侵权法范文10篇

侵权法范文篇1

《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。[1]在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。

二、对现有侵权归责原则理论的思考

(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析

“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。[2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。

“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。

从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。

(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提

分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价?

首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进行考量。司法须以制定法而行,司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。

其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须如此。对侵权法中的责任考量也应当遵循这样的规则。我们从传统侵权法的归责原则设立看,普遍可以读到对责任者的否定性评价。侵权法发展至今进入21世纪了,这种存在于传统侵权法中对责任人的否定性评价在现代侵权法并未消亡,仍然存在。之所以这样说的理由在于:虽然确认侵权责任的理念在现生了一些变化,但对责任人的否定性评价并未过时,不论是采取“矫正主义”价值观的,还是采取“分配正义”的价值观的,他们的价值观都不能脱离以对责任人的否定性评价为前提,解决责任的分担机制,并作为归责原则的基础。法律在追究某人的民事责任时,应当符合公平正义,归责原则必须有所体现。

法律上的公平正义要求人们对权利和义务有一个正确的态度,没有理性的人会否定如下的正义观,即:人们在权利范围内行使权利,不应当承担责任。只有对违反义务的行为,法律才追究行为人的侵权责任。所以,侵权责任的承担实际上是对违反法定义务行为的否定,而不是对行使权利行为的否定。正因为这样,侵权责任的归责原则需要建立在对责任人的否定评价基础之上。

(三)对“一元论”、“二元论”理论观点的评析

“一元论”的观点的确是建立在对责任人的否定评价的基础上,也是建立在立法层面上确立归责原则。但是,“一元论”的缺陷在于,仅以过错原则或推定过错原则解决社会中多种复杂的侵权关系纠纷,有些实际困难,形成困难的原因主要在于:1、社会侵权类型的多样化和复杂化,使得一些新型侵权类型的过错标准相对复杂;2、司法实践中,执法者之间在应对特殊侵权类型中产生的“过错”情形,容易产生司法裁判所认定标准不一。3、我国现有司法队伍的素质和能力上问题,可能使“一元归责”的落实困难。基于这样的情况,我们就需要法律对一些特殊类型侵权,通过法律确定责任认定标准。所以,归责原则在确立过错归责原则的同时,对于那些可能造成司法裁判人员认定不一或在举证问题上可能产生争议的特殊侵权专门划出来确定侵权的归责原则。

“二元论”虽然将侵权作了一般侵权和特殊侵权的划分并且为它们确立了不同的归责原则,但是,其缺陷在于:该学说认为,所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关确定责任时的“不考虑过错”。这就说明“二元论”不能作为归责原则来认识,而只能作为司法部门在认定侵权具体个案中的认定具体责任人是否应当承担责任的认定方法。因为在这之前,立法在确定责任时已经确立了归责原则。该说的另一个缺陷就是:回避了对一些特殊侵权类型的归责,法律上已经作出的否定性评价的客观事实,使人看不到法律确立归责原则时存在的对责任人的否定性评价。

(四)对“多元论”简单评价

“多元论”于其它规则学说不同的主要点在于将公平责任作为侵权归责原则。“公平责任”作为归责原则曾在一段时期内被大多数学者所接受,但是,目前接受这一侵权归责原则观点的的人并不多。笔者也认为,公平责任作为民法的基本原则可以调整所有民事法律关系,但是要独立作为侵权法的归责原则似没有必要。公平原则不是以行为人的过错为道德基础确定责任,而是在责任难以归属救济难以实现的情况下,法律所采用的调整原则,根据民法原则来分配责任,所以,如果将它作为归责原则,不仅不能凸现归责原则的基本特征,也不能很好说明归责原则确立的归责事由。

(五)围绕归责原则其它一些问题的看法

1、对无过错责任中“没有过错”用语的否定

现有立法中的“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”用语既矛盾又不合理。说其矛盾,是因为从逻辑上而言,承担法律责任是因为有法律上可归责的事由,而对于侵权责任无疑是指“过错”。没有过错法律让其承担侵权责任就失去了基础。为侵权后果承担法律责任的类型有两种:一种是侵权责任,还有一种是基于合同或法律的规定承担的法律责任(如保险责任或有关非侵权纠纷案件当事人的责任)。侵权归责原则显然是针对前者,而不是后者。作为第二种法律责任的主要是指保险责任、其他社会组织对侵权受害人的损害救济,他们承担责任的性质大多属于绝对责任(不能提出减免责任抗辩),所以,不应当归属于侵权责任,也不按照或适用侵权归责原则。

从目前学界的普遍认识看,“没有过错”的含义是特指“不问过错”,既然不问过错了,为什么还要用“过错”的用语来表述归责原则。有人说这是相对于过错原则而言的,可是,过错归责原则的对立面应当是真正意义上的“没有过错也要承担责任”的原则,实际上这种归责原则在侵权法上并不存在,目前的无过错归责原则所要表述的实际上并不是这个意思。这也就使得“无过错责任”用语引起更多质疑变为并不奇怪的事情。

2、归责原则与举证责任的关系。

一些理论将特殊侵权的举证责任倒置作为特殊侵权的一个特点,也有理论将归责原则作为划分侵权类型的主要标准。这就提出了“归责原则与举证责任是什么关系”的问题,是举证责任决定了归责原则还是归责原则决定举证责任。从法理学角度看,应当是归责原则决定承担责任,因为举证责任仅仅是解决侵权事实上的问题。由此我们可以从另一面看到,大陆侵权法理论中的“无过错归责原则”中的“不问过错”的判断,仅为举证责任倒置设定了“举证规则”,而不是归责原则。在此有两个问题需要说明:一是不能将法律上认定的归责原则与通过司法途径确定责任时的举证问题混为一谈,法律认定责任的前提与司法手段中确定责任是两个不同的问题;二是归责原则涉及的是立法问题,而不是司法问题,不能将司法救济中“不问过错”的举证问题简单的与归责原则混同,即使将立法的规定视为是在“不问过错”情况下依法归责,也不能否定法律确定归责原则时,已经对责任人作出了否定性评价。

3、讨论过错问题需要认清“过错”的实际内涵。

从现有法律规定和理论角度看,人们在讨论过错归责原则问题时,需要注意对过错归责原则或无过错归责原则的过错标准的认识。我以为,在过错责任归责原则的认识上,我们应当强调对过错的主客观的统一性认同,即将过错视为有行为人主观上的可归责和客观上的可归责的统一;而对于特殊侵权归责中的“过错”认识则注重客观上的归责,这种客观性主要体现的是法律认定的标准。至于对特殊侵权造成可归责事由的是“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”的“二元论”认识,笔者认为,也不能因此否定“过错的”实际存在。从侵权经济分析角度思考,即使按照汉德公式(美国法官汉德LearnedHand其在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中提出的一个数学公式),也能看到过错存在的影子(根据汉德公式,只要潜在的施害人没有达到预防事故发生的成本,就是有过失)。虽然对此的经济分析与责任担负人们还是有争论,但是,法律对特殊侵权责任人的否定性评价显而易见的。

三、对建立我国侵权法的归责原则的建议

(一)建立侵权归责原则的基础

不论是特殊侵权还是一般侵权,法律规定责任人承担侵权责任都应当有法律上的归责事由,归责事由的基础应当建立在以下两个方面:

1、道德基础。侵权法归责原则确立的道德基础实际上就是侵权法归责的公平正义观。对于一般侵权行为,19世纪、20世纪的侵权法都以过错归责确立,过错归责原则的建立基础是“人人平等”原则下的崇尚尊重人的“个人主义”理念,但生产工业化、社会化、高科技化后直至21世纪的今天,虽然侵权法归责原则在一些特殊侵权领域发生了一些重大的变化,但对侵权归责原则基础确立在对责任人的否定性评价这一侵权归责理念很难发生变化,因为,这样的归责原则至今仍被人们作为公平和正义而普遍被接受。如罗尔斯所言“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的。”[3]而对于特殊类型的侵权自世界各国采取了“无过错责任”(大陆法系国家)或“严格责任”(英美法系国家)之后,不是简单地以过错责任归责原则归责,而是由法律规定的必过错归责原则在法律上更为严格的方法确定责任。人们已经充分认识到这种做法也是公平正义的,因为,受害人受到侵害而获得救济赔偿是正当的权利,应予保护,而对造成这种损害的人,应当为此付出代价,合理的分配这样的“代价”,也是一种公平和正义。在分配责任的过程中现代侵权法跟注重责任承担时的和谐平衡。所以,将一般侵权与特殊侵权归责原则分开来确立是有意义的。

2、责任承担者在法律上存在可归责的过错评价标准。这种过错对于一般侵权行为强调主客观的统一性,而对于特殊类型侵权则主要注重过错的客观对侵权法归责原则的思考性,因为特殊类型侵权,法律强调责任人的注意义务的缺失,法律在设计确定特殊侵权类型的归责原则以及抗辩事由时,已经为责任归属确定了对责任人的否定性评价。因此,法律在举证责任分配和抗辩减免责任的条件上作相应的确定,从这些条件的设定看,也反映了法律对责任人否定评价的特点,比如对相关侵权构成要件成立采取举证责任倒置的方法,这表明法律对受害人权益的倾斜;又比如,对抗辩减免条件的特别设定,说明法律对责任人减免责任的严格把握。

我们认识侵权责任,首先应当对责任人与受害人之间存在一种关系有所认识,因为只有在存在一定关系的前提下,才可以说存在义务,侵权法的责任追究以违反基本义务为责任基础之一。要使法律认同这种关系的存在,就应当将受害人的绝对权利与不特定人义务人之间的形成的权利义务关系作有机的联系,而违反义务的行为证明存在法律上的过错

(二)对我国侵权责任法的归责原则设立的建议

建议将我国侵权责任法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一,即一般侵权采取过错归责原则,特殊侵权采取严格责任归责原则。

具体内容包括:

1、对于一般侵权确立过错归责原则,推定过错原则作为过错原则的特殊表现存在于过错原则中。过错归责原则是以追究行为人自身实施侵权行为直接造成他人损害承担赔偿责任。这种归责原则在目前的侵权法理论上不能割舍。因而,该项归责原则应当继续保留。推定过错原则在目前理论上纳入特殊侵权类型,似有不妥。因为推定过错原则是过错原则的一个例外,其突出特点在于举证责任的倒置,实质仍然是过错归责原则。

2、法律对特殊类型侵权采取严格责任归责原则,用严格责任替代无过错责任的用语。严格责任的用语比无过错责任更为合理,严格责任既不同于无过错责任也不同于绝对责任(如保险责任),作为侵权法的严格责任的主要特点在于:责任由法律规定、责任者享有抗辩减免责任的权利,但抗辩的事由有法律严格规定。严格责任适用于特殊侵权。严格责任不能由过错归责原则所替代(因为过错原则强调主客观的统一),严格责任的责任内容应当由法律专门规定,在这里再次需要说明的是,严格责任强调的是立法上的“严格”确定,而不是在司法纠纷中对行为主观过错的确认,因为严格责任不需要在司法行为中再作归责认定,以解决受害人举证困难、弱势群体保护、责任分担中可能出现的问题。

综上,侵权法的归责原则确立是侵权法上的核心,应当立足我国的社会环境加以确立,使之能更好地影响侵权法相关制度的建立。

关键词:侵权法/归责原则

内容提要:侵权法的归责问题是侵权法的核心问题,理论界对此争论较多。文章对我国现有侵权归责原则理论进行分析,认为有关理论存在法理和认识上的缺陷,作者提出了自己一些观点,并建议将我国侵权法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一。注释:

[1]张新宝.侵权责任法原理[M].中国人民大学出版社,2005:25-26.

侵权法范文篇2

一、共同侵权的涵义广义上的共同侵权行为,是指两个或两个以上加害人实施的导致同一损害结果的行为.这一概念包含了以下含义:

第一,加害主体的复数性.共同侵权行为中的加害人必须是两人或两人以上,否则不构成共同侵权.当然,数人中的人可以是自然人,也可以是法人.民法理论认为,侵权行为人承担侵权责任的前提是其应当具有侵权责任能力,即对于事物之是非利害有认识辨别之能力.

我国侵权法上没有明确侵权责任能力这一概念,但实际上我国侵权法上是承认侵权责任能力理论的,这可以从监护人的监护责任的设计中推导出来.

第二,损害结果的同一性.共同侵权中损害结果的同一性主要表现为如下几种情形:一是指在狭义的共同侵权中,数人的侵权行为造成了同一损害结果.共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果.二是指在无意思联络的共同侵权中,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.我国《侵权责任法》第11条和第12条都规定,无意思联络的共同侵权是二人以上分别实施侵权行为造成同一损害.当然,这里的同一损害是数个行为偶然结合的结果.三是指在共同危险行为中,虽然数个行为人都从事了危险行为,但是最终只是造成了一个损害结果.四是指在教唆和帮助侵权中,其结果也表现为同一个损害结果的发生.

二、共同侵权的具体类型我国《侵权责任法》在借鉴各国立法经验的基础上,对广义的共同侵权行为进行了归类,共用五个具体条文规定了四种类型的共同侵权形态.

(一)主观的共同侵权.主观的共同侵权,又称为狭义的共同侵权,是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应当承担连带责任的侵权行为.《侵权责任法》第8条规定:"二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任."该条即是对狭义的共同侵权行为的规定.

1.关于主观的共同侵权行为本质的探讨.对于主观的共同侵权的认定,最重要的一点就是要正确把握其本质所在.而对于共同侵权行为本质的把握,则在于对"共同"一词的理解.根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中"共同"二字,是从德文Gemeinschaftlich翻译而来,原出自《德国民法典》第830条的规定.根据该条规定,数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任.该条文中所称的"共同",系指主观的共同,即有共同的意思联络.英美法系国家一向采主观说,即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件.

我国学者对于共同侵权行为中"共同"的含义历来有不同的看法,主要包括以下三种学说:一是主观说.此种观点认为,共同过错的本质特征在于数人致人损害,其主观上具有共同的过错.没有共同过错,数人的行为不可能联结成一个整体,也不可能使数人致人损害的行为负连带责任.主观说,又可分为共同故意说和共同过错说.二是客观说.这种观点认为,如果各加害人的违法行为产生同一损害,各行为人之间虽无共同通谋和共同认识,仍应构成侵权行为.根据客观说的观点,无意思联络的共同侵权也属于共同侵权行为.三是折中说.折中说认为,判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性,或者说是否构成共同侵权行为,应从主观和客观两个方面来分析,单纯的主管说或客观说都是有失偏颇的.

2.《侵权责任法》对于主观的共同侵权本质的认定.

我国《侵权责任法》第11条和第12条是对客观的共同侵权的规定,这就表明其严格区分了意思联络和无意思联络的数人侵权.从体系解释的角度来看,我国《侵权责任法》第八条对狭义的共同侵权应该是采取了主观说.但是,其没有完全采取传统民法上严格的主观说即意思联络说,而是采纳了主观过错说,即狭义的共同侵权行为中的"共同"包括了共同故意,也包括了共同过失.可以说,采取主观过错说来认定狭义的共同侵权有着积极的意义:在共同侵权行为中,只有各行为人具有共同过错,才可以名正言顺地让他们承担连带责任;如果不考虑主观过错的共同性,就不能将狭义的共同侵权与无意思联络的数人侵权区别开来.另外,承认共同过失为共同侵权行为也是现代侵权责任法发展的趋势.

(二)客观的共同侵权.客观的共同侵权,又称为行为关联的共同侵权,也称为无意思联络的数人侵权,是指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人遭受同一损害.我国《侵权责任法》第11条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任."第12条规定:"二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任."这两个条文即是对客观的共同侵权的规定,其也被分别解释为基于累积的因果关系和基于部分因果关系而产生的无意思联络的数人侵权.与其他几类共同侵权相比,客观的共同侵权具有如下特征:

第一,各行为人之间不具有共同的过错.这一点是客观的共同侵权与主观的共同侵权的最显着的区别.当然,这里所说的没有共同的过错,不仅指没有共同的故意,也包括没有共同的过失.

第二,各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害.这一点要从两个方面来理解.一方面,数人的行为发生了偶然的结合,而不是基于主观的共同过错.

另一方面,数个行为人的行为都造成了同一损害结果,当然,在这些损害中,有的损害是可分的,有的损害是不可分的.

第三,在责任承担上,采用连带责任或者按份责任.

由于无意思联络的共同侵权的主要特点在于因果关系的多样性与复杂性,所以,在责任承担上,应该视具体情况而定.

(三)准共同侵权.准共同侵权,或者称为共同危险行为,是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,其中一人或者数人的行为造成了他人的损害,但不知数人中何人造成了实际的损害.我国《侵权责任法》

第10条规定:"二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任."1.共同危险行为概念的提出.关于共同危险行为,我国《民法通则》以及《民法通则意见》都未作规定.2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

第4条第1款第(七)项,主要从举证责任的角度对共同危险行为作了规定.2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第一次从实体法规则的角度对共同危险行为进行了初步规定.《侵权责任法》第十条在借鉴了司法解释的基础上,首次以立法的形式对共同危险行为进行了规定.

2.共同危险行为的构成要件第一,数人没有意思联络.这是共同危险行为与主观的共同侵权的明显区别.尽管就每一行为人个别而言,其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失,但相互之间并无共同的侵害计划,而是各自独立实施了危险行为,对于损害后果没有共同的认识和意愿.

第二,数人共同实施了危险行为.共同危险行为与高楼抛物致人损害且加害人不明的情况不同,高楼抛物致人损害虽然也存在多个义务主体,但是其中只有一个人实施了加害行为,而共同危险行为的成立,则要求每一个赔偿义务主体都实施了危险行为.

第三,一人或数人的行为已经造成损害结果.数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能,但是只有其中的一人或者数人的行为造成了他人的损害,而且这种损害事实已经发生,损害结果已经造成.

第四,具体加害人不明.在共同危险行为中,从行为与损害结果之间的因果关系来看,各个危险行为人的危险行为只是可能造成了损害结果,其行为与损害后果之间的因果关系是法律推定的.这在民法学说上被称之为"择一的因果关系",即被告的损害是由两个或两个以上的有过失的被告中的某一个造成的,但是又无法查明究竟是哪一个被告造成的,数人的行为都具有造成损害的可能.在共同危险行为中,采取这种"择一的因果关系"理论更有利于对受害人的救济.

3.共同危险行为的免责事由.在共同危险行为中,关于加害人能否通过反证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系,从而使其免责,对此一直存在争论.而最高人民法院在其颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》

以及《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中都表明了其立场,即认为行为人可以通过证明自己的行为与损害结果之间不具有因果关系而得到免责.

但是,根据我国《侵权责任法》第十条的规定来看,应该承认我国《侵权责任法》修改了有关司法解释的规定,在免责事由方面,以确定具体侵权人为免责事由,即只有找出了真正的加害人,其他人才能免责.、

(四)拟制的共同侵权.拟制的共同侵权,即是指教唆、帮助行为.所谓教唆行为,是指利用言语对他人进行开导、说服,或通过刺激、利诱、怂恿等行为使被教唆人接受教唆人的意图,进而实施某种侵权行为.帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式,从物质上和精神上帮助实施加害行为的人.《侵权责任法》第9条第一款规定:"教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任."第二款规定:"教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的,应当承担相应的责任."这一条即是对拟制的共同侵权行为的规定.

从比较法的角度来看,有些国家将教唆和帮助行为规定为共同侵权行为,而有些国家则将其"视为"共同侵权行为.我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定;《民法通则意见》第148条将教唆、帮助行为认定为共同侵权行为.从《侵权责任法》第9条的规定来看,其并未对教唆、帮助行为的性质作出明确规定.但是,从文义解释的角度来看,我国《侵权责任法》是将其作为共同侵权来对待的.这种规定是与我国侵权责任法强调共同过错作为共同侵权的本质特征是一致的.

侵权法范文篇3

一、伙伴救助义务的履行

(一)伙伴面临人身危险

履行伙伴救助义务的前提是伙伴面临人身危险,这种危险可能导致伙伴生命的丧失或者身体的伤害。如果伙伴面临的危险只是财产上的,另一方没有救助的义务,因为一方面救助人的人身安全重于被救助人的财产安全,况且救助义务是一种强制作为义务,是对救助人的自由的限制,任何人的财产利益不足以与救助人的意志和自由相抗衡。相反,生命在一切价值中居于最崇高的地位。生命权无可选择、不可回复,是一切权利的源泉。生命丧失,直接消灭的是享有权利的主体,而其他权利受到限制,并不影响主体的存在。身体与生命唇齿相依,身体之完整性,与人之生命有近乎相同的价值,所以很多国家的法律都对生命和身体给予最高标准的保护。这种高标准保护,与本文主题相适应,表现为人身安全与自由、财产安全的协调过程中,呈现出动态的或者不完全相同的注意标准和防范措施。

在一般情况下,对自由和安全的公平协调要求预防程度高于最低成本。当争议中的风险将生命和肢体置于有可能受到严重伤害的实际危险之中并且增加的预防成本适度时,公平就要求采取降低危险的预防措施。伙伴义务的产生就是这样一种情形,当生命和肢体遭遇严重损害的危险时,需要牺牲另一方的自由而要求其履行作为义务以防止损害发生。损害在何种程度上是严重的?答案是:当他们从根本上会损坏人们普通的生命进程或对善的追求时,并且从某种程度上说,支付赔偿金不能恢复或者消除此种损害。死亡是标准的严重伤害,它导致生命的提前终结,不可能通过支付赔偿金而得到恢复,也不能被分解为众多较小的损害从而能在一些可能的加害人之间进行分散。严重的且无法救治的疾病和严重且永久的身体伤害在严重性上仅次于死亡。[1]相反,财产的损害则可以通过上述手段加以恢复或者分散,这就意味着财产损害并非严重损害,财产危险发生时,仍只需要维持适度的预防成本,伙伴不具有救助义务。

(二)提供适当救助

伙伴救助义务的具体内容是什么,大多数国家并未明确规定。《捷克斯洛伐克民法典》第416条要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性,或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下,积极地介入。笔者以为,伙伴救助义务包括适当的警告、救助、通知等。首先,在意识到伙伴面临具有危险的可能性时,应当及时进行提醒和劝告,防止危险产生。当危险已经发生,处于共同环境的伙伴应该伸出援手,进行实质的救助,这种救助既包括亲自实施,也包括协助遭遇危险的伙伴向第三人或专业人员求助。当损害已经发生,处于共同环境的伙伴应该履行通知义务,即通知受害人的亲属或者公权机构、专业机构等。

上述三种义务,在具体案件的判断中,当事人的注意标准并不完全相同,警告义务的产生,需要义务人以相当的经验和知识为前提,能够预见到潜在危险,所以一般人并不具有这种义务,例如,两个相约垂钓的伙伴,一人熟悉环境,另一人到危险位置垂钓,熟知环境的伙伴就有提醒和劝阻义务,但是履行警告义务防止危险发生的成本较低,违反这种义务通常没有理由免责。第二种义务即救助义务,其是核心的伙伴义务,也是履行成本高、风险大的一种义务,因而对于义务人有较高的要求,相应的,减轻和免除伙伴义务的标准较低。第三种义务,对义务人的要求较低,即使未成年人,这种义务也可产生,例如,两个下晚自习结伴骑自行车回家的初中生,黑暗中行至被雨后洪水冲垮的桥上时,行在前面者落入水中遇难,另一人掉头走另外的路回家,对伙伴遇难守口如瓶,这个未成年人的行为也可构成违反伙伴救助义务。

确定上述三种义务还需注意的是,第一种义务的履行应注意与自由的协调,警告义务并非制止义务,被告对受害人可能面临的危险进行了提醒和劝阻,即使受害人危险发生,也意味着被告履行了应尽的伙伴义务。因为被告没有义务完全阻止其伙伴的行为,危险并未实际发生,从物质条件上被告也未必有完全制止的能力,从法律上也存在着被告义务与受害人行为自由的冲突。第二种义务存在着与救助者自身风险的分担问题。第三种义务的违反,存在着损害事实认定的问题,被告疏于履行义务与受害人的伤亡没有因果关系,或者说即使被告履行了通知义务,但是受害人的伤亡也已经发生,但是被告的瞒而不报,却是造成受害人及其近亲属进一步的精神损害和财产损害的原因,即如上述案例,中学生对于同伴事故的守口如瓶,使受害人近亲属为寻找受害人付出了更多的经济和精力以及精神上的损害的成本,不履行通知义务的伙伴应承担适当责任。

(三)有条件和能力

履行伙伴义务的前提是有条件和能力提供救助。这个世界上许多最有害的行动的根源,常常不是那些恶人,而是那些品格高尚的理想主义者,是由那些高尚且善意的但却不承认自己酿成的后果的学者奠定的。[2]这就要求我们正视伙伴义务人履行伙伴义务的条件和能力,法律不能要求人们为所不能为,更不会通过责任追究而鼓励或者促使人们冒险。在此我们应该反思一个著名的伙伴救助案例。2006年,骆某参加由“头驴”梁某组织的户外探险活动,遇山洪暴发,混乱中大家自救与互救,骆某仍死亡。法院判令头驴梁某因组织不力承担60%的责任,其他驴友承担15%的责任。我们认为案中山洪来临,在每个人的生命都面临着灭顶之灾的时候,伙伴救助义务无从谈起,还需特别强调的是,本案的判决的不足还在于以事故结果论定被告的过失,而不看行为的过程,即被告是否有救助行为而不是救助成功的行为,伙伴义务的履行标准也只要求义务人履行适当的救助行为而不强求必须达到救助的效果。

有条件和能力还意味着救助行为不能使自己处于危险之中。“从道德和哲学的角度来看,法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。”[3]每个人的生命价值都是平等的,我们无法要求为了某个个体去牺牲另一个个体的生命。舍己救人只是集体主义发展到极致所产生的道德欲望,如果我们假设一个人在道德意义上的权利与其在宪法和法律上的具有同等分量,那么除了思想上的混乱以外,我们将一无所获。因此,履行救助义务必须以保障自身安全为前提,这是各国法律都承认的共同原则,例如《捷克斯洛伐克民法典》明确规定,救助义务人的介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时,他可以免予承担介入的义务;《葡萄牙民法典》明文规定以这种救助以不会使救助人暴露在危险之中为限。

二、伙伴救助义务的抗辩

(一)因果关系

在追究伙伴责任时,常见的困惑或者抗辩理由是伙伴义务的违反与受害人的损害是否有因果关系。确实,伙伴并非是造成受害者伤害的危险来源,伙伴义务没有得到履行,只是没有阻断原有的因果关系运行轨迹。美国《侵权法重述》第452条甚至明确规定:第三方没有履行对他人所承担的义务,以保护他免受这个行为人过失行为所形成威胁的损害,就不是他人所受损害的一个替代原因。但是按照英国判例,作为和不作为的原因地位没有什么原则性差别,尽管在描述不作为原因的时候,不宜使用“造成”及与其相适应的及物动词,而使用“容许”、“没有避免”更为准确,在因果关系的最终认定上,无论是不作为使损害“没有避免”还是使损害“持续”,都不能否认不作为行为人与损害之间的因果关系。[4]

同时,撇开因果关系那些纷繁的理论和认定标准,事实上因果关系在侵权责任的成立上并不象人们预期的那么重要。就意外伤害而言,人们遇到一个至关重要的选择,究竟是依据人身侵害这一事实本身来认定被告的责任,还是仅仅依据损害是一个通过合理的注意就可以避免事故这一标准,来恰如其分地对被告加以指控。一些人认为不论是谁,只要是造成人身损害都应该为自己的损害去承担损害赔偿责任,而另一些人则认为除非被告行为所表现出来的“注意”没有达到社会认可的“标准”。[5]作为伙伴关系,如果甲有救援乙的义务,那么前者未能救援便构成后者遭受损害的一个原因,假如在欠缺此义务的场合,他未能救援并不能成为后者遭受伤害的一个原因。简言之,若甲负有此义务,则其不作为便是造成乙受损害的原因;若甲不负有此义务,则其不作为就不是造成乙受伤害的原因。最基本的要点在于,在法律上,不作为并不是因果关系的重要阻却事由,许许多多的不作为都是侵权责任的基础。应予重视的是设定义务是否存在恰当的理由。[6]因果关系的称谓只是造成了混乱而已,直接主张没有充分的恰当的理由设定义务会更加清楚明晰,所以因果关系并非能够成立违反伙伴救助义务免除责任的抗辩理由。

(二)合理预见

伙伴义务作为一种基于客观事实产生的注意义务,其义务的存在与否以及是否违反还取决于行为人的合理预见。现代英美侵权法均认为注意义务有两个不同的视角,即法律上的义务和事实上的义务。法律上的义务取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务,若无这种义务,则会因为无“侵害”结果而无需检验是否存在“注意义务”的违反。事实义务则不同,这种义务需要依据具体的环境和个案情形是否形成了针对原告的一般注意义务,这种义务具有偶发性,以加害人在具体情形下产生了普通法所反对的“不合理”或“非正常”结果为前提。换言之,一个简单的消极行为或者不作为,只有在具体案件中变为一个积极的法律义务或者确定义务,才能成为法律责任的基础。[7]

例如,经营者对消费者所负有的安全保障义务是一种法定的注意义务,损害事实一旦发生,可以直接检讨经营者是否违反了这种安全保障义务。伙伴义务则不同,其因具体事实而产生,所以发生了损害,需要先判断这种义务是否已经产生,因为这种一般注意义务并不能基于理论上的危险可能性引发,每个损害本身不足以导致一般注意义务,且一个合理的一般注意义务也不等同于想象中的保护义务。具体到伙伴义务,例如一个人对于醉酒伙伴醉酒程度的预期是影响义务产生的因素,一个喝酒并无过量,并且在分手时毫无醉酒迹象的人,伙伴不应对其产生救助义务;一个人落下水中,同行的人紧急中并不能判断出落水者就是自己的伙伴,一伙登山者也会遇到相同的情形。综合考察,伙伴注意义务的产生,取决于行为人有条件就以下事实作出合理预期:(1)谁是受害人;(2)危险发生的可能性;(3)损害的程度;(4)受害人的防损能力;(5)防止损害的可能性;(6)自身危险程度。当然,合理预见并非是简单的数学计算,也不应依被告的个人观点而定,而是通常情况下,从知识和普遍经验来看,一个客观理性的人处于被告的位置所做的合理预见。或者说综合而言是可行的,且一个比较明智、谨慎和小心之人,在理智支配下认为对保护他人免受损害是必要的和足够的。[8]如果具体情形使一个客观理性的伙伴无法就上述问题作出合理预见,则伙伴义务无从产生。

(三)自担风险

还要探讨的是伙伴义务的存在与否与危险的来源有无关联?危险的来源有以下几个,其一是自然的原因,如登山运动员遇到雪崩;其二是第三人的原因,如伙伴遭受车祸或者其他不法侵害;其三是伙伴相互间一方造成另一方的伤害;其四是源于受害伙伴自身的原因,如自杀、自伤、吸毒、酗酒等等,突发的疾病不能归为此类,因为患者自身的意志不能控制,应属于自然原因一类;第五种情形是活动或者环境存在着固有的风险,但是受害人甘冒风险,如野外探险等等。伙伴救助义务最主要适用于第一和第二种情形,其正当合理性没有疑问。在第三种情形下,因为受害人的危险由伙伴造成,其对于受害人的救助义务无容置疑,这种义务实际上不属于伙伴义务,而是加害人对受害人的救助义务,其义务来源产生于其先前的加害行为。我们需要探讨的是第四种和第五种情况下,危险由受害人自身造成,或者受害人甘冒风险,伙伴是否具有救助义务的问题。

简单说,对一个自杀者,伙伴是否有救助义务?答案是肯定的。这似乎与现行法的规定相矛盾,因为我国《侵权责任法》第26条和27条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”个人以为上述规定针对的是受害人和直接加害人之间的关系,并不意味着伙伴可以据此免除责任。也就是说一个自杀者故意撞在被告的车轮底下,车主可以不承担责任,但是面对自杀者,伙伴无动于衷却需要承担责任。一方面受害人没有自杀的自由,任何人均可干预其自杀行为,另一方面,无论何种原因造成,一个人面临重大伤害的危险都是摆在行为人面前的一个事件,对生命和健康的尊重以及伙伴关系才是伙伴义务产生的前提。

侵权法范文篇4

近三年来，中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心和德国技术合作公司展开合作，分别于*年7月、*年12月召开了两次重要的有关侵权法立法的研讨会。来自中国的各位专家学者与来自欧洲的一些著名侵权法学者针对侵权法的重大疑难问题研讨，取得了一些重要的成果。在以往的研讨中，我们已经达成了共识，例如，在侵权法立法模式上，既要有一般条款，又要针对特殊侵权具体列举。但是，还存在一些需要探讨的问题，也有一些问题需要进一步深入和细化。有些问题是具有共性的问题，如一般条款和特殊侵权的关系，在这些方面可以借鉴欧洲的先进经验；而有些问题是具有中国特点的，如专家责任，在欧洲专家责任都是个人责任，但在我国专家基本上都是隶属于一定的公司或机构中职业的，所以，专家责任通常都是一种团体责任。

我们今后的研究重心应当放在侵权法方面，因为自从今年3月16日，我国物权法颁布之后，举世瞩目的中国侵权法起草工作提上了议事日程。我国民法典采取分阶段、分步骤制订的方式，所以，侵权法的起草工作是中国民法典起草工作的重要组成部分，我们能否尽快地出台中国民法典，很大程度上取决于一部高质量的侵权法能否及时颁行。在制订过程中，有如下问题需要我们进一步探讨。

一、关于该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”。

我们制订侵权法首先遇到一个名称的问题，即该法律应当称为“侵权责任法”还是“侵权行为法”。对此，存在着不同的观点。我个人倾向于使用“侵权责任法”的名称。理由在于：其一，侵权行为法更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责，采用“侵权责任法”的提法就可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。其二，侵权行为法更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。

二、关于侵权法与人格权法、物权法、知识产权法等法律的关系

侵权法主要是保护绝对权的法律，但是，人格权法、物权法、知识产权法也要保护绝对权。在侵权法制订中，如何处理好侵权法与这些法律之间的关系，首先需要我们正确认识侵权法的功能和特点。侵权法制订中首先需要解决侵权法的功能，即侵权法的目的是什么，要起什么作用的问题。应当承认，侵权法的发展走向在很大意义上体现了一个国家的立法政策的价值取向和法律文明的发展程度。现代社会，侵权法的功能不断扩张，这可以说是侵权法发展的重要趋势。但是，我们也不能盲目地、毫无限制地扩张侵权法的功能。侵权法的功能也是特定的。我们认为，理解侵权法的功能和特点必须把握两个方面：一方面，侵权法主要是救济法。应当承认，侵权法也具有预防、制裁等功能，但是，它的主要功能还是救济。作为保护绝对权的法律，主要通过损害赔偿的方式对受害人遭受的损害予以救济，它是一种事后救济的保护方式。由于侵权法是救济法，所以，它和权利法是有区别的。人格权法、物权法、知识产权法等法律属于权利法。因此，确认绝对权的规则应当由物权法、人格权等来规定，而侵权法只是规定权利的救济规则，也就是在权利遭受侵害以后如何提供救济。另一方面，必须要突出侵权法的损害赔偿功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿，这可以说是中外学者的共识。即使对于精神损害赔偿，很多国家强调其是精神的抚慰，但是，现在也越来越强调其是对损害的赔偿。对人身伤害的赔偿和财产损害的赔偿，就更表现了其赔偿的功能。强调损害赔偿的方式，这是侵权法作为民法中保护权利的独特制度。侵权法的损害赔偿是建立在等价有偿原则之上的。在侵权法中，赔偿和损害应当是等同的。所以，在各种绝对权遭受侵害之后，尽管需要对这些权利提供全方位的救济，但是，凡是涉及到损害赔偿的责任问题，应当都将其纳入到侵权法的范围进行保护，都应当作为侵权法的组成部分对待。例如，我国物权法为了强化对财产权的保护规定了多种侵害财产的补救措施，其中也规定了对物权的侵害也采用损害赔偿的方法，我们认为，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，物权法的规定只是属于引致性规范，它架起了物权法和侵权法的桥梁。物权法的救济手段主要是物权请求权。但是，显然这些措施都不能够代替侵权法的补救方式，因为各种物权请求权只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权法是价值补偿，这是侵权法的独特之处。

三、侵权法与社会保障法、社会保险法之间的关系

侵权法要对遭受侵害的权利提供救济，社会保障法、社会保险法也要提供救济，也可以起到救济受害人的作用，因此，侵权法如何协调好和社会保障法、保险法等的关系，十分重要。需要指出的是，社会保障法、社会保险法的救济基础不同于侵权法，贯彻的原则也是不同的。社会法体现的是分配正义，更多地体现了对弱者的保护。所以，在损害发生之后，按照侵权法需要考虑行为人的过错，谁应当对其负责，也就是说要考虑可归责性的问题。但是，社会保障法和社会保险法等对受害人提供救济，并不关心侵权行为人及其过错问题，而只关心损害是否发生，是否需要对受害人提供救济。一般来说，如果损害发生以后，只要不涉及到侵权行为人，就可以适用这些法律提供救济。但是，在涉及到侵权行为人的行为及其过错的情况下，情况就比较复杂，因为这两部法律都提供救济。

我们需要处理好，哪些应当归侵权法调整，哪些归社会法调整。我们应当充分发挥侵权法的救济作用，但是，也应当看到，各个法律部门是相互救济的，要注重各个法律部门的相互协调和配套。所以，首先在侵权立法中必须要统筹考虑。在发生了损害之后，受害人究竟如何选择请求权，从各国的情况来看，社会法救济之后，侵权法就不再予以救济。但是，在我国，因为社会保障和社会保险的救济水平较低，所以，侵权法还必须要发挥救济功能。当然，将来的趋势还应当是提高工伤赔付标准。但是，在社会保障法、社会保险法提供的救济不充分的情况下，还是应当从全面保护受害人的角度考虑，允许受害人在选择一种请求权之后，可以主张另外一种请求权。最近德国一位学者也认为，德国的模式是如果通过社会保险法社会保障法获得了救济，受害人就不能再请求侵权损害赔偿。他认为，这种模式是不成功的。主要原因在于，此种模式没有能够充分地保护受害人。我个人认为，此种经验是值得我们借鉴的。其次，如果我们允许其选择两种请求权，是否会造成受害人获得了过度的赔偿。这就需要考虑救济的目的是什么，怎么样才能使受害人达到充分补偿的程度，充分的标准又将如何确定？这些都是值得我们认真研究的问题。

四、侵权法的保护范围

在传统侵权法中，侵权法的保护范围主要限于人身权和作为财产权的物权。随着侵权法功能的扩张，侵权法的保护范围也逐步纳入了利益，例如人格利益、纯粹经济损失等。因此，我们必须明确侵权法的保护范围，既包括权利，又包括各种利益。我个人认为，我们应当逐步扩大侵权法的保护范围，使得侵权法逐步成为一部民事权利和利益的保护法。当然，对权利的保护和对利益的保护是有区别的。例如，对利益的保护，必须要考虑行为的主观状态是否具有故意或者恶意，在侵害利益的方式上，是否采取了一种违背善良风俗的方式。但对侵害权利的责任构成，不一定要考虑主观状态的问题。

五、关于一般条款与具体列举之间的关系

各国侵权法在制订中都必须要妥善处理好一般条款与具体列举之间的关系。尤其是，在我国，侵权法要独立成编，它需要构建一个内在的逻辑的体系，因此，处理好二者之间的关系更为重要。现在大家对于应当采取一般条款和具体列举相结合的模式，已经形成了共识。因为如果没有一般条款，每天发生的无数的侵权行为都要在立法上找到其适用的规定，这就给立法强加了非常沉重的任务。有了一般条款之后，就会使立法简洁，也避免逐一列举可能造成的遗漏。但是，采用一般条款和具体列举相结合，还有几个问题需要探讨。第一，一般条款究竟通过什么方式来确定，要列举哪些一般条款？关于一般条款的规定，有两种方式：一是从法益的角度来设置，二是从归责原则的角度来设置。我个人认为，从两个方面来设置一般条款。从法益的角度，我们可以将物权法保护的权益范围用一般条款来表述。而从归责原则的角度，我们还是应当将过错责任表述为一般条款。因为公平责任和严格责任实际上都要适用法律的特别规定，也就是说，只有在法律有特别规定的情况下，才能采用公平责任和严格责任的方式。既然是特别规定，那就意味着必须要将其类型化，因而不需要一般条款。第二，究竟需要将哪些行为类型化，在侵权法中规定哪些特殊的侵权行为？我认为，不是所有的侵权行为都要类型化，否则的话，我国侵权法即使规定成百上千个条款，也无法列举穷尽。只有那些在构成要件、举证责任方面具有特殊性的侵权行为，才应当具体列举。比如，象新闻侵权就是可以类型化的，因为它的举证责任和构成要件是具有特殊性的。但是，对物的侵害，就不应当针对不同的物分别规定不同的条款，因为它们没有特殊性。第三，一般条款和具体列举规定的适用。是不是说，凡是已经类型化的侵权，就适用具体列举规定；而没有具体列举规定的，就适用一般条款？我赞成，一般条款和具体列举规定之间是一般法条和特别法条的关系。当然，有些情况下，如果某种没有被规定的特殊侵权和法律明文规定的特殊侵权类似，也可以采用类推适用的方式。

六、正确处理好侵权法和环境保护法、国家赔偿法等侵权特别法的关系

在我国现行立法中，不仅仅存在侵权普通法，还存在着大量的特别法，它们也规定了一些侵权损害赔偿问题。凡是侵权法特别法已经作出了规定的，侵权法不必再进行规定。但是，如果特别法规定得不完善或者有漏洞，侵权法还应当加以规定。通过侵权法立法，可以完善我国的侵权责任制度。这一点尤其表现在侵权法和环境保护法、国家赔偿法等侵权特别法的关系方面。

随着我国经济的高速发展，污染环境的现象越来越严重。加大损害赔偿力度，已经成为社会的共识。在环境侵权中，多数都是受害人较多的案件，过去政府和法院都害怕引起群体性事件。但是，通过法律途径解决好这些问题，反而更有利于实现社会的和谐，尤其是通过赔偿机制能够有效地遏制环境侵权，保护和维护好环境。因此，我们要建立环境损害赔偿机制，同时，要完善相应的民事诉讼制度。侵权责任法要注重解决如下几个方面的问题：一是有关环境侵权中的因果关系的确定，是否可以引入盖然性因果关系说等等。二是在环境侵权中，如果对生态环境造成了破坏，损害赔偿是否应当包括治理和恢复生态的费用。三是受害人没有直接遭受某种损害，但是，环境遭到了破坏，受害人是否可以请求损害赔偿？四是归责原则究竟是采用过错责任原则还是严格责任原则？我个人倾向于采用严格责任原则，在环境侵权中，我们需要明确环境侵权的归责原则为无过错责任，而且对因果关系的认定需要采取较为合理的标准。五是是否应当引入惩罚性赔偿，并且对不法性的认定采取更为严格的标准。

关于国家赔偿，我国目前尽管《民法通则》已经明确规定了国家行使公权力致害的责任，并且明确其为民事责任。但事实上，国家赔偿是由《国家赔偿法》来规定的，而且只能适用《国家赔偿法》的规定。而国家赔偿法的规则和民法的规则又是完全分离的，国家赔偿的特点在于，其赔偿范围非常有限，对精神损害和间接损失都不予赔偿。在侵权法制订中，许多学者强烈呼吁将国家赔偿完全纳入到民事赔偿的范围之内，从而充分保护公民法人的合法权益。但是，我们认为，将侵权损害赔偿和国家赔偿完全统一，国家赔偿法完全纳入侵权法的体系是不现实的，应当明确二者之间的界限。尤其是应当严格限定国家赔偿的适用范围，不能扩张解释国家赔偿法的适用范围。

关于道路交通事故责任，我国道路交通安全法已经对此作出了规定，但还有一些规则需要进一步完善。例如，道路交通侵权类型中，抗辩事由的范围究竟包括那些，是否机动车驾驶人一律承担绝对的无过错责任，侵权责任主体如何界定，尤其在机动车的驾驶人与所有人分离的情况下；如何处理好强制责任保险与道路交通侵权责任的关系。

七、关于侵权法和债法、合同法的关系。

众所周知，在传统大陆法系民法中，侵权法都是包含在债法之中的。但是，我国侵权法起草过程中，立法机关已经采纳了侵权法与债法分离的观点，决定单独制订侵权责任法，这本身就是传统民法典体系的重大突破。但是，侵权法独立成编之后，侵权法和债法之间是否就没有了关系？我们未来民法典还要规定债的一般规则，侵权损害赔偿本身是因为侵权而引发的债，所以，应当适用债法总则的规定。所以，侵权法不必就债法的共性问题作出规定，例如，按份之债、连带之债等都应当放在债法总则中加以规定。

八、关于损害赔偿

损害配餐涉及的问题很多，我想在这里不一一列举，主要想谈两个问题。一是最近引起广泛讨论的“同命不同价”的问题。我在有关的演讲中已经反复谈过。我个人不赞成这一提法。因为生命本身是无价的，生命的利益也不能继承，所以，侵害生命权的情况下赔偿的对象不是生命利益本身，因此，不存在所谓“同命不同价”的问题。在致人死亡的情况下，通常死亡后的赔偿主要包括三部分。一是直接损失，例如丧葬费、医疗费等。二是死者近亲属的精神痛苦的赔偿。这些赔偿应当属于精神损害赔偿的范畴。三是死者近亲属的扶养丧失的赔偿。扶养丧失的赔偿，是为了维持其近亲属的生活水平。死者近亲属在事故发生以后的生活维持费用，在农村和城市，在东部和西部，可能是有差异的。这和我们国家的经济发展在各个地区不平衡有着直接的关系，也与我国现行的城乡二元结构有密切联系。所以，简单地按照哪一个地方为标准来认定，会导致不公平的结果。例如，就生活水平维持费用而言，不同的地方可能就很不一样，有的地方生活费很高，而有的地方生活费较低，这就需要在赔偿的时候酌情考虑，不同在法律上作整齐划一的规定。

侵权法范文篇5

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

主要参考文献

1、Baker&Mckenzie:《GuidetoChina&theWTO》，AsiaInformationAssociatesLimited2002，HongKong

2、郑成思著：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月，北京

3、吴汉东著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月，北京

4、汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年，北京

5、赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，

6、主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年4月，北京

7、张德霖主编：《中国加入WTO经济法律调整概览》，法律出版社2002年7月，北京

8、王家福主编：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1993年9月，北京

9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京

10、郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载2000年3月25日《人民法院报》

11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号

12、蒋志培：“中国知识产权的司法保护与展望”，载郑成思主编：《知识产权研究》第7卷，中国方正出版社1999年，北京

13、乔生：“我国知识产权保护的现状与思考”，载《法商研究》2002年第3期

SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw

ConcerningIntellectualProperties

侵权法范文篇6

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《计算机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的法律性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，英文称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展，由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括工业产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将计算机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对网络环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《计算机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其影响是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时，中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早研究对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

主要参考文献

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SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw

ConcerningIntellectualProperties

侵权法范文篇7

怀特教授在《美国侵权行为法：一部知识史》一书中将美国侵权法史划分为概念主义、现实主义、共识思想和新概念主义四个时代，并从知识史角度体现了思想对法律制度的影响，在增订部分，他通过对过失原则复兴现象的观察，展现了贯穿侵权法的若干循环模式：私法与公法，个人正义与公共政策，惩罚与补偿等。在书中，怀特所描述的一种个人正义与公共政策因素在侵权法中的博弈现象吸引了我的注意。在侵权领域，个人正义似乎是永恒的主题，而公共政策却很少为人所知。事实上，围绕公与私的本位，个人正义与公共政策在侵权法发展历史上产生过数次交锋。这种交锋，其本质是侵权法惩罚或补偿之根本目的变化的体现。在侵权法的“棋盘”上，个人正义与公共政策正如“棋手”，而过错责任、严格责任、注意义务及因果关系等侵权法核心要素的变迁，都如“棋子”一般，受“棋手”驱动。例如，在个人正义占上风时，过错标准被严格遵循，而公共政策占上风时，严格责任则呈现星火燎原之势。怀特认为正如“棋手”的下一步走势是难以推知的一般，侵权法难以确定一个“综合性的责任标准”，其未来走向也是难以预测的，二十世纪八十年代过错的意外存续正是这种无法预测性的强力佐证。但是，事实上，侵权法本来就不可能存在一个简单的责任标准，因为其责任标准受个人正义与公共政策博弈的影响，这种博弈注定了侵权法的规则原则是复杂、动态、综合的。但这并不妨碍我们从社会环境变迁及思想变化的角度来揣测侵权法的发展趋势，正如我们虽然无法精确预测“棋局”的下一步，但总能从以往对弈的蛛丝马迹中窥见“棋局”的走势一般。

二、历史研究：美国侵权法中个人正义倾向与公共政策倾向循环

美国侵权法发展历程伴随着个人正义与公共政策倾向的循环，夹杂着公或私本位讨论。19世纪末，侵权法的主要功能在于对应遭谴责的民事不法行为进行惩罚或震慑，个人正义因素在侵权法中占主导地位，而补偿制度的观念尚未出现。二十世纪十至四十年代，侵权法的范围悄然发生了扩张，相对性义务的出现显然在呼唤对个案进行利益衡量。伴随着精神损害赔偿等问题的出现，公共政策走上侵权法的历史舞台并扮演了重要角色。二十世纪四十至七十年代，法律思想中民主、平等的因素开始抬头，两种竞争性的法律思想并肩而行，一种认为普通法是公共政策的工具，而另一中倾向个人正义的保护。比较过失、产品责任及隐私权的新发展，体现将侵权法作为公法的思想，正在取代将侵权法作为私法的思想，对公共政策维度的关注达到顶峰。二十世纪七十年代，过失责任被证明对个人正义的追求更有效率。从以维护个人正义为目的到倾向公共政策考量，再到个人正义的复兴，美国侵权法完美展现了私—公—私的循环。作为一个论据，过错责任的发展完整地伴随着这一循环。在个人正义时期，过错责任产生并猛烈发展；公共政策时期，过错责任受限，严格责任产生；而在个人正义再次抬头的今天，过错责任出现了出乎意料的猛烈复兴。法律史的背后是思想史，将侵权法的发展与时代思潮的变迁结合起来，才能在现实中观察侵权法的演进与发展。十九世纪晚期，过失侵权的产生深受概念主义影响。二十世纪初期，概念主义由盛转衰，美国的思想出现现实主义的倾向。现实主义学者主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标，侵权法中个人正义因素开始减弱。二十世纪四十年代后，共识思想的产生实际上是将现实主义披上了修正概念主义的外衣，此时的侵权法裁判已经是法官对公共政策的衡量。二十世纪七十年代以来，新概念主义基于经济理论和道德哲学分析等法律外部视角，为侵权法注入了新活力，个人正义抬头趋势再次显现。侵权法“活在体系的复杂的‘事实性’中，并在其中得到理解”。法律史的背后是思想史，思想史的背后是社会发展、思想变迁、政治压力或文化形态等外部因素。事实上，个人正义可能较为稳定，但公共政策确是处于变化之中的，任何时代的公共政策，都不可能脱离其所处时代的社会经济结构，更不可能抛弃孕育其生长发育的时代文化背景。概念主义的背后是美国内战后“维多利亚”时代的知识分子为重构社会秩序；现实主义发源于二十世纪初社会改革阶段对法律形式主义的猛烈批判；共识思想源自战后美国人运用法律中的价值和原则使“自由美国”区别于“集权主义”的呼唤；新概念主义及其后的侵权法变迁，则至少部分可归因于二十世纪七八十年代以来时代思潮的转向，依靠政府解决问题的思路正在逐步让位于市场解决方法。事实上，正是这些社会环境创造了美国独特的社会思潮，从而像蝴蝶翅膀一样，改变了侵权法的发展走向。

三、对比思考：美国侵权法与中国侵权法

侵权法属于私法领域，其审判中的个人正义因素广为人知，但其补偿目的蕴含着公法中的利益分配，这一点很少被注意到。事实上，公与私的交锋在侵权法利益衡量中展现的淋漓尽致。而提起这种利益衡量，必须谈到美国共识思想时期的侵权法——公共政策的巅峰。从二十世纪四十年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合的法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”。共识时期是侵权法中公共政策因素“战胜”个人正义，达到鼎盛的时期，其中最著名的代表学者是普罗瑟，他给修正的现实主义披上了概念主义的法则外衣，创造了法官试图做出理性裁判，并反过来在法条中为其案件结果找出有效理由的审判方法。这种审判方法让人感到十分熟悉。中国法官在侵权法具体案件审判中关于公共政策的运用与美国共识时期如出一辙。这种现象的出现有其特殊的原因。首先，随着技术进步和社会发展，新型的侵权案件层出不穷，法律毕竟具有滞后性，不能穷尽所有情况；其次，舆论的力量逐渐扩大，法院在判案时“潜移默化”或者不得不将公共政策考虑其中，因为这代表了社会的“民意”，或者说是公共价值观；最后，公共政策类似于兜底条款，在法律没有明确规定的时候，为了维护公平和正义，不得不引用公共政策作为判断依据。但在中国，公共政策的考量似乎占据了过于重要的地位，甚至有“过度”使用公共政策之嫌。以最高法院公报案例为例：1985~2010年的《最高人民法院公报》上公布的侵权案例有130余个，其中至少12个案例与公共政策因素有密切关联或者说按照公共政策进行了审判。众所周知，法条具有稳定性和可知性，而公共政策因素具有不可预知性，这种不可预测是对法律稳定性的打击，这也是美国侵权法在共识思想后逐渐降低公共政策因素的原因，所以中国法院审判中的此类现象值得我们关注。

四、合理预测：个人正义与公共政策的连接与平衡

侵权法范文篇8

内容提要:作为侵权法基础的结果责任的正当性问题由此被提出，而对其加以证明则有两种途径：一是通过对经济分析理论和矫正正义理论进行比较研究，为侵权法中的结果责任寻找适当的理论基础；二是通过对社会化保障体系的具体分析，从社会实践的角度为结果责任的正当性提供证明。通过对新西兰社会实践失败的原因进行分析，侵权法保障自由与正义实现的功能在理论层面获得肯定。

自人类社会步入二十世纪以来，随着机械大工业的日益发展，无过错责任制度逐渐在侵权法领域取得了重要的地位；另一方面，随着福利国家的政策逐渐成为各国施政者的共同理念，覆盖范围广泛的社会保障体系被建立起来，从而对原有的、调整该领域的侵权法制度造成了冲击。由此，在二十世纪七、八十年代，一批侵权法学者发出了侵权法面临危机的惊呼。比如，美国加州大学的费莱明（Fleming）教授认为，侵权法处在十字路口，其生存正遭受着威胁；英国剑桥大学约洛维奇（Jolow-icz）教授指出，侵权法正面临着危机；瑞典学者约尔延森（Jorgensen）更断言侵权法已经没落。

二十世纪六十年代以后，英美法学界开始运用经济分析方法对普通法尤其是侵权法进行研究，由此而形成的经济分析法学成为其后美国法学研究的重要学术流派，该学派运用现代经济学概念和模式对传统的侵权行为法理论进行重新建构。同时，经济分析法学受到了来自以朱尔斯·科尔曼（JulesColeman）等学者为代表的道德理论的有力挑战。[2]（P187）但无论经济分析理论抑或道德理论都是试图对面临危机的侵权法体系进行有效解释。本文即以此为目的，并试图通过对经济分析理论和道德理论进行比较研究，而为以结果责任为特征的侵权法提供更加稳固的理论基础。

与此同时，现实存在的其他种类的风险和损害规制体系，如社会保障体系及责任保险体系，能否部分甚至完全地替代传统的侵权法制度，也关系到侵权法体系的存续，对这一问题的分析关涉到能否从社会实践的角度对作为侵权法基础的结果责任的正当性提供证明。新西兰作为世界上惟一存在的、以损害赔偿社会化体系完全替代传统侵权法的国家，自然也就成为本文进行分析研究的样本。

一、侵权法理论的发展与结果责任

（一）侵权法理论的发展及其多元化趋势

1961年，作为耶鲁大学法学院助理教授的奎多·卡拉布雷西（GuidoCalabresi）在《耶鲁法律杂志》上发表了其第一篇关于侵权法的文章，[3]并将边沁的功利主义观点作为其论述的起点，即在社会的各个领域中将效用最大化。其后，在1972年，身为芝加哥大学法学教授的理查德·波斯纳（RichardA.Posner）运用了与卡拉布雷西不同的实证方法撰写了一篇关于过失理论的论文，[2]其中遵循着罗纳德·科斯的观点—普通法是将社会成本内部化的机制，对1875年至1905年美国上诉法院系统做出的1528个侵权法判决进行研究，并认为过失侵权责任及与之相关的若干规则都是为了实现对资源进行安全而谨慎的有效配置。自此，以卡拉布雷西、波斯纳等为代表的一批学者运用现代经济学的概念和解释模式建构了一种全面而系统的侵权理论，并以此替代了霍姆斯模糊的功利主义标准。

（二）结果责任得以正当化的途径解析

所谓正当化，是指使某一制度的合理性得到证成并证明其可以继续存在的论证过程。正当化的途径有多种，通过理论证明而使某一制度获得正当性是正当化的途径之一，但不是全部。制度在实际运作过程中的功效是正当化的另一途径，其衡量的标准是，该制度在社会实践中能否达到其在确立时被赋予的目标，同时却没有使社会中其他合理运行着的制度受到阻碍，或者虽然存在一定的负面效果但该效果远远小于其所创造的价值。满足此标准，该制度即通过实践的检验而被正当化。

所谓侵权法理论，首先是指一种侵权法解释理论，也就是对现实存在的侵权法制度和实践的一种解释。侵权法解释理论的合理与否，主要取决于其对于侵权法是否具有较强的证明力。经济分析理论、矫正正义理论以及其他道德理论都提出了自身对于侵权法的解释。在诸种侵权法解释理论中，经济分析理论试图将侵权法的概念均赋予经济学的解释，将侵权法作为贯彻福利最大化经济学理念的工具，并采纳了面向未来的视角，利用侵权法来调整社会资源，使其以最有效的方式被加以利用。同时，经济分析理论为了实现福利最大化的目标而将侵权法视为一种制度工具，并因此而割裂了侵害人和受害人在侵权诉讼中的紧密关系，使二者在侵权诉讼中完全不相关联。

矫正正义理论则基于对传统侵权法实质内容与程序的认识，进而提出了体现侵权法根本价值的侵害人与受害人相互联系的二元结构，并提出侵权法中所具有的主要是一种面向过去的视角。科尔曼认为，侵权法可以划分为实体的、程序的、结构的三个方面。实体的侵权法规则是关于责任的施加所必须要满足条件的具体规定；程序规则对举证责任做出分配，并决定何种问题由陪审团做出决定；侵权法的结构性则为实体性和程序性规则的施行提供结构框架。

二、作为结果责任正当性基础的矫正正义理论

矫正正义的概念源出于亚里士多德，这一概念与分配正义共同构成了亚里士多德伦理学的重要组成部分，可以说，自亚里士多德以来，人们始终是认为矫正正义与道德及伦理具有天然的联系。然而，科尔曼的矫正正义理论却割断了矫正正义与道德的必然关联，他认为法律理论与道德并不是必然相关的，矫正正义虽然最早是由亚里士多德提出的，但以此概念命名的理论却并不必然与正义、优点等道德因素相关联。在他看来，矫正正义与侵权法之间的关系应当被界定为：第一，矫正正义的内容部分地是由侵权法法律制度确定的，矫正正义的内涵取决于包括侵权法在内的矫正正义的实践；第二，如果矫正正义实践不存在，也就谈不上矫正正义的道德义务；第三，矫正正义的正当化部分地取决于矫正正义在对其进行阐释与表达的制度中的吸引力。

在经济分析理论看来，受害人应否受到补偿以及补偿的数额是多少，并不取决于受害人是否被过错行为所侵害，也不取决于损害的程度，而是取决于该赔偿是否能产生威慑作用，同时还要避免因赔偿过多或过少而导致的威慑过度或者是威慑不足。依照经济分析理论，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的人而出现的。之所以如此解释的原因在于，降低经济上的非效率行为是国家所致力的目标，但国家仅有有限的资源来做这件事；通过为受害人提供财政支持，即赋予受害人对于损害的求偿权，国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度。由此，法院做出对受害人进行赔偿的判决被认为是具有双重目的，一方面促使受害人提起诉讼，另一方面确保受害方和加害方均能够采取最优的防范措施。[7]（P187-188）根据经济分析理论所得到的结论是，传统侵权法所要达致的目标，譬如在当事人之间实现公正以及对受害人做出补偿等，都不是侵权法真正的目的，侵权法真正的目的是获得效率和福利最大化。如此，在经济分析理论看来，如果不存在搜寻成本、管理成本以及其他成本，则侵权法的存在就是不必要的。

但经济分析理论对于侵权法所做出的解释是存在问题的。按照经济分析理论社会成本最小化的主张，受害人应当寻找处于以最小成本降低事故的位置之人并对其提起诉讼，而非起诉侵害人，但事实并非如经济分析理论的主张。经济分析理论对此的解释是，以个案为基础来寻找成本最低的事故避免者的费用太高，因此采纳一种次优的选择，即由受害人起诉侵害人这种传统的方式。基于此种解释，也可以做出这样的推论，如果成本最低的事故避免者的费用为零，或者小得可以忽略不计，则受害人有义务去寻找此人并对其提起诉讼，而无论受害人是否愿意以诉讼方式来解决此问题。但事实恰恰与之相反，在侵权法实践中，是否对侵害人提起诉讼是由受害人自由决定的，即是否起诉是受害人的权利，而非法律强加给其的义务。

由此，在对传统的以结果责任为基础的侵权法进行解释时，经济分析理论经常陷于理论的悖论之中，根据其所做出的推论往往自相矛盾。而与侵权法具有天然联系，并作为侵权法得以产生的社会观念基础的矫正正义理论则具有更强的解释力。根据矫正正义理论，以结果责任为基础的侵权法自身构成了一个圆融的、逻辑自洽的体系。当然，这种以结果责任为基础的侵权法律制度能否适应社会、经济发展的需要，则需要依靠社会实践的检验来加以证明。由此，需要论证的问题便转换为，社会的法律实践能否为作为侵权法基础的结果责任的正当性提供证明，并由此而表明相对于其他损害赔偿体系而言，以结果责任为基础的侵权法能否更加适合社会、经济发展的要求。

三、对新西兰损害赔偿社会化体系的检讨

新西兰是世界上唯一存在的以损害赔偿社会化体系完全替代传统侵权法的国家。同时，这种损害赔偿社会化体系正是基于经济分析理论否定结果责任的主张而建立起来的。因此，在涉及以下问题时，即以结果责任为基础的侵权法律制度相对于其他损害赔偿体系能否更加适合社会、经济发展的需要，我们就要对新西兰损害赔偿社会化体系进行研究，并以此来检验现实存在的、其他种类的风险和损害的规制体系（如社会保障体系及责任保险体系）能否替代传统的、以结果责任为基础的侵权法制度。这也是从社会实践的层面对作为侵权法基础的结果责任的正当性做出的检验。

新西兰是最早实行社会保障的国家之一。在1900年，新西兰仿照俾斯麦二十年前在德国的做法，建立了非以过错作为判断标准的工伤赔偿体系，这一法律体系为受伤的工人提供工资福利，并且在工人死亡的情况下提供赔偿。在1967年，新西兰政府成立了以当时的高级法院法官OwenWoodhouse为主席的皇家委员会，对原有的损害赔偿体系进行修改。

新西兰所采纳的非基于过错的损害赔偿体系的观念并不独特，在适用侵权法以解决事故损害赔偿的国家中，也存在由侵害人和受害人以外的第三人来代替侵害人向受害人履行损害赔偿义务的情形，亦即在适用第三者责任保险时，由保险公司代替侵害人履行损害赔偿义务。此时，当事人之间的损害及补偿也未通过侵权法以及作为其基础的矫正正义的实现来解决。不同的是，在其他国家，这种规避矫正正义实现的情形是个案式的，也仅是局部存在的；而新西兰《事故赔偿法》则是通过一系列制度和实践，通过一种社会化的损害赔偿体系系统地、整体性地规避了矫正正义的实现。在新西兰，传统的侵权法中侵害人因其过错行为造成的损害而对受害人进行赔偿的法律基础不复存在了。在此种情形下，依靠侵权法实践而得以实现的矫正正义观念是否也随着社会化赔偿体系的建立而消失呢？

（一）区分矫正正义观念与矫正正义实践

此处涉及到矫正正义观念与矫正正义实践之间的区分。所谓的矫正正义的观念，是与分配正义观念相对应的一种作为人类社会所追求的终极价值而存在的正义观念。这种正义的观念来源于亚里士多德，其认为矫正正义描述了这样一种情形：“尽管平等是较多与较少之间的适度，得与失则在同时即是较多又是较少：得是在善上过多，在恶上过少；失是在恶上过多，在善上过少。又由于平等—我们说过它就是正义—是过多与过少之间的适度，所有矫正正义也就是得与失之间的适度。”[10]（P138）这描述了一种正义的观念，在一方实施了侵害行为而另一方受到伤害时，要恢复双方之间的平等关系，从而使善与恶重新回复一种均衡状态。因而，观念上的矫正正义也就是指回复当事人双方在分配正义支配下所应有的状态。而矫正正义实践则与此不同，按照亚里士多德的解释，“法律只考虑行为所造成的伤害。

新西兰社会化事故损害赔偿体系的建立和运行就是对此最好的注脚。在上文的交通事故案例中，假设B可以向事故赔偿委员会申请并获得了赔偿，则根据立法者的观念B自身的损害获得了填补，A作为汽车的所有者而缴纳的相应税款则可以看做是对其过错行为进行的纠正，如果此种纠正仍显不足，则A也会因受到道德约束而对B进行道歉，这样，矫正正义观念所要求的善与恶的均衡状态通过此种途径也获得了实现。由此可见，通过某种除侵权法（矫正正义实现途径）以外的社会实践，社会中普遍存在的矫正正义观念也可能得到满足，使这种社会实践因获得矫正正义进而是社会道德的支撑而具有了正当性的基础。

新西兰社会实践证明了矫正正义观念与矫正正义实践在一定的社会及制度条件下是可以分裂开来的。同时，这也表明观念中矫正正义作为构成一个社会道德基础组成部分是必不可少的，而矫正正义实践（即侵权法）则可以为其他的制度、政策所替代。也就是说，虽然侵权法实践由于某种替代制度的存在而不再对社会生活进行规制，但矫正正义的观念却仍然存在于社会之中，其在特定情形下所要求实现的效果会依附于这种非侵权法制度而得到实现。同时，矫正正义观念也对这种替代性制度施行的效果进行某种衡量，当这种制度的施行结果不符合社会中普遍存在的矫正正义观念时，就可能被修正、甚至被放弃。

（二）新西兰损害赔偿社会化体系的修正

在建立之初，新西兰损害赔偿社会化体系被认为是建立了一种高效且公平的损害赔偿机制，这种机制因具有损害赔偿的程序化、标准化和覆盖的广泛性，而被认为能够克服传统侵权诉讼所导致的诉讼费用的高昂、诉讼过程的繁冗以及诉讼结果中可能存在的任意性等导致不公正的因素。

但在运行一段时间后，即在1979年至1982年间，在制度设计之初未被设计者考虑到的情况产生了。在1979年前后，许多雇主表示出对这一制度的不满情绪，其原因在于雇主们认为他们为受雇人缴纳税费的比例过高，以至于使那些自谋职业者从这一制度中获得了意外的好处。[8]政府针对这种情况成立了一个内阁决策委员会进行调查，调查的结果是对《事故赔偿法》（1972）做出实质性的修正，该法中大约有60个条款被删除。通过此次调整，负担过重的雇主阶层的利益得到了一定程度的维护，从而保障了制度的顺利运转。

在1986年，危机再次出现。事故损害赔偿制度的成本逐渐增加，而其资金储备却日益减少。为了解决这种危机，事故赔偿委员会大量使用储备资金，结果是在1986年末赔偿委员会已处于破产边缘。这种情况引起了当时执政的工党政府的注意，并提出对事故赔偿委员会进行调查。调查的结果是事故赔偿支出相对于通过税收而获得的收入增长过快。政府于是不得不直接采取措施加以救助，并大幅调高了1987年相应的税收比例，这一举措招致了对事故损害赔偿制度的不满和强烈批评。[11]

2001年制定的《损害预防、回复及赔偿法》，明确地将损害预防作为事故赔偿委员会的最重要职责之一，这表明新西兰事故损害赔偿社会化体系的一个重大变化，即该体系从事故损害赔偿的领域扩展到事故的预防。这是一个重要的标志，标明以替代传统侵权法为目标建立的损害赔偿体系，无法满足对损害事故进行有效的预防和控制的需要。为保障这一替代体系的正常运作，就必须赋予其预防损害事故的职能。这一修改也为学术研究证明为必要。学者伊丽莎白·兰德斯研究发现，在一些国家，非基于过失的损害赔偿计划可能使汽车意外事故死亡率上升近15%。

（三）其他国家对于新西兰损害赔偿体系的回应

新西兰事故损害赔偿社会化体系建立后，Woodhouse法官由于其所做出的巨大贡献，而为澳大利亚政府邀请对在澳大利亚实施非过错的赔偿计划进行调查。在澳大利亚成立的Woodhouse委员会在一年之内提出了两次报告，但此报告在澳大利亚国内却没有受到媒体的太多关注，也缺乏社会团体和支持福利的院外游说团体的支持，更是受到了法律和医疗职业者以及保险公司的强烈反对。[13]在关于该计划的议会投票中，众议院通过了该法案，但却在参议院被否决了，其理由是担心实行该项改革会因为保险费用过高以至于需要政府为其提供财政支持。

由此可见，新西兰式的损害赔偿体系在各国并未获得认同，其中最重要的原因是该体系在实施过程中并未发挥如其主张者所承诺的良好效果，反而不断出现诸如运行成本高、事故发生率增加等各种问题，并已经逐步与传统侵权法相妥协。无论英美法系国家还是大陆法系国家，虽然各国原有的侵权法制度与实践存在一定的问题，但新西兰式的损害赔偿体系所暴露的缺陷并不比原有的侵权法少。

四、结果责任得以正当化的理论根源

根据上文论述，社会实践的发展证明，作为对社会中存在的事故、伤害、灾难等进行规制的制度体系，以结果责任为基础的侵权法律体系相对于其他损害赔偿体系能够更加适合社会、经济发展的需要。由此，我们可以做出这样一种判断，即相对于损害赔偿社会化体系，侵权法更加适应社会发展中兼顾损害赔偿与经济效益的双重需求，也只有通过侵权法制度和实践才能从根本上促进社会价值的实现。以结果责任为基础的侵权法之所以能够顺利运作，并适应社会、经济发展的需要，其根本原因就在于其是以承认人类智识上的理性不及因素为前提的。此处，我们将运用哈耶克的理论对侵权法中的结果责任的正当性加以证明。

（一）理性不及因素与社会制度的确立及变迁

上文所分析的国家强制社会保障制度所存在的诸种弊端，其根源便在于一种哈耶克所谓的“唯智主义”的存在。这种唯智主义认为，人的理性是一种外在于自然的东西，并且是一种能够独立于人的经验而获得知识并进行推理的能力，这种观念认为文明的观念经由人的审慎思考而建立起来。哈耶克指出：“科学家倾向于强调我们确知的东西，这可能是极为自然的事情；但是在社会领域中，却往往是那些并不为我们所知的东西更具有重要意义，因此在研究社会的过程中采取科学家那种强调已知之物的取向，很可能会导致极具误导性的结果。”[15]（P20）由此，人对于诸种促使其实现目的的社会环境和各种关系处于不可避免的无知状态之中。

正是基于此种认识，哈耶克得出其关于自由主义的核心要义：“第一，只要人们通过实施普遍的正当行为规则来保护一种可辨识的个人领域，那么一种要比任何刻意安排所能产生的秩序更为复杂的人之活动的自生自发秩序就会得到自我型构；因此，第二，政府的强制性活动应当只限于实施普遍的正当行为规则，即使当政府通过运用由它专门掌控的那些特定资源向人们提供其他服务的时候，亦无例外。”[16]（P122）十八世纪中期，从事各种商业交易的英国商人集中在劳埃德咖啡馆（Lloyd,sCoffee-House）讨论如何规避海难和其他海上事故，因而“海事保险业就是依靠‘一群临时组织在一起的无组织、不受控制的人们之间’的循环和互惠关系来维持的。在不同的海上运输中，这些人有时可能是保险人，有时又可能是被保险人。”[17]（P346-347）这也说明了，作为现代保险法起源的海上保险制度的产生并非任何单独个人或者团体主观设计的产物。

如果以上的论证是正确的，那么现代国家试图通过立法来设计由单一机构实施的、能够正常运转的损害赔偿体系，则不过是一个乌托邦式的空想罢了。通过本文的研究可以发现，新西兰的事故损害赔偿体系便恰恰如此，其假定人的智慧是可以设计出一种完善的损害赔偿制度以替代普通法侵权诉讼的需要，并认为人类是可以认识到社会损害赔偿制度的全部细节和运作规律，从而也就可以找到原有侵权法体系效率不高、程序复杂的原因并加以克服。因此，新西兰的损害赔偿模式设立后，就明确限制个人、团体及公司在损害赔偿领域进行各种试验的自由，因为在此种制度的设计者看来，设计者自身已经能够洞悉事故损害赔偿领域的问题和制度的精髓，没有什么未知的因素是处于制度设计者智识所及范围之外的。

（二）国家强制社会保障制度的弊端

分析在论述社会保障问题时，首先要区分两种不同层次的社会保障制度，即“最为重要的是，我们越来越明确地意识到，在一个社会将消灭贫困和保障最低限度的福利视作自身职责的事态，与一个社会认为自己有权确定每个人之‘公正’地位并向其分配它所认定的个人应得之物的事态之间，实存在着天壤之别。”[18]（P50）较低限度的社会保障是指因自身无法控制的原因而遭受贫困、饥饿的，处于此种情形之下的人，社会都应当为其提供救济，这被西方社会视为自身的职责所在。这一层次的社会保障几乎获得了所有人的认同，并且也是必要的。因为自西方城市化兴起以来，原来存在的以邻里关系为纽带的地域性的、小范围的社会关系已经瓦解，能够为社会成员提供最低限度照顾的制度基础也就不复存在。哈耶克的理论也表明这种假定是无法成立的，虽然他的论述并非针对新西兰损害赔偿体系做出，但却是对这一体系最恰当的批判：

“对于那些只醉心于一举扫荡所有可以避免之弊端的毫无耐心的改革者而言，创设一个单一的并拥有全权去做即刻可做之事的机构，似乎是唯一恰当的方法。然而，就长远的角度来看，我们却不得不为这种做法付出高昂的代价；即使是依据某一特定领域所取得的成就来衡量，其代价也是极为昂贵的。如果我们只是因为一种单一的综合性组织能够即刻提供大额保障费用而盲目地致力于创设并固守这种组织，那么我们就完全有可能因此而阻止其他类型的组织的进化和发展，而恰恰是这些组织有可能最终对人们的福利做出更大的贡献。”

在此种国家干预抑制社会进步和发展的同时，某种社会制度会成为制度性专家借以发挥作用以影响社会政治、经济的途径，甚至成为其谋取财产和名誉的必由路径。这种社会制度与制度性专家之间的复杂关系，是导致许多制度无论其合理与否都能得以存续并不断进行扩张的重要原因。新西兰事故损害赔偿制度的确立和存续就是这样，即使存在着诸多的弊端和悖谬之处，该制度的设计者

侵权法范文篇9

网络新闻传播侵权行为新闻侵权，指的是新闻媒体如通讯社、报纸杂志、广播电视、公共网站在向大众进行信息传播的过程中，出现信息完全伪造、部分不真实、过于夸张或者情况真实但属于法律禁止传播的事项等情况，从而侵害了他人的合法民事权利，应当依法承担相应法律后果的行为和事实。网络新闻侵权是新闻侵权在网络领域内的表现形式，是新闻工作人员通过互联网的传播渠道，向大众传播失实新闻信息或者法律禁止的内容，违反新闻法律、法规，侵害了公民的合法权益的事实。[1]我国正在致力于社会主义和谐社会建设，公平和正义在社会和人民的心目中已经根深蒂固。网络的发展给人们的信息交流传播提供了自由的空间，让人们享受到了一定的自由和平等，但是新闻特权也在这个空间中慢慢成长，权力的滥用也反映在网络传播当中，其中网络新闻侵权就是社会失衡的表现之一。网络新闻侵权的频繁发生已经让新闻媒体失去了应有的最基本的客观公正，丧失了社会责任感，严重损害了新闻价值本身，也对网络新闻单位正常工作带来了不好的影响，导致新闻媒体公信力急剧下降。网络新闻传播侵权的类型网络新闻侵权纷繁复杂，比较常见的网络新闻侵权有对当事人的人格侵犯和对当事人的著作权侵犯等。民法通则规定了公民的人格权包括名誉权、肖像权以及隐私权等，人格权是公民最基本的权力之一，受到法律的保护。

网络媒体在新闻报道中如果没有处理好新闻信息和当事人的人格之间的关系，或者散布有损公民人格的新闻信息时，都会造成人格伤害，构成网络新闻侵权。网络新闻传播侵害公民的名誉权。名誉权是一项很重要的人格权，1998年我国的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中规定，名誉纠纷分两种情况：1.主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人的名誉权；2.被动采访而提供新闻材料，未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者不应当认定为侵害名誉权；但发表时得到提供者的同意或默许，致使他人的名誉受到损害的，应当认定为新闻侵害名誉权。网络新闻侵害公民名誉权往往以侮辱、诽谤和宣扬他人隐私等不同形式出现。下面笔者以具体案例来说明网络新闻侵害公民的名誉权的法律实践。“律师状告新浪网侵犯名誉权”，因为新浪网发表了一则新闻，是转载其他新闻单位的新闻，其小标题“借款不还，名律师做了被告”、“判决不履行，名律师成了被执行人”等，并对当事人违法进看守所的过程进行了详细的描述。当事人看到这篇报道后，认为有很多与事实不符的内容，于是起诉，要求新浪网消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金5万元。北京市海淀区法院判决新浪网向该律师赔礼道歉，道歉内容时间不少于30天，同时赔偿受害人精神抚慰金5000元。新浪网作为新闻信息的传播者，应负有向社会真实信息的义务，如果新闻是转载或者从其他地方所得也应有核实信息的义务，所以新浪网不能排除自己侵害公民名誉权的责任。网络新闻传播侵害公民的肖像权。肖像权是公民客观享受的专有权，受到法律的保护，公民有权禁止他人非法使用自己的肖像或者对其进行玷污和损毁。网络的快速发展让新闻信息铺天盖地般涌进人们的视野，能够吸引观众眼球的是色彩绚丽的图片和动态影像。图片处理技术的成熟给网络上的图像新闻提供了大大的方便，正是由于网络的这些特性，让网络新闻侵权也有意无意地发生在网络传播当中。举例分析：海南一家大型的综合性网站使用一名女模特的照片，作为一则关于扫黄打非的插图使用，当事人认为网站的行为严重侵犯了自己的肖像权和名誉权，并将这家网站的主办人诉至人民法院，很快法院判决女模特胜诉，侵权网站赔偿原告2万元，同时向原告赔礼道歉，在网站上持续一个月，道歉内容须经法院核实。首先，被告在没有经过原告同意的情况下，擅自使用原告的照片，已经构成对原告肖像的侵犯。其次，该网站把原告的照片作为扫黄打非的反面例证来使用，其行为贬低了原告人格尊严，给原告造成了精神上的损害，行为足以认定为侵犯名誉权。正是由于网络新闻媒体对新闻图片不负责任的修改、使用和转载等，才不断出现网络新闻侮辱当事人的人格尊严、侵犯公民合法权益的案件发生。

网络新闻传播侵害公民的著作权。网络新闻传播通过网络链接导致侵害他人著作权；上传、转载、复制、粘贴等损害著作人的著作权。根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷适用法律若干问题解释〉的决定》规定：“已经在报刊上发表或者网络上传播的作品，除本人外网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、并注明出处，不构成侵权。”这可以看出作者只是将发表权授予网络媒体或传统媒体，商业网站则无权登载作者的作品。网络新闻传播侵权的原因构成侵权的新闻在法律上要具备以下四个要素：1.行为人的主观过错，包含行为人故意行为和过失的行为；2.损害事实和侵害行为二者之间在逻辑上具备因果关系；3.侵权损害的事实已经发生并客观存在；4.行为人实施了侵害他人合法权益的行为。［3］当前社会上构成新闻侵权有很多原因，但是从整体上来看，这些原因主要有两大方面：一是社会原因；二是新闻传播者本身违背新闻真实性原则。首先来看社会原因。我国正处在政治体制、经济体制深刻转变的非常历史时期，影响到我国新闻事业体制的变化，这是新闻侵权多发的一个重要社会原因。随着我国政治体制改革的进行，各类新闻媒体逐渐开始独立核算、自负盈亏，新闻侵权事件通过行政得到解决的可能不复存在，同时大量非机关性质的报刊得以创办，他们凭借商业头脑和文化特色赢得了广大读者，而这些报刊的记者一旦发生新闻侵权行为，根本无法通过行政途径得到解决。其次，随着我国法制的逐步健全，全民法治意识的普遍增强，这是新闻侵权多发的深层原因。1982年“法律面前人人平等”的原则被写进《宪法》，1986年《民法通则》更为公民或者法人充分利用法律手段来维护自身的合法权益提供了法律依据。许多公民认识到，新闻媒体或者新闻记者一旦侵害了自己的合法权益，作为权益的受害方，自己便可以用法律武器来维护自身的合法权益。再次，新闻记者观念的变化是导致新闻侵权多发的又一原因。许多新闻记者根据自己掌握的新闻材料把“正在发生的事实”写进了新闻的定义，而这些新闻未经任何部门的核实，甚至还没有客观发生、存在，这就导致大量新闻侵权行为的发生。还有些记者喜欢创新，主观意识强烈，在新闻创作中凭自己的主观臆断，导致新闻纠纷不断发生。

从传播学角度来看，新闻信息在传播过程中存在着丢失信息、误传信息的可能性，同时由于存在方方面面的外在条件，也增加了这一过程中的随机性和不确定性，因此新闻传播有失实的可能，这可以称为“客观新闻失实”［4］。但是更重要的是，少数新闻工作者缺乏自律，在主观上参与虚假报道，为吸引读者采写、传播无效新闻，这种新闻侵权往往会被诉至法院。例如，有“中国足球第一案”之称的陆俊诉羊城体育报一案，就是失实侵权的典型案例。此外，部分新闻工作者缺乏吃苦意识，不愿意深入第一线采集新闻材料，而是通过网络抄袭，言过其实，对他人作品进行加工整理后就发表，侵犯他人的著作权。这种仅仅重视新闻事件的轰动性与吸引力，忽视新闻采段的合法合理性，常常导致侵权事件的发生。网络新闻传播侵权的预防坚持新闻政策的“三性”及其指导作用。所谓的新闻“三性”是指政治敏感性、政策规范性和舆论导向性，这是我国新闻界一直强调新闻价值实现过程中的重要依据。当今媒体竞争日益激烈，媒体间的竞争需要一个坚定的、合理的政策法律规范做后盾，以保证媒体的健康向前发展。部分新闻媒体在坚持新闻原则的问题上产生了犹豫，这就为新闻侵权的发生提供了不好的前提条件。当前社会变革激烈的情况下，新闻媒体更要坚持自己的立场和新闻政策的重要引导作用，减少新闻侵权事件的发生，营造一个文明健康的新闻氛围。坚持新闻真实性原则。真实性的内涵包括“真实、准确、客观、公正”，坚持这一原则可以避免新闻报道只注意整体而忽视细节或者只注意细节而忽视整体的“名不副实”的局面，减少新闻侵权。

侵权法范文篇10

导言

侵权法源远流长，在法律产生之初即有侵权法的存在。侵权法历经几千年演变，已经发生了很多重大变化。虽然侵权法一直在努力改变自己，但似乎已经难以跟上社会发展的步伐而陷入重重危机。它不但使侵权行为人叫苦不迭，更是难以抚慰处境凄惨的受害人。于是，无论是在理论上还是在实践中，各种替代性赔偿机制接蹱而至，威胁着侵权法几千年不移的统治地位。

责任保险制度发轫于19世纪初。从最初的受压制状态发展到今天，责任保险已经成为世界上多数国家经济链条上不可或缺的组成部分。责任保险的出现给包括侵权法在内的诸多法律制度都带来了崭新的局面。当然，受影响最深的莫过于侵权法，以至于不考虑责任保险的因素就不可能正确理解现代侵权法的实际运作状况。责任保险对侵权法究竟造成了哪些影响？它是否在增强侵权法赔偿功能的同时削弱了侵权法遏制事故发生的功能？西方学者所惊呼的侵权法危机是由什么原因造成的？是否与责任保险有关？英美所经历的责任保险市场的危机又是由哪些因素造成的？是否与侵权法有关？这些都是值得人们深思的问题。

对于这些问题，国外的学者已经进行了广泛而深入的探讨，在许多过关侵权法的教材和专著中，辟出专门的章节描述责任保险对于侵权法的影响。在论述侵权法前景的时候，更是少不了要论及责任保险。相比之下，国内学者对于前述诸问题虽有所涉及，但均不太深入和全面，而且对于责任保险的运行机理多有误解，因而有必要将其辨明。

由于我国责任保险制度起步较晚，而且颇不发达，对于侵权法的影响还不太明显，基础资料也非常缺乏，因此，本文主要围绕英美——尤其是美国——的责任保险状况和侵权法状况进行论述。本文试图运用历史、比较、经济分析等方法来剖析责任保险制度的发展历程，揭示责任保险制度对侵权法律制度的影响，探讨责任保险与侵权法危机的关系及责任保险危机与侵权法改革的关系，进而指出这两种危机对我国侵权法发展和责任保险发展所可能具有的启示。

第一章责任保险的发展历程

第一节责任保险的概念

根据我国《保险法》第50条第2款的规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。根据这种保险合同，投保人按照合同约定向保险人支付保险费，在被保险人发生承保范围内的损害赔偿责任时，由保险人按照合同约定承担给付保险赔偿金的义务。

对于责任保险的概念，有以下两点需要说明：

第一，保险人可以承保哪些责任？仅仅是侵权责任[①]还是兼而包括违约责任？我国保险法并没有明确说明，学者中对此也存在争论。[②]侵权责任与违约责任之间界限的模糊与交叉在一定程度上使得这样的争论意义不大。尽管责任保险可能因为业务的扩展而涉及违约责任，但它在发轫之初以及随后的发展过程中，完全仰赖侵权责任的鼻息，乃至到现在仍然难改旧貌，这是不争的事实。当前通行的看法仍然是将违约责任排除在责任保险的标的之外，即使同一情况可能导致侵权责任的发生。[③]因此，本文中责任保险仅指对侵权责任的保险，而不涉及对违约责任的保险。

第二，被保险人的过错是否以过失为限？根据保险法的一般原理，保险承保的危险应当是非因故意而偶然发生的危险，若危险之发生系出于当事人的故意，则并非为保险中所称的危险。[④]虽然有立法例规定保险人应当承保被保险人故意致人损害所应负的责任，但这种规定乃出于为受害人提供充分补偿的政策，只存在于某些强制责任险的场合，不足为训。而且保险人在赔偿之后还可以向被保险人追偿，完全丧失了保险的本意。[⑤]鉴于此，本文所讨论者仅以侵权法中的非故意侵权即意外事故[⑥]为限。不过这种以“过失为限”并不仅仅指过失责任，还包括无过失责任。那种认为“责任保险只限于无过失责任领域”而且“以特殊侵权责任的成立为条件”的观点[⑦]完全无视责任保险的实际状况，是不足取的。[⑧]比如专家责任险所承保的专家责任，就属于过失责任的范畴，而不能划归无过失责任。[⑨]

第二节责任保险的发展进程

作为附着于侵权责任之上的制度，在侵权责任主要涉及人被马踢伤的年代，责任保险不可能有用武之地，而只可能在侵权责任兴盛之后方能产生。厘定保险费率所依赖的大数法则客观上要求可承保的危险[⑩]广泛大量地存在，这样也符合处理危险的规模经济。我国以《医疗事故处理条例》替代《医疗事故处理办法》后，便有许多专家预言：随着医疗事故责任的扩大，医疗责任保险市场将打破坚冰，迎来春天。[11]由此可见责任保险对于侵权责任的依赖性。

第一次工业革命中，机器的广泛应用引发了大量的意外事故，侵权责任开始兴盛，责任保险也就随之发展起来。依照台湾学者袁宗蔚所述，“责任保险，自19世纪前半期拿破仑法典中有赔偿责任之规定后，法国首先举办，其后德国继起仿效，英国于1857年有责任保险之创立，美国则于1887年以后，责任保险始见成长。”[12]其他学者也有大致相同的表述，比如Parsons认为责任保险发端于19世纪初期或者稍早一点。[13]当然，大概源自于侵权法的遗传，[14]责任保险并不是一个统一严密的体系，而是由各种形式的责任保险汇聚而成。英国最先开展的责任保险形式是公众责任险（英国称其为PublicLiabilityInsurance，美国等其他英语国家则称其为GeneralLiabilityInsurance），接下来是雇主责任险（Employers‘LiabilityInsurance）。[15]美国第一张责任保险保单是雇主责任险保单，签发于1886年。[16]到19世纪末，几乎所有与工业社会有关的责任保险形式都已经发展出来。[17]由此可见，责任保险在第一次工业革命中就已经产生并很快臻于完备，紧跟侵权责任发展的步伐。这充分显示出商人对商机的及时透彻把握并能够创造性地将其付诸实施。

自此以后，责任保险作为一种普遍的实践，深深地镶嵌在这个充满了危险的世俗世界中，成为保险业务的重要组成部分，甚至成为各国经济链条必不可少的一环。在美国，一个医生不能取得医疗责任保险保障就意味着其职业生涯的终结。英国的某些职业协会，如律师、地产经纪人、保险人等协会，要求所有的会员必须投保相应形式的专家责任险，否则不能成为会员执业。[18]许多国家对雇主责任险和机动车责任险实行强制形式，不投保责任险就不能合法地从事相应的活动。我国新通过的《道路交通安全法》第17条也规定了机动车第三者责任强制保险制度。

第三节责任保险的正当性问题

责任保险作为一种新生事物，在其产生之初，并没有立即获得法律上的正当性。1844年，法国一商事法院以责任保险违背公序良俗、助长行为人不注意为由将其判决为无效。但第二年巴黎上诉法院却判决有效，从而确认了责任保险的合法性。[19]在美国，人们认为责任保险解脱了侵权行为人本来应当负担的侵权责任，降低了社会对侵权行为人的道德谴责程度，有违侵权法公平目标和遏制事故发生目标的实现，因而违背了社会公共政策，责任保险合同的效力问题也受到法院拷问。[20]有关这个问题的争论一直到1909年密苏里州最高法院在BreedenV.FrankfordMarinePlateAccidentGlassInsuranceCompany一案中做出“过失责任保险合同在法律上并无不当”的裁决才算告一段落。[21]

责任保险发展到今天，其合法性已为各国保险法所承认：责任保险合同中投保人对于保险标的（民事赔偿责任）具有合法的保险利益——消极的期待利益，投保人凭借此种保险措施对于因偶然事故发生所蒙受的金钱损失或不利益获得赔偿。[22]公众对其合理性已经视为理所当然，[23]甚至“被当作衡量一个国家保险业发达与否的尺度”。[24]我国政府有关部门也积极扶持责任保险业务的扩展，将其作为进行社会管理的重要手段。[25]但是，另一方面，对责任保险的抨击之声一百多年来不绝于耳，最多的批评当然来自于侵权法学界。我国也有一些学者指责责任保险改变了侵权法的游戏格局，有碍侵权法基本目标的实现，甚至将其视为侵权法危机的元凶。[26]

毋庸置疑，责任保险的出现给侵权法带来了崭新的局面，产生了诸多重大影响，[27]以至于不考虑责任保险的因素就不可能正确理解现代侵权法的实际运作状况。[28]但这种影响到底有哪些？是积极的还是消极的？或者兼而有之？是否会阻碍侵权法发挥功能？这正是本文下一部分将要探讨的问题。

小结

责任保险制度问世时间虽然不长，但其发展势头却非常猛烈。从最开始被否定发展成为保险业的重要组成部分，责任保险日益成为处理意外事故所致侵权责任的重要机制。与此同时，责任保险一直面临着来自侵权法学界的诘难，怀疑其会破坏学者们精心设计的侵权法机制的正常运行。

第二章责任保险对于侵权法的影响

第一节保险本身具有的特征

保险产生于社会应付风险的需要，以汇聚风险、抑制风险、分散风险为特征。为获取这些功能社会不得不支付相当的代价，即道德风险和逆向选择，这是内在于保险制度的缺陷。

一、保险的功能

人们在生产生活中面临许多结果不确定的情形，这些结果不确定的状态就是风险。保险所关注的只是其中的纯粹风险部分。纯粹风险，即危险，是指只会产生损失而不会导致收益的风险。[29]应对危险的策略也是多种多样，总体上可以分为控制型危险对策和财务型危险对策。前一种对策是指通过采取技术性措施防止和减轻危险所造成的损失。后一种对策是指通过事先的财务计划筹措资金，以便对已发生的危险事故造成的损失进行补偿。保险属于后一种。当然保险合同中也可以约定被保险人应当采取控制危险的技术措施或者保险人有权对被保险人的活动进行一定程度的干预，从而将两种对策结合起来运用。这也是保险合同在实践中常见的做法。

根据风险管理理论，当损失是独立的（不相关的）时候，汇聚风险的安排可以抑制风险。[30]众多具有相同风险水平的人一起参加保险时，由于所有的人同时发生事故的概率总是低于其中一人发生事故的概率，所以事故的实际成本更接近于事故的预期成本，也即减小了事故发生的不确定性，从而降低了每个人所面临的风险。[31]这其实也是大数法则的另外一种表述。由此可见，虽然保险本身并没有减少意外事故实际的发生率和严重程度，但这种汇聚风险的安排的确减少了损失发生的不确定性。正是由于保险具有抑制风险的功能，保险才成为社会的内在需求。这种需求不是保险公司制造出来的，保险公司如同一般的企业一样，都是出于节约交易成本的需要而产生的。[32]

二、保险的缺陷

由于信息不对称，即某些参与人拥有信息而另一些参与人不拥有信息，保险市场面临着两个重大缺陷：订立保险合同前的逆向选择问题和订立保险合同后的道德风险问题。保险法中的许多原则和制度都是围绕如何解决这两类问题而设计的。它们能否得以妥善解决，事关保险业的命运，也会对侵权法产生相应的影响。

逆向选择是指交易双方拥有的信息不对称，拥有信息不真实或信息较少的一方（不知情者）会倾向于做出错误的选择。在保险市场上，如果双方都是理性人，则投保人总是比保险人更清楚自己面临的危险类型及程度。如果保险人不能对不同危险程度的投保人进行区分，一律按照平均风险收取同样的保费，就会导致低风险的投保人不购买或少购买保险，而高风险的投保人则倾向于多购买保险。最终的结果是实际发生的风险要高于保险人预期的风险，保险人将因此而遭受损失，最终也会损害被保险人整体的利益。显然，逆向选择问题的解决之道在于充分揭示投保人的信息，消除交易过程中的信息不对称，使得保险人尽可能将具有不同危险程度的投保人区别开来并分别收取保费。保险法中的最大诚信原则要求投保人如实揭示与承保危险相关的信息，即基于此理。但是，信息传递过程需要耗费大量的成本，过度的信息传递并不能带来预期的收益，因此，信息不对称是难免的，逆向选择也是无法彻底消除的。

与逆向选择发生在交易前相反，道德风险发生在交易之后。道德风险是指投保人和保险人双方签订保险合同后，其行为发生变化的倾向，后果是导致交易对方收益减少。不论是投保人还是保险人都存在道德风险问题。[33]在被保险人方面，被保险人订立保险合同之后，由于其财产已经受到充分保障，理性的被保险人就会倾向于不再像订立保险合同以前那样采取充分的预防措施，也不会在损失现实发生后积极采取施救措施以减少损失额，因为他的任何努力都不会为他带来利益，而他的不努力也不会为他带来任何不利益。甚至在极端情况下，被保险人会故意制造保险事故，以谋求保险赔偿。保险法中的保险利益原则即是出于防范道德风险的考虑而设定的。被保险人的道德风险问题固然可以通过对其加强监督而缓解，但是监督所带来的成本也使道德风险总是维持在一定水平之上而不可能完全消除。

第二节责任保险的引入加重了道德风险

第一人保险承保的是意外事故所造成的被保险人自身的损失，而责任保险所承保的则是被保险人由于对他人造成损害所应当承担的法律责任。在责任保险领域，原本在第一人保险中不存在的一些道德风险展现出来，导致责任保险具有更大的不确定性。[34]

这种情况或许可以归因于以下几个方面：（1）在第一人保险中，发生意外事故造成损失后，损失的赔付主要依赖保险合同确定，赔偿范围和标准在合同中已有约定，即便对于那些在侵权法中难以度量的肢体残损或人身伤亡，依据保险合同处理也比较容易。在责任保险中被保险人无法在事前与第三人就可能造成的损害达成赔偿协议，而事后协商往往成本高昂。（2）第一人保险所关注的是意外事故对某一主体可能造成的损失，保险人只负担一个主体的损失，而责任保险所关注的是被保险人的行为对无数主体可能造成的损失，也即要负担无数主体的损失。（3）就个人投保人而言，第一人保险更多受到自保因素的制约，一般人都不愿承受人身伤害给自己带来的巨大痛楚；责任保险中，自保因素只在汽车责任保险中有明显体现，在其他领域，被保险人往往没有受到伤害之虞。（4）第一人保险涉及两方当事人，索赔者和被保险人是同一个人，而责任保险涉及三方当事人，索赔者与被保险人是两个不同的主体。每一方当事人都要展示自身的存在，都会带来自己所特有的道德风险。（5）在侵权法日渐关注对受害人进行充分补偿的趋势中，责任保险可能引发立法者和司法者的道德风险——扩大侵权责任的范围，而第一人保险就不存在这样的问题。

人们常说的道德风险一般是指存在于被保险人之上的道德风险，对其他参与方则很少顾及。[35]尽管被保险人面临的道德风险最为严重，但不可否认，责任保险或多或少也诱使其他参与者改变行为，使得道德风险在不同参与者身上有不同程度的体现，如受害人、保险人以及立法者和司法者等。下面具体描述这四种道德风险：

一、被保险人的道德风险

被保险人的道德风险备受保险实务界和理论界关注，也是传统意义上的道德风险。被保险人的道德风险是指被保险人一旦获得了责任保险的保障，便会以一种对社会整体不利的方式行事，变得不谨慎起来，疏于防范事故的发生。这种形式道德风险的存在使得早期的学者质疑责任保险的合法性，并试图以公共政策为由阻止责任保险的发展。[36]

二、受害人的道德风险

责任保险对于受害人的行为也会产生影响。受害人会倾向于锁定那些投保了责任险的侵权人，其索赔的数额也会受到保险金额的影响。如果这些侵权人没有责任险保障，他们或许根本就不会提起任何诉讼。受害人也可能同被保险人勾结以骗取保险金，或者提起无理之诉，希望保险人会为了避免抗辩费用而予以赔付。

三、立法者/司法者的道德风险

鉴于责任保险的存在，立法机关在法律的制定、修改上会倾向于扩张责任，而法院在具体案件的处理中往往会借保险人的钱袋表现自己的慷慨，更愿意在原本没有责任的地方发掘出责任，更愿意使轻微的责任变得严重起来。

四、保险人的道德风险

保险人方面的道德风险往往见之于“长尾”（long-tail）责任保险合同中。保险人要在承保几年甚至几十年后才会面临被保险人的索赔请求。未来的风险难以逆料，眼前的利益却唾手可得，于是保险人会倾向于淡化眼前危险的严重程度，以收取较低的具有竞争力的保费。等到几十年后危险全面转化为现实的时候，保险人或许早就破产倒闭了。

立法者、司法者和保险人的道德风险并不会增加事故发生的可能性和严重性，受害人的道德风险如果排除与被保险人勾结以谋取保险金的情形，[37]也不会对事故本身产生多大影响。保险人的道德风险（偿付能力问题）更多要靠保险监管来解决，何况保险人的存在，对于受害人而言，无论如何都不会成为一件坏事。因此，保险人的道德风险不会对侵权法产生重大影响，本文对其不予探讨。但是，受害人的道德风险会导致其诉讼热情高涨，影响到侵权人实际承受责任的轻重，立法者/司法者的道德风险则会促使侵权法向扩大责任的方向演变。因此，有必要将这两类参与者的道德风险纳入考察范围。

第三节侵权法的运行机理

从经济分析的角度来观察，在发生侵权行为的场合，行为人和受害人不可能在事前通过合同来安排双方的权利义务。侵权损害的发生意味着行为人将成本外部化了。[38]侵权法通过要求侵权行为人对受害人进行赔偿来内部化成本。如果使行为人内部化由其行为所带来的全部成本，就会刺激他们在一个有效的水平上为安全性进行投资。侵权法的经济学本质是以侵权责任将由高昂的交易谈判成本所导的外部效应内部化，[39]从而实现将意外事故社会成本最小化的目的。[40]

如果受害人没有从侵权行为人那里获得完全赔偿，侵权人就没有将其行为所带来的所有成本内部化，从而出现私人成本和社会成本之间的差异，行为人将从事过多的行为或者采取过少的预防措施，导致超过社会最优水平的过多的意外事故。因此，这里所考虑的一方面是完全充分赔偿，赔偿数额不足不能使侵权行为人内化全部成本，另一方面还要求必须从侵权行为人那里获得赔偿，从其他来源获得赔偿同样无法对侵权行为人的预防动机和行为水平产生影响。