浅谈期待可能性在刑法的运用

摘要:期待可能性理论经过一百多年的不断传播和发展。在德、日等国家的刑法理论和司法实践中得到较为广泛地运用的同时，也逐渐在我国刑法界掀起热潮。虽然我国现行法律中没有纳入该理论，在刑事立法中也没有相关规定，但期待可能性的思想和精髓却渗透在我国现行的法律条文及司法实践中。本文就期待可能性理论在我国刑法和司法实践中的运用体现，重点介绍及评述该理论在我国刑法中的运用与体现作出几点思考。

关键词:期待可能性;适法行为;违法行为

期待可能性是以构成要件符合性、违法性和有责性为内容的传统大陆法系三阶层犯罪构成理论为基础的，而我国的则是传统四要件犯罪构成体系。在这样两个不同的犯罪构成体系中，把期待可能性引入我国刑事立法必然在诸多问题，究其原因则是期待可能性理论在我国刑事立法中没有合适定位的尴尬局面是期待可能性在我国刑法中缺乏其赖以生存的土壤，故尽管该理论的价值取向和精神内涵说明期待可能性理论是公正裁判的产物，我国刑事立法和司法实践中也正需要这种刑法理念，但将其引入我国刑事立法在具体的方式方法中还有待理论深入研究的同时结合刑事法律实务的发展。

一、期待可能性理论概述

（一）概念和理论发展。期待可能性理论起源于德国，现如今被日本等国家吸纳和发展运用，在德国却逐渐势微，其原因在这里暂且不提，单就期待可能性理论的价值取向和精神内涵来说，其已在大陆法系相关国家的刑法领域和司法实践中于减免行为人责任上有了自己独特的体系。德国“癖马案”便成了期待可能性理论诞生的引子，强调行为人在行为时做出适法行为的可能性，如果该行为人在其行为时有条件做出适法行为，但其却实施了违法行为，则依照相关法律则应当追究该行为人的刑事责任；相反，如果其没有条件做出适法行为，那么在这样的情形下，即使该行为人实施了违法的行为，法律也不应当追究其刑事罪责。霍布斯曾在“癖马案”前提出：如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者一个人因为缺乏食物或者其他的生活必需品，其为了保全自己而不得已触犯法律，那么该人是可以完全获得宽宥的，因为任何一部法律都不能约束一个人放弃自我保全。近年来，尽管该理论在我国现行刑法的具体实务中难觅实例，但其内容的核心思想和精神已在我国刑法相关规定中得以确立；除此以外，期待可能性理论在我国司法实践中也有所体现。可以说，虽然该理论在我国刑事立法和司法实践中并没有得到明确的承认，但学术界对其持借鉴和引入的呼声却日益增长。（二）理论意义。期待可能性理论是司法实践中体现个案公平正义需要而诞生的产物，是法律本质的应然表现。首先，期待可能性是通过行为人行为时所处的特定情形下即客观条件下来判断的，主要判断行为人行为时有无刑事责任或者判断其责任的大小，这种理论把行为人行为时的客观因素充分考虑进去，有利于正确地定罪量刑，更加体现公平公正。其次，期待可能性理论体现了法律不强人所难的思想。社会中的每个人都是一个独立的个体，当然每个人基于自然的本性都会有自私和脆弱的一面，我相信任何一部国家法律都不能盲目或机械地强求期待或希望每个人在任何情况下都必须做出适法行为，故期待可能性理论的出现恰好体现了其对人性脆弱面的尊重与关怀。正如日本的学者大冢仁教授所说的一样：“期待可能性是对面对强大国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论”。

二、期待可能性理论在我国刑法中的运用概况

（一）期待可能性在我国刑法中的地位。在德日等大陆法系国家的传统三阶层犯罪构成理论中，期待可能性理论在是作为责任的要素纳入有责性的范畴。例如犯罪嫌疑人犯罪后将有关犯罪证据销灭或故意伪造证据的案件，虽然该犯罪嫌疑人缺乏期待可能性，但我们不能否认的是其有销灭、伪造证据的故意，所以不能将期待可能性认为是故意的构成要素；再者，也不能将期待可能性单纯当作一种责任阻却事由，原因在于期待可能性的概念比较模糊，在大陆法系三阶层犯罪构成理论的基础上，期待可能性在我国刑法理论的传统平面四要件犯罪构成体系中定位略显尴尬。（二）期待可能性在我国刑法中的运用情况。如上所述，期待可能性理论是在传统大陆法系中诞生和发展起来的，而大陆法系国家的刑法理论是以构成要件符合性、违法性、有责性为内容的三阶层犯罪构成理论在我国刑事立法和司法实践中绝大多数情况下为“隐形运用”，即我国刑事立法中没有明确确立期待可能性制度，也没有明确使用“期待可能性”一词，但我国刑事立法司法实践中的案例裁判均体现了期待可能性理论价值的影子。1.在刑法总则中的体现。首先，我国《刑法》总则中关于防卫过当应当减轻或者免除处罚的规定蕴含了期待可能性思想。当防卫者正在遭受不法侵害时，防卫人是相对紧急和被动的，在其正在遭受不法侵害的紧迫性下，很难期待防卫人对不法侵害的性质、程度等能够做出精确判断从而不超过必要限度。因此，防卫者防卫时超过必要限度是无法避免的，对其应当减轻或免除处罚的规定就蕴含着期待可能性的思想。其次，紧急避险不需要承担刑事责任的规定，该规定和正当防卫相似，都是我国刑法中规定的排除犯罪行为。再者，我国《刑法》总则中对于胁从犯应当减轻或者免除处罚的规定，也很明显地体现了期待可能性思想。因为胁从犯是处于他人逼迫威胁的情形下不得不去实施犯罪违法行为，这种特有的“保全自己”方式恰恰体现法不强人所难的思想。2.在刑法分则中的体现。我国《刑法》分则中关于犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为，虽然该规定在我国刑法理论上属于不可罚的事后行为，但国家的法律也无法期待犯罪嫌疑人犯罪后将其犯罪证据毁灭、伪造的行为显然也体现了期待可能性思想。同时行为人在犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪收益的行为等。同样基于上述理解，国家法律也没有理由去期待行为人在犯罪后不去将犯罪所得和收益掩饰、隐瞒等，此处不处罚显然也体现了期待可能性思想。3.在司法实践中的体现。在我国司法实践刑事案件量刑上也可以存在期待可能性理论的“隐形运用”。如“许霆案”中，行为人利用ATM自动取款机的故障数次取出人民币共计17.5万元后逃匿其行为构成盗窃罪没有引起争议，但对于其刑罚从原审法院的无期徒刑至二审法院改判为有期徒刑五年的这个量刑跨度却引发了刑法学术界较大的争议。二审法院在改判的过程中，有基于对ATM自动取款机故障的考虑，也有基于当时的平常人（即普通人）对该案的看法（也可以说是舆论压力），行为人很难在发现取款机出现故障和唾手可得的机会诱惑下而收手离去，这也是期待可能性在我国刑事司法实践中理论的现实体现。本案可以用期待可能性理论进行解释，是因为该理论以人性弱点这一特点，体现出的刑法理论关怀。行为人取走不属于自己的钱财，除了评价其贪婪外，还有取款机故障的客观情形为其犯罪提供了条件。

三、期待可能性理论在我国刑法运用中的几点思考

（一）将期待可能性引入我国刑事立法的可行性及现实意义。我国刑事立法中虽然没有明确规定有关期待可能性的制度，也没有明确使用“期待可能性”一词，但在我国刑法条文相关规定和司法实践中却蕴含着期待可能性的理论内涵，故本人认为，在审慎的态度下将期待可能性引入我国刑事立法是可行的。当然若要将期待可能性理论引入我国刑事立法，首先需要充分考虑我国的基本国情。1.有利于我国刑事立法的更好执行。法律的价值在于其适用解决诸多案件后能够真正地得到执行。因为在我国司法实践中很多案件往往出现“审判容易执行难”。多因判决不公而当事人拒绝执行判决。有效执行的前提是法律能被公众所接受和认同，其次则是案件判决适用法律正确无误。因而从个人为本位的立场来看，期待可能性理论价值和精神的延续可以同时协调好法律与道德等其他社会关系，也更有利于我国刑事立法得到更好的执行。2.体现公正、谦抑的刑法理念。期待可能性是判断行为人行为时主观恶性大小的因素之一，以此分析行为人的意志自由受外部因素的影响，来判断其有无刑事责任或承担怎样公正的审判。这样，判断行为人是否构罪或者其构成此罪或彼罪的界限明了，更有利于体现罪刑相适应的基本原则，还能在一定程度上降低诉讼成本。（二）明确期待可能性的判断标准。期待可能性的判断标准目前在我刑法学术界各说纷纭，因为争论的点往往不尽相同，所以很难得出唯一的答案。对此，若将期待可能性引入到我国刑事立法，至少将期待可能性的判断标准予以明确，这样不仅在罪与非罪的定性方面能够更好地反映案件性质，还能合理解释个案量刑方面的争议。尽管我国的犯罪构成体系与其植根的大陆法系三阶层犯罪构成理论不同，但其理论本身的价值和精神内涵与我国刑法理念中却是相通的。因此，持审慎的态度将该理论引入我国刑事立法具有一定的可行性。

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作者:徐宁 单位:贵州师范大学法学院