期待可能性范文10篇

期待可能性范文篇1

期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利维坦》，产生于1897年德意志帝国法院对“癖马案”的判决。被告是一马车夫，受雇驾驭一双架马车，一马有用尾绕缰之恶癖，极其危险，马车夫曾多次要求换马，雇主不允且以解雇相威胁，马车夫迫于生计不得不继续驾驭该马车。一日，该马癖性发作，马车夫制御无效，该马失控将行人撞伤。检察官对马车夫起诉。一审法院判马车夫无罪，检察官抗诉，但德意志帝国法院维持了原判。理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能伤人的后果还不够，还必须以马车夫基于此认识而向雇主多次提出拒绝驾驭该马为必要条件。但事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主提出拒绝驾驭此马，故马车夫不应负过失责任。

该判决引起关注，其原因与当时通行的心理责任论有关。该理论19世纪末20世纪初在西方责任理论中具有支配地位，它以道义责任论为基础，认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，刑事责任的实质就在于行为人自己的心理关系或故意、过失的心理态度，责任就是确定行为者对待行为的心理态度。它把行为者的这种心理态度分为对结果的认识（预见）与认识（预见）的可能性，前者称之为故意，后者称之为过失，进而又把从心理角度把握的故意与过失看成是责任的两个种类，将责任解释为故意和过失的总和。因此，如果责任能力者具有故意或者过失，则行为人即有责任。就本案来说，马车夫显然有过失，因为他已知癖马存在危险，只因雇主拒绝更换且以解雇相威胁，才不得不继续驾驭该马，故对于癖马伤人，他已具有认识的可能性，负有过失责任，而依当时的心理责任论，他承担刑事责任是理所当然的，而法院判被告无罪的结果出乎人们的意料，遂引起关注。

迈耶、弗兰克、戈登施密特等先后对该理论进行了深入研究，修密特大体完成了期待可能性理论，经过上述学者的研究与探讨，期待可能性理论在德国逐渐取得通说地位。

二、期待可能性理论的积极意义

1．期待可能性理论体现相对意志自由，为刑事责任提供了哲学依据

辩证唯物主义认为，人既是自由的又是不自由的，那么行为人在按照自己的意志选择行为时就有一个有没有选择自由的问题。而期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映。当一种行为，可以实施，也可以不实施，可以这样实施也可以那样实施时，如果行为人通过自己的意志选择了危害社会的行为那就表明这个人在主观上有忽视甚至蔑视社会利益的因素，国家就有理由要求行为人承担刑事责任，如果行为人的意志自由程度较大，则其主观性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故应承担较轻的刑事责任。但如果行为时没有选择自由，只能实施犯罪行为而不可能实施其他行为，那国家就没有理由谴责行为人，没有理由要求他对自己的行为承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助相对的意志自由科学地说明了行为人是否承担刑事责任的原因解决了刑法的基本问题―刑事责任承担的哲学依据。

2．期待可能性理论符合人性论

康德指出,法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为一个尚未确定的威胁——例如，法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾难的恐怖。趋利避害是人的本性，当一个人的生存受到严重威胁且无其他选择的情况下，苛求行为人选择适法行为是有悖于人情且不人道的，追究此种情况下行为人的刑事责任更是对人性的漠视。而期待可能性理论正是基于人性论而产生的科学理论，具有较强的合理性。

三、引入期待可能性理论的必要性及相应措施

正是由于期待可能性理论存在诸多合理性，所以要将该理论引入我国,但应注意的是，引入该理论的原因并不在于我国不存在期待可能性理论，而在于我国对这一理论的运用还不够，还未充分发挥其保障人权的功能。我国刑法典在很多方面已经体现了该理论。如刑法总则中第17条至第19条关于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲聋哑人犯罪的规定；刑法分则也有类似规定，如刑法第134条规定的重大责任事故罪，犯罪主体不包括被强迫违章作业的人员；而司法解释中也体现了期待可能性理论，如1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。在审判实践中，妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因强迫或包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的，因被拐卖而重婚的都不以重婚罪论处。

尽管我国刑事立法有很多体现期待可能性理论的规定，但受我国的严格的罪刑法定思想的约束，对于未明确规定期待可能性理论的司法问题却无法适用该理论，从而造成了一系列司法难题，如这样一个案子：一妇女遇一男子企图抢劫，其在反抗过程中该将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故投奔一独门独户的农家，农户家中当时只有一老太和女儿在家，二人对该妇女的遭遇深表同情，并安排该妇女留宿其家，与农家之女同宿一室。深夜，老太的儿子回来（此人即企图抢劫该妇女之人），从其母口中得知该女寄宿其家，遂生杀人恶念。儿子在问清该妇女与其妹各自所睡位置后，抹黑进屋，朝该妇女所睡的位置连砍数刀。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对于母子二人的谈话听得十分清楚。鉴于当时已无其他其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的老太之女换了睡位，结果老太之子将其妹砍死，该妇女则趁母子二人毁尸灭迹之际逃出。对于案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为可定紧急避险。上述两意见均不能做出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而案中该妇女的行为却是针对无辜之人；其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而案中该妇女却是以她人生命换取自己的生命，二者是等价的。而该问题适用期待可能性理论可以迎刃而解，但却没有学者利用此理论，原因恐怕与刑法未明确规定此类行为可适用期待可能性有很大关系

诸如此类的司法难题还有很多，如何解决这类问题是我们不得不考虑的问题，而这也正是笔者明知我国刑法中已有关于期待可能性的规定仍坚持再引入这一理论的原因。当然，这与期待可能性理论的定性有很大关系。目前大陆法系国家对期待可能性理论的定性有法定阻却责任事由说与超法规责任阻却事由说之争。笔者认为，采取何种学说与一国的经济发展水平、社会保障制度、法制健全程度有很大关系。凡一国经济发展水平较高，人民生活较为富裕，社会保障制度健全，法制水平较高的国家如德国，一般将期待可能性作为法定的责任阻却事由，因为现实中人们出现期待不可能性的情况已较少，完全可以规定在法律的范围内；

相反，一国经济发展水平较低，人民生活较为贫困，社会保障制度尚未形成的国家如我国，将期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由才是明智之举。

当然，期待可能性作为一个超法规的责任阻却事由在具体适用方面存在的最大问题便是它对法官的素质提出了很高的要求，它要求法官必须在对刑法的精神做出全面详尽的把握的基础上做出自己的判断。而这对于法官素质普遍偏低的我国来说无疑是一个具有相当挑战性却又不得不面对的难题。因为素质低下的法官不仅可能无法理解期待可能性的精神，还可能以此作为其实施司法擅断的理由，不仅无法保障不具有期待可能性的行为人的合法权益，还会扰乱整个国家的法律秩序，从而阻碍法治的进步、社会的发展。如果将其作为法定的责任阻却事由，将期待可能性的适用限定在法律规定的范围内，这样做风险固然小，但它却无法解决我国司法实践中存在的诸如上例的那种司法难题，从而无法保障与上例中的妇女的遭遇相同的行为人的合法权益。面对两难境地，笔者认为只能在结合我国国情的基础上将期待可能性作为超法规的责任阻却事由规定在刑法中，当然，此处的“超法规”并不是完全不受法律限制，而是不具体规定到每个犯罪中，鉴于我国刑法总论制约分论的特点，笔者建议将期待可能性规定在总论犯罪和刑事责任部分，可以将第十条修订为：“一切危害国家主权和领土完整，危害——都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大或者不具有期待可能性的，不认为是犯罪。”也可以在总论第十二条之后单独规定一条：“行为人实施行为时不具有期待可能性，不能要求行为人承担刑事责任。”当然，最终具体如何规定应当由立法者决定。另外还要提高我国法官的素质，笔者认为除了加强法官自身的业务素养的培养，抬高法官的进入门坎以外，别无他途，而这不是一朝一夕就能完成的事，需要长期的努力。

而要从根本上解决这一问题，笔者认为大力发展我国的生产力，完善我国的社会保障体系，让老百姓过上安居乐业的生活才能从根本上实现期待可能性理论的功能，才能最终实现刑法保障人权的功能。

参考文献：

［1］蔡墩铭.刑法总则论文集.台湾：五南图书出版社，1983.

［2］李立众，刘代华.期待可能性理论研究.中外法学，1999（1）：32—33.

［3］康德.法的形而上学原理：一切权利的科学.北京：商务印书馆，1991.27―30.

［4］王立志.待可能性理论的产生及适用.中国检察官，2007，（3）：65-66.

［5］陈兴良.刑事法判解.法律出版社，1999年版.313—314.

期待可能性范文篇2

内容提要:准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为司法刑法学概念为前提的;否则,只会导致这一概念的滥用。期待可能性是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,于责任性判断阶段所认定的在异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。要对期待可能性判断进行必要的司法控制,应在不同诉讼阶段分别采取相应的制度性措施。

期待可能性是刑法理论和实践中的重要问题,吸引中外学者和司法界人士倾注了大量精力加以研究,然而要达成应有的共识并据此构建相应的制度,还需要作进一步努力。本文仅为一引玉之砖。

一、期待可能性的逻辑含义

期待可能性作为一个刑法学概念,究竟是在何种意义上成立的,尚需探讨,因为如果不能准确把握这一概念的科学含义,就会要么将其使用得漫无边际,要么将其与其他相关概念混同。比如,一个显而易见的精神病人实施了杀人行为,可否说其不具有期待可能性?从日常语言的角度来看,这样说未尝不可———如下所述,有些学者实际上就是从日常语言角度使用这一概念的,但从刑法学体系的角度看,就未必合适。有的学者认为,如果行为时没有期待可能性,则说明行为时没有意志自由;反过来,行为时没有意志自由,则说明行为时没有期待可能性。行为时没有意志自由的情况只有两种,即意外事件和精神病人在不能辨认或不能控制自己的行为时所实施的行为。在这两种情况下,没有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪过失实行的行为都具有期待可能性。因此,当精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害结果的情况下,无期待可能性,因此无意志自由,无主观恶性,因而无罪过,不负刑事责任。[1]如果确如所述,意外事件、责任能力、意志自由这几个概念已足以解释行为人为什么不负刑事责任,那么期待可能性这一概念还有什么意义呢!如果确如所述,精神病人实施危害行为无期待可能性的判断是可以成立的,那么期待可能性这一概念还有什么界限呢!在理论研讨中,将期待可能性这一概念使用得漫无边际或混乱不堪的情况不胜枚举。再如,有的学者认为,对正当防卫、紧急避险、执行上级命令等排除社会危害性行为,可用期待可能性理论来解释。[2]

事实上,准确把握期待可能性的科学含义,是以将其作为一个刑法学概念为前提的。具体地说,期待可能性作为司法刑法学中定罪论(在缺乏分化的亦即混沌的传统刑法学体系中称之为“犯罪论”)的一个概念,究竟意味着什么,这才是一个真问题。为什么?因为,行为人无期待可能性即“期待不可能性”,不仅是法规内的责任阻却事由的“解释原理”,而且是“超法规”的责任阻却事由,无论是哪种情况,期待可能性问题都是定罪论的概念而存在的。在刑事司法实践中,期待可能性不仅存在有无之别,还存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那样“,如果认为基于期待不可能性的责任阻却是仅限于刑法典有规定时的解释原理,就有难以充分发挥其理论的本来意图之憾。虽然有必要慎重地适用这一理论,但是,应该认为其不存在是一般的超法规的责任阻却事由。”[3]行为人无期待可能性时,期待不可能性没有大小的问题,而行为人有期待可能性时,期待可能性却还有大小的问题。同样“,⋯⋯必须说期待可能性是关于与责任减轻事由相联系的刑罚法规的解释原理,同时也是超法规的责任减轻事由。”[3]403因此,撇开刑事司法中定罪的实际需要及其理论逻辑(定罪论)去谈论期待可能性,无异于“画饼充饥”。这样,期待可能性究竟指的是什么,并不取决于其字面意思———其字面意思只是其极为初浅的含义,而是取决于其在定罪论中的地位,亦即由这种地位对其字面意思的限定与修正,才是期待可能性的逻辑含义或科学含义。如此,不是根据其极为初浅的字面含义来决定其在定罪论中的地位,而是相反,即根据其在定罪论中的逻辑地位来决定其字面意思应受到怎样的限定与修正。这或许是一个在既往的研究中人们常犯的方法论错误。

由是以观,期待可能性的逻辑地位问题就成为理解其科学含义的关键。打开这把锁的钥匙在于定罪的实际需要。当然,我们是在相互适应的罪刑法定主义(实体)和无罪推定主义(程序)的前提下来谈定罪的实际需要的。我们知道,检察官在向法庭指控犯罪的时候,他(她)不可能把一个显而易见的精神病人告到法庭,即便是这个人实施了最令人触目惊心的行为。这时,检察官有必要用期待可能性这一概念来解释为什么不起诉这个人吗?如果有的话,期待可能性之类的概念就不可能迟至20世纪初才出现,因为在这之前既有的现实司法需要早已决定了刑法上的相关概念的生成。同样,未达到一定年龄之人的违法行为不被指控,也不可能以行为人无期待可能性或期待不可能性来解释。事实上,这些法律现象是通过责任能力的概念来解释的。这就是为什么责任能力这一概念早于期待可能性概念而出现的原因。既然一般认为由构成要件该当性、违法性、责任性三者梯次性组成的定罪论具有如实反映定罪过程的功能,那么像德日传统刑法学那样,将责任能力问题一概放在责任性中就可谓不适当。[3]131,382通常情况下的责任能力要素是检察官在查证行为的构成要件该当性的阶段就必须考虑的内容。显而易见的精神病人或者不满14周岁的未成年人无论实施什么行为,都因其不具有构成要件该当性而不被起诉,违法性和责任性的司法判断更无从谈起,这正是由于在构成要件的该当性判断阶段就考虑了责任能力要素。极少数精神病人的精神病和极少数未成年人的未成年,却不是显而易见的,当这些人涉嫌犯罪,依法公正地决定其刑事责任的不存在,大多不是在构成要件该当性判断阶段完成的,更不是在违法性判断阶段完成的,而是在责任性判断阶段完成的,这说明责任性作为犯罪成立条件的最后一环和定罪过程的最后一争,也需要包括责任能力方面的要素,但这种责任能力要素,不是积极的、正面的构成性要素,而是消极的、负面的排除性要素。换言之,这种责任能力要素,不关乎法定的责任能力标准,而关乎异常情况下的责任能力判断。在此,暴露了德日定罪论的一个通病和痼疾,因为它在构成要件该当性中不涉及法定的责任能力标准这一要素,而将其放在责任性中去讲,这不能不使其三阶论反映定罪过程的功能大打折扣,实乃一败笔。从这里完全可以看到,期待可能性概念与责任能力问题并不相干。有的学者认为:“与其说期待可能性是和责任能力、故意、过失相独立的个别因素,倒不如说是上述责任要素的共同要素。从责任论的立场来看,行为人具有故意、过失的话,原则上就有责任能力和违法性意识的可能性,另外,也应当说具有期待可能性。”[4]把期待可能性问题与责任能力问题扯在一起,是不利于准确把握期待可能性的逻辑地位的。

同样,我们知道,故意或过失的存在是满足构成要件该当性所必需的。作为构成要件要素,故意或过失是通常情况下的故意或过失,这里的故意或过失专注于其心理事实的侧面,并根据普通人的刑法生活经验推定在符合了故意或过失所要求的心理事实之后通常就具有了非难可能性,因为构成要件正是竭力将通常具有非难可能性的行为事实形式化、客观化的结果。因此,构成要件该当性并不是不重视非难可能性的实质判断,而是在此阶段只需进行形式化而非实质化的判断,这是法治对刑事司法过程的客观要求。这样,只要满足了故意或过失所要求的心理事实,同时又满足了构成要件该当性所要求的其他要素,构成要件该当性的司法判断即告完成。由于立法者不是万能的,司法中所使用的构成要件这一解释原理也不是万能的,所以虽然检察官在刑事司法中证明了行为的构成要件该当性的存在,这时行为构成犯罪的司法判断还只是完成了形式判断,要使这一形式判断经得起实质判断的检验,就必须再给被告人或辩方以质疑的机会,所谓“再给”,是指在构成要件该当性这一形式判断过程中辩方本来就具有并行使质疑的机会。这种机会不仅在刑事诉讼中被程序性制度加以保障了,而且在实体的定罪论中也被反映出来,亦即如果辩方在诉讼中主张这种机会而没有被给予这种机会,不仅刑事诉讼本身违反程序法,犯罪成立条件也没有完全具备。这种被“再给”的机会首先是辩方主张被告具有违法阻却事由从而行为不违法的机会,这是三阶论中所谓违法性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有违法阻却事由,无异于是向控方发动了一次进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。即使辩方没有利用或事实上无法利用这次进攻机会,还有一次被“再给”的机会,这便是主张被告具有责任阻却事由从而行为人没有责任的机会,这是三阶论中所谓责任性判断阶段的活动实质。在这里,辩方提出被告具有责任阻却事由,无异于是向控方发动了另一种进攻,该进攻可以止于引起法庭的合理怀疑,而控方只有有效地排除了被引起的合理怀疑才算防守成功。期待可能性的判断就栖身于责任性的判断之中。它是辩方提出责任阻却事由的一种方式。在这里,我们看到,期待可能性的概念是被告方进行质疑所使用的一种概念,就是说,这种质疑是以被告人无期待可能性的命题提出的。正因如此,德国学者如耶赛克等称期待可能性为期待不可能性。[5]在期待可能性概念及理论由以产生的著名的“癖马案”中,检察官对一审法院的无罪判决提出了上诉,[6]德意志帝国法院实质上就是以上述命题驳回检察官的上诉的。

由此可见,期待可能性概念是一个在责任性司法判断环节中用来否定非难可能性的概念。这说明,期待可能性不同于非难可能性,后者是超越责任性判断阶段的概念,或者说是前构成要件该当性的概念,而期待可能性则只是责任性判断阶段用以排除非难可能性的概念。应当注意的是,在责任性判断阶段用以排除非难可能性的工具,除了期待可能性之外,还有异常情况下的责任能力判断和违法性认识的可能性判断。同样是作为责任阻却事由,异常情况下(如隐蔽的精神病、令人难以置信的未成年)的责任能力判断具有逻辑的优先性。就责任能力问题而言,既然构成要件中应当有责任能力要素的地位,那么在责任性中就不应再称之为“责任能力”,而应称之为“责任能力的存在性”。在司法逻辑上从而亦在定罪论逻辑上,违法性认识的可能性判断居于其次。违法性认识的可能性的存在价值和出场方式与“责任能力的存在性”是相同的。在责任性判断阶段,居于最后的是期待可能性。只有在来自于辩方的责任能力的存在性、违法性认识的可能性的否定性质疑遭到控方的有效排除之后,辩方才有条件提出最后一种质疑,即被告无期待可能性。责任能力的存在性是责任性中有关行为主体方面的排除性要素,违法性认识的可能性是责任性中有关行为主观方面的排除性要素,而期待可能性则是责任性中有关行为人处境方面的排除性要素。正因如此,德国学者弗兰克称期待可能性因素为“附随情状之正常性”。所谓附随情状是指在某些案件中存在的特殊或者异常状况。弗兰克关于附随情状的论述主要集中在以下四点:第一,心理责任论无视附随情状的差别而判断责任,背离了一般人的日常观念;第二,法院裁判的惯例,应当在裁量之际,考虑附随情形;第三,某些责任减轻事由的实际规定,无论从立法理由还是学说上讲,也是以附随情形为前提;第四,在刑事诉讼中,也可以发现附随情形的责任要素。[7]可见,期待可能性问题之所以藉着“癖马案”而提出,正是由于社会生活的复杂化导致社会成员异常生活处境日益引人注目的结果。但是,并不是这种违法行为发生于其中的异常生活处境本身引起了关注,而是身处其中的行为人的非难可能性受到了重新审视。这是人道主义刑事司法的一个肇端,也是理性主义刑事司法的一个终结。

需要看到的是,正像责任性中的异常情况下的责任能力的存在性判断,对应着构成要件该当性中通常情况下的责任能力要判断,后者并不是外在于或并列于前者一样,责任性中的违法性认识的可能性和期待可能性的判断也对应着构成要件中的故意或过失,也不是外在于或并列于故意或过失。如果把违法性认识的可能性或期待可能性与故意或过失并列于责任性之中,上述司法逻辑就遭到严重破坏。因此,在责任性中有违法性认识的可能性和期待可能性的地位,但无故意或过失的地位。遗憾的是,德国学者弗兰克、日本学者大仁、福田平等人所主张的所谓“三要素说”将期待可能性与责任能力、故意或过失并列为责任第三要素,[6]23无疑是一个严重的逻辑错误,这个错误的严重性丝毫不亚于在构成要件该当性中对责任能力知字不提而在责任性中正面交代责任能力标准的那种观点。而德国学者Freudenthal、E.Schmidt,日本学者团藤重光、板仓宏等人所持的所谓“故意、过失的构成要素说”,[5]7将期待可能性放在作为责任性要素的故意或过失之中,而实际上这里所谓的责任故意或责任过失除去期待可能性之后,只剩下违法性认识的可能性。[5]8既然构成要件中已经有故意或过失的地位,责任性中就不应再出现故意或过失这样的要素,事实上只是需要先后用违法性认识的可能性和期待可能性来对构成要件中的故意或过失进行规范评价。相比之下,“例外要素说”是较为合理的。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的,两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’,即行为人既然是责任能力者,具有故意或者过失,那么就可以说能够期待他实施合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这到底仅仅只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。”[6]23但是“,例外要素说”认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素,期待可能性为责任的例外要素,在特殊情况下,证明无期待可能性,便阻却责任,在这里故意或过失仍然被作为责任性的要素,是不妥当的。

综上所述,责任性的要素应当依次是(异常情况下的)责任能力的存在性、违法性认识的可能性和期待可能性这三个要素。由此可知,所谓期待可能性,是指当行为人实施了具备构成要件(包括责任能力要素)该当性且违法的行为时,在责任性判断阶段所认定的于异常处境下实施该行为而确有责任能力与违法性认识可能性的行为人选择适法行为的可能性。

二、期待可能性的司法控制

当前,期待可能性理论在德、日两国的境遇颇为不同:期待可能性理论虽然起源和建立于德国,但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。[5]6但是,在日本判例中,大审院、最高法院根据期待不可能性而宣告无罪的判例没有出现过,尽管大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚的判例出现过。战后,在下级法院的判决中,在有关经济、社会混乱而引起的违反经济统治法规或者有关劳动争议的案件中,以没有期待可能性为由,作出了很多无罪判决。但是,日本最高法院对期待可能性理论持保留态度。[4]183如何看待这一有趣现象呢?笔者认为,上述不利于期待可能性理论在司法实践中应用的观念与态度,并不意味着期待可能性本身无价值,而是恰恰意味着期待可能性理论尚未成熟,同时也意味着正当应用期待可能性理论的制度性约束条件尚未健全。因此,我们不应该朝着因噎废食的方向处理期待可能性问题,而是应该朝着发展期待可能性理论和完善相应的制度性约束条件的方向前进。在此,笔者就期待可能性的司法控制问题提出以下两个命题,供研究者参考。

其一,在起诉法定主义的刑事诉讼中,期待可能性话题的提起权只能归于辩方,而在起诉便宜主义的刑事诉讼中,辩方的期待可能性话题提起权向控方让渡,由此期待可能性可能软化法治,所以必须对控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人进行制度性约束。

起诉法定主义主张凡是实施了具备犯罪构成要件的行为,就必须追究刑事责任,其意义在于严格执法,有利于防止侦控机关的官员滥用刑事追究权力随意决定不追诉,但不利于区别犯罪人及犯罪的具体情况给予适当处理。与之相反,便宜主义注重侦查起诉的社会效果,注重具体案件刑事追究的必要性,由于其多方面的益处而逐渐被国际社会所普遍承认并成为刑事追诉制度的现代趋势。英美历来实行以“公共利益”为标准的起诉便宜主义,而在现代刑事政策的影响下,大陆法系各国也在不同程度上确认便宜主义。[8]控方以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人的案件,如前所述,肯定是具备构成要件该当性的、违法的、行为人确有责任能力和违法性认识可能性的案件,在此,期待可能性成为是否指控犯罪的关键问题,这里有起诉便宜主义的用武之地。换言之,期待可能性判断实际上是犯罪成立判断中的最后一环,犯罪究竟是否成立成败在此一举,对于控方来说,如果不能得出期待可能性的肯定性判断,将意味着“功亏一篑”,将意味着不能起诉犯罪嫌疑人,而前面已经做的侦查和审查工作都将付之东流,如此事关司法公正和司法效率的环节理应得到审慎对待。对于作出期待不可能性之判断的案件,检察机关应当依据刑事诉讼法第15条的规定作出不起诉的决定。根据该条规定,这种案件理应属于“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”情形。相反,对于作出有期待可能性之判断的案件,由于此时常常存在期待可能性明显低于正常情况的判断,所以可能适用刑事诉讼法第142条第2款作出不起诉的决定。该款规定,对于构成犯罪但犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或者应当免除刑罚的,检察机关可以不起诉。有的学者指出,这是在一个有限的范围内确认了起诉便宜主义,据此可以对一部分较轻的经济犯罪免予追究,尤其是对一些环境条件迫使、“情有可原”的违法,可以适度宽容。[8]68-69这里包含着期待可能性的司法判断问题,尽管并没有完整包含之。由上可见,基于期待可能性明显低于正常情况的判断作出相对不起诉决定的场合,固然是一种起诉便宜主义的表现,而基于期待不可能性之判断作出绝对不起诉决定的场合,也是一种起诉便宜主义的表现,而这两种情况在起诉法定主义下都是不允许的。因此,从起诉法定主义到起诉便宜主义的过渡,是一个期待可能性判断之提起权由辩方向控方让渡的过程。如果这类“适度宽容”的起诉便宜主义得不到制度性约束,期待可能性很可能成为滥用司法权力、造成司法不公或损害司法效率的肇因,所以对这类案件的审查起诉程序必须特别严格控制。1998年12月16日的《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定,检察院对于符合刑事诉讼法第15条规定情形之一的案件,经检察长决定,应当作出不起诉决定。其第289条规定,检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,经检察委员会讨论决定,可以作出不起诉决定。这一规定显然存在问题,因为按照这一规定,在审查起诉环节判断得出期待不可能性结论的案件的程序,还不如判断得出期待可能性明显低于正常情况的案件的程序严格。这一规定当然是在缺乏期待可能性之司法理念的年代作出的,但问题是,在一旦掌握不好其危险性远甚于期待可能性的恢复性司法理念都势不可挡的今天,期待可能性的司法理念是不应被忽视甚或被排斥的,而一旦考虑到这一需要,上述规定的缺陷就显露出来。就此而论,应当就检察院以期待不可能性或期待可能性明显低于正常情况为由不起诉犯罪嫌疑人的情况作出更为严格的程序规则,至少是应当均由检察委员会讨论决定。

与此相关的问题是,公安机关或检察机关内部的侦查部门在立案、侦查过程中应否对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。如上所述,我们应当把犯罪嫌疑人不具有期待可能性理解为情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,因为不具有期待可能性的行为人毕竟实施了符合构成要件的且违法的行为,不能说没有危害,只是由于其期待不可能性,而属于情节显著轻微、危害不大,故不认为是犯罪,刑法典第13条但书与刑事诉讼法第15条第1项的规定是一致且相呼应的。但是,相关法律规定事实上允许公安机关和检察机关内的侦查部门在立案、侦查过程中对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。根据刑事诉讼法第15条,公安机关对于情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的案件,应当撤销案件,这实际上是允许公安机关对犯罪嫌疑人进行期待可能性的判断。既然公安机关可以作出犯罪嫌疑人期待不可能性的结论从而撤销案件,那就没有理由禁止公安机关作出犯罪嫌疑人期待可能性明显低于正常情况的判断。不仅在侦查程序中,就是在立案程序中,公安机关和检察机关内的侦查部门也是可以进行期待可能性的判断的。刑事诉讼法第86条规定,公、检、法机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人;控告人如果不服,可以申请复议。这事实上包含着公安机关或检察机关内的侦查部门可以进行期待可能性判断的法律授权。根据1998年1月19日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、1998年5月14日的《公安机关办理刑事案件程序规定》、1998年12月16日的《人民检察院刑事诉讼规则》等司法解释或规范性文件,公安机关或检察机关内的侦查部门的期待可能性判断权并没有被明确地从刑事自由裁量权中排除。笔者认为,如果说公诉制度由法定主义向便宜主义让步是一种不可逆反的世界性潮流的话,对侦查机关的刑事自由裁量权则应当严格控制,特别是在我国并没有实行侦检一体化司法体制的情况下,由公安机关单独进行期待可能性判断极易造成期待可能性判断被滥用,尽管法律规定了检察机关的立案监督权,但这种立案监督权是难以有效保障由侦查机关独立进行的期待可能性判断不被滥用的。因此,应当通过修改刑事诉讼法明确禁止公安机关或其他侦查部门对案件进行期待可能性判断;即便是不能马上修改立法,也可以并且应当通过司法解释来加以明确禁止。

其二,在刑事审判中,期待可能性的判断应当由控辩审三方以直接言词方式面对面共同完成,而不能由法官于开庭审理之外单方面完成。

如果检察院对犯罪嫌疑人进行了期待可能性的判断,那么这是初次的期待可能性司法判断。一旦检察院得出犯罪嫌疑人具有期待可能性或者期待可能性不明显低于正常情况的结论,从而作出起诉决定之后,或者检察院没有进行期待可能性的司法判断而起诉被告人之后,案件即进入审判程序,在此程序中可能需要进行再次的期待可能性判断或者初次的期待可能性判断。正如斯洛文尼亚法官和学者儒佩基奇所言,程序正义最终要求的是控辩双方的诉讼对抗,而纠问制或职能主义刑事诉讼构造都是狂妄自大的,因而最终也是非正义的。[9]在审判程序中发生的期待可能性判断,应该说是能够最好地体现控辩双方的诉讼对抗性。期待可能性身处其中的定罪论,是司法刑法学的理论范畴和技术手段,是定罪过程的理论架构和实体反映,而定罪过程又是控辩审三方互动的过程,因而定罪论亦是控辩审三方互动的实体反映。在这种场景中获得栖身之地的期待可能性,其在审判程序中是以控辩审互动的方式得到判断的,这种互动的基础则是控辩双方的对抗。这种对抗,其基本旨趣是“晓之以法理,动之以法情”。其中的“之”虽然包括诉讼对方,但主要是指法官、陪审员以及法庭旁听者。换言之,在审判程序中,期待可能性只有在法官的主持下,通过“晓之以法理,动之以法情”的控辩对抗方式得到判断,才是定罪论意义上的、具有前述逻辑含义的期待可能性,也才能起到其应有的制约起诉权或检察权的作用,发挥其应有的体恤被告人的人道功能。如果由法官在开庭审理之外单方面完成期待可能性的判断,就是从根本上彻底否定定罪论的司法刑法学意义,将期待可能性从定罪论中活剥出来加以孤立的、片面的、静止的理解。与其说这是与期待可能性的存在方式和逻辑地位不相符,不如从根本上说,这是与司法活动的本性、本质不相符。

由是观之,期待可能性判断在审判程序中的正当运用,是以控辩双方的激烈对抗为基础的,没有这一基础“,晓之以法理,动之以法情”就无从谈起。笔者在此对“晓之以理,动之以情”这一成语加以“篡改”而成的这句话,其实与英国法官培根曾说过的“以无情的目光论事,以慈悲的目光看人”殊途同归。我们应该看到的是,期待可能性的判断既是理性的判断,也是情感的共鸣。这种理性,以常理为依托,经由法律精神的润色,而成为法理。具体说,就是“法律建立在这样一个假设之上,在缺少相反的证据的情况下,人们有能力选择或者实施犯罪行为或者不实施犯罪行为,如果一个人选择实施某一犯罪,他也就是选择了由此产生有害结果的责任和应得的惩罚。”[10]这意味着,期待可能性判断通常不会在检察官审查起诉程序中发生,其通常发生的场合就是法庭审理中的抗辩活动。期待不可能性的判断结论是以“相反的证据”为根据的。辩方提出相反的证据,引起法庭的合理怀疑,是对控方发动的凌厉攻势,而控方要维护自己的指控,就必须运用证据竭力排除法庭的这一合理怀疑。这一过程就是“晓之以法理”的过程。这种“情感”,以常情为依托,经由法律精神的润色,而成为法情。这种法情是经过法律的“冷处理”的公共道德评价,而不是歇斯底里的民众情感宣泄。所谓“情感的共鸣”,是说虽然期待可能性判断立基于证据和推理,但关键却在于引起具有正常情感的人们普遍的移情效应。这种“人同此心”的移情效应绝不是光靠证据和推理就可以达致的,还要进一步靠源于人类感的同情心和基于设身处地的想像力。问题只是在于辩方在控辩双方对抗中能否在证据和推理这一基础上,进一步引起法庭的同情和想像,由此产生情感的共鸣。这一过程就是“动之以法情”的过程。如前所述,要实现“晓之以法理,动之以法情”,就必须有控辩双方的激烈对抗。这又需要什么条件呢?即是由深谙法理(精通法律推理)、深得法情(富有法律情感)、善于听说读写的法律人所组成的法律共同体。如果我们的法律人不精通法律推理,或者虽精通法律推理却不具备正常的法律情感,或者虽精通法律推理也富有法律情感,却不善于听说读写,控辩双方的激烈对抗要么不可能发生,要么就走入歧途。在这种情况下,期待可能性判断如果不是一件走过场的事情,就是一件极为危险的事情。因此,为了推进期待可能性判断这样一种向脆弱的人性倾注刑法同情之泪①的司法活动,必须尽快提高法律职业者的法理能力、法情修养以及接收、处理和表达语言信息的诉讼能力,这也是当前法学教育改革中一项亟待进行的工作。

注释：

①日本学者大仁精辟指出:“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”转引自游伟、肖晚祥:《“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴》,载《政治与法律》,1999年第5期,第23页。

注释:

参考文献:

[1]欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[J].法律科学,2000,(5):52-53,56.

[2]丁银舟,郑鹤瑜.期待可能性与我国犯罪构成理论的完善[J].法商研究,1997,(4):55-60.

[3][日]大仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:403.

[4]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004:182.

[5]马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报(社会科学版),2002,(1):5.

[6]游伟,肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律,1999,(5):21.

[7]陈兴良.期待可能性问题研究[J].法律科学,2006,(3):73.

[8]龙宗智.论我国转型期规制经济的刑事政策[J].法学,2005,(1):68-69.

期待可能性范文篇3

关键词:期待可能性;适法行为;违法行为

期待可能性是以构成要件符合性、违法性和有责性为内容的传统大陆法系三阶层犯罪构成理论为基础的，而我国的则是传统四要件犯罪构成体系。在这样两个不同的犯罪构成体系中，把期待可能性引入我国刑事立法必然在诸多问题，究其原因则是期待可能性理论在我国刑事立法中没有合适定位的尴尬局面是期待可能性在我国刑法中缺乏其赖以生存的土壤，故尽管该理论的价值取向和精神内涵说明期待可能性理论是公正裁判的产物，我国刑事立法和司法实践中也正需要这种刑法理念，但将其引入我国刑事立法在具体的方式方法中还有待理论深入研究的同时结合刑事法律实务的发展。

一、期待可能性理论概述

（一）概念和理论发展。期待可能性理论起源于德国，现如今被日本等国家吸纳和发展运用，在德国却逐渐势微，其原因在这里暂且不提，单就期待可能性理论的价值取向和精神内涵来说，其已在大陆法系相关国家的刑法领域和司法实践中于减免行为人责任上有了自己独特的体系。德国“癖马案”便成了期待可能性理论诞生的引子，强调行为人在行为时做出适法行为的可能性，如果该行为人在其行为时有条件做出适法行为，但其却实施了违法行为，则依照相关法律则应当追究该行为人的刑事责任；相反，如果其没有条件做出适法行为，那么在这样的情形下，即使该行为人实施了违法的行为，法律也不应当追究其刑事罪责。霍布斯曾在“癖马案”前提出：如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者一个人因为缺乏食物或者其他的生活必需品，其为了保全自己而不得已触犯法律，那么该人是可以完全获得宽宥的，因为任何一部法律都不能约束一个人放弃自我保全。近年来，尽管该理论在我国现行刑法的具体实务中难觅实例，但其内容的核心思想和精神已在我国刑法相关规定中得以确立；除此以外，期待可能性理论在我国司法实践中也有所体现。可以说，虽然该理论在我国刑事立法和司法实践中并没有得到明确的承认，但学术界对其持借鉴和引入的呼声却日益增长。（二）理论意义。期待可能性理论是司法实践中体现个案公平正义需要而诞生的产物，是法律本质的应然表现。首先，期待可能性是通过行为人行为时所处的特定情形下即客观条件下来判断的，主要判断行为人行为时有无刑事责任或者判断其责任的大小，这种理论把行为人行为时的客观因素充分考虑进去，有利于正确地定罪量刑，更加体现公平公正。其次，期待可能性理论体现了法律不强人所难的思想。社会中的每个人都是一个独立的个体，当然每个人基于自然的本性都会有自私和脆弱的一面，我相信任何一部国家法律都不能盲目或机械地强求期待或希望每个人在任何情况下都必须做出适法行为，故期待可能性理论的出现恰好体现了其对人性脆弱面的尊重与关怀。正如日本的学者大冢仁教授所说的一样：“期待可能性是对面对强大国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论”。

二、期待可能性理论在我国刑法中的运用概况

（一）期待可能性在我国刑法中的地位。在德日等大陆法系国家的传统三阶层犯罪构成理论中，期待可能性理论在是作为责任的要素纳入有责性的范畴。例如犯罪嫌疑人犯罪后将有关犯罪证据销灭或故意伪造证据的案件，虽然该犯罪嫌疑人缺乏期待可能性，但我们不能否认的是其有销灭、伪造证据的故意，所以不能将期待可能性认为是故意的构成要素；再者，也不能将期待可能性单纯当作一种责任阻却事由，原因在于期待可能性的概念比较模糊，在大陆法系三阶层犯罪构成理论的基础上，期待可能性在我国刑法理论的传统平面四要件犯罪构成体系中定位略显尴尬。（二）期待可能性在我国刑法中的运用情况。如上所述，期待可能性理论是在传统大陆法系中诞生和发展起来的，而大陆法系国家的刑法理论是以构成要件符合性、违法性、有责性为内容的三阶层犯罪构成理论在我国刑事立法和司法实践中绝大多数情况下为“隐形运用”，即我国刑事立法中没有明确确立期待可能性制度，也没有明确使用“期待可能性”一词，但我国刑事立法司法实践中的案例裁判均体现了期待可能性理论价值的影子。1.在刑法总则中的体现。首先，我国《刑法》总则中关于防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定蕴含了期待可能性思想。当防卫者正在遭受不法侵害时，防卫人是相对紧急和被动的，在其正在遭受不法侵害的紧迫性下，很难期待防卫人对不法侵害的性质、程度等能够做出精确判断从而不超过必要限度。因此，防卫者防卫时超过必要限度是无法避免的，对其应当减轻或免除处罚的规定就蕴含着期待可能性的思想。其次，紧急避险不需要承担刑事责任的规定，该规定和正当防卫相似，都是我国刑法中规定的排除犯罪行为。再者，我国《刑法》总则中对于胁从犯应当减轻或者免除处罚的规定，也很明显地体现了期待可能性思想。因为胁从犯是处于他人逼迫威胁的情形下不得不去实施犯罪违法行为，这种特有的“保全自己”方式恰恰体现法不强人所难的思想。2.在刑法分则中的体现。我国《刑法》分则中关于犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为，虽然该规定在我国刑法理论上属于不可罚的事后行为，但国家的法律也无法期待犯罪嫌疑人犯罪后将其犯罪证据毁灭、伪造的行为显然也体现了期待可能性思想。同时行为人在犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益的行为等。同样基于上述理解，国家法律也没有理由去期待行为人在犯罪后不去将犯罪所得和收益掩饰、隐瞒等，此处不处罚显然也体现了期待可能性思想。3.在司法实践中的体现。在我国司法实践刑事案件量刑上也可以存在期待可能性理论的“隐形运用”。如“许霆案”中，行为人利用ATM自动取款机的故障数次取出人民币共计17.5万元后逃匿其行为构成盗窃罪没有引起争议，但对于其刑罚从原审法院的无期徒刑至二审法院改判为有期徒刑五年的这个量刑跨度却引发了刑法学术界较大的争议。二审法院在改判的过程中，有基于对ATM自动取款机故障的考虑，也有基于当时的平常人（即普通人）对该案的看法（也可以说是舆论压力），行为人很难在发现取款机出现故障和唾手可得的机会诱惑下而收手离去，这也是期待可能性在我国刑事司法实践中理论的现实体现。本案可以用期待可能性理论进行解释，是因为该理论以人性弱点这一特点，体现出的刑法理论关怀。行为人取走不属于自己的钱财，除了评价其贪婪外，还有取款机故障的客观情形为其犯罪提供了条件。

三、期待可能性理论在我国刑法运用中的几点思考

（一）将期待可能性引入我国刑事立法的可行性及现实意义。我国刑事立法中虽然没有明确规定有关期待可能性的制度，也没有明确使用“期待可能性”一词，但在我国刑法条文相关规定和司法实践中却蕴含着期待可能性的理论内涵，故本人认为，在审慎的态度下将期待可能性引入我国刑事立法是可行的。当然若要将期待可能性理论引入我国刑事立法，首先需要充分考虑我国的基本国情。1.有利于我国刑事立法的更好执行。法律的价值在于其适用解决诸多案件后能够真正地得到执行。因为在我国司法实践中很多案件往往出现“审判容易执行难”。多因判决不公而当事人拒绝执行判决。有效执行的前提是法律能被公众所接受和认同，其次则是案件判决适用法律正确无误。因而从个人为本位的立场来看，期待可能性理论价值和精神的延续可以同时协调好法律与道德等其他社会关系，也更有利于我国刑事立法得到更好的执行。2.体现公正、谦抑的刑法理念。期待可能性是判断行为人行为时主观恶性大小的因素之一，以此分析行为人的意志自由受外部因素的影响，来判断其有无刑事责任或承担怎样公正的审判。这样，判断行为人是否构罪或者其构成此罪或彼罪的界限明了，更有利于体现罪刑相适应的基本原则，还能在一定程度上降低诉讼成本。（二）明确期待可能性的判断标准。期待可能性的判断标准目前在我刑法学术界各说纷纭，因为争论的点往往不尽相同，所以很难得出唯一的答案。对此，若将期待可能性引入到我国刑事立法，至少将期待可能性的判断标准予以明确，这样不仅在罪与非罪的定性方面能够更好地反映案件性质，还能合理解释个案量刑方面的争议。尽管我国的犯罪构成体系与其植根的大陆法系三阶层犯罪构成理论不同，但其理论本身的价值和精神内涵与我国刑法理念中却是相通的。因此，持审慎的态度将该理论引入我国刑事立法具有一定的可行性。

参考文献：

[1]肖军．期待可能性在我国刑法中的运用研究．广西师范大学．2017．

[2]张明楷．期待可能性理论的梳理．法学研究．2009（1）．

[3]高铭暄、马克昌．刑法学．北京：北京大学出版社、高等教育出版社．2000．

[4]张明楷．许霆案减轻刑罚的思考．法律适用．2008（9）．

[5]大塚仁．刑法论集．东京：有斐阁．1979．[6]张明楷．刑法学（第五版）．北京：法律出版社．2016．

[7]顾文达．刑法学中的期待可能性及其规范化路径．知与行．2016（4）．

[8]倪业群、蒋霓．刑事立法与司法实践：期待可能性理论的二元视角．金陵法律评论．2008(春季卷)．

[9]沈琪．期待可能性与责任判断——由许霆案引发的刑法思考．杭州师范大学学报．2008(2)．

[10]曹美英、钱叶六．期待可能性理论与我国刑法的借鉴．苏州大学．2015．

期待可能性范文篇4

[关键词]被逼杀人；期待可能性；紧急避险

被逼杀人案件中，被逼迫者是否构罪，司法实践的做法并不一致——有的法院判定被胁迫者犯故意杀人罪，有的法院作出附条件不起诉的决定，有的由检察院作出不起诉决定等。笔者认为，被逼迫者符合故意杀人罪构成要件的该当性和违法性，但是由于不具有期待可能性而排除责任，不为罪。本文将被逼迫杀人的案件抽象成“绑匪拿枪逼迫D女用刀砍死E女”（其中绑匪、D女和E女都具有完全刑事责任能力）以方便下文讨论。由于D女拿刀砍死E女的行为符合故意杀人罪构成要件的该当性，对此没有争论，本文主要分析D女行为是否符合不法性和有责性。

一、不法性阶层判断

本文采违法行为类型说，构成要件包含实质判断，具有违法推定机能。因此，违法性的判断成为违法阻却的消极判断。①在不法阶层，本文主要分析D女拿刀砍E女的行为是否构成阻却违法性的紧急避险。（一）生命是否可成为避险对象。根据我国《刑法》第21条第1款的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的行为。本案中，绑匪用枪对准D女，威胁她如果不杀死E女就要开枪杀死她，在当时相对封闭的环境和危急情形下，D女的生命面临极大的威胁，她除了杀死E女外没有其他方法可以使自己避免危险。但是生命是否可以作为避险的对象以及这种牺牲他人生命保全自己生命的行为是否超过了避险的限度则有争论。对于生命是否可以成为避险的对象，有否定说和肯定说两种观点。否定说认为，人的生命只能是目的而非手段，受到法律的绝对保护，是不可衡量的法益，不能成为紧急避险的对象；肯定说则认为在紧急情况下，牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种反应，是法律不能控制的，构成紧急避险。这种观点现在几乎成为各国的通常见解。值得注意的是，我国刑法理论通常认为，紧急避险所造成的损害必须小于避险的损害，生命权是最高的权利，不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命，因此否认牺牲他人生命保全自己生命的行为构成紧急避险。（二）牺牲他人保全自己生命的行为定性。对于牺牲他人保全自己生命的行为构成何种性质的紧急避险，学者观点不一。有的学者认为这种紧急避险具有阻却违法性，如大谷实教授认为：“面临紧急状态的人，在为了避免该种危险，没有其他方法，只有牺牲他人利益的场合，只要所侵害的利益不大于所要保全的利益，从社会整体的立场来看，应当说，该行为具有社会相当性，在法律上应当对该行为予以肯定。”②日本立法也支持这一观点。根据日本《刑法》第37条第1款，当牺牲的法益与所欲保护的法益价值相等时，法秩序没必要将残存下来的一方作为违法来处罚。有的学者则认为该行为本质上是违法的，只不过由于不具有期待可能性而阻却了责任。如木村龟二教授认为生命是人格的根本要素，无法用尺度衡量，即使在紧急状态下侵犯生命也不为法所允许，但是该行为可能由于缺少期待可能性而阻却责任。③德国刑法典区分阻却违法性的紧急避险与阻却责任的紧急避险，支持这一结论。笔者赞同肯定说中的紧急避险阻却责任说。生命在特定情况下可能成为紧急避险的对象，比如为保全自己而牺牲他人的情形，以及母亲生产时，医生为避免母亲生命危险之必要，牺牲其子女。④并且，D女为保全自己牺牲他人的行为，成立阻却责任的紧急避险，实质上是因为不能满足责任阶层中“期待可能性”的要素而排除责任，这一点将在下文详细论述。但是，D女的行为本质上仍然具有不法性。违法性是指产生了法益侵害及其危险，在保全法益优越于侵害法益之时，紧急避险行为才能整体上正当化。⑤本案中，D女紧急避险的对象并非针对“危险源”，而是无辜的具有相等法益的第三人的生命，这类似于民法上的“攻击性紧急避险”。攻击性的紧急避险必须在保护法益大于侵害法益时才能够受到法律的“豁免”，否则仍然具有社会危害性。并且，对于被牺牲的人是否能够进行反击和防卫，如果坚持阻却违法性的学说则会出现正常人所无法理解的结果。按照阻却违法性学说，D女拿刀砍向E女的行为不具有违法性，而是正当化的紧急避险行为。E女只能忍受却不能反击，否则就会受到刑法上的负评价。这样一来，法律非但没有保护受害者E女，反而强人所难，有失公平。试想，如果是绑匪亲自用刀砍向E女，E女就可以进行正当防卫；而如果是绑匪强迫D女用刀砍向E女的话，作为受害人的E女就无法反击，令人无法理解。因此本案中，D女用刀砍向E女的行为不构成阻却违法性的紧急避险，而实质上是因为不能满足责任阶层中的“期待可能性”要素而排除责任，这一点将在下文“有责性的阶层判断”中详细论述。

二、有责性阶层判断

D女具有杀人的故意、完全刑事责任能力、违法认识可能性，但是由于对D不具有期待可能性，构成责任阻却事由，不满足责任阶层的判断，所以D不负刑事责任。（一）故意与过失、责任能力、不法意识可能性。D女明知用刀砍E女一定会对E女的生命健康造成损害，虽是绑匪强迫，但D女在心理上还是希望E女被砍死，从而满足绑匪的要求，解救自己的生命，属于刑法意义上的故意。这里不能把期待可能性问题带入故意的判断中，因为故意是和行为事实相对应的心理事实，其存在方式是客观的，不因行为人遭到强迫而改变故意的心理事实。D女作为一个精神状态正常的成年人，具有刑事责任能力。并且，毫无疑问，D女一定认识到了“用刀砍人”这个行为会损害E女的生命健康权，为刑法所禁止，具有不法意识的可能性。（二）期待可能性。期待可能性是指在行为时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性，或者能期待行为人不实施一定犯罪行为的可能性。⑥判断有无期待可能性的前提是存在高度异常的附随情状，即行为之际的周围的客观情形处于非正常状态。⑦本案中，在被逼迫的高度异常的附随情状下，D女的意志自由基本丧失，社会一般人在那种极端情形下也会选择杀死E女，且法律规范不要求人们牺牲自己的生命保全他人，因此对于D女无期待可能性。笔者认为，应综合行为人的心理状态、社会一般人的评价以及法规范的要求来判断期待可能性的有无。对于期待可能性的有无，有行为人标准说、平均人标准说和国家标准说三种学说。以上三种学说均有各自的缺陷：彻底贯彻行为人标准说结果是“理解一切就允许一切”，因为行为人实施犯罪本身就表明其一定有理由无法实施其他合法行为，使责任判断成为不可能；而平均人标准说忽略了对行为人非难要考虑行为人的特殊情况；国家标准说存在以问答问之嫌，在决定法律上什么情况存在期待可能性时，只说法秩序期待它存在时就存在。⑧张明楷教授认为，上述三种标准在适用过程中不具有矛盾性，应当站在法益保护的立场，根据行为人当时身体的、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较判断期待可能性的有无。⑨笔者基本认同张明楷教授的观点，但在行为人的判断中稍有拙见。笔者认为行为人的判断中仅需依据“行为人当时的心理条件”，而不需再重复考察“附随情状”，也不需考察行为人的“身体条件”。因为附随情状的异常性已经在第一阶段“判断期待可能性存在与否”中考察过了，而且行为人的心理状态也是附随情状作用于行为人心理、精神的结果，无需再讨论附随情状的问题。并且，因为期待可能性属于主观的责任阶层，客观的身体条件本身并不能成为判断期待可能性有无的标准，而是通过作用于行为人的心理，对人的意志和精神产生某种制约从而影响期待可能性的有无，因此仅需讨论“行为人的心理”即可。下文将具体分析本案中D女的行为是否具有期待可能性。本案中D女用刀砍向E女时的附随情状具有高度异常性，满足讨论期待可能性有无的前提条件。第一，绑匪可以在一瞬间开枪杀死D女，对D女生命的迫害程度很大。如果绑匪不是用枪胁迫，而只是以多要赎金或者泄露隐私为要挟，就不能成立异常的附随情状，因为此种情况下的附随情况还没有达到足够异常以致D女不能抵抗的程度。第二，D女完全处于绑匪的控制之下。绑匪拿着枪逼被绑架者杀另外一个人，说明当时他们处于一个相对封闭并且隐蔽的环境中，而D女无依无靠，完全处于该暴力团伙的威胁中。如果D女当时处在一个公共场所或者开放的有其他人经过的场所，即便绑匪命令她杀死另一个人，并且远距离用枪瞄准D女，此时附随情状的异常性就降低了很多，因为此时D女有向别人求救、伺机逃跑等其他求生可能。第三，D女除了选择杀死E女之外别无他选。D女无法通过拒绝、向绑匪求饶E女一命或者促使绑匪改变主意等方法同时保全自己和E女。这些方式在通常情况下会激怒绑匪，而且本案中绑匪已经拿枪对准D女，更是提高了由于绑匪的情绪激动造成D女被枪击的可能性。并且，在本案中，绑匪不是为了让E女死，而是为了让D女杀死E女后自身成为犯罪分子，从而不敢报警揭发绑匪的罪行，因此D女想让绑匪转变心意更是难上加难。综上所述，D女所处环境的客观条件具有高度异常性，有讨论其是否具有期待可能性的必要。本案中对于D女不具有期待可能性，下面笔者将从D女当时的心理状态、平均人或者社会一般人对D女砍死E女行为的评价、法规范的要求三个方面来分析是否对D女具有期待可能性。第一，在具有高度异常性的附随情状中，D女的精神受到很大程度的强制，基本丧失意志自由。分析案情可知，D女的心理状态为：1.精神高度紧张，几乎丧失意志自由。本来因为被绑架，D女精神就处于高度紧张的状态中，而此时绑匪还将枪对准D女，威胁其不杀死E女就开枪，更是使D女基本丧失意志自由。2.D女本身没有杀死E女的犯罪意图，在绑匪没有进行威胁之前她也是不愿意看到E女被杀死的结果发生。3.D女拿刀砍伤E女实际上是人在自己的生命受到威胁之时的一种本能反应，这时候D女的求生本能已经盖过了所有可能的精神层面的思考。从以上对于D女的心理状态的分析中可以得出结论——D女的精神被极度强制，其砍向E女的行为实际上是一种本能的反应。第二，平均人或者社会一般人对D女及其砍E女的行为的评价。D女处于一个自己的生命法益面临紧迫危险，并且除了杀死E女没有任何其他方法可以解救自己的情形中，牺牲他人生命保全自己生命是人的一种原始本性的复苏，是社会一般人都会选择的方式。第三，在这种极端状态下，法规范不应期待人们做出放弃自己生命的选择。霍布斯认为，如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在中无法用钱购买或者施舍得到食物时只得行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得宽恕。在霍布斯看来，“任何法律都不能约束一个人放弃自我保全”。⑩综上所述，在被绑匪用枪对准D女的高度异常的附随情状下，D女的意志自由基本丧失，社会一般人也会选择杀死E女，且法律规范此时不要求人们为保全他人而牺牲自己，因此对于D女无期待可能性。但是也有观点认为，在这种精神强制的情形下，不能由于行为人受胁迫达到一定的程度而阻却责任，因为，除非胁迫者诱发了被胁迫者的精神病，即使以死相逼也未必能使被胁迫者丧失意志自由或成为机械。􀃊􀁓根据这种观点，D女之所以违心地屈从绑匪而拿刀砍E女，也是经过利弊权衡以后做出的决定，这一决定本身就表明D女还是有意志自由的，所以D女应当按照胁从犯论处。笔者认为这种观点不可取。实际上，几乎所有精神正常的成年人的行为都不能说是出于完全的意志自由或者彻底地被决定，因为日常生活中总会有各种各样的牵绊，而衡量各种因素最终做出决定的又总是行为人自身。而刑法如果一概对处于意志自由与被决定中间地带的大多数人在极度异常情况下的违法行为做出否定性评价，很可能导致上文提到的诸多困境，比如个案不公、条文虚置、剥夺求生的天赋人权，等等。所以，与其考察D女的行为是自由的还是被决定的，不如追问在多大程度上自由，多大程度上被决定，如果行为是在行为人意志接近被决定的情形下做出的，并且不符合期待可能性的条件，刑法就不应再对行为人苛以刑事责任。而根据前文所述，D女在拿刀砍E女时精神上是逼近彻底被决定的一端的，对其行为不符合期待可能性，不宜认定为犯罪。

三、结语

期待可能性范文篇5

就语言文字学的角度,机会的本意是指恰好的时机,③是一个时间维度的概念。然而,现实生活中,机会在不同的语境下其涵义不尽相同。这里可以列举一些社会生活中对“机会”一词的通常使用情况加以分析。第一种情况:“这件事有机会再做吧,现在不行。”此时“机会”是指其语言学上的本意,即恰好的时机。第二种情况:“赵某获得了参加研讨会的机会”,意思是指赵某可以参加研讨会。“王某因预赛成绩突出,取得参加决赛的机会”,是指王某有资格参加决赛;“在市场经济条件下要求竞争者机会均等”,是指竞争者都有平等资格参与竞争。在这些语境下“,机会”的涵义是某一主体具备参加某种活动或做某事的资格。第三种情况:“他取胜的机会很大”,是指取胜的可能性很大,“只要努力硕士论文,我们还是有机会取得这笔定单的。”是指只要努力就有可能取得定单。在这里“,机会”的涵义则是在从事某种活动过程中,实现某个具体目标的可能性。“商业机会”是“机会”的一个属概念,与机会的涵义相对应,商业

机会在特定环境下的语意也不相同,一是指从事商业活动的好时机,例如:“商机一旦错过,你就丧失主动权。”二是指商事主体平等、公平地从事经营参与竞争活动的资格,例如:“商业机会对每个经营者来说都是均等的。”三是指通过一种具体的行为获得某种商业利润或达成某项交易的可能性,需要强调的是,这种意义上的可能性是实现某项具体交易目标的可能性,而不是抽象意义上的不针对特定交易的可能性。例如:“公司本来是有机会与对方达成交易的,但由于董事的不当行为,使公司丧失了这一商业机会。”

(二)不同层次商业机会的法律性质

商业机会能否成为法律保护的对象,关键是在于如何认识“机会”的性质问题,我们首先从其本质开始探讨。第一种意义的商业机会,是一个独立的时间概念,是一种客观经济现象,独立于主体而存在,其本身不属于法学意义的范畴。第二种意义的商业机会,其核心内涵是某一主体享有的特定资格,与主体不可分离。“是有能力且意愿相同的人均应有参加与其能力和意愿相匹配的活动的自由”④主体对某种资格的享有,来源于某种规则或原则,例如道德准则、社会习惯等。当资格来源于法律规则时,这种资格就是法律意义上的权利。“权利概念的要义是资格,说人对某物享有权利,是说有资格享有它,因此将资格称作权利是恰如其分的。”⑤市场参与机会是每个商事主体得以实现自己各种利益尤其是经济利益的根本前提,平等、公平参与经营活动和市场竞争是法律赋予每一商事主体的资格,因此这一意义上的商业机会,在法律性质上是一种权利,即商事主体所享有的参与市场竞争和经营活动的权利。法律对这种资格的确认,是通过确立商事主体的某些具体权利类型实现的,例如营业权、公平交易权、商号权等。权利存在不同的类型划分标准,按照法律部门属性划分,就商事主体自身角度而言,平等地参与市场交易这一资格的得失,直接涉及个体利益的保护或侵害,作为资格意义上的商业机会以及在法律规则上体现这一意义的各种具体权利形态,都属于私权领域。另外,按照权利实现途径,拉斐尔将权利分为行为权和接受权,行为权是有资格做某事或以某种方式做某事的权利,接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利。⑥按照这一划分,具有从事经营活动资格这一意义上的商业机会,是一种参与权。第三种意义的商业机会是一种获得商业利益或实现商业交易的可能性,也就是机遇。在个体获得市场参与机会的前提下,其具体利益目标的实现离不开机遇的出现。就个体而言,商事活动的实质是对众多机遇的连续寻找和把握,从而将可能性变为现实性。就社会整体而言,经济的发展过程就是其创造的无数经济机遇被众多经济活动个体所合理把握并得以实现的过程。存在决定意识,这里让我们通过商事主体实现商业利润过程的分析,认识这种“可能性”或“机遇”的法律属性。

商事主体获得实现交易或获得商业利润的一般过程是:首先要享有参与经营活动的资格,这种资格受市场准入条件的约束,需要投入一定的资本,并通过商业登记程序取得。具备了相应的资格以后,就可以从事经营活动。经营活动表现为一定的行为,这种行为分为不同的阶段。首先是为达成某种交易进行的准备活动,如信息的收集、目标客户的寻找、联系和谈判等。当准备工作基本结束,目标客户予以特定化,并且双方具有达成交易的意向时,该商事主体就拥有了实现该交易的可能性,而且这种可能性不是一般意义上的可能性,而是比较意义上的可能性,即就与目标客户实现这笔交易这一目的而言,该商事主体比其他经营者具有更大的实现可能性,具有优势地位,当然取得这种优势地位通常需要一定的成本投入,并且能否取得这种优势可能性还与时间的把握有关系。具有了优势可能性并不等于实现了交易或取得了现实的财产权利,还需要下一阶段的行为,即通过一定的法律行为(主要表现为签约),实现与目标客户的交易,形成现实的财产权利。⑦把这一过程转化为不同意义的商业机会的体现,医学论文可以简要表述为:首先取得资格意义上的商业机会,然后把握时间意义上的商业机会,并通过一定行为,从而取得具体交易可能性意义上的商业机会,最后通过法律行为实现交易,取得财产权利。

上述过程中,经营资格意义上的商业机会是一种法律确认的权利。这种权利是一种抽象的参与权,并非具体的现实财产权利,其针对的是不特定的对象,达成交易后取得的则是现实的具体的财产权利(通常为债权),针对的是特定的对象。持续不断的交易活动就是资格权利向具体财产权利转化的过程,在这个过程中存在一个中间阶段,即达成交易的优势可能性阶段。这种优势可能性的特征是,优势地位是对世的,但可能性指向的交易对象则是具体的、特定的,同时因交易尚未实现,针对具体交易对象的财产权并没有确定。因而既不属于资格意义上的权利,也不属于针对特定交易对象的现实财产权利。可是,优势可能性的存在虽然不是实现交易的充分条件,但却是其必要条件。没有这种具体的优势可能性,或丧失这种优势可能性,将导致具体的一项交易无法实现或无法在特定时间实现,从而无从获得商业利润。具有优势可能性地位的人对达成交易后实现利益所存在的预期比其他人对此存在的预期更可靠。这对具有优势地位的人来说,是一种利益。另外优势地位的取得通常需要进行信息收集、人员培训、谈判等工作,为交易促成的准备同样是一种资本的投入,在经济学意义上属于典型的交易成本⑧,经营者这种成本也存在一定的利益。由此可见,优势可能性的机会拥有者于机会的存在拥有两方面的利益,一是对未来实现交易后的预期利益,二是为寻找、把握和促成机会而已付出的成本利益。至此,我们可以明确,在法律性质上,第三种意义上的商业机会并非现行民商法制度中确认的某种权利,但确实是一种财产利益。

二、商业机会法律保护的界限

按照一般理论,民法上的权利与其他利益有划分的必要“,权利”是纳入某种权利类型、名义上被称作权利的利益,属于广义的利益中的核心部分,其他民法上的利益称为未权利化的“法律上的利益”⑨资格权利意义上的商业机会,作为一种对世的权利,成为侵权行为法等法律保护的对象,自毫无疑问。获得交易的优势可能性这一意义上的商业机会仅仅作为一种单纯的财产利益,不属于某种“权利”,能否成为法律保护的对象而成为私法上的“利益”?如果可以成为法律保护对象,界限如何?

获得交易优势可能性意义上的商业机会被损害,有两类基本事由:一是受损害一方所选任、聘用、雇佣的管理人员、职员、人等人员损害经营主体的商业机会,这里称为内部侵害商业机会。二是经营主体内部人员以外的其他人损害公司商业机会,称为外部侵害商业机会。在大陆法系国家,职称论文没有专门的保护商业机会的制度。在英美法系国家,内部侵害商业机会时,商业机会受法律保护是公认的规则,这就是英美法上的禁止董事篡夺公司机会的规则。一般认为,英国1726年的一个著名判例“基奇诉山德伏特”案是公司机会规则的最早渊源。根据这一规则,董事基于其公司管理者的地位所获取的商业机会应当提供给公司,不得利用其在公司中的便利地位把本属于公司的商业机会转归自己利用而从中牟利。违反这一义务的,董事获取的利益归公司所有,或者把董事篡夺公司机会而达成的交易转归公司所有。

公司机会规则虽然是英美法中的制度,但就制度本身的功能而言,在内部侵害商业机会利益时,把商业机会作为独立的利益形态纳入法律保护的对象,则具有普遍的适用意义。有学者认为,我国公司法和其他大陆法系国家一样,对董事设置了竞业禁止义务,竞业禁止义务与禁止篡夺公司机会规则内容相同,没有重复的必要。笔者认为,在当事人的行为中,二者虽然可能出现交叉,比如董事利用公司机会从事与公司相竞争的营业,但在制度上,二者并非一回事。竞业禁止规则禁止的是董事从事与公司相竞争的营业,是否利用公司商业机会在所不问,而禁止篡夺公司机会规则禁止的是把公司机会归自己所有,公司机会的范围比较广泛,董事篡夺的某些商业机会并不属于与公司存在竞争关系的营业活动。例如,某个从事机械制造的公司准备购买某一技术,董事得知这一技术的重要性后自己购买了这一技术。在此情形下,董事并没有开展与公司相竞争的营业,但篡夺了公司的交易机会,竞业禁止规则无能为力。可见,在内部侵害商业机会的场合,把商业机会利益作为保护对象是必要的。

问题是,可能性意义上的商业机会,其法律保护的界限是否应仅限于内部侵害机会利益的场合?当商业机会被外部当事人侵害时,对此种利益不再保护?由于商业机会利益的损害一般被认为是一种独立于现实财产损害的纯粹经济损失,lx长期以来,英美法中商业机会利益法律保护的界限限于内部损害商业机会的场合,其基本依据是“洪水之门理论”(thefloodgatesargument)。该理论认为,无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,不确定的责任风险对注意范围的限定是正当的,侵权行为法都必须将那些过于“遥远”利益损害从其体系中排除出去。否则,可能会出现诉讼泛滥的情形,从而使被告要承担无穷无尽的诉讼之困扰。在大陆法系传统民法理论中,债权等相对性的权利以及未权利化的法益也不属于侵权行为法保护的对象,其理论基础与洪水之门理论有着异曲同工之处,“私人间追究责任须从期待可能性着眼,以保留合理的行为空间,只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免,而对未防免者课以责任,才有意义。相对性的权利、未权利化的法益不是不值得保护,也不是不会被第三人侵害,而是因为这些利益一般都不具有公示性,从而不能合理地期待第三人去防免加害。”尽管上述理论在一般意义上是正确的,但笔者仍然认为,商业机会利益法律保护的界限不能仅以内部侵害的场合为限,而应当扩展到外部侵害的场合。理由如下:

首先,法律对人们利益的保护总是以社会经济之发展为依据的,是由基本利益向派生利益不断扩展深入的过程。随着社会的进步,侵权行为法的保护对象不断扩展,相对性的权利以及未权利化的利益不受侵权行为法保护的传统理论已经动摇,债权等相对性的权利机会以及一些未权利化利益已成为现代侵权行为法的保护对象。20世纪60年代以来,英美法逐渐放弃了其对纯粹经济损失在过失侵权领域不予保护的态度,l|一个人因他人的过失陈述而遭受纯粹经济损失时,即使他与陈述者无契约关系,也可以要求他人对自己承担侵权责任。

其次,商业机会是商事主体生存和发展的源泉,商业机会利益虽然不是现实的财产权利,但如果这种利益得不到有效保护,势必影响商事主体的生存目的,英语论文危害正常的经济秩序,如果仅仅限制商事主体内部人员篡夺公司商业机会而对外部人员侵害商业机会不加过问,则难以使机会利益得到有效保护。

再者,机会利益的损失尽管被认为是一种纯粹经济损失,但由于这种损失是客观存在的,从受害人的角度,这种损失与有形财产损失并无实质区别。在商事机会丧失的情形,原告丧失的是期待利益。正如一位英美法法官指出:“有些人认为,有形损害和纯粹经济损失之间存在基本的区别,我认为这是难以令人信服的,虽然我认为,人比财产和预期利润更重要,但是我看不出来财产损失和经济损失之间有什么区别。”

另外,商业机会利益虽然不属于现行法律体系中的某种具体财产权利,但是,对于这种利益的损害,外部人员并非绝对不可能预见,以预见可能性理论把商业机会利益排除在外部侵权的法律保护范围之外,是不正确的。至于人们所担心的保护范围过于宽泛导致侵权责任漫无边际、诉讼泛滥的问题,可以通过规定一定的条件加以限制,而不能一律不予保护。

三、侵害商业机会利益的构成要件

资格权利意义上的商业机会具有对世性,法律对此种权利的保护通过对商号权、营业权、公平交易权等具体权利形态的保护加以体现,其构成要件这里不再分析。获得交易的优势可能性意义上的商业机会具有特殊性,拥有这种可能性的相关当事人具有一定的预期利益,损害这种利益将导致其遭受损失,但是无论在事实上还是在法律上这种利益将来能否获得或交易能否达成仍然是一种可能性。经营主体从事市场竞争的要义在于对商业机会的把握和争取。在许多情况下,一个主体把握住了机会,就意味着其他主体机会的丧失。显而易见,并非只要自己把握了机会、他人丧失了机会就一律构成侵害商业机会,这就要求在保护商事主体机会利益的同时,明确侵害商业机会的构成要件,把机会利益的保护限制在一定条件之下,从而为合法竞争行为保留足够空间。

(一)内部侵害商业机会的构成要件

内部侵害商业机会承担责任的理论基础是董事的忠实义务。从忠实义务推导开来,内部侵害商业机会的构成要件有二,一是董事、经理利用其在公司中职务或地位将某种商业机会归自己支配;二是该商业机会属于公司机会。这两个要件中,由于第二个要件具有一定的抽象性,因此,公司机会的认定标准成为内部侵害商业机会构成要件的核心问题。在美国判例法中,有关公司机会的认定存在三种不同的标准:(1)利益和预期标准。这是最早采用的至今仍在广泛使用的标准,该标准的基本内容是,公司机会是公司对其具有实际利益或预期利益的商业机会。在1900年阿拉巴马州的LagardeV1AnnistonLime&stoneCo1一案中,某公司拥有一家石灰岩矿的1/3的股份,并且又准备签约再购买1/3的股份,然而该公司的董事则将有该石灰岩矿的2/3的股份全部购买。法院认为,董事违反了信义义务,因为公司对这部分股权已经享有利益或存在期待利益,而公司管理人员的介入则阻止了公司利益的实现。l~(2)经营范围标准。由于预期利益标准所定义的公司机会的范围相对较窄,在20世纪40年代产生了经营范围标准。该标准认为,公司机会是公司在财力上能够从事、而且在性质上属于公司经营范围的商业机会。经营范围不局限于现存的业务范围,还包括未来的经营活动。只要公司拥有相关业务知识、拥有相应的财务能力能够利用这一商业机会,并且该机会符合公司的业务需要,就可以认为属于公司的经营范围。(3)公正性标准。公正性标准是1948年马萨诸塞州高级法院率先采用的标准。按照该标准,对公司机会的判断可以用公正、公平等衡量。当公司的利益需要保护时,根据“特殊的事实的不公正性”来判定董事是否篡夺了公司机会。公正性标准的适用,通常要依照该机会存在的特定环境从多方面判断。

其实,上述标准不论哪一种,目的无非是区别公司机会和董事个人机会,并以此确定董事是否可以个人不向公司披露而使用此种机会。从预期利益标准到公正性的演变在总体上表明对公司机会的认定越来越宽泛,体现了董事责任的加重,但实际上这三个标准在具体适用过程中也存在交叉。新标准的出现并不意味着旧标准的废除,而往往是并用或根据情况选择。因此,比选择哪一标准更具有现实意义的是结合三个标准的特点提出具有操作性的认定标准。笔者认为,根据前面对机会层次划分的分析,如果公司通过一定的投入或一定的行为,形成了同特定当事人达成交易的优势可能性,那么这种商业机会无论是否与公司经营范围有关,都属于公司机会,这一主张的依据是公司已经对此享有一定的成本利益和预期利益。

如果公司并不存在同他人达成交易的优势可能性,而是某个董事或经理个人先获得了某种信息或掌握了某种经营渠道而出现达成交易的机会,那么只要该董事或经理基于其身份上的便利而掌握了信息或经营渠道,不论出现的机会是否属于公司的经营范围,都不能认为是董事个人的商业机会,而应当认定为公司的商业机会。反过来,如果董事或经理不是基于其身份上的便利而是源于其与职务无关的原因掌握了信息或经营渠道,那么,此种机会就不属于公司机会,而是董事个人的机会。董事自己利用这种机会,并不构成侵害公司商业机会,至于是否违反竞业禁止义务,则要看董事、经理使用这种机会从事的某种活动是否包括在公司的经营范围之内。

(二)外部侵害商业机会的构成要件

与内部侵害不同,外部侵害商业机会承担责任的理论基础不是公司法中的忠实义务而是侵权行为法中的注意义务和竞争法中的公平竞争义务。外部侵害商业机会往往不是篡夺他人商业机会,而是更多地表现为阻碍经营者将商业机会转变为现实的交易,因此应具备以下构成要件:

1.机会的合法性。由于侵权行为直接指向“机会权益人”所享有的机会,因而此种行为必须以机会权益人享有合法的机会为前提。所谓合法,实质是指由此机会而可能促成的法律关系(多为合同关系)合法。如果此机会可能促成的法律关系被认定为无效、可撤销或不成立,则不存在此种侵权的前提条件。

2.机会的确定性。即此种机会与其所可能促成的法律关系必须具有确定性。所谓确定性,是指机会之存在和由此而可能促成的法律关系以及机会相对人之状况均已确定,只有促成条件中存在机会受益人之适当行为为唯一变量的状态。第一,希望达成的法律关系尚未成立而处于因机会之存在可以促使成立的阶段,若已经成立,则机会的“使命”已然完成,机会权益转化为债权权利。第二,由机会的存在而可促成的法律关系的内容已经相对明确。可以说内容决定了性质,内容确定主要是指为机会双方所追求的法律关系包含的主要目标已经以一定的形式表现出来,并为双方所得知和确认。之所以这样要求内容之确定,一方面是出于对合法性的审查,另一方面也是受害人对机会享有权益的连接点和据以确定损害结果的依据。第三,将来与之达成交易的相对人已经确定,且特定的机会相对人期待的对象是机会权益人。即机会相对人缘于对机会权益人能为一定合理行为最终促成该法律关系的信任而处于等待的状态。这里的“等待”应当做相对宽泛的理解,是准备对机会权益人的一定合法行为以积极的响应和迎合,可能是在具体时间地点对机会权益人本人的等待,也可以是对机会权益人实施一定行为的等待,还可以是在一定时间段内对机会受益人某种信息的期待等形式。实际上,响应和迎合正是该基本确定但尚未成立的法律关系得以成立,机会权益转化为债权权利之时。只有达到上述确定性,机会相对人确定,并且其期待的对象是机会权益人,不特定的达成交易的可能性才转变为针对特定当事人的可能性。对机会拥有人而言,只有这种可能性,才是一种优势可能性,机会权益人只有对优势可能性意义的商业机会才有确定的成本利益和预期利益。

3.他人行为的不法性及因不法行为导致机会丧失。因他人行为导致商业机会丧失的事由有多种,但是只有他人实施了不法行为时,才有可能构成侵害商业机会,当他人基于合法行为造成机会拥有人丧失商业机会时,不构成侵害商业机会。这是因为,确定性的机会毕竟不同于已经成立的法律关系或已经达成的交易,在此阶段,仍不能排除合理的公平的竞争。市场经济条件的基本准则之一就是保护和鼓励正当竞争行为,以促进资源优化配置。若第三人以正当竞争行为取得了已为他人所达到一定确定程度的机会,而使他人丧失此机会时,这实质上是机会与风险同在的特定所决定的,留学生论文体现的是社会经济流转点的优化转移。机会丧失人为之付出的成本,就其个人而言是一种损失,但更是一种竞争中自然且合理的风险投入。就社会而言,这种损失是经济资源在寻求自身最优(或次优)配置过程中的固有成本,因而,如第三人能够证明其是正当竞争行为,则不应负侵害机会权益的责任。因不法行为使他人丧失商业机会,则不具备这一正当理由。

不法行为如何认定?由于商业机会利益是一种无形的利益,这种利益体现在机会拥有人经过一定的投入、其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利益的合理预期。不法行为与合理竞争行为虽然都可能导致机会拥有人丧失机会,但前者是通过对机会拥有人人身、财产权利的侵害或对机会拥有人行为的不当限制,使机会拥有人丧失优势能力,而后者则是通过提高自己的竞争能力使机会拥有人丧失优势能力。这是二者的本质区别。因此不法行为侵害商业机会的具体形态往往表现为首先侵害了机会拥有人的某种人身、财产权利,进而造成了商业机会的丧失。这既可能表现为因违约造成他人商业机会丧失,有可能表现为因侵权造成他人丧失商业机会,还可能表现为二者的竞合。在现实生活中,侵害机会的不法行为一般有以下几种:一是侵害行为人阻碍机会拥有人合理促成行为的做出。如行为人故意或过失致使交通工具中途损坏、晚点等,而使机会拥有人丧失时机、侵害人直接侵害机会拥有人或其雇佣人员的人身使其无法行使机会相对人所期待之行为等。二是不法行为阻碍机会拥有人的促成行为到达交易相对人。如先行冒名顶替获得机会权益所得之利益,或篡改、丢失、毁损机会拥有人做出促成行为的文件等。三是通过其他不正当竞争行为致使机会拥有人丧失商业机会。例如侵害人通过一定方式和手段诸如暗中给予回扣、出高价、赠与对方个人财物等形式致使。对此一方面应制裁侵害人的不正当竞争行为,另一方面应让其承担侵害机会权益的赔偿责任。

4.机会利益的可预见性。所谓机会利益的可预见性,是指不法行为的实施人对机会拥有人享有的机会利益已经预见或应当预见。一方面如前所述,机会利益并非绝对不可预见、不能一律不保护,但是另一方面机会利益也不是都能预见。法律对商业机会的保护必须限制在可预见性这一条件之下,只有这样,才能避免过分苛刻的责任,合理控制与分配风险。具体而言,应根据违约与侵权的不同,对可预见性采用相应的适用方法。(1)行为人因违约而导致机会拥有人丧失商业机会的,是否同时承担侵害商业机会利益的责任,首先要根据合同条款的约定处理,因为当事人有权通过合同在他们之间分配风险。如果合同没有相应的约定,在适用合同法中的可预见规则时,应当推定违约方不能预见相对方所存在的机会利益,除非相对方能够证明违约方为损害机会利益而故意违约。之所以提出这样的主张是因为,违约是在交易中产生的,违约的原因各有不同,在交易中,任何一方当事人都有可能违约,如果违约的责任太重,将会导致人们顾虑巨大的风险而抑制交易。(2)行为人因侵权而导致机会拥有人丧失商业机会的,如侵权行为人属于故意侵权,应当视为其能够预见机会拥有人的商业机会利益。如果行为人属于过失侵权,只有对于其已经预见或能够预见的机会利益损失,才承担相应的责任。已经预见的机会利益是侵权行为人在实施某一行为时已经得知机会拥有人拥有某种确定的机会利益,能够预见到的机会利益是自己虽然没有预见到,但按照对普通人的要求标准,在通常情况下可以预见到。例如,甲公司经理乘车去签约途中因他人过失而出现交通事故,导致没有能够签约,有过失的肇事方对甲公司的机会利益无法预见,不承担侵害商业机会的赔偿责任。再如,A和B公司都是甲公司的客户,并且相互了解,有一次A向B就甲公司的财务状况作出错误陈述,导致客户B取消了准备向甲公司发出的一份订单,那么,即使A是基于过失而错误陈述,也应当预见到甲公司对B公司存在商业机会,因错误陈述造成甲公司的机会利益损害,A公司应当承担责任。

四、侵害商业机会的救济措施

期待可能性范文篇6

(一)行为与责任同时存在原则的例外说。所谓例外模式，即实行行为与责任能力同时存在原则的例外。此观点认为，原因自由行为的处罚，是依据习惯法或法感情的作用，而成为责任主义规定适用的例外情况，即将原因自由行为的可罚性视为无责任能力规定之例外。1．责任修正说。该说认为，责任主义原则避免了客观归罪和刑罚权滥用，但特殊情况下允许存在例外。这种观点避免了传统刑法理论严格的“实行行为与责任能力同时存在”原则与原因自由行为的矛盾，以刑事政策功能性之发挥和刑法理论之协调为目的，使得原因自由行为作为一种例外而应由刑法调整。但其论证理由仅为习惯法上承认的例外，似乎有规避矛盾之嫌。并且此说认为意志自由状态下的原因行为，具有主观责任和客观行为，才是责任主义原则规范的对象;而结果行为是在陷入无责任能力状态下实施的，此时不能适用责任主义原则。2．意思决定说。该说认为，行为人在设定原因行为时具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，存在对法益的积极背反态度，自然不能以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范的角度修正了责任与行为同在原则。同时该说认为结果行为即现实的引起构成要件结果发生的行为本身才是实行行为。(二)构成要件模式。这一学说是在现行理论框架内寻找原因自由行为可罚性的根据，优点是坚持了责任主义和罪刑法定的原则，认为原因自由行为之可罚性并不是来自无责任能力状态下实施的结果行为，因为此时缺乏有刑事责任能力这个归责必要性要件。可罚性而应是在完全责任能力状态支配下的原因行为。这样表面来看有效的协调了原因自由行为理论与责任主义原则的矛盾，即行为人在原因行为时同时存在行为和责任能力。1．间接正犯类似说。此观点认为:正如间接正犯利用他人作为工具实施符合构成要件的行为，比较之下，原因自由行为就是他本人故意或过失导致无责任或限制责任能力状态，并且实施一定行为，引起一定结果。因为是行为人在自由意志选择的基础上决意陷入无责任或限制责任能力状态，并且有意利用自己此状态实施法益侵害行为，该行为具有构成要件定型性和违法性。2．统一行为说。这种观点表明，行为人在无责任能力状态下所实现的具体犯罪构成要件结果，不应从刑法角度独立评价，需要与原因设定行为进行统一观察。有学者认为间接正犯说是出于坚持责任原则的规定，即在实行行为与责任同时存在的框架内来思考的。而实行行为和责任能力同时存在是可以通过行为和意思的内在一贯性来调整的。把行为作为统一整体来看，即将行为视为一个意思实现的过程，此行为又是在一个贯穿始终的意思决定的，则在最终意思决定时，对于行为全体具有责任能力即可。3．原因行为时责任说。此观点认为原因行为时点由于具有危害行为和责任能力，原因行为才是否定性评价的对象，原因行为如果合乎一般生活规律的引起结果行为和法益侵害结果，即若能肯定相当因果关系的存在，对原因自由行为便可以追究刑事责任。有责任能力时的原因行为导致自陷于无责任状态，并导致法益侵害或危险，把原因行为作为实行行为，行为人在无责任或限制责任状态下造成的结果，只是有责任时行为的自然延伸。

二、原因自由行为的可罚性之评价

(一)原因自由行为具有可罚性。首先行为人主观上具有故意或过失，具有结果预见可能性和期待可能性，反映出行为人的反社会性格。在明知自己陷入精神障碍状态会导致法益侵害结果的情况下，仍故意或过失的使自己陷入，其行为存在主观恶性和非难可能性，违反社会伦理道德，具有行为无价值。其次，原因自由行为造成法益侵害或侵害的危险，客观上侵害了刑法的法益保护机能和人权保障机能，使得具有结果无价值。因此，无论是立论于行为无价值还是结果无价值，原因自由行为的可罚性都是可以确定的。最后从政策必要性来看，对原因自由行为进行处罚，符合刑法正义的要求，具有法益侵害的防范必要性和社会防卫的必要性。(二)例外模式的合理之处。例外模式并非是对责任主义的否定，只是对于责任主义中存在实行行为与责任能力暂时性分离的情形，并且仍要追究刑事责任的调和途径。具体而言，在行为人故意或过失的陷入无或限制责任状态中，而实施刑法规定的构成要件定型性行为，并且在行为时具有结果预见可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能够选择回避结果发生的合法行为时，实施了刑法禁止的行为，造成了法益侵害或侵害的危险。此时主观上具有非难可能性，客观上具有法益侵害性，符合主客观相统一原则。强调了结果预见可能性及期待可能性，表明此学说是在坚持责任主义的基础上进行推论的。(三)意思决定说的合理之处。该学说符合实行行为与责任主义同时存在原则，同时，惹起结果发生之结果行为本身具有构成要件的定型性，又原因行为之意思决定贯穿于结果行为中，此即为原因自由行为与责任主义之契合点。设定原因行为时既然具有意思决定自由，在具有自由意思决定下，依然决意实施，相对于法的规范作用而言，自然不得以无责任能力作为抗辩理由。因此从法规范角度修正了责任与行为同在原则。实行行为是指具有侵害法益或威胁法益之紧迫现实危险的行为，意思决定说认为导致结果发生的行为整体是基于一个意思决定，即使惹起结果的行为时丧失责任能力，但贯穿始终的一个犯意，不妨碍追究其责任。原因设定行为虽然造成精神障碍状态，但它本身没有造成法益侵害危险，处于远离构成要件结果实现的时点，不应成为处罚对象;结果行为惹起危害后果，但犯罪应当具有构成要件符合性、违法性、有责性，此时的精神障碍状态成为责任阻却事由。从时间空间密切相接的这两个行为过程来看，其主观上贯穿始终的意思决定，客观行为的密切相接，使得原因自由行为成为一个抽象统一的行为整体，因此，避免了如间接正犯说的缺陷。

三、原因自由行为的立法借鉴

之所以会出现原因自由行为的犯罪构造难题，最为直接的原因在于这一问题很难在行为与责任同时存在原则之下作出合理的逻辑解释。我国刑法对醉酒的人犯罪规定为应当负刑事责任。此规定过于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。现行刑法关于醉酒人责任的规定，在实践中会造成刑事责任的不当扩大，并且不利于发挥一般预防和特殊预防的功能。笔者认为，刑法修改时可以采取总则和分则结合起来的立法模式，即在刑法总则中增加原因自由行为的总则性规定，在刑法分则中增加一个独立的罪名。具体分析为:当行为人自陷于心神耗弱状态时，依现行刑法必须对其减轻处罚，而不合理之处仅在于此，犯罪人在实施犯罪行为时处于限制责任能力状态，但此状态是行为人自招的，不应适用此规定。因此可以在总则中规定自陷于心神耗弱状态，不得减免其处罚;对于自陷于无责任能力时，可以在分则中设立独立的罪名予以处罚。从一定意义上说，这种立法模式，是符合中国罪刑法定与罪刑相适应原则的选择方案。

［参考文献］

［1］张智聪，郭晓龙．原因自由行为的域外发展及对我国的启示［J］．中国检察官，2014(11):68．

［2］邓瑜．德国刑法原因自由行为可罚性研究［J］．华商，2008(3):75．

期待可能性范文篇7

关键词:阶层犯罪论;司法实践;适用

近些年来，犯罪构成要件理论一直是我国刑法学界重点研究的问题。当前司法改革不断推进及司法精细化趋势下要求认定犯罪理论要精细化。因此，本文对阶层犯罪理论在我国司法实践中适用进行研究，力求运用该理论推进刑事司法活动的规范化。

一、阶层犯罪论对司法实践的意义

刑法理论上的阶层犯罪理论，是指德国、日本刑法理论为达标的犯罪论体系①。阶层论又有二阶层和三阶层之分，这两个理论仅仅是在紧急避险和正当防卫上有不同，但是实践适用并没有非常明显的差异。那么从当前的司法实践来看，阶层犯罪论是高度体系化的理论，对于司法实践具有重要的意义。从刑事司法人员角度来看，阶层犯罪理论对于审理案件方面具有提升案件的缜密性、节省办案的思维成本，避免出现遗漏造成错案方面具有检验的功能。从刑事法治角度来看，法律在适用过程中的要求是安定性和正义性。阶层论作为高度化的理论，可以对犯罪成立的要件进行相应的分类，并配合刑法对犯罪的规定，进而帮助司法工作在进行的时候可以大大的满足正义性和安定性的要求。

二、阶层犯罪论的司法实践现状

(一)运用阶层犯罪理论逻辑思路之裁判。我国有一些案件虽然没有明确的使用有关阶层犯罪论的相关概念，但是多数都贯彻了先审查犯罪的客观、主观要件，再考虑违法阻却事由、责任事由的思路去审理案件。最为典型的就是在处理与期待可能性有关的案件上，人民法院基本都可以得到正确的结论，这就是适用了阶层犯罪理论。在认定犯罪行为的所具有构成要件为违法性、该当性后，在有责的认定上去减轻或者否定行为人的责任。然在四要件的理论中由于缺乏责任概念，使得期待可能性理论没有适用的理论空间。举例而言，行为人在明知自己有配偶还与他人结婚的，从行为来看是符合重婚罪的构成要件，违法性存在，然从审判实务来看，被告人在特殊情况系进行的重婚，即使行为人本身是有犯罪故意，但是也可以从其缺乏期待可能性，进而得出无罪的结论。如因为拐卖重婚的;如因受灾害等因素重婚的等等，那么法院在具体处理的时候都会考虑行为人的这些因素的。(二)依据阶层犯罪理论裁量刑罚情形之裁判。我国的一些案件在裁量刑罚情节上有适用阶层犯罪理论的。阶层犯罪理论中对于违法和责任的区分对量刑具有重大的影响。按照当前的刑法规定，量刑要考虑到责任性的情节也要考虑到预防刑的情节，从而来确定责任。那么责任性不是简单和阶层论中的责任相对应的，它是和不法和责任相对性的刑事责任。因此，责任刑实质上是刑事责任刑。然减少责任性的情节是可以有效的降低责任纯客观的事实。在司法实践中审判人员在量刑的时候还是可以做到根据相应的违法、责任事实去确定相应的刑罚量的。举例来说，廖丹为妻子治病去伪造收费单骗取了医药费17万多元。检察院做出的建议量刑书中是3到10年的有期徒刑，法院在综合了很多因素后确定判其3年有期徒刑，所考虑的因素有廖丹的认罪态度、家庭情况、医疗谅解、退赔等。其中家庭特殊情节得到司法认可。刑法判廖丹有罪是为了禁止其他人去学习该行为，但是基于其家庭因素，其欠缺期待可能性来进行考虑，对其适用了缓刑，可以说从定罪到量刑活动中整个活动的完成都是按照阶层论逻辑进行的。

三、阶层犯罪论司法实践中适用的建议

第一，阶层犯罪理论转变为司法逻辑。理论虽然可以指导实践，但是要想在双方实践中取得理想的效果，就要将该理论进行转化。在司法实践中该理论的基本逻辑为:先把犯罪客观要件找出进行相应的价值评价，得出是否具有违法性;在对客观要件确定以后，再判断犯罪人主观意思;在进行客观要件和主观要件进行判断以后，再根据相应的案件情况，例外的去思考是否具有排除责任或者违法性可以进行有效辩护的事由。第二，阶层犯罪理论司法步骤。首先，要将刑法分则的法条找准。即要确定好案件的事实和被告人所触犯法条是否具有一致性及符合性。这是解决被告人该当性的问题。通过法条的方式是确定该定的罪名;其次，从客观到主观的思路去对案件事实进行描述。即，将被告人的行为事实与分则的法条构成要件之间进行比对，从而以具体罪名构成要件作为准绳，并论证该案件中客观和主观的构成要件是否充足;最后，从规范判断角度来对是否定罪理由进行论证。在对主客观要件进行论证的时候，要重视事实判断评价角度进行相应的分析，对于符合客观要件行为判断是其是否知道了法律所反对的危险，结果是否是行为所造成的，行为是否实质上是否具有法益侵害性，被告人是否可以例外的去主张阻却违法的事由等等。这个事实判断的过程，实质就是对有责性和违法性的评价问题，并不是纯粹的进行事实主客观层面的认定。

［参考文献］

［1］张明楷．阶层论的司法适用［J］．清华法学，2017(5):20－39．

期待可能性范文篇8

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

但是，至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐，即尊为卑隐、卑为尊隐皆不构成犯罪。

二、亲属容隐制度的价值分析

亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是《唐律·名例》中，“若犯谋叛以上者，不用此律”。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。

不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。

(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化

古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？

亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。

(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定

亲属容隐制度给予人的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。

三、容隐制度在现代的构建

容隐制度的存在有其合理性，但是它也存在负面的影响。关于容隐制度的负面价值，有学者认为集中在以下三个方面：“一是由于身份等级的严格划分，导致平等思想的阙如。二是容隐制度定位在义务本位上，难以保障权利的实现。三是容隐制度对人性忽视乃至压抑。”笔者认为，上述观点与其说是容隐制度的负面价值，倒不如说是中国古代容隐制度的缺陷。在当今社会新的法制环境下，上述三个方面的问题都可以通过立法加以解决，如规定亲属享有同样的容隐权利解决身份等级问题；规定容隐是一项权利而非义务解决义务本位的弊端；以人民为本位，从人民的角度而不是从国家利益出发规定容隐制度解决人性受到压抑的问题。

既然任何事物存在利弊两反面因素，那么怎么来抑制它的弊端而弘扬它的利呢？这就需要制度的完善。综合分析了亲属容隐制度的利弊之后，笔者认为，在现代法治社会构建完善的亲属容隐制度主要应该下从两个方面来考虑：

(一)刑事实体法方面

在刑事实体法方面，对我国刑法第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将容隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。这其实也是民法通则中对亲属的范围界定。那么为什么不借鉴刑事诉讼法中对近亲属范围的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因为考虑到法的人性化特性，且考虑到亲属间难以割舍的联系所涉及到的期待可能性问题，将亲属容隐制度的主体范围上比照刑事诉讼法作出适当扩大，即借鉴民法通则中较为广的范围界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，确立“拒绝作证权”。国外许多国家对“拒绝作证权”有比较明确的规定，值得我们借鉴。英美刑法中有规定夫妻间一般不得互相证明对方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚”。任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据，享有对夫妻间谈话的守密权。甚至一被告的配偶为同案其他被告作有罪或无罪证词时，也必须征得作为被告的配偶意见(叛国、暴力等重罪除外)。德国刑事诉讼法典第52条规定：以下人员有权拒绝作证：(l)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

对于在我国刑事诉讼法中设立亲属拒绝作证权利制度，具体构想如下：(l)将享有亲属作证特免权的亲属限定在一定范围之内。应限定在，犯罪嫌疑人的近亲属——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女”之内。以与前文设想的刑法的相关规定保持一致。(2)将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。

总之，将亲属容隐作为一项权利进行规定，而不是义务加以强制，能够最大的体现法的人性化特点和保障人权的宗旨，至于有些人所言亲属容隐制度给司法带来的阻碍，笔者认为，在完善亲属容隐制度以弱化它给司法带来的负面影响的同时，应该通过加强司法工作人员的工作能力与效率，提高侦查破案方法与技巧来解决，而绝不是通过强制人民“大义灭亲”来解决。这才是法制社会所应该达到的最理想的状态。

摘要：中国古代刑法中的亲属容隐制度被称为“亲亲得相首匿”、“同居相为隐”。这项制度本身是儒家的主张，其精神实质是屈法申礼，具体含义是亲属之间对犯罪行为可以相互包庇而不构成犯罪（或可减轻处罚）。通过介绍中国古代亲属容隐的历史演变，分析它在现代司法中的价值，认识它的存在可能给司法实践带来的负面影响；但同时坚信应该最大限度地发挥一个制度的正价值，其负面影响是可以通过对它的完善规制来减少的，毕竟没有一个制度是有利无弊的。

关键词：中国;亲属容隐制度;价值分析;现代构建

参考文献：

[1]沈家本.历代刑法考[M].上海:中华书局，1985.

[2]周密.中国刑法史[M].北京:群众出版社，1985.

[3]庞朴，等.中华文化通志(第6典)：法学志[M].上海:上海人民出版社，1998.

[4]范忠信.中国亲属容隐制度的历程、规律及启示[J].政法论坛，1997，(3).

[5]刘泽华，等.中华文化通志(第4典)：法律志[M].上海:上海人民出版社，1998.

期待可能性范文篇9

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

但是，至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐，即尊为卑隐、卑为尊隐皆不构成犯罪。

二、亲属容隐制度的价值分析

亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是《唐律·名例》中，“若犯谋叛以上者，不用此律”。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。

不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。

(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化

古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？

亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。

(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定

亲属容隐制度给予人的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。

三、容隐制度在现代的构建

容隐制度的存在有其合理性，但是它也存在负面的影响。关于容隐制度的负面价值，有学者认为集中在以下三个方面：“一是由于身份等级的严格划分，导致平等思想的阙如。二是容隐制度定位在义务本位上，难以保障权利的实现。三是容隐制度对人性忽视乃至压抑。”笔者认为，上述观点与其说是容隐制度的负面价值，倒不如说是中国古代容隐制度的缺陷。在当今社会新的法制环境下，上述三个方面的问题都可以通过立法加以解决，如规定亲属享有同样的容隐权利解决身份等级问题；规定容隐是一项权利而非义务解决义务本位的弊端；以人民为本位，从人民的角度而不是从国家利益出发规定容隐制度解决人性受到压抑的问题。

既然任何事物存在利弊两反面因素，那么怎么来抑制它的弊端而弘扬它的利呢？这就需要制度的完善。综合分析了亲属容隐制度的利弊之后，笔者认为，在现代法治社会构建完善的亲属容隐制度主要应该下从两个方面来考虑：

(一)刑事实体法方面

在刑事实体法方面，对我国刑法第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将容隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。这其实也是民法通则中对亲属的范围界定。那么为什么不借鉴刑事诉讼法中对近亲属范围的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因为考虑到法的人性化特性，且考虑到亲属间难以割舍的联系所涉及到的期待可能性问题，将亲属容隐制度的主体范围上比照刑事诉讼法作出适当扩大，即借鉴民法通则中较为广的范围界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，确立“拒绝作证权”。国外许多国家对“拒绝作证权”有比较明确的规定，值得我们借鉴。英美刑法中有规定夫妻间一般不得互相证明对方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚”。任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据，享有对夫妻间谈话的守密权。甚至一被告的配偶为同案其他被告作有罪或无罪证词时，也必须征得作为被告的配偶意见(叛国、暴力等重罪除外)。德国刑事诉讼法典第52条规定：以下人员有权拒绝作证：(l)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

对于在我国刑事诉讼法中设立亲属拒绝作证权利制度，具体构想如下：(l)将享有亲属作证特免权的亲属限定在一定范围之内。应限定在，犯罪嫌疑人的近亲属——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女”之内。以与前文设想的刑法的相关规定保持一致。(2)将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。

总之，将亲属容隐作为一项权利进行规定，而不是义务加以强制，能够最大的体现法的人性化特点和保障人权的宗旨，至于有些人所言亲属容隐制度给司法带来的阻碍，笔者认为，在完善亲属容隐制度以弱化它给司法带来的负面影响的同时，应该通过加强司法工作人员的工作能力与效率，提高侦查破案方法与技巧来解决，而绝不是通过强制人民“大义灭亲”来解决。这才是法制社会所应该达到的最理想的状态。

参考文献：

[1]沈家本.历代刑法考[M].上海:中华书局，1985.

[2]周密.中国刑法史[M].北京:群众出版社，1985.

[3]庞朴，等.中华文化通志(第6典)：法学志[M].上海:上海人民出版社，1998.

[4]范忠信.中国亲属容隐制度的历程、规律及启示[J].政法论坛，1997，(3).

[5]刘泽华，等.中华文化通志(第4典)：法律志[M].上海:上海人民出版社，1998.

[6]余树通.英国刑事诉讼法概论[J].刑事诉讼法参考资料，1985.

[7]德国刑事诉讼法典[M].李昌柯，译.北京:中国政法大学出版社，1995.

期待可能性范文篇10

(一)从道德准则到法律制度

许多法律制度都经历了从道德准则到法律原则与制度的转变过程，亲属容隐制度也不例外。这一观念和制度萌芽，至少可以上溯到春秋时期。《国语》载，东周襄王二十年前六业年)，卫大夫元咺讼其君卫成公于当时盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受理此案：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”这是史籍中所见最早的主张“父子不得相互告诉”之记载。这是史籍中所见据《论语·子路》记载，有直躬者，“其父攘羊，而子证之”，而孔子却认为这并不是直的表现，而主张“子为父隐，父为子隐，直在其中”。孔子的这种主张是从家族伦理的角度出发的，把父亲为子隐看做“仁”的表现，子为父隐看作是“孝”的表现。这反映出了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识，也赋予亲属容隐以伦理上的正当性。

亲属容隐本是儒家的一种主张。直到汉武帝时期，一代大儒董仲舒横空出世，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，并为汉武帝所采纳。至此，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，进而实现封建法律的儒家化。儒家正统思想地位的确立，大大加速了亲属容隐的法律制度化步伐。汉朝标榜以“孝”治天下，在理论上继承发扬了孔子“子为父隐，父为子隐，直在其中”的主张，在汉宣帝时期，首次正式颁布“亲亲得相首匿”之法令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”将亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则上升为刑罚原则而赋予法律效力。宣帝也将立法理由诏令天下：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？”自此，亲属容隐法律制度诞生了，并对后世的封建立法产生了深远的影响。

(二)从“单向隐匿”向“双向隐匿”转化

从汉宣帝四年颁布诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此诏令说明汉宣帝时，法律上的亲亲相隐是单向的，只能使卑为尊隐，尊为卑隐则是有由可能被判处刑罚的，只有在可能被判处死刑的时候才能奏请廷尉上报皇帝，决定是否可以不处死刑而已。

但是，至唐时，统治者首次以正律的方式肯定了双向容隐。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……皆勿论”。唐以后，各代的亲亲相隐制度均肯定了双向容隐，即尊为卑隐、卑为尊隐皆不构成犯罪。

二、亲属容隐制度的价值分析转

亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是《唐律·名例》中，“若犯谋叛以上者，不用此律”。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。

不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。

(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化

古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？

亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。

(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。

(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定

亲属容隐制度给予人的关爱，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。

三、容隐制度在现代的构建

容隐制度的存在有其合理性，但是它也存在负面的影响。关于容隐制度的负面价值，有学者认为集中在以下三个方面：“一是由于身份等级的严格划分，导致平等思想的阙如。二是容隐制度定位在义务本位上，难以保障权利的实现。三是容隐制度对人性忽视乃至压抑。”笔者认为，上述观点与其说是容隐制度的负面价值，倒不如说是中国古代容隐制度的缺陷。在当今社会新的法制环境下，上述三个方面的问题都可以通过立法加以解决，如规定亲属享有同样的容隐权利解决身份等级问题；规定容隐是一项权利而非义务解决义务本位的弊端；以人民为本位，从人民的角度而不是从国家利益出发规定容隐制度解决人性受到压抑的问题。

既然任何事物存在利弊两反面因素，那么怎么来抑制它的弊端而弘扬它的利呢？这就需要制度的完善。综合分析了亲属容隐制度的利弊之后，笔者认为，在现代法治社会构建完善的亲属容隐制度主要应该下从两个方面来考虑：

(一)刑事实体法方面

在刑事实体法方面，对我国刑法第310条所规定的“窝藏、包庇罪”的主体范围进行重新限定，应该将行为人的“近亲属”排除在外，即将容隐制度的主体限定为犯罪嫌疑人的近亲属，范围为犯罪嫌疑人的祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女。这其实也是民法通则中对亲属的范围界定。那么为什么不借鉴刑事诉讼法中对近亲属范围的界定（配偶、子女、父母、同胞兄弟姐妹）呢？因为考虑到法的人性化特性，且考虑到亲属间难以割舍的联系所涉及到的期待可能性问题，将亲属容隐制度的主体范围上比照刑事诉讼法作出适当扩大，即借鉴民法通则中较为广的范围界定，更符合人性，且更具有可操作性。

(二)刑事程序法方面

在形式程序法方面，确立“拒绝作证权”。国外许多国家对“拒绝作证权”有比较明确的规定，值得我们借鉴。英美刑法中有规定夫妻间一般不得互相证明对方有罪，“被告人的丈夫或妻子不能作证，即使受审前已离婚”。任何人有权拒绝提供不利于配偶的证据，享有对夫妻间谈话的守密权。甚至一被告的配偶为同案其他被告作有罪或无罪证词时，也必须征得作为被告的配偶意见(叛国、暴力等重罪除外)。德国刑事诉讼法典第52条规定：以下人员有权拒绝作证：(l)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系姻亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。

对于在我国刑事诉讼法中设立亲属拒绝作证权利制度，具体构想如下：(l)将享有亲属作证特免权的亲属限定在一定范围之内。应限定在，犯罪嫌疑人的近亲属——“祖父母、外祖父母、父母、子女、配偶、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女”之内。以与前文设想的刑法的相关规定保持一致。(2)将拒绝作证权规定为一项权利，其亲属可以拒绝作证，也可以作证，由亲属自行决定。