侵权责任范文10篇

侵权责任范文篇1

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

侵权责任范文篇2

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

侵权责任范文篇3

专利侵权责任保险，是为被保险人(潜在的侵权人)所设计的一种责任保险，其保险标的主要是侵权损害赔偿责任。我国《保险法》第50条规定：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险；保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定直接向该第三者赔偿保险金。”因此，在我国，专利侵权责任完全可以作为责任保险的一种标的予以投保或承保。

依据包括我国专利法在内的各国法律，未经专利权人的同意侵犯了他人的专利权须承担损害赔偿责任，这也是专利侵权责任保险中，保险人所承担的保险责任。但由于各国法律的相关规定有所差异，因而如何确认被保险人的侵权责任范围则成为专利侵权责任保险首先必须解决的问题。

我国《专利法》的规定表明，侵害他人专利权的责任范围包括故意和非故意两种侵权责任，故意侵权的损害赔偿将超过非故意侵权，且将被处以惩罚性的损害赔偿。

二、保险人的赔偿责任范围

从理论上讲，专利侵权责任保险的保险人应赔偿在保险有效期间，因承保事故的发生，被保险人对第三人应负的专利侵权损害赔偿。但多数国家的专利法将专利侵权损害赔偿责任分为惩罚性的和非惩罚性的。目前多数责任保险都承保非惩罚性的损害赔偿，但对于惩罚性的损害赔偿，各国的保险人则采取不同的方式来处理，如瑞士再保国际商业有限公司(以下简称瑞士再保)的示范专利侵权损害保险合同(以下简称示范合同)将惩罚性的损害赔偿列为除外不保事项；有的保险人在保险合同中不提及惩罚性的损害赔偿，也有保险人在保险合同中对惩罚性的损害赔偿特别约定承保。当然有些国家的法律明文规定禁止保险人承保惩罚性的损害赔偿。

那么，在我国的责任保险中是否可以承保惩罚性的损害赔偿，《保险法》对此没有明确规定。《保险法》第50条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”若按“依照法律的规定”解释，只要是专利法规定的损害赔偿，包括惩罚性的损害赔偿，似乎保险人都应予承保；若按“合同的约定”解释，保险人可以将惩罚性的损害赔偿排除在承保责任范围以外，列为不保事项。但从保险制度提供被保险人因“不可抗力或不可预料的偶发事故的发生所遭遇的损失，可经由保险人补偿损失而达到分散风险”的目的来看，如果被保险人主观上故意造成损害发生，如故意侵犯他人的专利权，则保险人并无承担赔偿责任的义务，这是维护保险制度不可缺少的。因此，如果被保险人故意侵犯他人专利权而导致的惩罚性损害赔偿一般应被列为除外不保事项。

各种必要费用属于专利侵权责任保险的赔偿责任范围。《保险法》第5l条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”仲裁或诉讼费用是指由仲裁机构或法院或专利管理机构向被保险人收取的因仲裁、诉讼而产生的费用，这一费用的计算比较简单。所谓“其他必要的、合理的费用”，就专利侵权责任保险而言，一般包括以下费用：

(一)请求确认救济的费用

“确认救济”是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。由此产生的有关费用由保险人承担。依照瑞士再保示范合同，确认救济的请求必须符合以下条件：(1)即将面临诉讼；(2)经保险人同意；(3)经合理谨慎的专利律师事先出具意见书，认定该确认救济行为是基于专利无效、不可执行或未受侵害而进行的；(4)保险人与被保险人都认为在当时的情况下，有必要请求确认救济。若符合上述条件，请求确认救济行为而产生的相关费用由保险人负赔偿责任。

(二)其他抗辩费用

依照瑞士再保示范合同，下列情况所产生的抗辩，保险人须赔偿该抗辩费用：(1)符合承保协议的“损害赔偿”请求；(2)第一次向被保险人所作的“停止侵权”的请求，并且该请求已经以书面通知了保险人。但瑞士再保示范合同又规定，在损害赔偿或停止侵害的请求结果确定之前，保险人对抗辩费用不负责赔偿。这一点对可能拖延多年的专利侵权诉讼的被保险人不利。

三、被保险人避免损害的义务

保证避免损害在各国保险法上被视为被保险人应尽的义务之一。这一点通常包括在被保险人的保证条款中。其主要目的在于，督促被保险人基于其与保险标的距离最近、最了解标的的性质和特点，其进行的避免损害行为最为有效，能充分发挥保险合同为最大诚信合同的作用。

就专利侵权责任保险而言，被保险人依照专利法必须承担的义务，也必然是保险合同中应尽的义务；同时，被保险人还应履行保险合同中其他可能的避免损害的义务。因此，在专利侵权责任保险中，被保险人通常应履行以下避免损害的义务。

(一)专利元件可置换性义务

根据各国专利法的规定，判断一项产品是否构成侵权，其主要标准是，确认争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上是否相同。依多数国家专利法，下列四种情况构成侵权：(1)争议产品与专利产品在必要技术的构成元件上完全相同；(2)争议产品除了包涵专利产品的全部必要技术构成元件，又增加了一项以上的必要技术元件；(3)将专利产品中的一项必要技术构成元件均等物置入争议产品中，其他必要技术构成元件两者完全相同；(4)争议产品中缺少专利产品中的一项非必要技术构成元件，但两者的必要技术构成元件完全相同。但下列两种情况则不构成侵权：一是争议产品中至少有一项以上的必要技术构成元件与专利产品的必要技术构成元件不同；二是争议产品中缺少一项以上的专利产品中的必要技术构成元件。由此可知，被保险人要想不构成侵害他人的专利权，必须保证其产品中的必要技术构成元件能被置换成与专利产品的必要技术构成元件不同的元件。这就是被保险人的专利元件可置换性义务，否则即可能构成专利侵权，违反保险中被保险人应履行的义务。

由于现代信息技术的迅速发展，许多国家的保险人又将“专利元件可置换性义务”延伸到“专利文献查阅义务”，即在研发工作开始时查阅专利文献，以确定其产品是否可能侵犯他人专利权。因为以此为起点才有可能更好地履行专利元件可置换性义务。

上述被保险人义务的规定，主要是鼓励被保险人尽可能避免损害的发生，发挥保险合同为最大诚信合同的作用。因此，只要被保险人尽最大努力做到了，即使未达到避免损害的效果，其费用也应由保险人负责赔偿。相反，如果专利侵权损害与被保险人的上述义务的违反存在因果关系时，保险人可不负赔偿责任。

(二)规避专利设计义务

规避专利设计是指，为避免侵害某一专利权所进行的一种具有持续性、创新性的设计活动。按照大多数国家的专利法，这种活动是一种合理的竞争行为，受专利制度所保护。本来是否进行规避专利设计并非专利法上的法定义务，但合理且适当的规避设计确实能起到避免侵权的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师所作的规避设计的建议”作为必要前提，赋予被保险人规避专利设计义务。

在美国，被保险人欲进行规避专利设计以避免故意侵权，则必须遵循两个基本原则：(1)要出于善意。这种善意的证据是设计者内部的研发纪录和专利律师的意见书；(2)规避设计应遵循合理的程序。这种合理程序是：专利检索、解读申请专利范围、进行规避设计、专利律师评估、客观自我评估。如果做到了上述两点，但其结果仍然是规避失败，构成侵权，只要当时出具意见书的是合理谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师，原则上该专利侵权的责任仍属保险人的赔偿责任范围。

(三)确认救济

在专利侵权责任保险中，确认救济是指被保险人向法院、专利管理机构或向专利权人请求确认专利权无效、不可执行或未受侵害的行为。瑞士再保示范合同也以“合理谨慎、熟悉被保险人从事的商业模式的专利律师做出使专利无效的建议”为前提条件，赋予被保险人确认救济的义务。被保险人因进行确认救济所产生的相关费用，通常情况下属于保险人的赔偿责任范围。

根据包括我国在内的各国专利法，通常都规定哪些情况是不授予专利权的。另外，各国专利法也规定，自专利权被授予之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。因此，作为专利侵权责任保险中的被保险人，有权依据专利法的上述规定，向法院或专利管理机构提出争议专利存在不得授予专利权的理由，并主张该专利无效。这一行为一般称之为对专利的挑战。如果挑战成功，该专利将被视为无效，自然也就不存在侵权问题。

假如不涉及专利侵权责任保险问题，对争议专利提起确认诉讼等挑战仅是挑战者自己的一种合法权利。挑战成功了，则有可能避免或减轻侵权损害；挑战失败了，其后果由挑战者自己承担。然而，一旦涉及专利侵权责任保险，被保险人对争议专利的挑战与上述情况则有所不同。如果被保险人挑战失败了，不仅使其本身增加财务负担，而且可能使保险人的赔偿责任范围扩大，因为保险人赔偿责任还包括相关费用。因此，挑战专利有效性的行为不能简单地视为被保险人自身权利的行使，其权利的行使还必须考虑其对保险人的影响。为此，瑞士再保示范合同规定，被保险人在挑战专利有效性之前，必须征得专利律师的同意。

那么，被保险人在挑战专利有效性之前，是否应先通知保险人?因为这一行为也属于可能引起或扩大损害的主观危险行为。按照我国《保险法》第37条关于危险增加的通知义务规定，似乎被保险人有义务通知保险人。但被保险人的挑战行为实质上也是以避免或减少保险人的赔偿为目的而进行的，许多国家的保险法明确规定，被保险人为了保护保险人的利益，导致危险增加时，无须通知保险人。这一点，我国《保险法》没有明确的规范。因此，未来这一问题在我国可能会引起争论。

在专利实务中，有些企业可能收到专利权人发来的专利侵权警告，其内容之一就是，专利权人不排除采取法律行为请求损害赔偿，如提起诉讼等。这意味着被保险人即将面临侵权诉讼。此时，若被保险人主动向专利发起挑战有可能导致更大的危机甚至扩大损害，其结果还可能增加保险人的赔偿责任。因此，瑞士再保示范合同规定，当面临侵权诉讼时，被保险人有权采取法律行为，但必须征得保险人的同意，保险双方必须协商一致：被保险人所采取的各种先发制人的防御措施必须是合理谨慎的。

我国《保险法》第42条规定，保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。据此，在专利侵权责任保险中，被保险人挑战专利有效性所产生的费用应由保险人负担，即使未达到防止或减轻损害的效果。至于被保险人是否也如同瑞士再保示范合同规定的那样，必须征得保险人同意并与之达成共识，我国《保险法》同样缺乏明确的规定。

在此应注意，对被保险人而言，即使其挑战专利有效性的行为是在取得了专利律师的意见书之后进行的，也并不等于被保险人已经遵守了其与保险人的限制约定。这是由于专利律师良莠不齐，对于策略的选择未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同规定，被保险人所采取的挑战专利有效性等行为，必须是经过一位相当谨慎，而且熟悉被保险人所从事的商业模式的专利律师所作建议而进行的。换言之，若被保险人所进行的专利有效性挑战，不能被视为经过相当谨慎且熟悉该项商业模式的专利律师的建议进行的，则保险人不承担赔偿责任。另外，当面临诉讼时，被保险人的法律行为不够合理或谨慎、未取得保险人同意或未与保险人达成共识，也可能导致保险人不承担相关的赔偿责任。

(四)取得充分的专利实施权

在知识产权交易中，他人可主动与专利权人联系，以支付使用费的方式取得专利实施权的授予，即使在即将面临专利侵权诉讼时也可以如此。即使存在专利侵权责任保险，被保险人主动请求专利权人授予其专利实施权这也是被保险人的一项权利，并不需要征得保险人的同意，也不需要说明这是合理谨慎的策略选择。因为这对保险人而言，可以避免被保险人遭受专利侵权指控，进而减少或避免保险人的赔偿责任。

但是，如果被保险人取得专利实施权的目的就是为了避免侵权，则被保险人必须保证获得的专利实施权足够充分，以确保日后不会受到侵权损害赔偿的指控和请求。如果由于资金的不足，或对自己的产品与专利的关系研究得不够充分，而未能获得充分的专利实施权，从而导致虽然获得授权，但仍然在未来造成侵害专利权。其后果是，不仅被保险人得不偿失，也可能会导致保险人的赔偿责任。为此，瑞士再保示范合同规定，如果被保险人的专利律师基于善意，以意见书的形式认为被保险人应该以授权、交叉授权或受让等方式取得专利实施权，则被保险人有义务取得专利实施权，以防止发生专利侵权；并且被保险人取得的专利实施权应保证足以使此后的行为可以免于专利权人的侵权损害赔偿指控和请求。

由于专利权具有地域性的特点，即使同一项专利在不同的国家也受不同国家的法律保护。如果要使自己的产品在所有具有同样专利的国家都不会发生侵权问题，则被保险人必须向所有具有该项专利的国家的专利权人请求授予实施权。这样无疑会大大增加被保险人的使用费支出。因此，在专利实施权授予中，被保险人往往会减少一些国家的专利授权，以减少使用费支出。当然，被保险人应事先考虑其产品不在哪些国家制造、销售或使用，然后再考虑不请求这些国家的专利实施权授予。但瑞士再保示范合同规定，如果被保险人为了节省使用费支出，减少一些国家的专利授权，最终导致在这些国家发生专利侵权，此时，保险人可援引上述充分取得专利授权义务的规定，主张被保险人没有履行其义务，该专利侵权不属承保责任范围。

四、被保险人减轻损害的义务

侵权责任范文篇4

关键词：违约责任侵权责任责任竞合

违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为，违反了合同规范和侵权规范，同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件，导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象。它是一种常见的民事责任竞合现象。两者在构成要件等方面有重大差异，直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果。但由于现有的法律对此方面规定甚少，并且过于笼统，实际操作中难度较大。

一、责任竞合的产生原因

违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的，违反契约和侵犯他人权利同为不法行为，应受到处罚。

两种责任的同一性主要表现在：侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任，违约责任则是违反合同义务所生责任，两者均为损害赔偿责任，原则上均以故意或过失为发生责任之要件；违约行为究其本质属侵害债权，与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性，在现实生活中一种违法行为常具有两种性质，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。

虽然违约责任和侵权责任具有同一性，但这种同一性具有很大的相对性，这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性，那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。

二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形

只要存在合同关系，就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象，具体情形如下：

第一，合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下，一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务，如在买卖合同中，出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的，出卖人依合同法规定应负违约责任，依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任，从而发生责任竞合现象。又如，在租赁合同中，因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时，均可产生违约责任与侵权责任的竞合。

第二，在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用，造成财产毁灭损失，这是一个方面；另一方面违约行为也可能造成侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。如客运合同或货运合同中，经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意，重大过失造成的除外。”第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损，灭失是因不可抗力，货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。对于上述承运人违反运输合同义务的行为，如因其过失而发生，也同时构成侵权行为。

第三，不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如对医疗事故，依医疗合同规定，医院或医务人员应负违约责任，因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故，否则即违反合同义务；而依侵权法规定，应负医疗事故的侵权责任，因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。

第四，一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如保管合同中，保管人因过错行为致保管物损害，依保管合同应负违约责任，因为保管人违反了妥善保管的义务；依侵权法规定，保管人因过错毁损他人财产，应负侵权损害赔偿责任。

三、违约责任与侵权责任竞合的处理方式

目前，从世界各国的立法和判例来看，在处理违约责任和侵权责任的竞合方面，主要有三种处理方式：一是以法国为代表的禁止竞合制度。在这种制度下，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此不存在竞合问题；二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。在这种制度下，合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权均实现；三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。在这种制度下，受害人可以选择提出一个请求，如果败诉后不得以另一个请求再诉。

(一)当事人可以随意选择一般处理方式。我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度，充分尊重了当事人的处分权，并在绝大多数情况下，因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼，从而能够使损失得到充分的补救。根据我国《合同法》第122条的规定，在违约责任与侵权责任竞合时，若受损害方选择了违约责任，就必须放弃侵权责任，反之亦然。那么，这就有可能导致当受损害方选择违约责任后，人身损害得不到充分的赔偿，比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等，在违约诉讼中无法得到支持，因为违约只赔偿经济损失；相反，若受害方选择了侵权责任后，违约责任可能得不到充分的支持，比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明，合同法虽赋予当事人以选择权，但有时无论如何选择，当事人的合法权益都不能得到充分的保护。

(二)当事人不能随意选择特殊处理方式

1、因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的，当事人之间即使存在着合同关系，也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救。

2、如果双方当事人事先存在着合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，侵害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人间又无合同关系存在，应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。

3、在责任竞合的情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后，一方基于故意和重大过失，使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。

4、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中，如因保管物丢失的，则不宜让保管人承担侵权责任。

5、如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效，则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。

四、违约责任与侵权责任竞合的法律完善

我国合同法规定的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求，而不能就两种责任同时提出请求，一旦发生了并用的情况，就否定了竞合的存在。为弥补责任竞合制度的缺陷，应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化，并针对不同情况采取不同的处理措施：

一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，尽管当事人之间存着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。

二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系，但一方当事人与第三人恶意通谋，损害合同另一方当事人的利益，则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权，第三人与受害人之间又无合同关系存在，因此应按侵权责任处理，使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。公务员之家

三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。如原告提起侵权之诉，就不能提出违约之诉，为补救受害人的损失，人民法院可以在受害人提起的基于某种责任(违约责任或侵权责任)作出赔偿时，行使自由裁量权予以适当增加赔偿的数额，使受害人的损失得到最大限度的补偿。

参考文献：

[1]陈小君.合同法学.中国政法大学出版社，2003.

[2]王利明.违约责任论.中国政法大学出版社，2001.

[3]张新宝.侵权责任构成要件研究.法律出版社，2006.

侵权责任范文篇5

目录：一、专利侵权行为概述

二、专利侵权行为形态

三、专利侵权归责原则

四、专利侵权构成要件

五、专利侵权证明责任

六、专利侵权的责任

七、结束语

关键词：专利侵权专利侵权责任专利法专利行为

正文：

一、专利侵权行为概述

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态

侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。

专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：

（一）实施他人专利行为

这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：

1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；

2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；

3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

（二）假冒他人专利行为

此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：

1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。

我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件

专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：

（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：

1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。

（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

五、专利侵权证明责任

所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。

发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。

六、专利侵权的责任

侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。

专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。

（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。

专利侵权的损害赔偿,应当贯彻公开原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。《专利法》第60条和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。

另外,由于专利侵权行为不仅使专利权人或利害关系人的经济利益受损,而且往往使他们的业务信誉受到损害。因此,专利权人不仅可以要求经济损失赔偿,而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。根据我国专利法的规定,侵犯专利权的诉讼时效为两年。诉讼时效的起始日期是专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日。也就是说,从专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其专利权受到侵犯之日起两年内,可以对侵权人起诉,超过这个时效期限,法院就不予受理了。

（二）侵权行为的行政责任。我国《专利法》对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外,我国专利法还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。其目的在于维护科技人员和进行科研创造的其他人员的合法权益,以保护和激励他们进行发明创造的积极性。除此之外，2000年《专利法》还独列一条作为第59条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”这样,专利管理机关可依法主动出击,有力地打击假冒专利的违法行为。这对于维护专利的声誉,更好地发挥专利制度的作用,加强市场经济条件下专利管理机关的执法职能,维护广大消费者和社会公众的利益,保证专利制度的健康发展,都有着十分重要的意义。

（三）侵权行为的刑事责任。根据我国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。我国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任，分别规定于《专利法》第58、64、67条。1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。2、我国专利法规定,中国单位或者个人将在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向我国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利机构办理。规定这样的申请、审查程序,目的是保守国家的机密。对于违反法律,擅自向外国申请专利,泄露国家机密的,由行为人所在单位或者上级主管机关给予行政处分,情节严重的,比照刑法以泄露国家秘密罪论处。3、徇私舞弊是指在受理、审批专利申请的工作中或者在接受申请人委托办理专利事务的工作中,或者在处理专利纠纷工作中,明知是不符合授予专利权的条件而授予专利权,或者明知是符合授予专利权的条件而驳回申请,或者剽窃申请人的技术等行为。执法、司法人员的徇私舞弊行为不仅给直接受害人造成损害,还妨害了国家法律的实施,破坏了法制的尊严,因此必须依法坚决制止并予以制裁。

七、结束语

专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

参考书目：

黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年版。

王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年修订版。

侵权责任范文篇6

一、共同侵权的涵义广义上的共同侵权行为,是指两个或两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为.这一概念包含了以下含义:

第一,加害主体的复数性.共同侵权行为中的加害人必须是两人或两人以上,否则不构成共同侵权.当然,数人中的人可以是自然人,也可以是法人.民法理论认为,侵权行为人承担侵权责任的前提是其应当具有侵权责任能力,即对于事物之是非利害有认识辨别之能力.

我国侵权法上没有明确侵权责任能力这一概念,但实际上我国侵权法上是承认侵权责任能力理论的,这可以从监护人的监护责任的设计中推导出来.

第二,损害结果的同一性.共同侵权中损害结果的同一性主要表现为如下几种情形:一是指在狭义的共同侵权中,数人的侵权行为造成了同一损害结果.共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果.二是指在无意思联络的共同侵权中,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.我国《侵权责任法》第11条和第12条都规定,无意思联络的共同侵权是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害.当然,这里的同一损害是数个行为偶然结合的结果.三是指在共同危险行为中,虽然数个行为人都从事了危险行为,但是最终只是造成了一个损害结果.四是指在教唆和帮助侵权中,其结果也表现为同一个损害结果的发生.

二、共同侵权的具体类型我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上,对广义的共同侵权行为进行了归类,共用五个具体条文规定了四种类型的共同侵权形态.

(一)主观的共同侵权.主观的共同侵权,又称为狭义的共同侵权,是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应当承担连带责任的侵权行为.《侵权责任法》第8条规定:"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任."该条即是对狭义的共同侵权行为的规定.

1.关于主观的共同侵权行为本质的探讨.对于主观的共同侵权的认定,最重要的一点就是要正确把握其本质所在.而对于共同侵权行为本质的把握,则在于对"共同"一词的理解.根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中"共同"二字,是从德文Gemeinschaftlich翻译而来,原出自《德国民法典》第830条的规定.根据该条规定,数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任.该条文中所称的"共同",系指主观的共同,即有共同的意思联络.英美法系国家一向采主观说,即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件.

我国学者对于共同侵权行为中"共同"的含义历来有不同的看法,主要包括以下三种学说:一是主观说.此种观点认为,共同过错的本质特征在于数人致人损害,其主观上具有共同的过错.没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不可能使数人致人损害的行为负连带责任.主观说,又可分为共同故意说和共同过错说.二是客观说.这种观点认为,如果各加害人的违法行为产生同一损害,各行为人之间虽无共同通谋和共同认识,仍应构成侵权行为.根据客观说的观点,无意思联络的共同侵权也属于共同侵权行为.三是折中说.折中说认为,判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析,单纯的主管说或客观说都是有失偏颇的.

2.《侵权责任法》对于主观的共同侵权本质的认定.

我国《侵权责任法》第11条和第12条是对客观的共同侵权的规定,这就表明其严格区分了意思联络和无意思联络的数人侵权.从体系解释的角度来看,我国《侵权责任法》第八条对狭义的共同侵权应该是采取了主观说.但是,其没有完全采取传统民法上严格的主观说即意思联络说,而是采纳了主观过错说,即狭义的共同侵权行为中的"共同"包括了共同故意,也包括了共同过失.可以说,采取主观过错说来认定狭义的共同侵权有着积极的意义:在共同侵权行为中,只有各行为人具有共同过错,才可以名正言顺地让他们承担连带责任;如果不考虑主观过错的共同性,就不能将狭义的共同侵权与无意思联络的数人侵权区别开来.另外,承认共同过失为共同侵权行为也是现代侵权责任法发展的趋势.

(二)客观的共同侵权.客观的共同侵权,又称为行为关联的共同侵权,也称为无意思联络的数人侵权,是指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害.我国《侵权责任法》第11条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任."第12条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任."这两个条文即是对客观的共同侵权的规定,其也被分别解释为基于累积的因果关系和基于部分因果关系而产生的无意思联络的数人侵权.与其他几类共同侵权相比,客观的共同侵权具有如下特征:

第一,各行为人之间不具有共同的过错.这一点是客观的共同侵权与主观的共同侵权的最显着的区别.当然,这里所说的没有共同的过错,不仅指没有共同的故意,也包括没有共同的过失.

第二,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.这一点要从两个方面来理解.一方面,数人的行为发生了偶然的结合,而不是基于主观的共同过错.

另一方面,数个行为人的行为都造成了同一损害结果,当然,在这些损害中,有的损害是可分的,有的损害是不可分的.

第三,在责任承担上,采用连带责任或者按份责任.

由于无意思联络的共同侵权的主要特点在于因果关系的多样性与复杂性,所以,在责任承担上,应该视具体情况而定.

(三)准共同侵权.准共同侵权,或者称为共同危险行为,是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,其中一人或者数人的行为造成了他人的损害,但不知数人中何人造成了实际的损害.我国《侵权责任法》

第10条规定:"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任."1.共同危险行为概念的提出.关于共同危险行为,我国《民法通则》以及《民法通则意见》都未作规定.2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

第4条第1款第(七)项,主要从举证责任的角度对共同危险行为作了规定.2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第一次从实体法规则的角度对共同危险行为进行了初步规定.《侵权责任法》第十条在借鉴了司法解释的基础上,首次以立法的形式对共同危险行为进行了规定.

2.共同危险行为的构成要件第一,数人没有意思联络.这是共同危险行为与主观的共同侵权的明显区别.尽管就每一行为人个别而言,其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失,但相互之间并无共同的侵害计划,而是各自独立实施了危险行为,对于损害后果没有共同的认识和意愿.

第二,数人共同实施了危险行为.共同危险行为与高楼抛物致人损害且加害人不明的情况不同,高楼抛物致人损害虽然也存在多个义务主体,但是其中只有一个人实施了加害行为,而共同危险行为的成立,则要求每一个赔偿义务主体都实施了危险行为.

第三,一人或数人的行为已经造成损害结果.数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,但是只有其中的一人或者数人的行为造成了他人的损害,而且这种损害事实已经发生,损害结果已经造成.

第四,具体加害人不明.在共同危险行为中,从行为与损害结果之间的因果关系来看,各个危险行为人的危险行为只是可能造成了损害结果,其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的.这在民法学说上被称之为"择一的因果关系",即被告的损害是由两个或两个以上的有过失的被告中的某一个造成的,但是又无法查明究竟是哪一个被告造成的,数人的行为都具有造成损害的可能.在共同危险行为中,采取这种"择一的因果关系"理论更有利于对受害人的救济.

3.共同危险行为的免责事由.在共同危险行为中,关于加害人能否通过反证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,从而使其免责,对此一直存在争论.而最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都表明了其立场,即认为行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间不具有因果关系而得到免责.

但是,根据我国《侵权责任法》第十条的规定来看,应该承认我国《侵权责任法》修改了有关司法解释的规定,在免责事由方面,以确定具体侵权人为免责事由,即只有找出了真正的加害人,其他人才能免责.、

(四)拟制的共同侵权.拟制的共同侵权,即是指教唆、帮助行为.所谓教唆行为,是指利用言语对他人进行开导、说服,或通过刺激、利诱、怂恿等行为使被教唆人接受教唆人的意图,进而实施某种侵权行为.帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式,从物质上和精神上帮助实施加害行为的人.《侵权责任法》第9条第一款规定:"教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任."第二款规定:"教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任."这一条即是对拟制的共同侵权行为的规定.

从比较法的角度来看,有些国家将教唆和帮助行为规定为共同侵权行为,而有些国家则将其"视为"共同侵权行为.我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定;《民法通则意见》第148条将教唆、帮助行为认定为共同侵权行为.从《侵权责任法》第9条的规定来看,其并未对教唆、帮助行为的性质作出明确规定.但是,从文义解释的角度来看,我国《侵权责任法》是将其作为共同侵权来对待的.这种规定是与我国侵权责任法强调共同过错作为共同侵权的本质特征是一致的.

侵权责任范文篇7

1.过错责任原则的存在，是我国发展市场经济的必然要求。经济生活中，没有竞争，就不能称其为市场经济，而竞争的存在，就难免有各种偏差和损害的存在，因为优胜劣汰是必然现象，如果无论何种原因造成的偏差和损害，行为人都要承担责任，人们为了避免这种结果，必然畏缩不前，安于现状，但是，如果对竞争中的损害和偏差不加限制，那么整个社会的经济就可能陷入混乱的无政府状态，失去了最起码的稳定和平衡，社会经济也就无法顺利发展。过错责任原则既承认了损害在一定范围内的可原宥性，同时，也要求行为人对自己的过错行为造成的损害承担责任。这样，既最大限度地发挥了经营者的积极性，也保持了社会经济秩序的相对稳定。

2.过错责任原则的存在，是社会主义道德的必然要求。社会主义法和社会主义道德之间应该具有广泛的一致性，社会主义道德所提倡的，也应该是社会主义法所保护的，社会主义道德所谴责的，一般也应该是社会主义法所禁止的。惩恶扬善、诚实守信、尊重他人利益、不得损人利己，这是社会主义道德和法的共同要求。在行为人对他人造成损害时，他的过错行为是道德所谴责的，他的无过错行为，在道德上往往也无可非难。

3.过错责任原则的核心地位，取决于其功能的全面性。在依据过错责任原则确定责任时，是把损害和人的心理状态或行为本身联系起来，依法对造成损害的行为进行评判，人们就知其可为与不可为，在行为前便可预知行为的法律后果，可以通过控制行为达到控制损害结果的目的，从而趋利避害，预防损害的发生。同时，通过行为人对自己过错行为造成损害后果的承担，告诫人们如果选择了一种与法律不相容的行为，不仅会损害别人，也会使自己受到惩罚，这既教育了行为者本人，也昭示整个社会以此为诫。过错责任原则强调行为人应对自己过错行为造成的损害后果承担责任，这不是单纯惩罚行为人的过错行为，而是为了使受害人的损害能够得到合理的补偿。

二、无过错责任原则和公平责任原则是过错责任原则的补充

1.过错责任原则适用的一般性与无过错责任原则适用的特殊性。传统的过错原则有其固有的缺陷，如在因果关系复杂或者无法迅速认定加害人的场合，就会出现相互推诿、无可赔偿的情况，迫使立法者对一些特殊侵权行为适用特殊的归责原则，于是归责方式日趋客观化，出现无过错责任原则。无过错责任不涉及当事人双方谁是谁非，从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担，能够迅速有效地填补受害人的损失。

2.过错责任原则适用的必然性与公平责任原则适用的选择性。公平责任是从公平正义、诚实信用这样一般性的法概念中推导出来的灵活运用、弹性极大的新原则，反映了互助友爱、扶危济困的社会主义精神文明的本质要求。它希望以一个公正的视角，通过司法者的衡平手段，重新合理分配原已固定的社会成员之间的权利和义务。但公平责任仅在双方均无过错、难以按过错归责，又不能根据法律适用无过错责任的情况，而判定双方有无过错首先需要在法律上或事实上予以认定。就此角度而言，公平责任原则不是一般的普遍适用的归责原则，只是一种辅助的制度。尤其当决定责任范围时，公平责任对于配合过错责任适用方面具有价值，在根据过错责任原则确定行为人应当担负赔偿责任之后，可考虑当事人的经济状况，根据公平责任确定行为人的损失承担。

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，1992.

[2]王利明.

论无过错责任[J].比较法研究，1991，（2）.

侵权责任范文篇8

关键词：专利侵权专利侵权责任专利法专利行为

正文：

一、专利侵权行为概述

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）于1985年4月1日起实施，是新中国第一部专利法。为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。

自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织，也对《专利法》进行了第二次修订。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。

我们认为专利侵权行为是指在专利权有效期内，行为人未经权利人许可，实施其专利的行为。下面我们就专利侵权行为所引发的责任问题做一简要论述。

二、专利侵权行为形态

侵权行为形态是制侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。

专利侵权的具体形态根据《专利法》可分为二类：

（一）实施他人专利行为

这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：

1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；

2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；

3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。

（二）假冒他人专利行为

此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：

1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。

除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。

三、专利侵权归责原则

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？

根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。

我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。

从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。

四、专利侵权构成要件

专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。

一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：

（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。

（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：

1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；

2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；

5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。

（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。

（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。

五、专利侵权证明责任

所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。

发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。

六、专利侵权的责任

侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。

专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。

（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。

专利侵权的损害赔偿,应当贯彻公开原则,使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。《专利法》第60条和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。

另外,由于专利侵权行为不仅使专利权人或利害关系人的经济利益受损,而且往往使他们的业务信誉受到损害。因此,专利权人不仅可以要求经济损失赔偿,而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。根据我国专利法的规定,侵犯专利权的诉讼时效为两年。诉讼时效的起始日期是专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日。也就是说,从专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其专利权受到侵犯之日起两年内,可以对侵权人起诉,超过这个时效期限,法院就不予受理了。

（二）侵权行为的行政责任。我国《专利法》对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外,我国专利法还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。其目的在于维护科技人员和进行科研创造的其他人员的合法权益,以保护和激励他们进行发明创造的积极性。除此之外，2000年《专利法》还独列一条作为第59条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”这样,专利管理机关可依法主动出击,有力地打击假冒专利的违法行为。这对于维护专利的声誉,更好地发挥专利制度的作用,加强市场经济条件下专利管理机关的执法职能,维护广大消费者和社会公众的利益,保证专利制度的健康发展,都有着十分重要的意义。

（三）侵权行为的刑事责任。根据我国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。我国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任，分别规定于《专利法》第58、64、67条。1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。2、我国专利法规定,中国单位或者个人将在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向我国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利机构办理。规定这样的申请、审查程序,目的是保守国家的机密。对于违反法律,擅自向外国申请专利,泄露国家机密的,由行为人所在单位或者上级主管机关给予行政处分,情节严重的,比照刑法以泄露国家秘密罪论处。3、徇私舞弊是指在受理、审批专利申请的工作中或者在接受申请人委托办理专利事务的工作中,或者在处理专利纠纷工作中,明知是不符合授予专利权的条件而授予专利权,或者明知是符合授予专利权的条件而驳回申请,或者剽窃申请?说募际醯刃形V捶ā⑺痉ㄈ嗽钡尼咚轿璞仔形唤龈苯邮芎θ嗽斐伤鸷?还妨害了国家法律的实施,破坏了法制的尊严,因此必须依法坚决制止并予以制裁。

七、结束语

专利侵权是严重的侵犯专利权人合法权益的行为，依法侵权人应当承担相应的责任，具体包括民事责任，行政责任和刑事责任。2000年《专利法》为了适应经济发展和我国加入WTO的需求，从各方面严格规定了对侵犯专利权行为的惩罚措施，而且无论民事、行政还是刑事责任的规定都更加细致和标准。

我们相信随着我国新专利法的不断实行，专利侵权将得到遏制，我国专利将向着更加健康的轨道前进，促进我国经济的新腾飞。

参考书目：

黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2003年版。

王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年修订版。

侵权责任范文篇9

一、两种不同产品质量责任

随着社会经济的繁荣，产品品种越来越多，伴随而来的产品质量问题也越来越多，如何正确认识这些产品质量纠纷准确适用法律和保护当事人各方合法权益的关键所在。

根据《产品质量法》第二十六条规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身，财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。通该条款对产品质量规定了三项要求，不符合要求的为不合格产品，因产品质量不合格而引起的责任称为产品质量责任。产品质量责任是指因产品质量不符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的产品适用、安全和其它特性的要求，给用户造成损失后，由产品的生产者和经销者所承担的民事责任。这里的损失既包括不合格产品对用户的经济效益的影响，也包括不合格产品给用户及他人的人身和财产造成的损害。因此，这种民事责任既包括了违反合同的民事责任，即产品质量违约责任，又包括了因产品质量问题而引起的一种特殊的损害赔偿责任，即产品质量侵权责任。鉴于这二种责任分别由不同的实体法调整，本文试就它们各自的内容、特点及处理谈点浅见。

二、产品质量侵权责任和产品质量违约责任的区别

产品质量侵权责任和产品质量违约责任都是行为人实施民事违法行为应承担的法律后果，但因责任基础不同而有很大的区别：

（一）两种责任的性质不同

违约责任与侵权责任、不当得利返还责任等属于一个阶位的民事责任。产品质量侵权责任是指因产品存在缺陷，造成他人（不特定人）的人身、财产损害而产生的债权债务关系。《产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”按此规定，不符合有关保障人身、财产安全的国家指标、行业指标的产品也被视为一种“缺陷”。有学者针对我国这样的立法指出，判断产品危险合理与否存在两种标准：一般标准，即一个善良之人在正常情况下对产品安全性的合理期望；法定标准，即国家或行业对于某些产品制定的保障人身财产安全的专门指标。那么这两种判断标准是否有重叠的区域？它们的关系又是怎样的呢？普遍认为，当存在国家或行业具体的安全标准时，只要证明该产品没有达到这一标准，即无须再去证明它是否具有不合理的危险，直接认定存在“缺陷”；假如没有有关特殊的安全标准，则适用普遍标准加以判断。

产品质量侵权责任是一种特殊的侵权行为民事责任。产品质量侵权责任的构成要件与一般侵权责任有着重要的区别，主要表现为侵权人主观方面要件的不同。产品质量侵权责任一般实行无过错责任原则，而一般侵权责任则采取过错责任原则。同时，产品质量侵权责任与产品质量违约责任也不同：责任的性质不同。产品质量侵权责任是因侵权损害的发生而产生的债权债务关系，它所侵犯的是财产权、人身权等绝对权利；而产品质量违约责任是以合同关系为前提的，违约人是因违反合同而承担责任，债权债务关系设立在前，违约行为发生在后，所侵犯的是合同双方的相对权利。责任的根据不同。产品质量侵权责任根据法律规定中的侵权行为条款来处理；而产品质量违约责任是依照合同双方依法订立的合同条款及合同法的规定来调整。责任的后果和承担方式也不尽相同。产品质量侵权责任的后果有财产内容与非财产内容二种。它主要是财产责任，也可采用非财产责任形式，如消除危险、恢复名誉等非财产性的承担责任方式。由于产品质量侵权责任造成他人财产、人身损害的，行为人还可能承担行政或刑事责任，但这并不是说产品质量侵权责任同时也是行政责任和刑事责任；只有在侵权行为确实给他人造成财产损失，行为人才负财产内容的民事责任。而产品质量违约责任是基于合同关系发生的，是一种财产责任，产品质量违约责任则只要有一方违约，不论是否已给对方造成经济损失，都要承担民事责任。承担的方式如继续履行合同、支付违约金等都具有财产内容。

（二）责任主体不同

产品质量侵权责任的责任主体有三种：基本主体或直接责任主体为生产者、销售者，这个基本主体在我国产品质量法中有明确的规定。生产者，也称产品制造者。生产者在产品责任主体中居于核心的位置；销售者。销售者一头联结着生产者，另一头联结消费者，因而是产品责任中处于中间地位的人。产品质量侵权责任的次位主体在我国《民法通则》第一百二十二条中有规定，“运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”另外《产品质量法》第四十二条规定：（1）由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，销售者应当承担赔偿责任；（2）销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，应当承担赔偿责任。这就是我国法律上对产品责任的次位主体所作的确认。产品责任的法律拟制主体，这种法律拟制主体，是指法律规定只有在拟制情形出现后才承担产品责任的主体。这种主体与生产者、销售者无合同关系，是《产品质量法》所作的特别规定。据此，产品责任的法律拟制主体就是产品质量检验机构、产品质量认证机构、社会团体、社会中介机构、广告宣传机构。法律拟制主体的规定，体现了我国对消费者利益保护的重大突破，为消费者行使赔偿请求权拓宽了救济的途径。而产品质量违约责任的责任主体是销售者，权利主体是用户或消费者，即合同的当事人双方，其他人无权提起产品质量违约责任之诉。

（三）归责原则和免责要件不同

产品质量侵权责任属于特殊侵权责任，对产品质量责任属过错责任抑或无过错责任，适用何种归责原则，学者有不同观点。通说认为，民法通则第122条所规定的产品质量责任属于无过错责任或称严格责任，即无论产品制造者、销售者主观上有无过错，均应对产品所造成的损害承担民事责任。而依产品质量法相关规定，生产者所承担的责任，属于无过错责任；销售者所承担的责任，属于过错责任。笔者认为，依特别法优先适用的原则，关于产品质量责任在法律适用上应优先适用产品质量法的规定。产品质量法在规定产品责任的同时，也允许生产者、销售者通过一定的抗辩事由以获免责。其中，生产者的免责条件，为其能够证明有下列情形：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。而销售者的免责条件，是其能够证明产品缺陷并非出于自己的过错，且能够指明缺陷产品的生产者或供货者。产品质量违约责任适用《民法通则》的一般归责原则，其免责范围比产品质量侵权责任要广。产品质量违约责任，是以双方签订

的合同为基础，它是因合同当事人在交付产品不符合要求时而产生的责任，具有相对性和任意性。所谓相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生。所谓任意性，是指违约责任尽管也有强制性的特点，但当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定，如违约金数额和损害赔偿额的计算方法等，而且还可以通过设定免责条件免除当事人的违约责任。一方当事人违反了基于该合同所应当承担的产品质量义务，不以造成损害为要件。

（四）适用的法律不同

《民通通则》第122条规定：“产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事责任。”这是对产品质量侵权责任的法律规定，它作为一种型的民事责任带有一种鲜明的民事赔偿责任属性，但不限于民事赔偿责任；而产品质量违约责任（又称瑕疵担保责任）本质上是合同责任，即当事人之间存在着合同关系，一方当事人违反合同而依法承担的民事责任，合同责任适用债的有关规定。产品质量侵权责任适用《民法通则》以及《产品质量法》的有关规定；产品质量违约责任有约定的按约定处理，无约定的适用《民法通则》有关债的规定和《合同法》的规定。

（五）诉讼时效不同

产品质量侵权责任的诉讼时效为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷交付最初消费者满10年丧失，但是，尚未超过明示的安全使用期的除外；产品质量违约责任的诉讼时效为一年，即用户、消费者在产品售出后一年内要求销售者承担瑕疵担保责任，即修理、更换、退货、赔偿。

（六）诉讼管辖规定不同

从程序法上的规定来看，合同责任和侵权责任案件分属二种不同的专属管辖范畴，产品质量违约责任案件与产品质量侵权责任案件均适用特别地地域管辖的规定，但其所适用的具体规定不同：《民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。第二十四条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。实体上，它们也是二种不同的民事法律关系。所以，法院应以不同的案由，分别立案处理。

三、产品质量侵权责任和产品质量违约责任的竞合

产品质量侵权责任和产品质量违约责任并不是相排斥的，因同一产品质量纠纷产生的责任可能兼具两种责任性质：即产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。产品质量违约责任是违反合同的责任，产品质量侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一行为既符合违约要件、又符合侵权要件时，则形成民事责任中产品质量违约责任与产品质量侵权责任的竞合。现实生活中有不少类似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤等等。

（一）产品质量违约责任与产品质量侵权责任竞合的主要特征

l、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。公务员之家

2、同一不法行为既符合产品质量侵权责任的构成要件，又符合产品质量违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、必须是同一民事主体。引起产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合产品质量侵权责任与产品质量违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。一方面，在产品质量侵权责任与产品质量违约责任同时并存的情况下，受害人不得同时行使两种请求权，因为这会导致明显不公平的后果，违反公平正义观念，当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的，体现了求偿权的“唯一性”；另一方面，对于受害人由两种请求权中择一行使应当允许，体现了求偿权的“选择性”。

侵权责任范文篇10

【关键词】违约责任；侵权责任；竞合

侵权责任和违约责任会是民法责任体系中两个最主要的责任板块，侵权责任的定义是某一行为人因为某些原因侵害了别人的权利，要依法受到惩罚，承担起与自己违法行为相对应的民事责任。违约责任的定义是指双方的当事人已经签订了合同，有一方违反合同的规定，给另一方造成了损失，违反合同的一方要根据规定承担一定的民事责任。我国《合同法》规定如果当事人一方发生违约现象，侵害另一方的财产权益人身安全，遭受损害的一方可以要求加害者承担违约责任。或者是依据其他法律，对加害者提出承担侵权责任的要求，在两种或者多个责任竞合的状况下，受害者只能选择一种方式，不能同时使用两个请求权。侵权与违约责任的竞合一种行为导致两种法律责任产生，然后两个责任之间出现了相互冲突。本文将会对侵权责任和违约责任竞合问题进行介绍，并介绍其特征及其产生这类问题的原因，然后介绍处理侵权责任和违约责任竞合问题的原则，并提出一些合理的解决相关问题的建议。

一、竞合问题的概述和特征

（一）责任竞合问题的概述。竞合是指某一项具体的行为同时满足了两个概念的情形。在民法的规定上，竞合是指某一种法律行为导致产生了多项民事责任，然后多个民事责任中又存在着交叉或者存在冲突，只能从众多责任之中选择一个对受害者最有力的方式来对侵害人进行追究。其实就是二选一的过程。受害者只能要求其中一种的责任权利补偿，只能从中选取一种对自己比较有利的方式。民事责任的重心就是损失补偿，并不是指受到侵害的一方得到超过其受到损失的补偿，这是民法的基本精神。请求权是指受害者有权要求对方做出行为或者不做出行为的权利，行使合同行为的请求权。但是如果发生责任竞合，受害者只能要求其中一种的责任权利补偿。常见竞合有三种，第一种是合同与侵权请求权竞合，这就造成了侵权责任与违约责任的竞合，这种责任竞合在生活中较为常见。第二种侵权行为请求权与竞合不当得利的竞合。举例如侵权人在不具有某一物品的所有权时，通常是借别人的东西，擅自转给第三人牟利。最后一种就是与不当得利的请求权竞合。（二）责任竞合的特征。就是一个行为只能承担一种责任。有某一个行为引发了多种责任的产生，这个多种责任就是竞合责任。与刑法里的想象竞合犯相似，如果犯人触犯了多种法律，选择最重的承担。不能因为一次违法犯罪行为承担多种罪名造成承担责任过于重，竞合责任与竞合犯相似。一个民事主体来实施，反之就不属于竞合问题。这个行为必须同时符合违约责任和侵权责任的要求，违反了合同规定就是违约。侵权责任由侵权行为产生，这两种都不能有违法阻却事由。二者承担责任内容存在冲突。损害给付的内容相同。这样才能够形成竞合责任问题，受害者选择有利于自己的责任承担。

二、责任竞合的原因

不管是违约责任或者是侵权责任，均属民事责任管理范畴。若行为人违反了民法，就要承担起民法中相应的惩罚。违约在生活中比较常见，它是指行为人违反了合同上的约定。侵权是指损害了别人的权益。二种责任承担表现形式不同，但二者本质上全属于民事责任。也是因为这个原因导致形式不同的两种责任在概念上出现重合。法律也做出规定，权利人可以选择对自己最有利的方式来承担责任，积极地维护自身的合法权益。有点类似篮球比赛中，上篮得分的方式有很多种，但是不管怎样，最终只能选择一种上篮方式进行得分。这种方式结合当时具体的处境进行选择，选择的方式一定是当时的情景中对自己最有利的。突破别人的阻拦的本质是相同的，实现得分任务的方法却可以多种多样。由于违约责任与侵权责任二者错误处理的目标中存在重合，也导致双方在责任中存在竞合问题。

三、处理违约责任侵权责任问题注意事项

（一）要尊重双方行为人的意愿。由于民法责任管理体系包含了违约责任和侵权责任，而民法的主旨思想是在尊重的基础之上鼓励自治。问题解决方式和方法这些决定性的因素还是由当事人决定。所以，受害者有权选择对自己比较有利的追责方式，由于不同的诉讼类型可能会给当事人带来不同的承担责任，而且权利人在不同的诉讼种类下可获得的赔偿金额天差地别。违约责任的话通常不能超过合同约定的130%。这就意味着如果在实际中，遭受了非常大的损失获得的补偿非常小。侵权责任要求加害人要根据规定赔偿受害人的巨大损失。但是赔偿数额也不一定是都高于违约责任的赔偿数额。也可能要求赔偿义务人要弥补当事人的巨大损失。不能因赔偿额度大小一概认为侵权责任比违约责任更能使受害人保障自身权益，一定要根据具体情况进行分析。（二）要为权利人节省诉讼成本。由于民法对于侵权责任和违约责任规定不同，而不同条件也存在很大的差距。如果判决不合理可能会加重当事人的负担，所以在判决过程中要注意当事人的诉讼成本，为当事人选择效率最高的解决方法。

四、相关的问题的制度完

（一）我国最高法院公告通知了很多的指示性案件和案例。对于我们国家来说是一个大陆的法律体系，许许多多的案件和案例都是通过依靠制定的法律体系完成的，而对于英国和美国的传统法系来说，判例法是一直存在的，但是最近一段时间大陆的法律体系和英美两国的法律体系竟然出现了相互融合的迹象和趋势，具体的细节是在判例法的使用上，由于制定法太过于笼统，而且各个地方的法官的修养和素质教育相对来说是不同的，这样就造成了对法律的理解形成了一定的误差，而判例法优秀的地方就是能够把比较笼统的法律细节化，用已经有过的案件和细节化的办法来处理并且解释法律，就可以让国家的法律让每个人能够简单易懂。在我们国家，最高检察院将很多的典型的例子加以总结并细节化处理，然后制成有指示性的例子，这样就可以让审查和判决的工作得到理想的观摩和参考。我认为，我国最高检察院应该关于侵权的案例，以此能够让人们了解和更好的处理法律精神。（二）法制权限上的完善。我国应该通过法律的建立来说明这些问题：用一个绝对的章节列出合作竞争的问题解决方式。因为合作竞争的问题牵连到法律的适用性效果，所以应该制定一个专门的规制来制定。确定正事主应该有选择的抉择对立方需要承受的责任形式，这样可以有效的对有权利的人进行指示。确信如果有权利的人遭受到的损失没有责任承担额度大的趋势下的方法。这样可以有效的保护权利人的有效合法权益。

五、结语

我国的法律体系还在不断的完善中，对于如何处理责任竞合问题，学术界的学者们也在不断地进行思考。我国《合同法》对于责任竞合进行了规定，如何选择诉讼方式也做出了一些规定。在侵权责任与违约责任指向的利益碰撞冲突时，尽可能地给当事人比较最大程度的救济。但是，对于民事责任的竞合这类问题，我国学者提出的对于加害人没有必要局限于侵权或者违约的概念划分的观点得到了社会上很多人的认同。在处理民事纠纷时不能因为概念不同，就剥夺了受害人获得赔偿的权利。《合同法的第二次重述》扩大了某些部分违约行为赔偿范围，这样的做法更加合理，更加接近周全救济的目标。在处理相关问题中要充分的保证双方的权利义务的平衡，严格的遵循公平的原则。

参考文献：

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［2］卫宁．医疗美容案中的民法问题研究［D］．陕西师范大学，2016．

［3］程小勇．违约责任与侵权责任竞合研究［D］．华东政法大学，2016．

［4］樊志军．合同法与侵权责任法关系的反思与重构［D］．大连海事大学，2016．

［5］刘扬．违约责任与侵权责任的竞合［D］．西南政法大学，2015．