事诉讼法典》规定，对于现行重罪案件和法定刑为监禁的现行轻罪案件，为了听取有关人员的陈述，在侦查所必需时，司法警官享有24小时的拘留权。该制度无论从称谓还是基本内容来看，都与我国刑事诉讼法中规定的拘留制度相似(29)。但从总体上看，我国的刑事拘留在很多方面更类似于西方国家刑事诉讼法中规定的逮捕制度：其一，从适用的实质要件来看，我国的刑事拘留类似于西方国家刑事诉讼法中规定的“紧急逮捕”或“暂时逮捕”制度。二者一般都要求在紧急情况下，针对现行犯或者重大嫌疑分子适用，没有本质的区别，只不过西方国家刑事诉讼法中规定的紧急逮捕或暂时逮捕通常是无证逮捕，而我国并未建立无证拘留制度。其二，从适用的形式要件来看，我国刑事诉讼法中强调“有证拘留”，这与西方国家刑事诉讼法中规定的有证逮捕制度也较为相似，只不过我国刑事诉讼中拘留证是由公安机关自行签发，而西方国家刑事诉讼中逮捕证通常由法官签发。其三，从产生的法律效果来看，我国刑事诉讼法规定的拘留和西方国家刑事诉讼法中规定的逮捕实际上都是临时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，都会产生临时羁押的问题。只不过我国刑事拘留产生的临时羁押期限相对较长，最长可达37天，而西方国家刑事诉讼法中规定的紧急逮捕或暂时逮捕的临时羁押期限通常是24小时或48小时，一般不会太长。其四，从程序设计来看，西方国家实行所谓“逮捕前置主义”，逮捕并不必然产生长期羁押的效力，我国刑事诉讼中的拘留也并不必然产生长期羁押的效力，在大多数情况下，拘留也只是逮捕即羁押的前提，基本上实行的是“拘留前置主义”的捕押制度，从整个程序衔接来看，二者有异曲同工之处。

我们认为，如上所述，虽然我国的拘留制度与西方的逮捕制度在具体制度设计上有一定的差异，但是二者之间并没有实质的区别，现行刑事诉讼法采用“拘留”的措辞，使我国刑事诉讼法不能与有关国际性刑事司法文件和大多数国家的立法相一致，在理解和适用上带来一些不必要的困难，刑事诉讼法再修改时对我国现行的刑事拘留制度进行改革的首要举措应当是将我国的“拘留”制度修改为“逮捕”，赋予“拘留”以新的内涵，同时建立相应的配套机制，如实行严格意义上的“逮捕前置主义”等，从而实现我国刑事诉讼中的拘留、逮捕制度与国际通行做法接轨。

（二）确立“无证逮捕”制度，解决“有证拘留”的实践困境

我国刑事诉讼法第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。”即我国实行的是有证拘留制度。这一规定对于防止侦查人员滥用拘留措施，保障公民的合法权益有一定的积极作用。问题在于，我国刑事诉讼中设立拘留制度的目的主要就是为了解决紧急情况下如何控制现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由这一问题，“在法定的紧急情况下采用”是拘留制度的基本特征之一。而从逻辑上分析，在很多紧急情况下要求侦查人员实行“有证拘留”并不具备可行性，典型的如对现行刑事诉讼法第61条第（一）项规定的“正在实行犯罪”的现行犯实行拘留要出示拘留证就是不可能的。根据公安部颁布的《规定》第106条的规定，“拘留犯罪嫌疑人，应当填写《呈请拘留报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》。执行拘留时，必须出示《拘留证》”。而在犯罪分子正在实施犯罪行为的情况下，要求警察填写《呈请拘留报告书》并报经县级以上公安机关负责人批准，签发《拘留证》后再执行拘留，而不是立即将犯罪分子控制，这对警察来说程序上完全无法办到，其间存在的时间差足以放纵犯罪分子。所以，现行刑事诉讼法要求无论何种紧急情形下都必须“有证拘留”的规定，无异于自缚了侦查机关的手脚，是很不适应侦查实践的需要的。也正是意识到了严格按照现行刑事诉讼法“有证拘留”的规定操作存在的问题，《规定》第106条第2款才特别作了一个补充规定：“因情况紧急来不及办理拘留手续的，应当在将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即办理法律手续。”从而在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法存在的缺陷。

为了解决现行刑事诉讼法一概实行“有证拘留”带来的实践困境，我们主张，刑事诉讼法再修改时，应当在将现行拘留制度修改为逮捕制度的同时，建立“无证逮捕”制度，实行“有证逮捕为原则，无证逮捕为例外”的逮捕机制，即原则上规定：有逮捕决定权的机关决定逮捕的，应当签发逮捕证，公安机关逮捕人的时候，应当出示逮捕证；同时作出一定灵活性的规定：在紧急情况下，公安机关可以不经签发逮捕证即可逮捕犯罪嫌疑人，但应当在逮捕后立即补办逮捕证。这样，在对公安机关行使拘留权实行原则性规制的同时，又赋予其一定的灵活处置权，使之能更好适应侦查实践的需要，有利于及时控制和打击犯罪。需要指出的是，在国外立法中，无证逮捕已经是一种较为成熟的、在实践中大量采用的刑事强制措施。如在英美法系国家，逮捕一般分为有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕是原则，无证逮捕是例外，二者都要接受法官的司法审查，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕，只有在根据法律规定存在特殊必要性的某些情况下，警察才会事先申请法官签发逮捕证，传统上实行的逮捕需要法官签发令状的“司法令状原则”正在逐渐淡化出暂时剥夺公民人身自由的领域，无证逮捕出现扩大化的趋势，并已在事实上成为逮捕的常态。例如，在英国，自进入20世纪以来，议会通过制定法不断扩大警察无证逮捕的权力，到20世纪70年代，规定有无证逮捕权的制定法已经有近70部，《1984年警察与刑事证据法》“为警察对任何犯罪享有潜在的逮捕权提供了新的法律依据，从而正式确立了警察无证逮捕的一般性权力”；在美国，无证逮捕的一般化主要是借助于宪法解释的手段而实现的。在司法实践中，虽然法庭鼓励采用令状逮捕，但事实上除非是驻地逮捕，在警察工作中很少采用令状逮捕，在所有逮捕中，大约95％的逮捕属于无证逮捕(30)。可以预见，如果刑事诉讼法再修改时确立了无证逮捕制度，那么我国刑事司法实践中，无证逮捕也极有可能成为常态，这种常态一方面主要是侦查实践的客观需要形成的，另一方面也可能会产生侦查人员滥用无证逮捕权的情形，因此，如何对无证逮捕制度进行规制是刑事诉讼法再修改时必须考虑的一个配套制度完善问题。

（三）强化对侦查机关适用逮捕的监督和制约

有权力的人都有滥用权力的可能，直到权力用尽为止。逮捕作为侦查机关可以自行决定适用的一项诉讼权力，如果不对其予以适当规制，滥用的风险就会很大。由于逮捕具有临时剥夺人身自由的特征，如果刑事诉讼法再修改又确立了无证逮捕制度，一旦逮捕权被滥用，对公民的人身自由权利必然造成极大的威胁和损害。因此，逮捕制度改革必须考虑的一个重要方面就是如何对侦查机关可能膨胀的逮捕权进行必要的监督和制约。我们认为，刑事诉讼法再修改时主要应当建立以下两个方面的对逮捕进行规制的机制：

其一，建立无证逮捕的审查、备案和撤销制度。无证逮捕的主要目的是便于侦查机关在实践中能够及时控制犯罪嫌疑人，并不意味着其合法性不需要接受后续的审查。为了防止侦查人员滥用无证逮捕权力，刑事诉讼法再修改时应当规定侦查人员在对现行犯或重大嫌疑分子无证逮捕以后，应当立即向侦查机关的负责人报告，侦查机关的负责人应当立即对逮捕是否合法进行审查，符合逮捕条件的，应当立即签发逮捕证并完善相关手续，以确认无证逮捕的法律效力。同时为了更进一步加强对无证逮捕的制约，可以规定，侦查人员无证逮捕嫌疑人的，应当将无证逮捕的具体情况，在侦查机关负责人签发逮捕证后，立即报同级人民检察院侦查监督部门备案(31)。侦查监督部门如果认为无证逮捕不适当的，有权撤销侦查机关作出的逮捕决定。此外，立法也可以考虑建立人民检察院对公安机关所有逮捕决定进行审查的制度。

其二，严格控制逮捕后临时羁押的期限。从大多数国家的立法来看，侦查机关在逮捕后临时羁押犯罪嫌疑人的时间一般较短，通常要求24小时内至迟48小时内应当将被逮捕人带至法官面前对应否进行较长时间羁押进行审查。也有个别国家时间稍长，如英国警察逮捕嫌疑人后临时羁押的时间最长可达四天。一般而言，由侦查机关自行控制犯罪嫌疑人人身自由的时间越长，则侦查机关侵犯被临时羁押人的合法权益的可能性越大，这是各国普遍控制犯罪嫌疑人被逮捕后临时羁押期限的主要动因。而在我国现行刑事诉讼法中，犯罪嫌疑人被拘留后临时羁押的期限一般是10天，特殊情况下可以达到14天，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，则最长可达到37天。可见，我国现行刑事拘留制度中临时羁押的期限偏长。从实践来看，很多侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为也多发生在侦查机关直接控制的临时羁押期间。因此，我们主张刑事诉讼法再修改时应当缩短逮捕后临时羁押的期限。具体而言，刑事诉讼法再修改时应当取消现行刑事诉讼法第69条“在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一至四日”的规定而将公安机关提请批准羁押候审的时间原则上都限制在3日以内，因为“在特殊情况下”是一个很具有弹性的规定，实践中特殊情况经常演变为一般情况；同时，应当缩短流窜作案、多次作案、结伙作案的提请审查批准羁押候审的时间，建议此类情况最多延长至15日即可。因为随着我国社会经济的快速发展，公安机关技术设备的不断改善，此类案件已经不再需要很长的提请审查批准时间，如网络技术的运用就已经大大缩短了公安机关犯罪信息的查询时间；此外，应当缩短人民检察院审查批准的时间，以缩短到5日为宜，因为这种程序性审查规定太长的审查时间没有必要。综上，刑事诉讼法再修改时的临时羁押期限可以规定为：公安机关对被逮捕的人，认为需要羁押候审的，应当在逮捕后的3日以内，提请人民检察院审查批准。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至15日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准羁押候审书后的5日以内，作出批准羁押候审或者不批准羁押候审的决定。亦即将侦查机关逮捕犯罪嫌疑人后临时羁押的期限控制在20日以内，从而减少侦查机关在临时羁押期间侵犯犯罪嫌疑人权利的空间。

三、取保候审制度立法完善的基本思路

取保候审制度是我国现行刑事强制措施体系中另一存在问题较多的制度。学界对现行取保候审制度存在的弊端已经进行了较为深入的探讨，大多数学者提出的基本改革思路是引进英美法国家的保释制度(32)。我们认为，虽然保释和取保候审在具体的制度设计上确实存在一些差异，但是从二者最基本的特征即犯罪嫌疑人、被告人向国家司法机关提供某种形式的担保以获得相对的人身自由，并不得逃避刑事追诉这一点而言，这两种诉讼制度的法律性质并无根本的不同。不少学者以英美法系中保释是犯罪嫌疑人、被告人的权利而我国取保候审被视为国家刑事司法权力的一种行使方式来作为二者的本质区别，实际上是一种误解。准确地说，这只是不同的立法模式反映出的不同诉讼理念，而不是两种诉讼制度的根本区别所在——虽然英美法系国家立法措辞上确实将保释界定为一种犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是从具体的制度运作来看，是否保释的决定权依然掌握在国家司法机关的手中，保释实际上依然是国家司法机关的一种权力。所以，我们主张刑事诉讼法再修改时没有必要引进保释制度或者说没有必要将“取保候审”改为“保释”，而只需要针对现行取保候审制度存在的问题，在借鉴英美法国家保释制度中的合理做法的基础上，加以完善即可。具体而言，主要应当包括以下方面：

（一）确立“取保候审为原则，羁押候审为例外”的机制

取保候审作为一种非羁押性强制措施，在我国司法实践中的适用率是很低的，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人都处于被羁押的状态。如根据统计，重庆市某主城区公安分局2002年移送审查起诉900人，其中，逮捕850人，占94.44％，取保候审32人，占3.56％，未采用强制措施18人，占2％；2003年移送审查起诉1011人，其中逮捕930人，占91.99％，取保候审53人，占5.24％，未采取强制措施28人，占2.77％。这种大量适用羁押而不适用取保候审的做法，一方面导致取保候审措施被虚置，另一方面增加了公安司法机关的羁押压力，也不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。目前实践中这种高羁押率、低取保率的状态，与立法本身对适用取保候审未加以必要强调有很大关系。我国现行刑事诉讼法只对取保候审和逮捕即羁押分别作出了规定，但对于二者应当优先适用哪一种并未明确，而直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押措施较之限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的取保候审措施无疑更能够保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避刑事追诉，因此实践中自然出现羁押率高，取保率低的现象。在国外立法中，一般强调保释应当是常态，而羁押只是例外。如在英国，只要案件的诉讼活动尚未终结，还需要犯罪嫌疑人或被告人继续到庭，法院原则上必须给予保释；美国《联邦刑事诉讼规则》第46条（A）（1）明确规定：非因极刑犯罪被捕的人都应当适用保释，除例外情况外，保释是刑事被告人的一项权利。根据美国《1984年联邦改革法》第3142条第1款的规定，在审判之前，当被控犯罪的人出席于法庭时，除例外情况予以羁押以外，法官采取一定的方式让被告人保释；日本《刑事诉讼法》第89条规定：法院在接到保释的请求以后，除例外情况外，原则上应当允许保释；韩国《刑事诉讼法》第95条规定，除了例外情况外，法庭原则上应当准许保释。在刑事诉讼法典中明确规定原则上应当保释，而不应当羁押不仅仅是一种宣示意义，对于实践工作的开展更具有指导价值。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当借鉴国外保释制度立法，采取除外规定的方式，确立“取保候审为原则，羁押候审为例外”的强制措施基本适用规则。具体而言，刑事诉讼法再修改时不应再采取现行刑事诉讼法规定哪些情况可以取保候审的立法方式，而应当改为规定除哪些情况外，公安司法机关应当准许取保候审。换言之，只要不具备法律规定的禁止取保候审的情形，公安司法机关就应当批准取保候审。至于除外的情形，可以吸收现有有关法律解释文件中的合理规定。如可以参照前述关于社会危险性的解释，对取保候审的原则作出如下规定：犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的，除具有下列情形之一的以外，公安机关、人民检察院、人民法院应当准予取保候审：（1）实施犯罪行为后逃跑或者有证据证明可能逃跑的；有毁灭、伪造证据，干扰证人作证的行为或者有证据证明可能实施前述行为的；以自伤、自残、自杀的办法逃避刑事追诉或者有证据证明可能实施前述行为的；属于累犯、犯罪集团主犯的；可能继续实施犯罪行为，危害社会的。（2）涉嫌实施了危害国家安全犯罪、严重暴力犯罪，以及其他性质恶劣、情节严重，可能判处死刑、无期徒刑或者三年以上有期徒刑的犯罪，或者法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪的。（二）改革取保候审的担保方式

我国现行刑事诉讼法规定的担保方式有两种：一是保证人担保，二是保证金担保。出于包括经济利益驱动等种种原因，司法实践中，取保候审大多采取保证金担保的方式，保证人担保的方式较少适用。相比较而言，我国刑事诉讼中取保候审的担保方式是较为单调的，如保证人担保限于自然人担保；保证金担保限于现金担保。而从一些规定保释制度的国家的立法来看，犯罪嫌疑人、被告人可供选择的担保方式是较多的。如在美国，除自然人担保这种传统的保证人担保方式外，还允许在犯罪嫌疑人、被告人无力缴纳保释金的情况下，由职业担保公司替其提供担保；除缴纳金钱的保释金担保外，还允许以个人具结的方式获得保释，即某些诚信的被告人只要在法官面前具结发誓保证按时出庭受审，就可以获得保释。在英国，法律规定了三种保释的担保方式：一是具结释放即某人在法官或者治安法官面前签署保证书或者承诺书，保证自己实施或不实施某一特定的行为，或者将缴纳一定数额的金钱作为履行该保证书或承诺书的担保；二是保证人担保，即保证人向法官或者治安法官签署具结保证书，承诺如果被保释未能履行义务，保证人将向法庭支付一定数额的金钱；三是财产担保即要求被保释人为其免受羁押提供财产担保。担保物通常是现金，也可以是旅行支票或者任何其他容易保管、在违反保释义务而被没收时能够兑换成英国货币的有价物(33)。

我们认为，国外保释制度中担保方式多样化的立法值得我国刑事诉讼法再修改时予以借鉴，这将提供给犯罪嫌疑人、被告人更多取保候审担保方式的选择，有利于其能够及时获得取保候审。因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时在担保方式方面可借鉴有关国家立法，作如下改革：一是对于具有罪行轻微且具有较好诚信品格的犯罪嫌疑人、被告人可以适用具结取保的自我担保方式。当然，鉴于这种担保方式的风险较大，在实践中应当从严审查和把握。不过从国外实践经验来看，具结保释的效果是很好的。美国20世纪60年代在纽约曼哈顿就具结释放进行过被称为“曼哈顿方案”的实验，结果表明，只要运用得当，具结保释是很有效的。在该计划实施的头三年，只有1.6％的具结保释的被告人故意不按时出庭受审，而同期却有3％的按照传统的保释制度被保释的被告人故意不按时出庭受审，后者几乎是前者的两倍。曼哈顿方案取得成功后，具结保释扩展到其他州，并被1966年美国联邦保释改革法所采纳，1984年新联邦保释改革法仍保留了这种保释方式(34)。二是在基本维持现行保证人制度不变的情况下，可以考虑规定只要被取保候审人违反取保候审义务的，保证人必须向执行机关缴纳一定数额的罚款，将保证人的义务与经济利益挂钩，从而加强对保证人的约束。相应地废除现行刑事诉讼法第55条在被取保候审人违反取保候审的义务的情况下，只有“保证人未及时报告的”才处以罚款的规定，因为保证人在被取保候审人违反取保候审义务之后才报告，一方面已于事无补，另一方面也成为保证人逃避保证责任的一种借口，如故意将被取保候审人放走然后再去报告等。通过前述修改，强化保证人的保证责任，保证人的担保风险增大，才能认真履行保证义务；三是将保证金担保改为财产担保。现行的保证金担保只能说是财产担保中的一种。为了方便犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审，应当规定广义上的财产担保。财产的范围，原则上是现金，但也可以提供其他等值的易于保管的财物、支票等有价证券以及房产证等财产凭证。

（三）规定取保候审的比例原则

与取保候审的担保有关的另一个问题是，如何解决确定保证金数额或者担保物价值这一久未解决的难题。以保证金为例，如果收取的保证金较低，则很可能起不到保证作用；反之，如果收取过高的保证金，则将加重犯罪嫌疑人、被告人的经济负担，很可能使取保候审成为少数“富人”的权利。现行刑事诉讼法对保证金的数额没有规定。“六部委”联合颁发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中则授权“对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。”而三机关的解释中对保证金收取的数额规定也不一，除最高人民检察院《规则》中规定了保证金的下限即可以责令犯罪嫌疑人交纳1000元以上的保证金外，公安部、最高人民法院的解释中均未对收取保证金的上限和下限作出明确规定。由于法无明文规定，实践中收取保证金的随意性很大。有的象征性地收取少额保证金，起不到保证作用，有的则随意收取高额保证金，甚至高达数百万元，极大地增加了被取保候审人的负担或因无法支付高额保证金而受到不恰当的羁押。如吉林省公安机关实施的《关于取保候审保证金的规定》办法第4条规定：“经济案件按涉案金额收取保证金，涉案金额在50万元以下的收取40％～50％；50万元至150万元收取30％～40％；150万元至300万元收取20％～30％；300万元至500万元收取10％～20％；500万元以上的收取10％。”“其他刑事犯罪收取保证金的数额按照2000元以上50000元以下的标准执行，一般刑事案件保证金数额2000元至10000元，重特大刑事案件保证金数额为10000元至50000元。”(35)应当说前述规定有一定的合理之处，至少它给保证金的收取提供了一个指南，但该规定存在的主要问题是收取的保证金数额尤其是经济犯罪的保证金数额显然过高。

收取保证金或者提供其他担保物，首先要能够起到保证作用，其次要适当，不能过度加重被取保候审人的经济负担，而如何在这二者之间实现平衡则是立法上一个高难度的问题。我们认为，刑事诉讼法再修改时仍然不宜规定保证金收取的上限或下限，因为我国的经济发展水平不一，每一个案件的情况也不一样，机械地规定保证金的上限或下限都未必恰当，在国外实行保释制度的国家也基本未采取这种一刀切的方式。我们主张，刑事诉讼法再修改时应当规定取保候审中的“比例原则”来解决保证金或其他担保物的收取问题。所谓比例原则，也称为必要性原则或相应性原则，是指刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为的严重程度相适应。比例原则主要是调控侦查机关侦查行为的诉讼原则，而强制措施的适用也可以纳入该原则调控的范围，对于轻微的刑事犯罪行为，不允许以调查真相困难为由而命令逮捕即羁押，是体现比例原则的一个范例(36)。从国外立法来看，对保释中的比例原则是较为注重的，多数国家刑事诉讼法中规定的“禁止过高保释金规则”就是比例原则在保释制度中的重要体现。所谓“禁止过高保释金规则”也称为“适当保释金规则”，其基本内涵是指法院不能以收取过高保释金的方法来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。从英国1689年的《权利法案》、美国1641年的《马萨诸塞州公约》以及稍后的《弗吉尼亚州宪法》，到1791年美国联邦宪法修正案都一再强调：禁止通过课以过重的保释金的方法，来限制被告人的人身自由。不过，何为过高保释金，何为适当保释金，其标准如何界定？即便在有着保释制度悠久历史的英美法国家也一直是一个悬而未决的问题。美国联邦最高法院曾经在史戴克诉博勒（StackV.Boyle）一案中对这一问题确定了一个标准即：如果法院设定保释金的数额远远高于经过合理计算出来的足以用来确保被告人到庭所需要的数量，即属于过高。但其实这依然是一个相对模糊的标准，因为如何确定“经过合理计算出来的足以用来确保被告人到庭所需要的数量”，联邦最高法院依然未能作出解释。从美国的司法实践来看，保释金收取的数额差异也是非常大的，有的案件保释金高达数百万美元，有的案件则只收取了数百美元。我们认为，对保证金收取实行“一刀切”肯定是不恰当的，而应当按照比例原则来处理这个问题，即由决定机关在排除必须羁押候审的情况下，根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、现实经济状况以及涉嫌犯罪的数额等来裁量决定。简言之，保证金的确定应当与案件的具体情况相适应，既要起到保证作用，又要不过度增加被取保候审人的经济负担。这其中一个较为重要的指标是申请取保候审人的现实经济状况，因为这是能否缴纳保证金的关键，而涉嫌犯罪的数额不宜作为确定保证金数额的主要指标。实践中有的案件涉案数额巨大，但案发时赃款已被挥霍一空，再要求其缴纳如前述公安机关按照案值比例收取保证金已经不可能，而应当按照犯罪嫌疑人、被告人的现实经济状况来确定保证金的数额或者直接予以羁押。综上，我们主张，刑事诉讼法再修改时应当确立如下适用取保候审的比例原则：用财产提供担保的，被取保候审人应当提交与其现实经济能力相适应的担保财物或财产凭证。不得要求被取保候审人提交明显超出起到保证作用所需的价值的担保财物或财产凭证。

（四）明确取保候审的期限

现行刑事诉讼法第58条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。”这十二个月是指整个刑事诉讼过程中取保候审的总时限，还是公检法三机关在侦查、起诉、审判三个阶段都可以采用十二个月的取保候审时限？从立法本意来说，应当是指前者。但是由于现行刑事诉讼法立法不严谨，规定得较为模糊，因此在理解和执行上发生了很大的偏差。根据公安部《规定》第92条的规定，在侦查期间，取保候审最长不得超过12个月；最高人民检察院《规则》第55条规定：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过12个月”，第56条规定，人民检察院在审查起诉时对公安机关已取保候审的犯罪嫌疑人要重新办理取保候审手续，“取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人”。《规则》显然就是按照前述第二种理解来执行的。最高人民法院《解释》第75条也规定应当依法重新办理取保候审手续，取保候审的期限重新计算。显然也是按照前述第二种理解来执行。如果按照公检法三机关目前的这种解释方式，一个犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仅取保候审的期限就可能达到三年。虽然取保候审是一种限制人身自由的措施，但一个公民如果三年都背负犯罪嫌疑人、被告人的名声而得不到最终处理，时刻处于遭到刑事追诉的可能之中，其受到的身心压力无疑是巨大的。我们认为，三机关的解释实际上反映了一种权力本位思想，体现了各机关都希望扩充自己权力的意识，是完全与刑事诉讼法的立法本意相违背的，而且一个案件取保候审可以达到三年也有违案件处理的常规。一般情况下，如果犯罪嫌疑人、被告人已经归案，一个案件的处理时间一年已经足够。这其中，侦查由于涉及到取证时间可能稍长，而到了起诉、审判阶段，证据已经固定，再给与较长的时间就不一定有必要。按照刑事诉讼法的规定，人民检察院审查起诉的期限为一个月，重大复杂的案件再延长半个月，人民法院审理案件的期限也是一个月，至迟不得超过一个半月。在起诉和审判环节上再分别要求十二个月的取保候审时间，显然毫无意义。而且太长的取保候审时限也会助长公安司法机关办理案件时可能出现的惰性，不利于提高诉讼效率。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当对取保候审的期限重新予以明确，方案有两个：其一是对现行刑事诉讼法第58条的措辞进行修改，强调十二个月是适用取保候审的总时间。如可以规定：在刑事诉讼过程中，对同一犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的期限累计不得超过十二个月。其二是可以考虑采取分阶段的方法来规定取保候审的时间，将总时间控制在12个月以内。如结合前述关于起诉期限和审判期限的规定，可以规定：公安机关在侦查过程中对犯罪嫌疑人采取取保候审的期限不得超过六个月。人民检察院在审查起诉过程中对犯罪嫌疑人采取取保候审的期限不得超过三个月。人民法院在审判过程中对被告人采取取保候审的期限不得超过三个月。这样既与人民检察院、人民法院的案件处理时限相衔接，也考虑到了侦查程序的特殊性，并将取保候审的总时间控制在了12个月以内，也不失为一种较好的选择。

（五）强化对“逃保”的惩戒

所谓逃保，即弃保潜逃，是指犯罪嫌疑人、被告人在取保候审后潜逃，以逃避刑事追诉的行为。逃保是被取保候审人违反取保候审义务的极端表现。我国司法实践中，被取保候审人尤其是罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保候审人逃保的现象屡见不鲜。导致被取保候审人敢于逃保的一个重要原因是现行刑事诉讼法规定被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审的义务（其中当然包括了逃保这种情形），所受到的处罚只是“已缴纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新缴纳保证金，提出保证人或者监视居住，予以逮捕。”换言之，逃保只会产生程序上的不利后果，却不会遭致实体上更为不利的处分，最多不过作为原犯罪行量刑时的一个酌定情节。两相比较，对于罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保候审人来说，逃保自然是一个有利的选择。

对于逃保行为的规制，国外立法有较为成熟的做法。其基本要点是被保释人逃保的，在实体上构成独立的罪名，与原犯罪行实行数罪并罚。如英国《1976年保释法》规定：如果被保释人未自动归案且无正当理由或者未在指定期日之后合理可行的时间内到指定地点自动归案，将构成犯罪，其犯罪行为将由治安法院或者刑事法院进行审判，将可能构成潜逃罪或者按藐视法庭罪处罚。如果由治安法院进行简易审判的，犯罪人应当被判处不超过3个月的监禁，或不超过400英镑的罚款，或者两者并用。如果由刑事法院进行审判或因藐视法庭罪受到处罚的，应当被处以不超过12个月的监禁或罚款，或两者并用(37)。美国《1984年联邦保释改革法》规定，对于被保释人逃保的，构成脱保罪。对于脱保罪，根据原被指控的罪行的轻重来处以不同的刑罚，即（1）原被指控可判死刑、终身监禁或15年以上监禁犯罪的，脱保罪将处以罚金或10年以下的监禁或者二者并处；（2）原被指控可判5年以上监禁的犯罪的，脱保罪可处以罚金或5年以下监禁，或二者并处；（3）原被控其余重罪的，脱保罪可处以罚金或2年以下监禁或二者并处；（4）原被控轻罪的，脱保罪可处以罚金或1年以下监禁。同时对于脱保罪，法律要求在对被告人原被指控的犯罪的判决中一并进行审判(38)。在我国香港地区，根据《刑事诉讼条例》第91条第（1）、（2）款，已获保释而没有合理理由未能按照法院的要求回复羁押的，即为犯罪；任何已获保释者有合理理由但未能在法庭指定的时间里回复羁押的，同样也构成犯罪。这两种罪行经简易程序认定后可判处7.5万港元罚金，并处12个月监禁(39)。

我们认为，规定被取保候审人逃保构成独立新罪的这种立法方式，虽然不能杜绝逃保现象的发生，但是由于它增大了逃保的风险，加强了对逃保的惩戒力度，较之现行刑事诉讼法的规定，对于规制逃保行为肯定能够起到更好的效果。被取保候审人同样也会权衡利弊，仅仅因为逃保而遭致更为严重的刑罚对其而言肯定是得不偿失，自然逃保的可能性、积极性就会降低。因此，我们主张借鉴有关国家或地区的立法，规定被取保候审人逃保的，构成独立的新罪，即可以在刑法修改时增设或以司法解释的方式增设逃保罪，与原犯罪行实行数罪并罚，立法上可以作出如下规定：刑事诉讼中，被取保候审人潜逃的，处以三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处以三年以上七年以下有期徒刑，并与原犯罪行实行数罪并罚。这样，被取保候审人基于对加重刑罚的畏惧，将更好地遵守法律规定的义务，从而有效防止弃保外逃，取保而不候审的现象的发生。

四、拘传制度立法完善的基本思路

在现行刑事诉讼法规定的强制措施体系中，拘传是严厉性最轻的一种强制措施。或许正因为此，刑事诉讼法对拘传的规定也最为简单，只有第50条、第92条有所提及，而且第92条关于拘传时间也未纳入强制措施一章作出规定，实际上是作为讯问犯罪嫌疑人的时间来规定的。对于拘传的条件、拘传的程序等基本问题现行刑事诉讼法也都未作规定。值得注意的是，司法实践中拘传的适用率是很低的。如根据统计，重庆市S区公安机关2002年到2003年移送起诉1312人，适用拘传为0人；S区人民检察院2004年的自侦案件中，共查办13件16人，无一适用拘传的强制措施(40)。尽管如此，鉴于在未采取限制或者剥夺人身自由的强制措施的情况下，拘传具有不可替代的作用，而且拘传的目的主要是讯问，与讯问犯罪嫌疑人的侦查行为紧密相关，因此，拘传措施在刑事诉讼法再修改时应当保留并予以完善。

（一）明确拘传的条件，规范拘传的程序

现行刑事诉讼法第50条规定：人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传。但对于拘传的条件、拘传的程序等基本问题却未作出明确规定。公安部《规定》第60条、第61条对拘传的条件、程序作了补充规定，在一定程度上弥补了刑事诉讼法的缺陷：公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。需要拘传的，应当填写《呈请拘传报告书》，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准；公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示《拘传证》，并责令其在《拘传证》上签名（盖章）、捺指印。最高人民检察院《规则》、最高人民法院《解释》也对拘传的条件、程序作出了相应的规定。我们认为，刑事诉讼法再修改时应当吸收这些法律解释文件的合理之处，对拘传的条件、程序等基本问题作出明确的规定：公安机关、人民检察院、人民法院根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人、被告人或者经过依法传唤无正当理由拒绝到案的犯罪嫌疑人、被告人，可以拘传。执行拘传的人员不得少于二人。拘传时，应当向被拘传人出示拘传证。

（二）正确界定拘传的持续时间，明确两次拘传之间的间隔时间，防止变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人

根据现行刑事诉讼法的规定，每次拘传持续的时间最长不得超过12个小时。对此，侦查机关普遍反映时间太短，实践中公安机关大量采用留置盘问措施而不愿意采用拘传，或将拘传与留置盘问混用以及在极短时间内连续拘传等问题的存在都与争取讯问时间有很大关系(41)。而理论界对于拘传时限如何改革也观点不一。有的学者认为现行刑事诉讼法规定的拘传时限确实太短，有必要将其延长至24小时；有的学者则认为现行刑事诉讼法规定的拘传时限已经较长，主张将拘传持续时间限定为不得超过8小时。我们认为，如果将拘传时间延长至24小时，固然有利于侦查机关讯问活动的开展，但这也就意味着犯罪嫌疑人、被告人要持续接受24小时的讯问，未免有搞疲劳战术，侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利之嫌。而在现行刑事诉讼法规定12小时拘传时间尚不适应讯问实践需要的情况下，再将拘传时间缩短为8小时，固然有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的休息权利，但无疑将更加束缚侦查机关讯问活动的开展，也就将迫使侦查机关采用更多的“变通”措施来弥补讯问时间的不足。因此，我们主张，鉴于延长或缩短拘传时间都是两难的问题，而相对而言，现行刑事诉讼法规定的12小时拘传时间尚较为合理，故刑事诉讼法再修改时对于拘传时间以维持现行刑事诉讼法规定的最长不得超过12小时为宜。

刑事诉讼法再修改时还必须解决的一个问题是应当明确规定两次拘传之间的间隔时间。现行刑事诉讼法虽然规定不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，但是对于两次拘传之间的间隔时间为多少却未作出明确规定，也就导致何为连续拘传无法界定，以至于实践中出现了犯罪嫌疑人刚出拘传室的门就又被再次拘传的做法。对于两次拘传之间的间隔时间究竟应为多少，理论上也有争议。一些学者主张，为保证被拘传人有足够的休息和安排工作或生活的时间，应当规定两次拘传之间的间隔时间不得少于12小时(42)。我们认为，两次拘传之间间隔12小时未免过长，即使在英国这样所谓注重人权保障的国家也未给与犯罪嫌疑人两次讯问之间间隔12小时的处遇。英国《1984年警察与刑事证据法》执行守则C第12.2条规定：犯罪嫌疑人在警察署接受讯问时，“在任何24小时内，必须允许被拘留者享有连续8小时的休息时间，不应受讯问、转移或来自警察人员的打扰。休息时间一般应在夜间。”因此，我们主张，刑事诉讼法再修改时可以借鉴英国立法，对两次拘传之间的间隔时间以界定为8小时为宜，一方面通过明确间隔时间，起到防止以连续拘传的方式变相拘传犯罪嫌疑人的作用；另一方面也避免间隔时间过长，以利于侦查机关侦讯活动的及时进行。

五、取消监视居住制度

我们主张，刑事诉讼法再修改时应当取消监视居住制度。主要理由如下：

（一）监视居住与变相羁押之间的界限难以把握，执行难度大

学理上一般认为，监视居住是一种较取保候审严厉，并不剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由而仅是限制其人身自由的强制措施。但是根据现行刑事诉讼法第57条第（一）、（二）项的规定，被监视居住的人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人。而这种状况，根据刑事诉讼法第58条的规定，最长可以持续六个月，再加上由于立法对到底是在整个刑事诉讼过程中最长不得超过六个月，还是在侦查、起诉、审判每个阶段都可以最长不超过六个月没有明确规定，也就意味着最长可以持续到18个月。无论从字面上理解还是司法实践中的操作情况来看，一个人在6个月甚至更长的时间内不能离开自己的住处或指定的居所，不能会见其他人，而且一举一动处于被监视之下，这与被羁押六个月或是更长时间有何本质的区别？——只不过把羁押地点从看守所改到了被监视居住人的住处或者指定的居所，把监视人由武装警察改为侦查人员，少了高墙电网而已，其严厉程度在某些方面如持续时间长等甚至超过拘留、逮捕而产生的羁押措施。监视居住与变相羁押之间的界限到底如何界定？到底被监视居住人的活动范围应当有多大？监视的尺度如何来把握？如何防止在监视居住时侵犯其同居者或相关人员的利益？如此等等，这些问题要具体执行起来，都是难度非常大的。对于这样一种问题很多，不好操作，执行难度大，容易侵犯犯罪嫌疑人人身自由权利的强制措施制度，我们认为，没有再保留的必要。

（二）监视居住极大地增加了执行机关的诉讼成本，不符合诉讼经济原则

所谓诉讼经济原则，是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法和手段。刑事诉讼中的诉讼经济原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值即客观公正。诉讼经济的实际根据在于司法资源的有限性(43)。如果按照诉讼经济原则来审视，监视居住这一强制措施制度可以说完全与其是背道而驰的。从监视居住的实际运用情况来看，绝大多数情况下，不论被监视居住者有无固定住所，执行机构均在指定的居所监视，并派专人看守。如有的公安机关将被监视居住人的住处换为派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所；有的公安机关将被监视居住人置于宾馆、旅店的特定房间不得离开；有的公安机关租用一个或几个招待所，将所有被监视居住人都关押在内，另加警察看守等等(44)。撇开这些做法的合理性和合法性不言，仅就经济角度来看，指定居所就意味着国家诉讼成本中的财力、物力成本增加，专人看守就意味着国家诉讼成本中的人力成本增加，将监视居住变成变相羁押就意味着国家诉讼成本中的错误成本(45)增加。在我国司法资源原本就极为有限的现实国情下，监视居住这样一种高成本、低收益的强制措施没有再保留的必要。

（三）监视居住适用条件模糊，适用率低，实践价值不大

一般认为，监视居住是一种比取保候审更为严厉的强制措施，从实践中执行情况来看，确实也比取保候审严厉得多。但根据刑事诉讼法的规定，监视居住的适用对象、范围与取保候审是相同的。对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，公检法机关既可以取保候审，也可以监视居住，具体由公检法机关根据案件情况决定。实践中，“一般来说，监视居住适用于找不到保证人且无力交纳保证金而无法取保候审的犯罪嫌疑人、被告人。”(46)换言之，实践中适用监视居住的条件和立法上规定的条件相去甚远。而且，仅仅因为找不到保证人且无力交纳保证金而无法取保候审就被采取更为严厉的强制措施，这对于犯罪嫌疑人、被告人来说，是不公平的。

正是由于监视居住存在前述条件模糊，界限难以把握，不好操作，诉讼成本高，执行难度大等问题，司法实践中，公安司法机关一般不愿意采取监视居住的措施，监视居住的适用率在现有强制措施体系中是最低的。如根据统计，重庆市S区公安局2003年移送审查起诉1013人，适用监视居住1人，适用率不到千分之一；S区人民检察院在自侦案件中自2000年至2005年以来，只对1人适用过监视居住措施。对于这样一种在实践中没有多大适用价值的强制措施，没有再保留的必要。

结语

丹宁勋爵曾经指出：“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”(47)刑事强制措施制度作为保护社会不受犯罪分子危害的重要手段之一，作为刑事诉讼中国家权力与公民权利的平衡器之一，其改革和完善无疑是我国刑事诉讼法再修改中极为重要的一环。本文关于建构“拘传、逮捕、取保候审、羁押候审”的新的强制措施体系以及对相关制度的改革建议，为刑事诉讼法再修改时完善我国刑事强制措施制度提出了一种可供选择的模式。

注释:

①(43)徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》（3），法律出版社，2004年版，第244、138页。

②宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。

③严格意义上讲，我国现行刑事诉讼法中规定的逮捕包含了两种情形：一是动词意义上的逮捕，即控制犯罪嫌疑人、被告人人身的行为。如刑事诉讼法第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外……”即是此层意义上的逮捕，类似于侦查实践中所谓的抓捕。二是名词意义上的逮捕，即较长时间剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的羁押状态。由于现行刑事诉讼法没有将“羁押”规定为一种强制措施，实际上逮捕措施就直接产生了羁押的效力。如刑事诉讼法多个法条中“需要逮捕的”、“不批准逮捕的”等规定，实际上是指“需要羁押的”、“不批准羁押的”。由于动词意义上的逮捕是瞬间行为，而名词意义上的逮捕是持续行为，而且瞬间行为直接导致持续行为的产生，因此，我国现行逮捕制度的基本特征可以概括为逮捕即产生羁押的效力。

④陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第235页。

⑤孙谦：《论逮捕》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第5卷），法律出版社，2000年版，第89页。

⑥如刑事诉讼法第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件……”；第124条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。”等。

⑦周欣、王大为：《对中国刑事拘留、逮捕及其执行中存在的问题的思考》，载《中德强制措施研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第235页。

⑧参见陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，中国人民大学出版社，2000年版，第263页。

⑨(13)(24)参见《德国刑事诉讼法典》第114、115、115a条，李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第50～51、48～50、53页。

⑩参见彭勃：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社，2002年版，第86页。

(11)(29)参见《法国刑事诉讼法典》第144条，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社，1997年版，第68、30页。

(12)［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社，2004年第96页。

(14)(19)陈瑞华：《未决羁押制度的理论反思》，载陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社，2004年版，第5、25页。

(15)陈光中主编：《刑事诉讼程序法学》，中国政法大学出版社，1998年版，第286页。

(16)绝大部分刑讯逼供都发生在看守所内，甚至有的刑讯逼供是由看守所干警来进行的。如山西岚县割舌案就发生在被害人被羁押时所在的看守所内，看守所指导员根据公安局副局长的指示对嫌疑人进行了令人发指的刑讯逼供。参见《南方周末》2001年3月1日第1版。

(17)中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展——赴英考察报告》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，1998年版，第327页。

(18)［英］安祝·桑达斯等：《英国警察权力与犯罪嫌疑人权利的立法平衡与实践》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社，2000年版，第192页。

(20)对于临时羁押的，除统一交由下设于司法行政机关的看守所执行羁押这一思路外，还有一个改革思路即借鉴英国的羁押立法，对公安机关逮捕犯罪嫌疑人后需临时羁押的，可以在公安机关内部设立临时羁押所。同时，临时羁押所由公安机关下设的警务“督察”部门管理，管理人员应当具有较高级别如警督以上的警衔。该部门不得参与侦查活动，其主要职责是保证在临时羁押期间侦查机关的侦讯行为依法进行，保障犯罪嫌疑人的权利不受侵犯。根据目前公安机关下设机构的职能分工，警务“督察”部门现有的职责即是对警察的违法行为进行监督审查纠正，因此，由其来负责临时羁押，是较为恰当的。但这种改革方案存在的主要问题是由于根据本文的设计，逮捕将成为刑事诉讼中最常用的一种强制措施，逮捕后需要临时羁押的量是很大的，这就意味着要重新修建大量的拘留所，而这也就意味着诉讼成本的大量增加。在目前我国司法资源投入有限的情况下，象英国法类似的设计是不太现实的。而将看守所划归司法行政机关管理，相对来说，可行性要大得多。在这种体制下，公安机关将犯罪嫌疑人逮捕后，交看守所临时羁押即可。看守所在管理上则可以将被临时羁押的犯罪嫌疑人和被羁押候审的犯罪嫌疑人分别进行羁押。

(21)《超期羁押绝不亚于错案》，载《人民日报》2002年7月31日第1版。

(22)《执法检查，不走过场》，载《法制日报》2001年3月1日。

(23)陈卫东等：《法国刑事诉讼改革的新进展》，载《人民检察》2004年第10期。

(25)参见潘金贵：《我国建立刑事预审程序的若干问题研究》，载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第3卷），中国检察出版社，2005年版，第135页。

(26)参见徐静村等：《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案（学者拟制稿）》，载徐静村主编《刑事诉讼前沿研究》第4卷，中国检察出版社，2005年版，第20页。

(27)(41)(44)参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题调研报告》，中国方正出版社，2001年版，第12～14、11、19页。

(28)如实践中公安机关将劳动教养与拘留混用以规避刑事拘留期限就涉及到劳动教养的很多问题，仅在刑事诉讼法的层面上是解决不了的。

(30)宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第210页。

(31)这种侦查机关控制犯罪嫌疑人后立即向检察机关报告的制度在国外有立法例可循。如法国刑事诉讼法就规定，司法警官因侦查所必需，在拘留嫌疑人后，应当在最短时间内报告共和国检察官。参见《法国刑事诉讼法典》第63条。余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社，1997年版，第30页。

(32)参见陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社，2003年版。

(33)参见徐静村、潘金贵《论英国保释制度及其借鉴意义》，载《现代法学》2003年第6期。

(34)李剑非：《美国保释制度简介》，载《中外法学》1993年第4期。

(35)王纯：《取保候审保证金执行中存在的问题与对策》，载《中国刑事法杂志》总第34期。

(36)［德］约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》中译本引言。载李昌珂译，中国政法大学出版社，1995年版，第13页。

(37)参见中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法》（选编），中国政法大学出版社，2001年版，第190页。

(38)参见王以真主编：《外国刑事诉讼法资料选编》，北京大学出版社，1995年版，第310页。

(39)参见赵秉志主编：《香港刑事诉讼程序法》，北京大学出版社，1996年版，第87页。

(40)实践中，拘传适用率低的主要原因在于：拘传的法定时间为12个小时，公安机关普遍嫌短，因而宁愿采取时间较长的留置措施。检察机关自侦案件鉴于案件性质的特殊性，要么直接采取羁押措施，要么直接采取取保候审或监视居住措施，由于此类案件犯罪嫌疑人一般有较高的文化素养，在对其采取非羁押性措施的情况下，基本上都能随传随到，无需用拘传的手段保证其到案。

(42)陈卫东主编：《刑事诉讼法实施问题对策研究》，中国方正出版社，2004年版，第7页；徐静村主编：《21世纪中国刑事程序改革研究》，法律出版社，2003年版，第74页。

(45)所谓错误成本（ErrorCosts）是指由于国家专门机关对被告人的不当追诉或错误判决所造成的耗费。参见李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社，1999年版，第76页。

刑事强制范文篇5

(一)在权力结构的配置上，体现出立法授权的平级性。从我国现行刑事诉讼法的规定来看，公安机关享有拘传、取保候审、监视居住、拘留、提请批准逮捕及执行逮捕的权力，检察机关享有拘传、取保候审、监视居住、拘留、自行决定逮捕及批准逮捕的权力，审判机关享有拘传、取保候审、监视居住及决定逮捕的权力。这样的立法规定表明，我国刑事诉讼强制措施在权力结构的配置上与西方法治国家有明显的不同，体现出立法授权的平级性：一是在纵向上，立法上没有按照上下层级结构的要求设立一个统一或独立的权力审查机关。刑事强制措施主要是根据刑事诉讼流水作业的不同阶段，由公、检、法三机关根据各自的办案需要予以适用。二是在横向上，公、检、法三机关所拥有的权力基本上处于一种平行状态。除公安机关适用逮捕需经检察机关批准及检察机关自行决定的逮捕需由公安机关执行外，三机关都可以自行决定是否适用强制措施及适用何种强制措施，因此，三机关的权力是并行的，没有严格意义上的高低和大小之分。

(二)在强制措施的体系上，体现出审前羁押的混同性。我国刑事强制措施体系由拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕五大措施组成。在大多数国家立法中，都将强制到案的措施与审前候审的措施分离，审前羁押需经特定的司法程序方可适用。与西方国家不同，作为审前一种最为严厉的剥夺人生自由的手段，除在为数不多的几个法条里能够找到“羁押”和“侦查羁押”的字眼外，审前羁押的字眼在我国刑事诉讼法中无从找到，立法上并没有将审前羁押设置为一种独立的强制措施，而是将其混同于拘留和逮捕这两大措施之中：一是从拘留措施来看，虽然在立法技术上将拘留设计为临时剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制到案措施，但最长羁押时限为37天的制度设计，导致本应以临时羁押为本质的拘留与长期关押的审前羁押没有实质的区别。二是从逮捕措施来看，立法上将逮捕设计为审前羁押的法律程序。逮捕的性质归根结底是通过国家权力和法律程序剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态。由此可见，拘留与逮捕作为我国刑事诉讼中最为严厉的强制措施，实际上就是以暂时剥夺犯罪嫌疑人之人身自由为手段而将其在法庭审判前予以关押的审前羁押。

(三)在强制措施的适用上。体现出比例原则的缺位性。刑罚有轻重之分，刑事强制措施的适用和期限也应当与所指控的犯罪行为的严重性和可能课处的刑罚相适应，等待审判的人被置于羁押状态应当是一种例外并尽可能短暂，同时不能通过收取过高保释金的方法来限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，这就是国际社会通行的刑事强制措施适用的比例原则。我国刑事强制措施的设置，仅从类型设置上，按照比例原则的基本要求，由轻缓到严厉的顺序将拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕依次排列，但到具体强制措施的适用上，并未将比例原则予以明确的规定和支持：一是立法上没有体现“非羁押为原则，羁押为例外”的基本精神。现行刑事诉讼法对取保候审和逮捕分别在不同的条文中作出了规定，并且对取保候审用“可以”、对逮捕却用的是“应当”的立法表述，由此确立了以逮捕为核心的强制措施适用准则。二是操作上没有符合罪行与羁押期限相适应的要求。虽然《刑事诉讼法》第69条及第127条分别就“流窜作案、多次作案、结伙作案”的拘留期限延长和“犯罪嫌疑人可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚”的羁押期限延长有专门规定，但并没有对轻罪犯罪嫌疑人、被告人的最长羁押期限作出明确规定，也没有在操作上对羁押期限的延长进行严格的审批和控制。三是我国刑事诉讼法对于收取保证金的数额没有限制，对按照何种标准进行收取也没有明确规定。

(四)在强制措施的程序上，体现出救济机制的失衡性。按照“有权利则必有救济”的法律理念，当公民的个人权利和自由遭受国家机构的侵害时，必须给予个人获得司法救济的机会。从现行强制措施适用的程序设计来看，法律没有赋予相对当事人必要的救济程序和救济手段，救济机制处于失衡的状态：一是各类强制措施的适用大多采用内部的、书面的行政性审批程序，或者采取公安机关呈请、检察机关审批的行政性审查程序，当事人与其他诉讼参与人无法参与其中，完全处于一种被动的地位；二是在刑事诉讼法第六章涉及到强制措施的27个条文中，只有《刑事诉讼法》第73条规定“办案机关发现采用强制措施不当时，及时撤销、变更”的自行纠正途径及第75条规定“犯罪嫌疑人、被告人认为强制措施超过法定期限的，申请司法机关给予解除”的自我救济途径，法律再也没有赋予犯罪嫌疑人、被告人其他自身救济及社会救济的途径和手段；三是救济程序的操作性差，法律所赋予相对当事人为数不多的救济途径，主动权也主要掌握在办案机关手中。

二、我国刑事强制措施的制度缺陷

(一)平级的权力配置缺乏权力行使的彼此制衡。现行刑事强制措施的权力配置模式，是以保障诉讼为基点的，对于提高侦查效率，及时有效地控制犯罪嫌疑人、被告人，防止其逃避刑事追诉，保证刑事诉讼的顺利进行是比较有效的，但这种模式的制度缺陷也相当明显：从表面上看强制措施的权力也体现出了一定专属性，即强制措施专属公、检、法三机关所有，但平级的权力结构配置与西方国家仅授权给独立的司法机关相比，这种专属性并不突出，并没有达到制度本身所要求的程度。权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准。由于除逮捕外，三机关都有权根据自己的办案需要决定强制措施的适用，而且三者的权力也没有大小和从属之分，这种偏重于赋予国家机关广泛适用权力的制度设计必然会弱化权力与权力之间本身应有的制衡。司法实践中，公、检、法三机关对于各自所采用的强制措施，一般不存在相互监督或制约，彼此都不干涉和过问。虽然理论上法律赋予了检察机关侦查监督权，但由于这种监督属于一种事后监督、间接监督手段，其所能起到的监督制衡作用也相当有限。由于权力没有制衡，出于完成侦查破案任务、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力，强制措施适用的随意性和频繁性也就不可避免。

(二)混同的体系设置导致审前羁押的普遍存在。从控制犯罪出发，侦查机关势必会经常动用拘留或逮捕等强制手段，为避免因拘留、逮捕的经常适用而导致审前羁押的大量存在，有必要将强制到案的措施与审前候审的措施进行科学的分离。由于我国现行强制措施体系没有单独设立审前羁押这一强制措施，而将其作为拘留和逮捕的附属结果，导致实践中审前羁押普遍化现象非常突出：一是现行法律规定可以拘留的情形相当宽泛，而侦查机关负责人就可决定拘留措施导致审前拘留的大量存在，与此同时，缺乏审批控制机制导致司法实践中随意延长拘留羁押期限大行其道。二是“捕押合一”使得一旦适用逮捕措施就可能导致对犯罪嫌疑人数月甚至数年的羁押。由于羁押后对调查取证和讯问非常方便，因此，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羁押后，除非迫不得已，司法机关很少考虑是否还有继续羁押的必要而改变为其他强制措施的情形。由此，决定了我国刑事诉讼强制措施中以拘留、逮捕为核心，犯罪嫌疑人、被告人在被羁押状态下接受侦查、检察人员讯问以及法庭审判，是绝大多刑事案件的“常规程序”。

(三)缺位的比例原则影响强制措施的合理适用。比例原则以法律的形式要求国家所实施的行为应适合于其法定的职能和目标，要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段，且所侵犯的私益与所保护的公益必须是成比例的。由于我国现行刑事强制措施中比例原则的缺位，直接影响到司法实践中强制措施的合理适用：一是过度依赖羁押性手段，而对取保候审、监视居住等羁押的替代性手段基本弃之不用。虽然我国刑事诉讼法根据案件情况以及诉讼的需要设置了五种轻重不同的强制方法，但由于没有明确“羁押为例外”的基本原则，致使我国刑事强制措施体系在适用中出现严重的不均衡，羁押的适用率远远高于其他强制措施。二是由于没有明确罪行与羁押期限相适应的要求，再加上审批程序的不严格，侦查机关常以貌似合法的各种理由延长羁押期限，导致实践中常常出现最后被判处1年有期徒刑的嫌疑人与被判处10年有期徒刑的嫌疑人的审前羁押期限相同的现象。三是保证金收取混乱。由于没有相应的限制，侦查机关有很大的自由裁量权，极易导致权力适用中的滥用。

(四)失衡的救济机制弱化保障人权的功能发挥。“强制措施是刑事诉讼中直接关系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，人身自由又是人权的核心内容。因此，强制措施的适用与人权保障有密切的关系。”我国刑事强制措施失衡的救济机制，使天生处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人根本无法与强大的国家权力抗衡。在办案机关能灵活机动地运用强制措施以有效地控制犯罪的同时，强制措施本应有的保障人权的功能也被弱化了：一是由于未设定犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告程序，对犯罪嫌疑人、被告人是否采取刑事强制措施，采取何种刑事强制措施，完全由作为控诉一方的公安机关、人民检察院决定，作为被控诉一方的犯罪嫌疑人、被告人只能被动接受，没有任何反对的权利。犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关、人民检察院采取的强制措施有错误，对被采取的强制措施不服时，也没有任何司法救济手段。二是即便已有的救济手段，由于最终决定权把握在办案机关手中，也无法有效地保障当事人的权利。如《刑事诉讼法》第75条虽然明文规定犯罪嫌疑人、被告人等有权要求解除已超过法定期限的强制措施，但向哪个机关提出，法律并没有明确规定。如果要求解除没有得到准许，当事人应该如何救济，也没有明文规定，这使实践中他们的合法要求也很难得到保障。

三、完善我国刑事强制措施的构想

(一)优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。不同的宪政体制、司法体制决定了不同的诉讼权力配置，从目前我国的情况来看，重新分配强制措施的适用权力，通过全面引进西方司法审查制度来实现权力的制衡是不现实的。笔者认为，切实可行的办法是在现有权力配置的基础上，对权力的适用进行优化整合，以实现权力之间的相互制衡。具体措施可以考虑从以下几个方面人手：

1对公安机关适用强制措施权力适当分离。虽然立法上将强制措施适用权分配给公、检、法三机关，但由于调查取证、查获犯罪嫌疑人、查明犯罪事实的主要压力主要在侦查阶段，所以强制措施的适用主要集中在有侦查权特别是普通案件侦查权的公安机关手中。为改变权力过于集中不受约束的现状，有必要对公安机关手中的权力进行适当分离：一是改变拘留完全由公安机关自行决定的做法。规定公安机关必须在拘留嫌疑人48小时之内将有关案件材料报同级检察机关备案，检察机关认为拘留不符合条件的，有权提出纠正意见。二是加强对羁押期限延长的控制。要求公安机关对三种特殊案件延长提请逮捕期限必须经过检察机关的许可，从而有效控制司法实践中随意延长羁押期限的现象。

2对自侦案件强制措施权力上收一级。关于对检察机关自侦案件强制措施适用权力如何进行法律控制，一直是广为争议的话题。争论的分歧点主要集中在是由审判机关进行控制还是由检察机关进行控制。笔者认为，虽然由审判机关来控制更能够实现权力制衡的目的，但先天不足的制度支撑使这种方式与我国现存法律制度产生不可逾越的鸿沟。更为实际的做法是：通过上收一级的方式，加强内部监督，以保证强制措施适用的质量。同时，还可以强化人民监督员制度等方式局部化解检察机关自行决定带来的种种弊端。

3对审判机关强制措施适用完善程序。由于审判机关适用强制措施相对较少，可以通过内部职能分离的手段加强制约。法院决定适用强制措施的，可以考虑建立听证制度，完善决定程序，由不同职能部门分别行使强制措施决定权和案件审判权，及时将强制措施决定书送达上一级检察机关以接受监督。

(二)正确认识强制措施诉讼功能。科学定位强制措施体系。强制措施的诉讼功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行，其固有特征在于对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，而不具有惩罚性。受长期以来“重打击、轻保护”思想的影响，我们在强制措施诉讼功能的认识上也存在一定的偏差，习惯于以惩罚犯罪为中心。因此，必须从更高的层次上来正确认识强制措施的诉讼功能。科学定位强制措施体系：

1缩短拘留的期限，还原其强制到案措施的本义。为改变现行拘留时间过长，客观上造成“拘押合一”的现状，使拘留切实成为真正的强制到案的措施，有必要缩短拘留的期限。结合我国侦查手段及侦查能力的实际情况，最长以不超过14天为宜。

2提高逮捕的条件，对逮捕进行程序进行正当化改革，控制逮捕的适用率。当前逮捕的条件过低是导致审前羁押特别是轻刑犯也大量羁押的重要原因。通过立法提高逮捕的条件，将逮捕的条件由现行“可能判处徒刑以上”改为“可能判处三年有期徒刑以上”，可以从源头上有效地降低羁押率。同时，增加逮捕的“告知和听审”程序，要求检察机关在审查批捕过程中听取犯罪嫌疑人及其法定人、被告人、辩护律师的意见，以控制逮捕的适用率。尽可能在不对现行强制措施体系作较大改动的情况下，最大限度地减少“逮押合一”所带来的负面效应。

3扩大取保候审对象的范围，增加适用条件的可操作性。结合我国刑事诉讼的实际情况，改变现行立法条文所采用的“可以”的立法表述，增加取保候审条件的刚性规定。同时，为改变现行取保候审适用条件模糊，实践中对“有社会危险性”的理解完全依办案人员主观认定带来的弊端，增强取保候审适用条件的可操作性，可以通过采取列举的方式，明确取保候审的条件及例外情形，只要犯罪嫌疑人符合条件的，原则上应当允许取保候审。

(三)理性构建强制措施比例原则。合理规制强制措施适用。在强调维护秩序、尊重人权的今天，在刑事诉讼强制措施制度中确立和引进比例原则具有更为重要的意义。当然，以“司法审查、保释为原则，羁押为例外”制度的构建不可能在我国一蹴而就，我们应当在现有的基础上理性构建出我国刑事强制措施的比例原则，以实现司法实践中对强制措施适用的合理规制。

1将比例原则确立为刑事强制措施适用的一项基本原则。除在具体的条文设置上体现比例原则外，为实现强制措施的适用及其严厉程度最小化，使其对犯罪嫌疑人、被告人审判前的影响降低到最低限度，有必要将比例原则作为刑事强制措施适用的一项基本原则，并用比例原则的基本要求引导和规制司法实践中各类刑事强制措施的适用。

2根据可判刑期的不同，确定相应的最高羁押期限。结合我国刑法的规定，可考虑对三年以下有期徒刑、三至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑以上刑罚三个档次，分别设定一个最高羁押期限。一旦达到最高羁押期限，无特别情况的，应立即变更强制措施。

3确定保证金上限和相关比例。我国批准加入的《公民权利与政治权利国际公约》中将收取过重保证金作为侵犯人权的表现而予以禁止。因此，有必要根据我国经济发展情况确定一个相对合理的保证金上限。同时，明确要求取保候审决定机关在决定保证金数额时应根据犯罪的性质和情节、人身危险性、现实经济状况以及涉嫌犯罪的数额来综合裁量。

(四)适度完善强制措施救济机制，有效保障公民基本权利。多年来，我国比较注重权力对权力的制约，对以公民权利制约国家公权力则不够重视，忽视了公民自我救济的力量。刑事强制措施制度的完善应当注重强化犯罪嫌疑人、被告人的救济权利，通过犯罪嫌疑人、被告人行使权利来制约办案机关的权力滥用，以实现有效保障公民基本权利的目的。当然，在犯罪态势高发及侦查能力不足的矛盾仍旧非常突出的情况下，我国强制措施的救济机制不宜定位过高，而应在原有的机制上适度完善：

1赋予犯罪嫌疑人、被告人对强制措施不服的申告权。司法审查的实质在于在办案机关之外，由另一个机关对其进行控制。结合我国的实际情况，全面引进强制措施救济的法官司法审查还不太现实，可以考虑将法官审查与检察审查相结合。具体而言，对公安机关直接采取的强制措施寻求救济的，由检察机关受理；检察机关直接采取的刑事强制措施寻求救济的，由法院受理；法院采取强制措施的，由上一级法院受理。

刑事强制范文篇6

如何正确对待各种没有“法律”依据的强制方法以及如何协调各种合法强制措施之间的关系，成为完善我国刑事强制措施体系时必须面对的一个急迫现实间题。第一，完善刑事强制措施种类，实现刑事强制措施的多层次化构建。对物的强制措施规定列入刑事强制措施专章中进行规定；增设对单位使用强制措施的相关规定；建立对隐私权的强制措施规定。第二，建立“取保候审为主、被逮捕羁押为辅”的刑事强制措施新制度。第三，优化整合强制措施权力配置，切实加强权力相互制衡。对公安机关使用强制措施权力适当分离；对检察机关对自侦案件强制措施权力上收一级；对审判机关强制措施使用完善程序。第四，建立司法救济机制，切实保障被执行人员的合法权益。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权；赋予犯罪嫌疑人、被告人变更或者解除刑事强制措施的申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权。

刑事强制措施制度的存在是刑事诉讼的必然，是刑事诉讼活动规律的体现，其使用正确与否，不仅仅关系到案件的进程，关系到案件的正确处理，而且是一个国家刑事诉讼是否民主的是否公正的重要表现，所以，为了促进诉讼顺利而有效地运行、及时地追究和惩罚犯罪，更好的维护和保障公民人身自由权，改革和完善我国的刑事强制措施制度势在必行。

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刑事强制范文篇7

二关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较

(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定

在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法．并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等．必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”．并且说明逮捕或搜查是必要的．经法官审查以后．认为符合法定条件．才许可逮捕证和搜查权令状．这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕．都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式．进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。

在英国．在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查．许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时．还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后．警察必须将嫌疑人提交治安法院．就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。

(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定

在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性．然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查．检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押．是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后．原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见．法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的宪法法院甚至欧洲的人权法院提出申诉．要求特殊司法审查。

在日本刑事诉讼中．贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时．应当签发逮捕票。

对现行犯．任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕．然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。

(三)、两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述

英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立．并享有天赋权利．这些权利在他们进入社会状态时．是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序．不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前．有公正的法律程序。

与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象．而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障．以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。

综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家．对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。

三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价

根据我国<刑诉法)规定．公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪．有利于及时顺利完成侦查和起诉。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性．因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决．对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权．被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强．难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官．难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。

另一方面．在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一．随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式．加强了检察机关在庭审中的举证责任．由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发．将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围．如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二．侦控机关自行决定强制措施．可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送起诉时，出于掩盖其错误强悄措施而移进起诉；检察机关应作出不起诉，擞销案件时．为了掩盖其错误强制措施而作出相对不起诉或起诉处理。

四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考

现代法治理念崇尚权力制衡．尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时．应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家．对于刑事强制措施决定权属于法院．称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权．体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进．可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验．并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：

(一)在我国法院里建立司法审查庭

在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭．公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状．取得令状许可证才能采取强制措施。

(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革．建立并完善司法审查

像日本一样．采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督．把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。

刑事强制范文篇8

【论文关键调】司法审查；处分决定权；程序性裁判权

一、引言

我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。间接目的是维护社会主义法制。刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述．并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度．以期对我国刑事司法改革有所裨益。

二、关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较

(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定

在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法．并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等．必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”．并且说明逮捕或搜查是必要的．经法官审查以后．认为符合法定条件．才许可逮捕证和搜查权令状．这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕．都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式．进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。

在英国．在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查．许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时．还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后．警察必须将嫌疑人提交治安法院．就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。

(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定

在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性．然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查．检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押．是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后．原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见．法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的宪法法院甚至欧洲的人权法院提出申诉．要求特殊司法审查。

在日本刑事诉讼中．贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时．应当签发逮捕票。

对现行犯．任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕．然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。

(三)两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述

英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立．并享有天赋权利．这些权利在他们进入社会状态时．是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序．不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前．有公正的法律程序。

与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象．而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障．以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。

综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家．对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。

三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价

根据我国<刑诉法)规定．公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪．有利于及时顺利完成侦查和起诉。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性．因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决．对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权．被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强．难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官．难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。

另一方面．在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一．随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式．加强了检察机关在庭审中的举证责任．由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发．将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围．如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二．侦控机关自行决定强制措施．可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送起诉时，出于掩盖其错误强悄措施而移进起诉；检察机关应作出不起诉，擞销案件时．为了掩盖其错误强制措施而作出相对不起诉或起诉处理。

四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考

现代法治理念崇尚权力制衡．尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时．应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家．对于刑事强制措施决定权属于法院．称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权．体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进．可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验．并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：公务员之家:

(一)在我国法院里建立司法审查庭

在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭．公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状．取得令状许可证才能采取强制措施。

(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革．建立并完善司法审查

像日本一样．采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督．把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。

刑事强制范文篇9

关键词:精神病人;强制医疗;缺陷;建议

我国的精神病人刑事强制医疗制度起步较晚，从1997年刑法进行了原则性规定一直到2012年刑事诉讼法的修改以及司法解释的出台，我国的强制医疗制度体系才较为完整的形成。

一、刑事强制医疗制度的概念和性质

(一)精神病人刑事强制医疗的概念

强制医疗是指对那些违反刑法，危害公共安全或者公民人身安全的具有暴力倾向的无刑事责任能力的精神病患者进行非自愿的接受治疗的保安措施。其具有强制性和公益性的特点。新刑诉法规定的强制医疗制度并不是为了处罚而是为了治疗和改善，虽然精神病人实施了刑法所禁止的犯罪行为，但是存在着法定的阻却事由，不予处罚。但是其仍存在着继续危害社会的可能性所以必须加以治疗，是一种社会防卫。具有以下特点:

1、对象主体只局限于具有暴力倾向的无刑事责任能力的精神病患者，这就意味着刑事强制医疗不能够对限制刑事责任能力的精神病人适用。

2、刑事强制医疗具有强制性。因为强制医疗的对象一般都是具有暴力倾向的精神病人，不强制进行医疗不足以消除其社会危害性也无法使其得到有效的治疗。3、强制医疗的目的在于维护社会稳定和对精神病患者的改善与治疗。只有在不得已的情况下才以消除精神病人的人身危险性为目的进行强制治疗，一旦病人康复必须允许其返回社会，不得以任何理由继续限制其人身自由。

(二)刑事强制医疗的性质

1、刑事强制医疗是一种保安处分。是为了达到社会防卫的目的对潜在的社会危险性加以防范排除的一种保安处分。［1］

2、刑事强制医疗不是刑事处罚。强制医疗的目的绝不是为了处罚，更多的是为了治疗和改善，体现的是对精神病人人权的保护。

3、刑事强制医疗不是刑事强制措施。首先强制医疗措施是对不负刑事责任的精神病人适用的而刑事强制措施是刑法明文规定并且是对有刑事责任能力的犯罪嫌疑人适用的。其次刑事强制措施是刑事诉讼的一部分，犯罪嫌疑人被采取刑事强制措施后往往会继续进行刑事诉讼，而被确定为刑事强制医疗则意味着诉讼程序的结束。

二、我国现行的精神病人刑事强制医疗制度在实践中存在的缺陷

(一)强制医疗的具体内容立法模糊有争议

新刑诉法中虽然明确了适用强制医疗的条件即“暴力行为”，但是实践中对暴力行为的理解缺乏准确的定义。而在刑法中只是规定“在必要的时候，由政府强制医疗”立法内容的模糊与滞后，带来很多的社会问题。致使有些案件中应当被强制医疗的而无法得到有效的治疗，甚至有些案件中出现“被精神病”的情况。

(二)我国适用强制医疗的主体范围太窄

依据我国现行法律，适用我国强制医疗的主体只有无刑事责任能力的精神病患者，这就导致了那些限制刑事责任能力的精神病患者无法适用，从而不能第一时间得到有效治疗。［2］在现实实践中限制刑事责任能力的精神病人在被羁押的过程中间歇性发病，导致很难监管也对其他人员的安全造成一定损害。若放任不管，在刑满释放之后很可能会加大其社会危险性。

(三)强制医疗法律程序存在瑕疵

1、当事人的救济途径不够。与普通案件相比强制医疗案件中法律没有规定检察机关的抗诉权，这就削弱了当事人的救济途径，迫使当事人只能申请复议。并且在复议程序中检察机关也没有法律依据介入到案件审查中，缺乏出庭和表达意见的机会。

2、刑事强制医疗的法律援助不到位。适用刑事强制医疗程序的案件无法得到与其他一般刑事案件一样的法律援助救济，并且在诉讼过程中作为弱势一方的精神病人也无法得到与其他一般刑事案件中被告人或者犯罪嫌疑人同等的权利。

3、诊断周期没有明确。新的刑事诉讼法中只是泛泛的规定了精神病人在强制医疗期间对于其病情应该得到定期的评估，但是实践中诊断评估的周期不统一，导致已经经过治疗而恢复健康的精神病人不能及时的解除强制医疗措施，进而侵犯到被强制医疗人员的人权。

4、刑事强制医疗的审级太低。我国现行法律确定的刑事强制医疗的审级为基层法院。［3］但是强制医疗的对象一般都是具有严重暴力倾向的精神病患者。其中不乏杀人等可能被判处无期死刑的严重犯罪，并且强制医疗也是一种变相的限制人身自由的制度，在强制医疗机构治疗多长时间就被剥夺多长时间的人身自由，很多精神病患者终身都无法治愈，这在限制人身自由方面无异于无期徒刑。如此还把刑事强制医疗的审级笼统的定为基层人民法院不能够有效的保护精神病人的权益。

5、缺少类似于审判监督的抗诉救济程序。新刑诉法中只是规定了解除程序，但是对于案件本身错误的情况没有加以规定。如果发现被强制医疗的人不是精神病，我们不能仅仅等法院自己发现去纠正，应该参照普通案件的审监督程序，更好的完善精神病人刑事强制医疗制度，从而更好的保护当事人的权益。

三、完善我国现行的精神病人刑事强制医疗制度的建议

(一)通过法律或者司法解释细化法律概念

通过立法或者司法解释明确刑事强制医疗的准确内涵，建立统一的鉴定标准和专业的鉴定机构，杜绝“被精神病”现象的出现。

(二)扩大适用强制医疗的主体范围以及改变单一的执行方式

将限制刑事责任能力的精神病患者纳入到强制医疗的主体中，并且不再笼统地让所有被强制医疗的精神病人都进入强制医疗机构进行治疗，而是根据精神病的程度采取门诊治疗或社区治疗等方法。并且对于限制刑事责任能力的精神病人采取刑罚与强制医疗相结合的方式，既能起到惩罚犯罪社会防卫的效果，还能治疗精神病人的疾病，免除了以后的这方面带来的危险。

(三)完善强制医疗的司法化

1、增加救济途径。让强制医疗这一特殊程序中的当事人以及检察院等各方拥有像普通刑事案件中当事人以及检察院一样的权利，用法律的形式增加检察院的抗诉权等权利。提前法律援助的介入时间。2、运用法律或者司法解释明确规定在执行强制医疗过程中，精神病人受到康复评估诊断的周期时间，建议参照国外周期为6个月的规定。3、根据案件的严重程度确定审级。最大程度上保护当事人的权益。4、完善审判监督机制。可以比照普通的刑事案件允许当事人、法定人或者近亲属对生效的强制医疗决定向法院或检察院提出申诉，并且检察院也可以在符合法律规定的条件下依职权自行启动再审程序。［4］总之，刑事强制医疗制度虽然是为了保护社会秩序安定的社会防卫措施，在一定程度上也是对严重精神病患者这一弱势群体健康利益的保护。但是刑事强制医疗严重侵犯了被执行人的人身自由，所以必须在法律明文授权的范围内实施，确保做到依法应当被强制医疗的精神病患者第一时间得到治疗，也要确保被强制医疗的精神病患者恢复健康后及时获得自由，更要杜绝“被精神病”现象的出现。只有共同努力完善刑事强制医疗制度的立法，加快推进强制医疗的司法进程，才能构建出安定和谐的社会环境。

作者:刘飞 单位:中国刑事警察学院

参考文献:

［1］刘晴、秦蜻．刑事强制医疗制度相关问题思考［M］．人民检察，2014(13)

［2］何迪迪、崔晓燕．刑事强制医疗程序适用条件的反思———以比较法为视角［J］．金陵法律评论，2015(1)

刑事强制范文篇10

【论文摘要】当今世界的许多国家，刑事诉讼司法审查制度在防止公权力滥用、保障人权方面正发挥着越来越大的作用，也正是基于此，联合国及其他一些国际组织有关文件对此制度进行了确认。在我国刑事诉讼法面临再次修改的机遇面前，一些学者就刑事诉讼司法审查制度的蒂件尚存有争议。因此，在司法审查制度的概念和基本内涵的基础上。专门就其奈件进行了探讨，提出刑事诉讼司法审查制度的条件外在社会机制条件和内在诉讼机制条件两个方面。

为了有效抑制公权力滥用、保护公民基本权利，大多数国家在审前阶段建立了司法审查制度，联合国及其他一些国际组织有关文件也对此制度进行了确认，然而中国至今未确立该制度。本次我国刑事诉讼法的修改，是否应在我国建构起刑事诉讼司法审查制度呢?笔者认为，目前我国学界对刑事诉讼司法审查制度的价值已基本没有争议，现在争议的焦点是我国是否具备建构刑事诉讼司法审查制度的条件。那么，刑事诉讼司法审查制度的条件是什么?本文拟对此加以专门探讨。

一、司法审查制度的概念和基本内涵

从国外有关司法审查制度的立法和司法实践来看，一般认为，所谓司法审查制度，是指国家专门司法机关为保障个人基本权利、防止国家强制权滥用，对国家强制权行使的合法性进行审查的制度。作为发端并成熟于西方国家的一种法制监督制度，司法审查制度具有如下基本内涵：

(一)司法审查的主体是司法主体，即法院。在国外，司法权就是指惩罚犯罪和裁决私人诉争的权力。世界各国通行的“司法”概念，与审判实为同义语。因此，国外所说的司法审查，也就是法院所进行的审查。这和我国对司法权的界定明显不同。在当代中国，司法权通常被认为是“国家行使的审判和监督法律实施的权力”。正是基于这种认识，我国有关法律规定司法权统一行使的机关是各级人民法院和人民检察院；也正是基于这种认识，有学者认为我国已有自己的刑事诉讼司法审查制度，即人民检察院对公安机关的逮捕申请依法进行审查、批准的制度。

(二)司法审查的对象是行使国家立法权和行政权的国家机关，即立法机关和行政机关。立法机关所行使的立法权、行政机关所行使的行政权，都是一种公权力，都具有一定的国家强制性。正是因为这种强制性，再加上这种权力行使的主体都是一些具有自身利益观念的私主体，这些公权力的行使就有可能危害公民基本权利，也就有必要对其进行监督和制约。

(三)司法审查的内容是国家立法机关行使立法权行为、国家行政机关行使行政权行为的合法性。一般来说，司法审查主要审查国家机关行使公权力的合法性，但是，在某些方面，司法审查还要对国家机关行使公权力的合理性进行审查。

(四)司法审查的结果是对公权力行使的批准、维持或纠正，并对受到公权力不当行使的受害人予以救济。具体来说，司法审查主体对国家机关所行使公权力经过审查后，其合法性得到确认的，即予以批准或维持；合法性未得到确认的，即予以撤销或责令有关机关予以纠正；如果造成相对人基本权益损害的，则根据当事人申请，通过赔偿制度予以救济。

(五)司法审查具有被动性。这是司法审查作为一种特殊的监督制度区别于立法机关监督和行政机关监督的一个显著特点。司法的生命及其权威在于公正，在某种意义上，这种公正和权威来源于司法主体在纠纷双方之间所持的消极和中立的态度。同样是国家机关，司法机关之所以能对立法和行政机关的职权活动进行审查，其正当性和权威基础也正是其中立和消极所体现出来的那种公正性。

(六)司法审查的目的在于防止国家强制性公权力的滥用，实现对公民合法权益的保护。司法审查的目的在于通过对公权力行使的合法性进行审查，以防止国家强制性公权力的滥用，保证国家机关能在宪法和法律的范围内活动，从而最终实现对公民合法权益的保护。

二、刑事诉讼司法审查制度的外在社会机制条件

刑事诉讼司法审查制度是司法审查制度在刑事诉讼领域的体现。刑事诉讼是以解决国家与公民之间权益冲突为使命的诉讼形式。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。包括侦查权和控诉权在内的刑事追诉权所具有的特殊强制性，使诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利面临威胁。就追诉犯罪、维护社会秩序而言，虽然这是社会所应承受的必要代价，但必须承认的是，司法正义要求将这种危险和威胁限制在尽可能低的程度内。因此，为了防止侦控机关滥用强制权，保护公民合法权益，即需要在刑事诉讼活动中由中立的法院对侦控机关强制权行使的合法性进行审查。未经法院依正当程序对侦控机关所行使的强制权的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取逮捕、羁押、搜查和扣押等强制性处分，这便是刑事诉讼中的司法审查原则。从本质上讲，包括刑事诉讼司法审查制度在内的司法审查制度是国家借助司法权来制约行政权及其他公权力不当行使的一种制度。由于其制约的对象是本身就拥有直接国家强制力的国家强力部门，因此，其存在并发挥作用就需要相应的社会宏观外在机制做保障。

(一)人民主权。人民主权是司法审查制度的外在政治条件，其内容表现为两个方面，一是由社会各个具体成员所组成的政治体——国家的权力应届于组成这个政治体的每一个人，即我们通常所说的国家主权在民；二是组成社会政治体的每一个成员都依法：享有自主权，即自己属于自己，自己就是自己的主人。我们一般所说的主权，通常是从国家主权角度讲的。人民主权是司法审查制度能否存在和能否真正发挥作用的深层关键性因素。因为只有组成社会政治体的每一个人既是自身独立的权利主体，又是这个政治体的主人，人民才能将自己的意志上升为国家意志(即法律)，才能使国家权力真正以人民利益为服务的宗旨和界限，法律才能真正获得社会的认同和权威，司法审查制度也才能真正发挥其应发挥的功能。

(二)有限政府。有限政府是指政府权力行使的

范围和任意性应是有限度的，而不应是毫无限制、不受约束的。政府权力有限源自于政府权力的来源和目的。根据现代民主政治理念，政府权力来自人民并服务于人民，其服务的对象和行使的限度均要以有益于人民权益为依归。政府权力的这种有限性对司法审查制度的存在和实现有重要意义，因为基于政府权力有限，使得司法对其审查和制约成为可能；也正因为政府权力以人民权益为界限，使得基于人民合法权益所进行的司法审查成为必要。

(三)分权制衡。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德曾提出一般政体的三个要素，即议事机能、行政机能、审判机能。但亚里士多德并没有提出国家权力制衡思想。后来，古罗马思想家波里比阿在其《罗马史》一书中率先提出了国家权力之间的相互制衡思想。他把政府划分为人民大会(人民)、元老院(司法权掌握在其手中)、执政官。l7世纪中叶的约翰·李尔本在《人民公约》中明确提出要分权的主张，不过他只是主张将国家权力分为立法权和行政权。洛克在《政府论》中提出了立法权、行政权和联盟权(实为行政权)三权分立的思想。但洛克所说的三权实为两权，因为联盟权实际上是行政权。盂德斯鸠在《论法的精神》中明确将国家权力分为立法权、行政权和司法权。他认为，为了保障人的安全，必须有一个维护社会安全的政府；但为了防止产生不受制约的专断权力。必须将国家权力分为立法、行政和司法三个方面，并使其相互制约。孟德斯鸠的分权制衡思想在现代政治体制的建构中产生了重要影响。它是美国和法国等西方法治国家宪法和依据宪法建构的政治制度的理论基础。即使在现在，分权制衡学说所提供的标准仍然是评价一个国家自由民主机制是否健全的一个重要标准。分权的目的在于防止公权力的垄断和滥用，在于使划分之后的公权力相互制约，这就为司法审查制度的产生奠定了应有的制度基础。有关合法性纠纷的审查权之所以应有司法机关来行使，原因在于司法主体有中立性、司法运作程序的公正性以及其裁决的终极性等特性。(四)良法至上。良法至上是指在一定政治体中，体现人民意志的良好法律应具有比其他任何意志更高的地位和效力。换句话说，所谓良法至上，是指良法在一定政治体中具有至高无上的权威性。包括司法审查制度在内的司法，是司法机关凭借法律来裁决争端的活动。没有权威就不能有效裁断而司法的权威来源于法律的权威。如果法律没有权威或权威性不够，那么在比它更具权威的力量面前，法律就不能作为判断是非的标准，司法也就不能解决所面临的纠纷或争端，司法审查也就不能发挥合法性审查的功能。就司法审查而言，法律至上的关键是面对国家立法权和行政权的至上性，否则司法主体就不能对立法行为和行政行为进行合法性审查。良法至上实质上就是一个国家的法治状态，因此，良法至上条件实质上讲的是司法审查的法治条件。

(五)司法独立。法律的至上性是司法审查制度的基础及其运行的目的，但法律的至上性不能靠法律自己去实现，它要靠人和由人所组成的国家机关或社会组织来维护，其中，司法机关和司法人员所进行的司法活动就是法律至上性实现的重要途径。一般而言，司法独立包括三大要素，即司法权的独立、法院的独立以及司法官的独立。说司法独立是司法审查的制度基础，是因为司法审查制度是一种司法机关进行的合法性审查活动，而且这种审查所面对的是拥有国家强制权力的国家机关，因此，如果司法不能独立，司法审查就不能真正落实，司法审查的目的也根本不可能实现。

三、刑事诉讼司法审查制度的内在诉讼机制条件

基于刑事诉讼自身的特点，刑事诉讼司法审查制度还必须具备与刑事诉讼特点相适应的内在诉讼机制条件。

(一)控审分离。这里的控，包括侦查和控诉。控审分离是指刑事诉讼的侦控职能和辩护职能要相互分离，由不同的主体来承担。控审分离是诉讼规律和程序公正的基本要求。只有控审分离，才有可能使控方的控成为一种真正有待裁方审查判断并做出裁决的一种控诉主张，才有可能防止控诉主张单方对裁判的预定影响力，使控辩平等成为一种可能。就司法审查而言，只有实现控审分离，裁方成为控方之外的独立主体，裁方对控方的审查才成为可能，裁方对侦控行使公权力的审查才体现出真正的价值。因为如果控审不分，司法审查就如同自己监督自己，这种监督和制约将毫无意义。

(二)控辩平等。控辩平等是指控辩双方当事人在诉讼法律地位上平等以及在诉讼权利、义务上对等。具体来说，控辩平等主要包括如下内容：

1．在裁方面前，侦控主体作为行使控诉职能的一方当事人，与被控方应在法律地位上平等。控方不享有相对于被控方占优势的法律地位，其中尤其是不拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力。

2．侦控主体应在诉讼权利上与被控方大致对等，即控辩双方尽管因职能不同，其诉讼权利的具体内容也可能不一样，但这些诉讼权利的质和量是基本对应的。虽然基于追究和打击犯罪的需要，侦控机关需要某些辩方所没有的特殊强制力，但正因为这样，基于控辩平等，必须对侦控主体的这种特殊强制权力进行必要的制约，同时赋予相对人以控诉、申诉或上诉等一系列对应诉讼权利。

3．控方作为当事人，其所提出的控诉主张和被控方的辩护主张一样，没有当然的确定性或既定效力，都必须接受裁方的审查判断。司法审查的目的是防止和抑制公权力的滥用，保护相对人合法权益，如果司法主体没有控辩主体平等理念，如果作为当事人一方的侦控主体拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力，真正意义上的司法审查不可能实现。我国现行刑事诉讼程序中，检察机关作为控方主体同时又享有被控方所没有的监督裁方的国家法律监督权这种状况，明显有违控辩平等要求，也显然不利于司法主体对裁方行使强制性权力的审查和制约。

(三)裁方在控辩双方之间保持中立。裁方在控辩双方之间中立是司法独立原则在诉讼领域的体现和延伸，其具体含义是指裁方在保持自身独立性的基础上，应平等地对待控辩双方，不偏向于其中的任何一方。司法审查的依据是法律，这种审查的内容是公权力的合法性，司法审查主体只有在控辩双方之间保持中立，才能真正做到依法进行司法审查；也只有这样，才能使司法审查既能防止公权力滥用，保护相对人合法权益，又能不因此影响侦控主体为打击犯罪而依法正当地行使国家强制性处分权。公务员之家: