侵权范文10篇

侵权范文篇1

一、共同侵权的涵义广义上的共同侵权行为,是指两个或两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为.这一概念包含了以下含义:

第一,加害主体的复数性.共同侵权行为中的加害人必须是两人或两人以上,否则不构成共同侵权.当然,数人中的人可以是自然人,也可以是法人.民法理论认为,侵权行为人承担侵权责任的前提是其应当具有侵权责任能力,即对于事物之是非利害有认识辨别之能力.

我国侵权法上没有明确侵权责任能力这一概念,但实际上我国侵权法上是承认侵权责任能力理论的,这可以从监护人的监护责任的设计中推导出来.

第二,损害结果的同一性.共同侵权中损害结果的同一性主要表现为如下几种情形:一是指在狭义的共同侵权中,数人的侵权行为造成了同一损害结果.共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果.二是指在无意思联络的共同侵权中,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.我国《侵权责任法》第11条和第12条都规定,无意思联络的共同侵权是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害.当然,这里的同一损害是数个行为偶然结合的结果.三是指在共同危险行为中,虽然数个行为人都从事了危险行为,但是最终只是造成了一个损害结果.四是指在教唆和帮助侵权中,其结果也表现为同一个损害结果的发生.

二、共同侵权的具体类型我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上,对广义的共同侵权行为进行了归类,共用五个具体条文规定了四种类型的共同侵权形态.

(一)主观的共同侵权.主观的共同侵权,又称为狭义的共同侵权,是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应当承担连带责任的侵权行为.《侵权责任法》第8条规定:"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任."该条即是对狭义的共同侵权行为的规定.

1.关于主观的共同侵权行为本质的探讨.对于主观的共同侵权的认定,最重要的一点就是要正确把握其本质所在.而对于共同侵权行为本质的把握,则在于对"共同"一词的理解.根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中"共同"二字,是从德文Gemeinschaftlich翻译而来,原出自《德国民法典》第830条的规定.根据该条规定,数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任.该条文中所称的"共同",系指主观的共同,即有共同的意思联络.英美法系国家一向采主观说,即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件.

我国学者对于共同侵权行为中"共同"的含义历来有不同的看法,主要包括以下三种学说:一是主观说.此种观点认为,共同过错的本质特征在于数人致人损害,其主观上具有共同的过错.没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不可能使数人致人损害的行为负连带责任.主观说,又可分为共同故意说和共同过错说.二是客观说.这种观点认为,如果各加害人的违法行为产生同一损害,各行为人之间虽无共同通谋和共同认识,仍应构成侵权行为.根据客观说的观点,无意思联络的共同侵权也属于共同侵权行为.三是折中说.折中说认为,判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析,单纯的主管说或客观说都是有失偏颇的.

2.《侵权责任法》对于主观的共同侵权本质的认定.

我国《侵权责任法》第11条和第12条是对客观的共同侵权的规定,这就表明其严格区分了意思联络和无意思联络的数人侵权.从体系解释的角度来看,我国《侵权责任法》第八条对狭义的共同侵权应该是采取了主观说.但是,其没有完全采取传统民法上严格的主观说即意思联络说,而是采纳了主观过错说,即狭义的共同侵权行为中的"共同"包括了共同故意,也包括了共同过失.可以说,采取主观过错说来认定狭义的共同侵权有着积极的意义:在共同侵权行为中,只有各行为人具有共同过错,才可以名正言顺地让他们承担连带责任;如果不考虑主观过错的共同性,就不能将狭义的共同侵权与无意思联络的数人侵权区别开来.另外,承认共同过失为共同侵权行为也是现代侵权责任法发展的趋势.

(二)客观的共同侵权.客观的共同侵权,又称为行为关联的共同侵权,也称为无意思联络的数人侵权,是指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害.我国《侵权责任法》第11条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任."第12条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任."这两个条文即是对客观的共同侵权的规定,其也被分别解释为基于累积的因果关系和基于部分因果关系而产生的无意思联络的数人侵权.与其他几类共同侵权相比,客观的共同侵权具有如下特征:

第一,各行为人之间不具有共同的过错.这一点是客观的共同侵权与主观的共同侵权的最显着的区别.当然,这里所说的没有共同的过错,不仅指没有共同的故意,也包括没有共同的过失.

第二,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.这一点要从两个方面来理解.一方面,数人的行为发生了偶然的结合,而不是基于主观的共同过错.

另一方面,数个行为人的行为都造成了同一损害结果,当然,在这些损害中,有的损害是可分的,有的损害是不可分的.

第三,在责任承担上,采用连带责任或者按份责任.

由于无意思联络的共同侵权的主要特点在于因果关系的多样性与复杂性,所以,在责任承担上,应该视具体情况而定.

(三)准共同侵权.准共同侵权,或者称为共同危险行为,是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,其中一人或者数人的行为造成了他人的损害,但不知数人中何人造成了实际的损害.我国《侵权责任法》

第10条规定:"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任."1.共同危险行为概念的提出.关于共同危险行为,我国《民法通则》以及《民法通则意见》都未作规定.2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

第4条第1款第(七)项,主要从举证责任的角度对共同危险行为作了规定.2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第一次从实体法规则的角度对共同危险行为进行了初步规定.《侵权责任法》第十条在借鉴了司法解释的基础上,首次以立法的形式对共同危险行为进行了规定.

2.共同危险行为的构成要件第一,数人没有意思联络.这是共同危险行为与主观的共同侵权的明显区别.尽管就每一行为人个别而言,其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失,但相互之间并无共同的侵害计划,而是各自独立实施了危险行为,对于损害后果没有共同的认识和意愿.

第二,数人共同实施了危险行为.共同危险行为与高楼抛物致人损害且加害人不明的情况不同,高楼抛物致人损害虽然也存在多个义务主体,但是其中只有一个人实施了加害行为,而共同危险行为的成立,则要求每一个赔偿义务主体都实施了危险行为.

第三,一人或数人的行为已经造成损害结果.数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,但是只有其中的一人或者数人的行为造成了他人的损害,而且这种损害事实已经发生,损害结果已经造成.

第四,具体加害人不明.在共同危险行为中,从行为与损害结果之间的因果关系来看,各个危险行为人的危险行为只是可能造成了损害结果,其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的.这在民法学说上被称之为"择一的因果关系",即被告的损害是由两个或两个以上的有过失的被告中的某一个造成的,但是又无法查明究竟是哪一个被告造成的,数人的行为都具有造成损害的可能.在共同危险行为中,采取这种"择一的因果关系"理论更有利于对受害人的救济.

3.共同危险行为的免责事由.在共同危险行为中,关于加害人能否通过反证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,从而使其免责,对此一直存在争论.而最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都表明了其立场,即认为行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间不具有因果关系而得到免责.

但是,根据我国《侵权责任法》第十条的规定来看,应该承认我国《侵权责任法》修改了有关司法解释的规定,在免责事由方面,以确定具体侵权人为免责事由,即只有找出了真正的加害人,其他人才能免责.、

(四)拟制的共同侵权.拟制的共同侵权,即是指教唆、帮助行为.所谓教唆行为,是指利用言语对他人进行开导、说服,或通过刺激、利诱、怂恿等行为使被教唆人接受教唆人的意图,进而实施某种侵权行为.帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式,从物质上和精神上帮助实施加害行为的人.《侵权责任法》第9条第一款规定:"教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任."第二款规定:"教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任."这一条即是对拟制的共同侵权行为的规定.

从比较法的角度来看,有些国家将教唆和帮助行为规定为共同侵权行为,而有些国家则将其"视为"共同侵权行为.我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定;《民法通则意见》第148条将教唆、帮助行为认定为共同侵权行为.从《侵权责任法》第9条的规定来看,其并未对教唆、帮助行为的性质作出明确规定.但是,从文义解释的角度来看,我国《侵权责任法》是将其作为共同侵权来对待的.这种规定是与我国侵权责任法强调共同过错作为共同侵权的本质特征是一致的.

侵权范文篇2

共同侵权的构成要件

共同侵权行为是指加害人为2人或者2人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言需要有加害行为、损害、因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还需要一些特别要件，才能构成“共同”的侵权行为，加害人也才因此而承担连带责任。

1．主体的复数性

所谓主体的复数性，是指加害人为2人或者2人以上的多数人。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。

2．意思联络或者行为关联

一般说来，各国民法典并不直接规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。这种主张共同侵权需要意思上的联络的学说称为“主观说”。主观说作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任（与中世纪的株连责任相反）的指导思想。

在较晚近的各国（地区）判例中，法官们开始确认即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。这是共同侵权行为的“客观说”。该说认为“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。”（史尚宽《债法总论》，第166页）

主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担；客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失于偏颇。我们认为采取“折衷说”更为妥当。折衷说的具体要求是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。这里举一事例就可以说明折衷说的意义：设某小河上架有木桥。村民甲盗窃桥桩若干，此后不久村民乙又盗窃桥桩若干。由于桥桩被盗过多终导致木桥坍塌。村民甲和乙盗窃桥桩并没有意思之联络，但是有相同或者类似的过错，即导致木桥坍塌，故认定其共同侵权行为和连带责任比较合理。否则，仅仅判决甲和乙分别对其盗窃的柱子负责，显然是不合理的。

3．结果的统一性

结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。

共同危险行为

1．共同危险行为的概念、立法例和实例

共同危险行为也称为“准共同侵权行为”，是指2人或者2人以上共同实施有侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。在立法例上有以下几种模式：（1）不区分共同侵权行为与共同危险行为，将共同危险行为完全纳入共同侵权行为的调整范围，作为共同侵权行为之一种。英美侵权行为法采这一模式。（2）在民法典中对共同危险行为明确作出规定，最典型的是《希腊民法典》第926条第2款：“如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有的与此有关的人承担连带责任。”《德国民法典》第1款第2项和《日本民法典》第719条第2款有与此类似的规定。（3）民法典中不规定共同危险行为，但是在司法实践中将共同侵权行为的规则适用于共同危险行为，法国的情况即如此。我国民法通则没有规定共同危险行为，最高人民法院的司法解释也没有涉及这一问题。考虑到我国长期受大陆民法文化的影响，同时考虑到共同危险行为在构成要件和抗辩方面的差异，考虑到司法实践中可能出现的“投诉无门”的情况，我们认为，通过立法或司法解释等方法确认有关共同危险行为是十分必要。

人们对共同危险行为常举的例子是所谓的“打猎案”：数个猎人同时向同一方向开枪，受害人被一颗子弹击中，但是无法确认是哪个猎人射击的子弹击中的（德意志德国最高法院1909年1月11日的判决，载JW1909年，第136页。法国最高法院1968年3月6日的判决，载Bull．civ．1968年第2册，第76号）。在我国，打猎的情况不多见，但是发生共同危险的情形还是有许多，如数人向受害人投掷石头，其中一块石头击中受害人的头部，但是不能认定是谁扔出的石头击中了受害人；数人在同一地点分别燃放鞭炮，其中一爆竹炸伤一过路人的眼睛，受害人无法确定是其中哪一个人燃放的鞭炮炸伤了自己；二人穿过林间小道，均向路边扔了烟头，其中一烟头引起森林火灾，但是最后无法确认到底是哪一个人扔的烟头引起了火灾……这样的案件均属于有关共同危险行为的规则所规范的对象。

2．共同危险行为的构成要件

除了需要具备侵权行为的一般要件外，共同危险行为还需要具备以下特别要件。只有具备了侵权行为的一般要件和相应的特别要件，才构成共同危险行为。构成共同危险行为的，共同危险行为人承担连带的民事责任。

（1）数人同时或者相继实施加害行为

如果加害人只有一人或者虽然有数人但是其所实施的行为不是同时的或者相继的，不存在任何时间上的关联性，则不构成共同危险行为。加害人的复数性以及行为的同时或相继性是共同危险行为的要件。

（2）数人的行为均具有危险性

无论是同时向他人所在的方向射击，还是在同一林间小道上扔烟头，抑或在路边燃放鞭炮，这样的行为都具有危险性。这种危险性表现为：它所威胁或将要损害的或已经损害的客体是受到民法保护的他人的民事权益；这种危险是现实存在的，而不仅仅是一种可能性或者盖然性。

（3）加害人的不可确定性

与共同侵权行为不同，共同危险行为实质上只是部分行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于认识方面的主客观限制，无论是受害人还是法院都无法确认到底是谁的行为造成了受害人的损害。真正的加害人是共同危险行为人中的一个（或者一部分），但是无法确认到底是哪一个（或者哪一部分）。

既然加害人具有不确定性，就存在是否允许部分被告提出证据证明自己不是共同危险行为人的问题。理论界对此有肯定说和否定说。我们认为，既然“共同加害人”是推定的，就应当允许其中的人证明自己没有实施加害行为或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。进行这种反证，无须证明他人为真正的加害人，也无须解决其他加害人不确定的问题。不能进行这种反证的剩余的加害人被认定为共同危险行为人，承担相应的连带责任。

（4）共同过失与结果的统一性

共同过失要求每一个共同危险行为人都具有过失，但是无须故意，也无须他们之间的意思联络。过失的内容是相同的，如在“打猎案”中，数个猎人的过失都是对他人生命、健康权利的忽视；在“山林火灾案”中，数个扔烟头的人的过失都是对山林安全的忽视。与共同侵权行为一样，共同危险行为也要求结果的统一性。共同危险行为造成的损害应当作为一个整体来看待，这一损害后果是共同危险行为作为一个整体原因所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为对损害有无因果关系。

共同侵权的主要形态

1．“共同正犯”

“共同正犯”是指在实施加害行为时所有共同加害人都处于同样的地位，都实施了具体的行为，其作用相当或者大致相当。在实践中，“共同正犯”是共同侵权的最常见、最典型的形态。在有意思联络的共同侵权行为中，不同的加害人承担不同的任务不妨碍其都被认定为“共同正犯”。

2．教唆者、帮助者

教唆、帮助他人实施加害行为的，教唆者和帮助者与行为的实施者构成共同侵权行为人，此为各国通说。教唆者，即造意者，指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。民法通则没有对教唆、帮助他人实施加害行为作出具体规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十八条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况：（1）作为原则，教唆、帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任；（2）教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的，教唆者、帮助者为侵权人，应当承担民事责任；（3）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。

帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。帮助窃贼提供作案工具、为其把风等无疑属于帮助实施加害行为，盗窃完成之后帮助销赃也可以认定为帮助实施加害行为，因为销赃是侵害受害人所有权行为的有机组成部分。

为加害人提供精神支持，是否属于帮助实施加害行为呢？学界对此缺乏深入研究。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员”足以构成空中交通控制人员协会的连带责任（1987年1月31日的判决，载BGHZ70第277页）。德国最高法院在另一个案件中也判决未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者（也是学生）承担连带责任（1974年10月29日的判决，载BGHZ63，第124页）。德国最高法院的这两个判决值得参考。

3．团伙成员

一些较早的民法典没有对团伙成员（gangmember）的共同侵权行为问题作出专门规定，但是1992年实施的新《荷兰民法典》第6：166条作出了专门规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”第6：99条对此作出了补充：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。”这是个全新的规范，值得我们认真研究和适当借鉴。西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员（一个律师）提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。

认定团伙成员对团伙行为的连带责任无疑有利于对受害人的保护，也有利于对团伙不法行为的控制（尽管这不是侵权行为法的主要功能）。但是需要界定的是：（1）团伙的定义；（2）集合行为的定义。我们的初步认识是：犯罪集团、犯罪团伙、违反治安法规的团伙、黑势力帮派、邪教组织、其他自发组织等可以界定为团伙。这些团伙的集体行为或者惯常行为可以认定为其集合行为。团伙成员无论是否具体参与了某次加害行为，均对该加害行为承担连带责任，除非他能证明该加害行为不属于团伙的集合行为。

共同侵权人的责任

1．作为共同侵权之责任原则的连带责任

共同侵权人的连带责任，在国外也称为“共同的和分别的责任（jointandseveralliability）”，其意思是说：共同加害人作为一个整体对损害共同承担责任；共同加害人中的任何一个人对全部损害承担责任；在共同加害人之一人（或者部分人）对全部损害承担了责任之后，他有权向其他未承担责任的共同加害人追偿，请求偿付其承担应当的赔偿份额。而从受害人的请求权角度来看，他既可以将全部加害人作为被告，请求他们承担对全部损害的赔偿责任；他也可以将加害人中的一人（或者部分人）作为被告，请求他（或他们）承担全部赔偿责任。一旦加害人中的一人（或者部分人）赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人不得再对其他加害人提出请求；反之，如果受害人的请求没有得到实现或者没有完全得到实现，他则可以向其他加害人请求赔偿全部损害或者赔偿剩余的部分损害。

基于这样的制度安排，受害人的损害更容易得到赔偿。法院判决数个加害人承担连带责任时，原则上不得在判决书中分割各加害人的赔偿份额。在执行判决时，可以全部执行一个或者部分加害人的财产，而在其财产不足时也可以执行其他加害人的财产，直到判决确定的赔偿义务强制执行完毕为止。

在实践中会提出这样的问题：受害人是否可以免除部分共同加害人的赔偿责任而向其他共同加害人主张全部赔偿责任呢？各国法律对此缺乏明确规定，依据一般法理，受害人不得免除特定共同加害人的赔偿责任，如果作出这种免除责任的意思表示，他就无权向其他共同加害人主张全部赔偿责任；否则，这对其他共同加害人就不公平。当然，受害人只起诉部分加害人而不起诉其他加害人，并不能推定其免除其他加害人的责任。

2．加害人之间的追偿

在一个或者数个加害人清偿了全部赔偿债务后，在共同加害人之间还进行追偿，即支付了赔偿金的加害人有权请求其他共同加害人支付一定的金额以补偿其承担全部赔偿责任而受到的损失。

共同加害人之间如何进行追偿，或者说如何在他们之间分配赔偿责任呢？笔者以为应当遵循以下原则：（1）比较过错原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错较大的最终分担较大份额的赔偿金额，过错较小的最终分担较小份额的赔偿金额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担；（2）比较原因力原则，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较少的赔偿额，如果每个加害人的作用不相上下原则上平均分担；（3）衡平考量原则，该原则也称为公平考量原则或者司法政策考量原则，是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。

需要指出的是，加害人之间的追偿在程序上不能与共同加害人对受害人承担连带责任相混淆。共同加害人对受害人承担连带责任不以共同加害人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提。就实务而言，在涉及连带责任的案件中，法院只需判决共同侵权行为人或者共同危险行为人承担连带责任即可。是否追偿以及如何追偿，那是以后的事情（也许并不会发生纠纷）。只有在后来追偿过程中发生纠纷，相关人员诉诸法院，法院才有必要作出裁判。

3．作为连带责任之例外的分别责任

虽然共同加害人承担连带责任是共同侵权的一个原则，但是在有特别需要时，尽管数人的行为构成共同侵权，法律也不规定连带责任，而是规定分别责任或者规定不同当事人承担不相等的赔偿份额。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第三款就是这样一条规范：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。”这一规定一方面认定教唆、帮助限制民事行为能力人实施加害行为的人为共同侵权行为人，另一方面又突破共同侵权行为人承担连带责任的原则，规定教唆者、帮助者承担主要责任即承担大部分赔偿额。依据这一规定，法院在对相应的侵权行为案件作出判决时必须确定教唆者、帮助者具体赔偿份额，也必须确定被教唆、帮助的限制民事行为能力的共同加害人的具体赔偿份额。

最高法院的这一司法解释无疑是要加重有民事行为能力的教唆者、帮助者的赔偿责任而适当减轻限制民事行为能力的被教唆者、被帮助者的赔偿责任。从一般情况看这样的规定是公平的，但是如果出现有民事行为能力的教唆者、帮助者无赔偿能力而被教唆、被帮助的限制民事行为能力人有赔偿能力的情况时，受害人则处于较不利的地位，很可能得不到完全赔偿。因此，我们认为，在适用这一规则时也应当遵循上述衡平考量原则。未来似乎可以考虑以适当的方式对这一款司法解释作出补充：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。”“但是教唆、帮助限制民事行为能力人缺乏赔偿能力的除外。”

结论性意见

★数人具有相同或类似的过错实施具有关联性的行为造成他人损害的，数个加害人为共同侵权行为人，承担连带责任。

★数人具有相同或者类似过失同时或者相继实施一加害行为造成受害人损害的，如果不能确认谁的行为造成该损害，该数人为共同危险行为人，承担连带责任；部分被告得反证自己的行为没有造成受害人损害而不承担责任，于此情形剩余的被告（为2人或者2人以上时）仍作为共同危险行为人，承担连带责任。

★教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆、帮助者作为共同侵权行为人，承担连带责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施加害行为的，教唆、帮助者承担主要责任，但是教唆、帮助限制民事行为能力人缺乏赔偿能力的除外；教唆、帮助无民事行为能力人实施加害行为的，由教唆、帮助者承担责任。

侵权范文篇3

在传统民法中，债是特定当事人间得请求一定给付或特定行为的法律关系。债的法律关系中有两个特定：一是当事人特定，特定的债权人与特定的债务人；二是债的内容特定，即特定的给付。债权人债权的实现只能依赖于债务人的行为。债权人既不能向债的关系之外的第三人请求给付，第三人也不对债权人负担给付义务。基于此，债权被称为相对权，其只能向特定人请求的特性被称为相对性，这是债权的基本特性。

然而，在实际社会生活中债的关系的封闭性只是相对的，债的当事人作为生活在社会大环境中的个体，莫不与社会其他成员有千丝万缕的联系。随着民法的发展，债的相对性不断地被突破，而这其中争议最大的莫过于债权侵权问题，即由于第三人的原因导致债权不能实现。如，第三人侵害债务人人身或标的物致使债务人无法履约；第三人采取劝说、利诱等手段使债务人违约从而侵害债权人的债权等。按传统民法，由于债的相对性，债权人只能追究债务人的违约责任，再由债务人根据侵权法的规定向第三人追偿(上述例子中债务人是否会追偿是一个问题)。

二、债权是否可以成为侵权的客体

学理上一般认为，侵权行为是以绝对权作为侵害客体的，它是违反了法律规定的针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所约定的、针对特定人的合同义务。而作为相对权的债权，除特定的债权债务人以外，其他第三人没有法定的义务，又何以成为侵权行为的客体呢？《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”债权作为一种基本的民事权利，法律应给予保护，赋予其不可侵性，以对抗债之关系以外的第三人。正是债权的这种不可侵性，使得债权可以构成侵权行为的客体来源。

债权可成为侵权行为客体，有两个重要的特点：一是债权的财产性质。与所有权不同的是，它反映的是动态的财产关系，一方面最终要确定财产由谁所有，另一方面要决定财产利益归谁所有，归根到底债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利，侵害债权仍然会造成财产的损失与财产利益的损失。二是债权关系以外的第三人所负的义务的不作为性质。尽管这与财产所有权的义务人所负的绝对义务有所不同，但它仍然是不得侵犯债权的不作为义务，违反就构成侵权行为。由此得出，债权侵权行为的性质是侵害财产权的行为，该侵权行为的实施方式主要是作为方式。

三、国内关于“债权侵权”制度的立法现状

我国民法尚未明确涉及关于“债权侵权”的制度内容，但我们似乎可以通过对现有民法原理的推理，在条文中找寻到解决法律实践中关于第三人侵害债权案例的立法支撑。

1.我国现行的《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这一条作为保护债权债务关系的前提，明确了该层关系的不可侵性，而侵权行为法作为民法逻辑关系中的下位体系，该条规定在某种程度上扫清了由侵权行为法保护债权债务关系的稳定性的理论障碍。

2.第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”作为侵权法的一般条款，该条规定在深层次能够表达出的是由侵权法调整债权侵权行为的正当性和必然性，而将“侵权”与“债权”贯穿起来的核心链接点就是法条中所阐述的关于“财产”保护的内容。在此处广义地理解法条中“财产”二字所囊括的内涵(将债权包含在财产范畴之内)，不仅是对原始立法目的的尊重，同时也与我们先前谈论的“因债权的财产性而体现其不可侵性”问题相契合，使得实践操作中将该条款作为债权侵权的基准依据有充分的理论支持。

尽管我们可以运用“法律解释”这一工具在浩如烟海的立法文件中找寻出支持“债权侵权”模式运用于司法实践的立足点，并进一步提炼出闪烁于法律规范中关于这一制度“完整存在于民法体系”的法律根据，但零落的制度内容毕竟阻碍了其在司法实践当中的广泛运用。正是看到了这种缺陷，最高人民法院在《关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应承担民事责任问题的批复》(1988年10月18日法(经)复[1988]45号)中对于涉及到的侵害债权问题直接作出了“应承担民事责任”的结论。此后，又在《关于信用社非法转移人民法院冻结款应如何承担法律责任的复函》(1995年5月5日法函[1995]51号)中再次指出了侵害债权问题，认为第三人与债务人恶意串通使债务人不履行债务的，第三人的行为构成了侵害债权的行为，第三人在其侵害债权的限度内与债务人负连带责任。以上文件在为此后的判例中提供司法参照的同时，也表明了司法界对待“第三人侵害债权”制度设立的正面态度——当前的立法内容已经远远不能满足司法审判中涉及“第三人侵害债权”问题的需要，而完整的制度体系有助于相关纠纷的高效解决。

四、债权侵权行为的民事立法建议

我国现行的民事立法就没有真正建立起独立的债权侵权行为法律制度，只是在实务中将其作为一种辅助性法律制度而存在，辅助合同责任制度而发挥作用，即只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，而债权人又不能依据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应依债权侵权行为制度提出请求，要求第三人承担损害赔偿等民事责任。随着市场经济的发展，第三人侵害债权的现象已经越来越多了，在司法实践中，各国也已早对侵害债权的行为给予侵权行为法上的救济，将侵害债权的行为归入侵权行为成为通行做法，并在民事立法中对债权侵权行为作了一般规定与具体规定，确立债权侵权行为法律制度。因此，在我国的民事立法上，亦应在侵权行为编中将债权侵权行为作为一种特殊的侵权行为予以明确规定，确立其相关法律问题，如采用列举式方式进行债权侵权行为立法，并在《民事诉讼法》及其《最高人民法院的适用若干问题的意见》解释、《民事诉讼证据若干规定》等相关法律规定中予以修改立法，如对举证责任问题给予明确的规定等，建立起独立的债权侵权行为法律制度，以完善对债权人的保护，与国际立法接轨。

参考文献：

[1]王利明，杨立新.侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.

[2]王利明，郭明瑞，杨立新.中国民法案例与学理研究?侵权行为篇、亲属继承篇[M].北京：法律出版社，1998.

[3]魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，北京：高等教育出版社，2000.

[4]王泽鉴.民法学说与利例研究(第五册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

侵权范文篇4

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

侵权范文篇5

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

侵权范文篇6

一、法制教育方面

法制教育分为两个方面：一是对国家机关工作人员的教育，二是对公民的法制教育。

对国家机关工作人员的教育，主要是进行依法治国理论教育和职务思想教育。党的十五大确定的依法治国基本方略，是我们党从社会主义法制建设实践中得出的结论。法治不同于法制，依法治国，建立社会主义法制国家的含义，也不是社会主义法制所能概括的。历史上任何性质的国家都有适应其性质的法制，即使是在人治国度也存在法制。依法治国的前提是依法行政，它要求国家机关工作人员依法履行其职权，如果一个国家连国家机关工作人员都不能在依法行政、依法办事作出表率的话，那么如何让老百姓执行法律呢？对国家机关工作人员进行依法治国理论的教育，要从讲政治的高度出发，让他们认识到法治的意义，认识到将依法治国思想贯彻到实际工作中的重要意义。其次是职务思想教育，作为一个国家机关工作人员，必须认识到执行公务的宗旨是为人民服务，而不是呆板、机械地执行上级指示，抛开“人治”思想和“特权”观念，把自己放在为老百姓办事的立场上，秉公办事，依法行政，杜绝简单、粗暴的不文明执法行为，消除枉法、卖法的违法现象，避免报复、泄愤的“侵权”行为。职务思想教育还应包括对履行职务造成“侵权”后果的认识。国家机关工作人员应将自己放到与普通公民同等的地位上，决不能因为履行职务就可以侵犯其他公民的权利，侵犯了其他公民的权利，因为带上“官帽”就可以逃避法律的追究，有时造成“侵权”行为，主要动机可能是为了工作，但“侵权”的责任是无法推卸的，发生该类行为的部门，要认真对待，严肃处理，决不护短，教育才是真正的爱护，护短只能使“侵权”者产生错误认识，有恃无恐。

教育的另一个方面就是教育公民，要树立主人翁意识，树立法律意识。作为一个公民，享有宪法和法律赋予的不可侵犯的权利。他们的权利不因国家机关工作人员履行职务而被肆意剥夺、侵犯。现在个别部门、个别国家工作人员仍存在“门难进、脸难看、事难办”的现象，更有甚者“官气十足，动辄训人，打击报复，压制民主”，以至于滥用权力，构成“侵权”犯罪。一些群众在面对上述情况时，敢怒不敢言，因为不懂法，自己有哪些权利不知道，自己的合法权利被侵犯不知道，忍气吞声，任人摆布，结果助长了“特权”思想，造成了更多的权利被侵犯。通过加大法制教育的力度，宣传法律，让公民懂法，学会用法律武器维护自身权益，从而遏止“侵权”行为的蔓延，有效预防“侵权”行为的发生。

二、健全制度方面

制度是一种行为规范。广义上的制度包括法律制度、经济制度、部门规章制度等等不同层面的制度。

一个高度发达的国家必然有着健全的法律制度，我国社会主义法制在半个世纪的发展中逐步得到了健全，但是仍存在着许多不尽合理的规定，就拿现行《刑法》来说，其在约束“侵权”犯罪中仍然存在一定缺憾，如“侵权”主体规定为国家机关工作人员，而在法律实践中，代表国家履行行政职能的许多部门如市容监察、城建监察、价格检查、动植物检疫、卫生防疫、环境监管等其内部人员大都不具备国家机关工作人员的主体资格，但是他们却担负着国家行政执法的职能，他们执行职务“侵权”或利用职务“侵权”的后果直接损害着政府的形象，属于职务犯罪的范畴，而现行《刑法》对类似行为只作为一般犯罪处理，显然不能有效地打击“侵权”犯罪。同样，现行的许多行政法规如《公务员暂行条例》等，或多或少存在一定的局限性，因此预防职务“侵权”犯罪首先要健全法律制度。

规章制度是次于法律而更普遍地约束“侵权”行为的一种规范。为了尽可能地避免“侵权”行为的出现，在法律所不能有效制约的同时，规章制度的补充是必不可少的。各国家机关部门应注意调查研究现行的规章制度在职务执行过程中的弊端，研究职务权力的制约机制，建章堵漏，制定更加切实可行和严密的制度规范，加大职务执行的透明度，增加执行职务中的民主集中制度，有效地预防职务权力的扩张，使“侵权”犯罪者想为而不得为，做到防患于未然。对于国家机关整体来说，则要建立完善的相互制约的职务权力制约制度。没有监督的权力往往会导致“侵权”。我国目前对于职务权力的监督主要有法律监督、纪律监督、监察监督、群众监督等多种手段，应该说这些手段很好地制约了权力的扩张。但各种监督在实践中往往是条块分割，各行其事，在预防“侵权”行为中，难以形成合力，更有甚者，对于“侵权”者，出于“自家小孩打不得”的陈旧观念，包庇、袒护犯罪。在提倡政务公开的今天，我们认为可以考虑政务媒体监督制度的建立，因为媒体是最直接、最有影响力的监督工具。同时，应研究现行监督制度中的协调机制、配合原则，制订一整套可操作的预防“侵权”犯罪的规范，在预防工作中形成合力，做到监督有序，预防有力。

三、技术进步方面公务员之家版权所有

科学技术是第一生产力，科学技术的进步推动社会的发展。对于预防“侵权”犯罪来说，技术的进步同样是不可或缺的。这里我们将技术分为普遍技术和特殊技术。

普遍技术是指在执行职务权力的过程中，为了正确有效地履行职务，而需要具备的技能。它主要指执行人如何充分运用个人知识、智慧在法律范围内有效履行职务的能力，它需要国家机关工作人员具有渊博的知识、丰富的阅历、果断的决策能力、优秀的组织能力和敏捷的思维能力、正确的处事能力。只有通过不断地学习和经验积累，具备了上述技能，才能称得上是一个合格的国家机关工作人员，才能提高工作的效率和质量，才能提高国家的整体管理能力，也才能减少“侵权”行为的发生。

侵权范文篇7

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

侵权范文篇8

关键词：间接侵权商标商标权

商标制度建立初期，受经济条件和技术条件限制，对商标权人的保护重点在于防止那些具备一定财力的经济实体在事实上作出严重损害商标人利益的侵权行为，从而创建了商标直接侵权制度。随着科学技术的不断发展，特别是网络时代的来临，侵犯商标权的方式不断翻新。侵权成本大大降低，侵权方法日益简单，传统直接侵权理论已经不能有效保护商标权人的利益。在此背景下，商标间接侵权理论便真正体现其存在的价值。

一、间接侵权的定义及分类

(一)商标间接侵权的定义

“商标直接侵权”可概述为未经商标人许可，也缺乏“合理使用”等法定免责理由而在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。

间接侵权可以说是在直接侵权发生情况下的关联行为，构成“间接侵权”的行为本身并不在商标权人“商标禁止权”的控制范围内。法律将之界定为商标侵权是出于适当合理扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性。许多学者将教唆、引诱他人“直接侵权”，或对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为界定为对商标的一种“间接侵权”行为。但此概念仅涉及了间接侵权的一种类型，即辅助侵权行为，并未涵盖间接侵权的全部情形。间接侵权指：侵权行为并未直接侵害知识产权保护的客体，行为人并未实施直接侵权行为，而是为该直接侵权行为提供便利条件，或造成直接侵权行为损害后果的扩大。

(二)间接侵权行为分类

美国法将间接侵权行为主要分为两种类型，值得我国借鉴：第一，辅助侵权行为，许多学者认为的，行为人教唆、引诱他人“直接侵权”，或为他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为。此种行为要求行为人“明知”，主观上具有敝意，客观上实施了怂恿、唆使侵权行为人的行为或者为其提供了实质性帮助。

美国专利法对此的规定是：任何积极引诱和教唆他人侵犯专利权的人负有侵权和法律责任。日本著作权法第1l3条也规定了“(一)以在国内发行为目的，进口了当时在国内构成侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的侵权著作物之行为。(二)明知是由侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为构成的侵权复制物，但仍发行该著作物的行为。”

美国法对此确立的构成要件是：(1)行为人出于明知；(2)直接侵权行为存在；(3)为直接侵权行为提供实质性帮助。第二，替代侵权行为，其是从雇主雇员原则衍生出来的，指某人虽未直接从事侵权行为，但因替代关系须对他人的侵权行为负一定责任。替代侵权行为的构成要件为：(1)对直接侵权行为的监控权利与能力：(2)从该侵权行为中获得直接的经济利益。与辅助侵权不同，“明知”不是替代侵权行为的构成要件。我国目前对此尚未规定。

二、间接侵权理论存在的必要性

(一)直接侵权与间接侵权区分的意义

首先，由于时代的发展，许多新型的侵犯商标专用权的手段在直接侵权理论下无法得到规制，反而给侵权者提供了可乘之机。其次，由于规制的行为不同，二者具有不同的法律构成要件。

传统商标法的出发点在于确保商标的识别功能得以实现，使消费者能够通过商标将商品与其提供者正确地联系在一起，防止混淆的发生，以实现保护商标权人凝集在商标中的商誉免受不正当使用和损害，同时保护消费者权益的双重目的。因此，各国均认为他人未经许可在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标，只要有可能导致相关公众混淆，则构成对商标权的“直接侵权”。主观过错并非“直接侵权”的必要条件，其只影响赔偿责任的承担。

另一方面，构成“间接侵权”的行为本身并不直接损害商标权人的知识产权，法律之所以将其认定为侵权行为是从公平正义的角度出发，适当扩大保护范围。因此必须以行为人主观上具有过错为构成要件。

由此可知，区分二者的意义在于：一方面使商标专用权人的利益得到更为有效的保护，特别是在当今互联网技术日益发达的状况下。另一方面，由于对间接侵权以过错责任为归责原则，使得商标权人在主张行为人间接侵权时，同时负有证明责任，从而使商标权人与行为人之间的权利与义务大体平衡，在总体上做到公平正义，而不过分加重一方义务。

(二)间接侵权与共同侵权的区别

共同侵权理论作为传统侵权行为理论，核心在于要求行为人之间具有相互的意思联络或行为具有关联。对共同侵权行为的构成，我国通说采折中说，主张从主客观两个方面来考虑。主观上，各加害人应均有过错，或为敞意或为过失，但不要求共同的故意或意思上的联络。客观上，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，且都是损害发生不可或缺的原因，即要求共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分的整体。

而间接侵权则不以此为必要。间接侵权行为与直接侵权为是两个相互独立的行为，不要求间接侵权行为人与直接侵权为人在主观上有意思联络，或有达到同种损害结果的目的。间侵权行为人可能是出于明知，也可能是出于过失或放任的心理态。

由此可知，间接侵权与共同侵权相区别的本质在于：共同权符合“同一致害原因——同一损害结果——同一法律后果”逻辑，而间接侵权则完全是两个独立的行为，在原因力上对损结果的发生并没有关联性。

三、间接侵权对中国商标权保护的意义

直接侵权制度是在特有的时代背景下，为了满足特定的标，保护特定的权益而建立的在当时的社会环境以及科学技术水平下，其能很好地解决相关商标侵权纠纷，较为妥当地保护商标权人的利益。然而，随着科学技术的迅猛发展，特别是随着网络时代的来临，由于网络本身所具备的信息传播及时、便利与低成本特点，使其迅速成为了商标侵权的新平台，同时也使得一种不受传统商标“禁止权”约束的帮助、参与或支持“直接侵权”的活动得以流行。而直接侵权以及共同侵权理论都不能妥善地解决这一活动引起的纠纷，不能使商标权人的利益得到充分保护。

进入两千年后，中国的经济快速增长，随着商业活动的日趋繁荣，各种新型的商标侵权纠纷层出不穷，“朝阳门购物商场案”“秀水街案”，最为出名和引起轰动的是各种各样的以各大知名搜索网站为被告的案件，一时间竞价排名等新鲜词汇蜂拥进了普通百姓的视野。这些案件之所以如此受人们关注，一方面是由于案件内容具新颖性，且其涉及的事项与日常百姓的生活非常贴近一方面是由于被告在社会上都基本属于知名企业，具有较大的社会影响力；但更重要的原因是，究竟怎样认定铍告的行为，怎样界定这类型案件的性质，始终都处于争论当中，一时间众说纷纭。

这也说明，按照我国目前的法律规定和原则已经不能妥善地解决这类问题。正如人权宣言是在法国大革命的背景下提出的；三权分立是在自由运动的幕布下诞生的。法律，特别是私法，作为人们日常生活行为规范的最低准则，从某种程度上来说就是为人们日常生活服务的。法律也应当是随着社会的发展而发展，随着人们需要的不断提升而不断演进。

因此，在我国当今社会现实的要求下，间接侵权理论的独立存在就得十分必要和自然了。

四、我国目前相关法律规定及缺陷

尽管我国目前并没有直接使用“间接侵权”这个词汇，但是却已在相关法律中有了零星的规定。最高人民法院对《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的解释有“帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人”。《商标法实施条例》第50条第2款也规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”，属于“侵犯注册商标专用权的行为”，此规定可以看做是较为典型的对于间接侵权的规定，且可以认为是辅助侵权类型。

虽然在一定程度上，我国立法对于间接侵权有所体现，但是毕竟只是一些零星的规定，不仅范围小，而且数量少，不能适应目前的客观需求。特别是针对商标间接侵权，虽然民法通则及相关解释同样适用于商标侵权，但其规定得过于原则化和粗糙，在实践中难以得到充分的运用。

五、具体适用中应注意的问题

就目前实际情况而言，实施间接侵权行为最常见的主体主要有两类：商业经营场所中柜台、门面的出租者，管理者，另一类则是更具有普遍性的网络服务商。

对于前一类主体，不以其客观上明知在其经营场所中进行销售的销售者有侵犯商标权行为为必要，而是推定其应当知道，即采过错推定原则。因为按照间接侵权中替代侵权的相关理论，经营场所的提供者是有能力且有义务对其内部实施日常经营活动的销售者进行管理的：同时，由于其本身因销售者的经营活动获取自身利益，因此其应对销售者的侵权行为承担相应责任。

但是，由于经营场所中可能同时存在众多租用摊位的商户场所提供者很难在日常经营管理活动中一一了解、查实各商户的为。因此不能仅仅因为有商户出售假冒商品就认定场所提供者明知这种侵权行为而予以纵容，否则将会使场所提供者承担过重的法律责任，影响正常商业活动的开展。在此前提下，可以经营者做到了适当的注意义务为其抗辩理由。例如，在市场中张贴了禁止出售“违法商品”的告示，聘请专员在维持秩序的同时查看商户们是否遵守了自己的要求等。

侵权范文篇9

论文摘要：高等院校聚集了大批优秀的科技人才，拥有丰富的智力资源和知识财富，是科技创新的重要基地。但高校的知识产权管理体系并不完善，存在着管理机构不健全、制度不完善、管理失衡等诸多的问题，大大阻碍了知识产权的创造、利用和保护。本文主要针对以上问题，借鉴国外经验，参考国内部分高校的做法，提出完善我国高校知识产权管理体系的建议与对策，以期对改善我国高校知识产权管理工作有所裨益。

2005年3月28日，国务院总理在全国科学技术奖励大会上宣布，要把我国建设成为具有国际影响力的创新型国家。而建设创新型大学是建立创新型国家的必然要求。因此，知识产权的管理工作就显得尤为重要。但目前，我国高校尚未建立一个系统的知识产权管理体系，知识产权管理存在诸多问题，高校知识产权侵权屡见不鲜。这大大阻碍了高校知识产权的发展和创新型大学的建立。所以，高度关注并完善高校知识产权管理体系成为当务之急。

一、高校知识产权管理概述

(一)知识产权管理

在现代知识经济时代，知识产权不仅是一种经法律确认和保护的财产权利，更是一种能为人力所控制，并带来巨大财产性利益的经济资源。然而这种经济资源只有通过系统、有效的管理才能充分发挥其价值。知识产权管理就是一个企业或者其他经济组织乃至国家对其所拥有的知识产权资源进行有效的计划、组织、领导和控制，以实现最佳经济效益和提高国际竞争力的过程。

知识产权管理根据管理对象的不同，可以分为专利权的管理、商标权的管理、著作权的管理、商业秘密的管理。根据管理主体的不同，可以分为政府知识产权行政管理、企业知识产权管理、高等院校及科研机构知识产权管理。根据管理的工作阶段，可以分为知识产权的获取管理、知识产权的维护及应用管理、知识产权的保护管理。

知识产权管理的内容主要包括以下几个方面:1知识产权获取，即知识产权的申请与获得。2.知识产权实施，即自有知识产权的商业性利用，以发放许可证、签署有关合同的形式授权他人使用自有知识产权。3.市场监控，即通过对相关市场的分析，确认存在知识产权侵权的可能性。主要包括市场上是否存在对自有知识产权的侵犯;本单位即将或正在进行的科研项目是否失去获得知识产权的可能性，已完成的有关项目是否存在侵权因素等。4.合同管理。这里的合同主要包括两类:职务发明的发明人和其所在单位的合同，权利人与使用人、受让人之间的合同。管理工作包括合同的签署与合同的保管、技术资料的检索等。5.有关法律事务与纠纷处理，即对涉及以上三方面的法律问题的处置与解决。

(二)高校知识产权管理

根据国家教育部1999年4月8日实施的《高等学校知识产权保护管理规定》的第三条规定，高校知识产权包括:专利权、商标权;技术秘密和商业秘密;著作权及其邻接权;高等学校的校标和各种服务标记;依照国家法律、法规规定或者依法由合同约定由高等学校享有或持有的其它知识产权。

高等学校作为一个自由的科学园地，以其为主体的知识产权管理不同于企业知识产权管理和政府知识产权行政管理，有其独有的特点。

1复杂性。高校知识产权管理的复杂性主要体现在两个方面，即知识产权对象的复杂性和权利主体的复杂性。高校专业学科门类齐全、结构层次丰富，各学科之间相互交流与渗透，产生新的学术思想和科学成果。这些成果以各种形式体现出来，包括:学术论文与著作、计算机软件、工程设计、产品设计图纸及其说明等著作成果，也有以新产品、新材料、新生产工艺、流程、技术等形式的专利技术与技术秘密。这些智力成果的诞生，除了依赖于发明人的智力劳动外，还需要大笔的资金、设备的投人。而一项成果的产出，往往参与人众多，资金、设备的来源也多重，发明人之间、发明人与所在单位之间、各单位之间的关系复杂难辨。这些因素都导致了高校知识产权管理的复杂性。

2.综合性。高校知识产权管理的复杂性使得知识产权管理工作的涉及面广，涉及各种不同学科及其相互组合，这就决定了高校知识产权管理必然带有综合性的特点。因此，高校知识产权管理人员应具备多种学科的知识背景，除了掌握法学基础知识外还应当能够理解文、理、工、医、经、管等等学科的基本原理和前沿、动态，是多学科全面发展的复合型人才，这也是综合性的一方面表现。

3.非营利性。企业知识产权管理的目的在于获得最大利益，是以营利为根本目标的。高校知识产权管理则不同，其目标在于建立起与知识产权制度相适应的，适合高校特点的管理体系，通过规划指导、组织落实和管理模式达到防止知识产权流失，避免知识产权纠纷，提高科研起点，提高自主知识产权的数量和质量，提高自主创新能力，促进成果转化和知识利用，促进学校发展和社会发展，是不具有营利性质的。

二、中国高校知识产权管理现状与不足

调查已发生的高校知识产权纠纷可知，专利权和高校的校标和各种服务标记(以下简称为“高校标记，’)最易引发各种争议和冲突。因此，对这两部分的管理就显得格外重要，下文也主要针对这两部分展开论述。

高校标记主要包括:高校的校名、校训、校徽、专用的图形或标志，以及一些与高校特定历史文化背景相关的非正式名称，如高校标志性景点、建筑名称、图案等。其中，校名又包括校名的全称、简称，中文、汉语拼音以及外文形式。近年来，侵犯高校标记的案件层出不穷，严重侵犯了高校的名誉和经济利益，造成了恶劣的影响。全国大部分高校也逐渐意识到标记保护的重要性和紧迫性，于是纷纷选择以申请注册商标的方式来保护自有的知识产权。目前我国高校申请注册商标时，选择类别有所不同，主要分为以下三种情况:1.大部分高校只在有关教育培训和科研服务的41,42类进行注册。2.有的高校除了41,42类外，还会根据学校需要、办学特点、专业倾向，在和学校教学活动密切相关、学校的优势项目等方面有关的类别上进行注册，如清华大学在9,11,16,35,37,41,42,44等类别注册。3.有的高校则选择了45类的全类注册，如浙江大学、北京大学、同济大学、复旦大学和郑州大学。呈现出明显的高校标记商标注册登记不均的现象。

同时，我国自1985年实施《专利法》以来，各高校也相应地开展了知识产权管理工作。近年来，高校专利申请量和专利授权量呈明显上升趋势。1999年以前，我国高校专利申请量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，专利申请量呈明显递增趋势，2005年达19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)专利申请量的日益提高，不仅是我国高校对知识产权保护工作的重视和知识产权意识提高的结果，同时也是一些政策和制度的引导、激励和强化所致。

首先，部分高校制定了知识产权激励机制，鼓励发明人申请专利的积极性。以南京航空航天大学为例，其设立专利资助与奖励基金，用于资助职务发明创造的专利、奖励授权专利等。由学校委托的、以学校为第一申请人的国内发明专利，每项补贴费2001)元，国内实用新型专利每项补贴费500元，授权国内发明专利每项奖励4000元;由学校委托的、以学校为第一申请人的国外发明专利每项补贴1500元，授权国外发明专利每项奖励5000元。并规定在学校将职务发明创造、职务技术成果或其他知识产权转让给他人、许可他人使用、技术人股或产业化的，从收人纳税后提取不高于60%的比例，作为项目完成人的报酬。其次，目前很多学校都将教师、科技人员的专利申请数量作为其职称、晋级、奖励的重要指标，而各个高校之间也将专利申请数量作为教育质量、创新和科研成果重要的评价依据。学校在审批、调拨科研经费时一般需要教师或科研人员出示其相关项目的专利申请文件。

从上述可知，我国高校知识产权管理已取得一定的进展。但由于诸多条件的限制，仍存在许多问题和不足，还需进一步的改善。

(一)知识产权管理机构不健全

目前我国高校对知识产权管理机构的设置主要采取两种模式，即挂靠式和独立式。在挂靠式管理模式下，知识产权管理机构一般挂靠在科研成果主管机构内，没有专门的知识产权办公室或专业管理人员。高校只对管理机构的职能进行简单的分工，知识产权属于多个机构管理，其职能的形式是分散的。而在独立模式下，高校设立独立的知识产权管理机构，由专业管理人员从事管理工作，并配备必要的设备和一定的经费。目前，就全国范围来看，只有36.4%的高校设置了知识产权办公室或者在学校科研处下设专利科。45.5%的高校明确学校科研处为知识产权管理机构。而18.8%的高校既无专门的专利管理机构，也无专人管理专利工作。[6}可见，我国高校知识产权管理机构的设置普遍采取的是挂靠式。由于高校知识产权管理具有复杂性和综合性，而科技主管机构的工作人员在兼顾科技成果的鉴定、奖励事宜下很难有足够的精力投人知识产权的管理工作。同时，知识产权管理工作涉及诸多法律问题，而科技主管机构的工作人员一般不具备这方面的专业知识，很难有效的进行知识产权的管理工作。

(二)知识产权管理制度不完善

目前，我国关于高校知识产权管理的全国性文件，仅有教育部1999年《高等学校知识产权保护管理规定》,2002年科技部、教育部《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》以及2004教育部、国家知识产权局((关于进一步加强高等学校知识产权工作的若干意见》三部。而全国10%的高校尚未制定知识产权管理制度。已有的知识产权管理制度设计不周全、不严密，更多的只是在重复一些法律条款，在智力成果的归属问题、专利的申请与维持、利益的分配等问题上还不完善，缺乏可行性，不能切实有效地保护高校知识产权。

(三)知识产权各环节管理失衡

1.知识产权获得管理阶段

首先，在智力成果研究之初，缺乏调研，忽视专利文献检索，造成重复劳动。专利文献是科研重要的参考资源。全世界每年出版的100多万份专利文献中，记载了全世界95%的新发明、新技术，而且专利文献提供的技术信息，要比其他媒体的报道早5-10年。在研究工作的各环节，充分地利用专利文献有利于了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间、降低研究成本，减小风险。但我国大多数高校在研究课题立项时，忽视专利文献检索，造成重复立项、低水平研究，新技术开发成效低。

其次，在智力成果完成时，缺乏严格的制度调节，发明人优先导致智力成果丧失新颖性而无法申请专利。目前我国许多高校在制定教师、科技人员和管理人员的业绩考核、奖励和职务聘任等业绩标准时，较少考虑到专利问题。发明人投人巨大的智力劳动，申请专利所获得的收益却不如在不同级别期刊上获得的奖励。投人和产出远远不能匹配，导致发明人申请专利的积极性不高。并且，申请专利需花费一笔不小的申请费，而高校的知识产权管理中缺乏相应的激励机制，仅有45.5%的高校设立了职务发明专利申请费资助，额度为1000~4000元，这又进一步加剧了失衡结果的发生。

最后，在申请专利时，利用我国专利审查制度的缺陷，进行重复申请。或将同一成果拆分申请，或将同一成果更换名称多次申请，或将同一成果用同一名称同时申请专.利和实用新型，更有甚者进行恶意申请、恶意抢注。这不仅造成高校资源的浪费，更致使我国专利审批和管理系统迟缓。

2.知识产权维护及应用管理阶段

首先，无效专利多。我国《专利法》第四十二条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。而近年来大部分高校专利权因提前终止而失效，其原因主要是由于资金的缺乏。据国家知识产权局《科研单位与高等院校知识产权情况调查报告》显示，选择因缴纳不起年费而放弃专利权的有33%,认为专利市场前景不好的占37%。高校专利的维持费一般是由该项目的科研经费来维持，而该项目一旦完成，专利的维持就难以继续。对一些有前景但利益的体现需要一段时间的项目而言，如果因为缺乏维护资金而失效，导致其成为公有技术，就会造成高校财产的流失。

其次，专利实施率低。知识产权何以成为具有财产利益的经济资源，主要体现于知识产权的实施上。而目前我国高校专利转化率低，呈现出“成果多、转化少、推广难”的现象。一方面是由于高校课题项目侧重理论研究，专利的核心技术比较粗糙，缺乏成熟性和稳定性，经不起复杂的现场条件检验:另一方面是由于高校侧重于对知识产权的考核与评价，忽视知识产权的现实转化，高校的大多数专利只是阶段性成果，缺少二次开发。的成熟性，造成专利转化风险增大;还有一方面是专利转化机制的缺乏，使得高校和市场需求相脱节。

3.知识产权的保护管理阶段

这一阶段的管理失衡主要是指高校知识产权的严重流失。《高等学校知识产权保护的现状及对策研究》的调查数据表明，近30%的高校反映有科技成果流失现象，其中外单位窃取流失占40%，化公为私占10%左右，随人员调配占20%。目前，高校中技术开发、合作研究、技术转让、技术投资等科技合作活动越来越频繁，在这一过程中高校知识产权流失现象也越来越严重，主要表现为:技术转让时作价过低;高校投资人股创办合资企业或对学校的企业进行股份制改造时，知识产权往往不计价或评估价值偏低;在和企业合作开发研究中，企业方因提供资金、设备等条件而获得知识产权造成学校知识产权流失。

造成以上这些现象的原因主要有三方面:其一，知识产权意识淡薄。作为权利人的高校缺乏自我保护意识;发明人缺乏知识产权法律意识，认为自己研发、完成的技术成果应当归自己所有，可以随意支配。其二，缺乏对侵占高校知识产权行为的可实施的约束机制。其三，激励机制不健全。我国高校长期存在“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象，发明人投人了巨大的智力劳动，而只获得远小于投人的产出，导致发明人申请专利的积极性不高。而我国大部分高校规定的奖励数额甚至低于法定的最低线，远不能适应市场经济发展的需要，无法真正发挥奖励的效果。大部分高校规定在专利实施后给予发明人或设计人的利益分配较低，没有实现学校与发明人间利益的平衡。

三、中国高校知识产权管理体系的完善

高校应充分重视上述问题，努力探求解决之道，不断完善高校知识产权管理体系。

(一)加强知识产权普及教育

从高校知识产权管理现状可知，知识产权保护意识的缺位是造成诸多问题的根本原因。因此，加强知识产权普及教育，强化知识产权保护意识就成为首要任务。首先，可以通过校内网络、广播、校报、校刊或在校内张贴宣传画册等方式，使广大师生员工对知识产权的相关概念有一个基础性认识。其次，将知识产权纳人《思想道德修养与法律基础》课程的授课范围中，普及知识产权法律的基础知识。再次，可开设知识产权法律的公开课或培训班，系统地传授知识产权方面的知识。最后，还可通过举办讲座、开展知识产权知识竞赛、举办知识产权宣传周等校园活动，扩大知识产权在广大师生员工中的影响，强化知识产权意识。将知识产权纳人学校的普法教育计划，通过多种形式和渠道在全部师生员工中普及知识产权法律知识，逐步提高他们的法律意识，为学校知识产权工作的开展打下坚实的基础。

(二)健全知识产权管理机构和管理制度

鉴于挂靠式知识产权管理机构的不足，高校应设立独立的知识产权管理机构，形成人员、场所、经费三落实和管理人员专业化的知识产权管理体系。借鉴国外大学的相关经验并结合我国实际情况，可建立两层结构的知识产权管理机构。上设“知识产权领导小组”，作为学校知识产权重大事件决策机构，统筹管理全校知识产权管理工作，由校各职能部门领导组成，主管学术研究的副校长任责任人。下设“知识产权办公室”，作为领导小组的执行机构，并具体负责知识产权的日常维护工作。学校可根据自身的实际情况聘请2名以上的专业人员或利用校外的知识产权机构完成此项工作。

高校也应在遵守国家相关法律法规的基础上，根据国家知识产权战略的要求和本校的实际情况制定科学性、系统性、可执行性强的规章制度，完善知识产权管理的各项规章制度，包括组织机构、技术秘密审查、专利申请及保护、产权归属、档案管理、人员流动、奖励、人员培训等。如浙江大学制定有《浙江大学科技成果知识产权保护若干规定》、《浙江大学专利管理实施细则(征求意见稿)》、《浙江大学专利基金管理办法(征求意见稿)》，建立了一套较为完善的知识产权管理制度。

(三)落实高校知识产权管理的具体措施

1.重视信息检索工作。首先，高校应严格课题项目申请审批工作，强制施加项目申请人信息检索的义务。要求项目申请人在提交的申请报告和阶段报告中附加信息检索报告书。这虽然在一定程度上加重了申请人的工作负担，但有益于及时了解相关领域的最新动态，启迪开发新思路，节约研究时间，也有益于及时终止那些失去获得知识产权可能的项目，节约研究成本，降低风险。其次，高校可开设信息检索与利用相关课程，指导科研人员高效地进行信息检索工作。

2.设立知识产权专项基金。高校应设立知识产权专项基金，用于支付商标注册申请费和维持费、职务发明的专利申请、维持等相关费用，以改善高校标记商标注册登记不均的现象和无效专利多的问题。但对于职务发明的发明人而言，这种资金支持不是无条件的，而是要与专利的实施许可结合起来。高校可规定，在专利得到实施后，从专利实施的收益中抽取一定的比例金额作为学校的管理费用。如，中南大学规定，专利使用费的10%进人学校的专利基金，20%作为报酬直接发给发明人或者设计人，70%拨入相关科研课题的账户。专项基金的来源除了上述的专利实施收益外，还包括高校一定数额的经费拨款、政府有关部门的资助、社会公众的捐款、商标授权使用费等。

3.建立有效的激励机制。首先，改善我国高校长期存在的“重成果鉴定、重报奖、重论文、轻专利、轻商业秘密”的现象。在科研人员评定职称、业绩考核时，较多考虑专利问题，并视专利的申请、授权和转化实施阶段的不同给予不同的考量。其次，根据国家相关法律法规，制定相应奖励政策，有助于扼制高校知识产权流失现象，促进知识产权的转化实施。对于职务发明申请专利的，给予发明人一定数额的奖励。对于专利转化实施的，从转化实施所得的净收人中，提取一定的比例对发明人及对转化作出重要贡献的人员给予奖励。对于以专利投资人股或以专利为基础成立公司的，可将报酬或奖励折算为公司的股份份额或出资比例，发明人及有关人员依据其所持有的股份或出资份额获取收益。应注意的是，高校在制定奖励数额与奖励比例时，应充分考虑课题难易程度、所取得的成果、市场前景等诸多方面的因素，加大奖励的力度，使奖励金额能适应市场经济发展的需要，否则无法真正发挥激励的效果。

4.完善专利转化机制。首先，构建专利转化服务体系。设立一些为专利转化实施所需环节服务的中间机构和组织，如知识产权评估机构、技术交易保险机构、融资服务机构等，客观、公平、科学地评估高校知识产权，减小转化风险。其次，搭建专利转化平台，充分提供中介咨询服务，定期举办知识产权交流会、技术博览会等，使得高校和市场需求相互连接，为转化提供机遇。再次，政府制定产业政策，鼓励和引导知识产权转化工作。如实施税收优惠政策，企业转化实施高校知识产权的，享受一定的税收减免;对知识产权转化周期长、风险大的项目，政府向高校提供一定的经费资助，或是提供向金融机构融资的渠道或服务。

高校应高度重视知识产权管理工作，致力于建立一个科学、完善的高校知识产权管理体系，保护各方的合法权益，促进知识产权的发展，使高校发挥创新园地的作用，为建立创新型大学奠定基础。

侵权范文篇10

行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。

行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。

(二)客体

行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。

民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。

从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。

(三)归责原则

在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。

目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：

1.过错责任原则

过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。

首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我国赔偿法的发展方向和必然要求。

3.违法原则

违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。

违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。

然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。

4.违法和明显不当原则

违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。

然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。

由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。

面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：

1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。

2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。

【参考文献】：

（1）王世涛，《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社，2005.5，第15页。

（2）王利明，《行政侵权概念之研究》，载《法学家》2003年第3期。