普通法范文10篇

回顾英美刑法的发展史，实体刑法在多数情况下是以普通法开始的，只是在后来才基本上成为法规。因此，为了确定犯罪在英美现代刑法中的地位，就应当从普通法着手开始我们的研究工作。

对于普通法的实质，英国人自己的定义也相当模糊，他们只是强调普通法是没有任何成文记载的法律，反映了英国的法律意识和公正精神。1858年美国纽约的一家法院在判决中指出：“英国的普通法是由圣贤发表的意见中，或者由古老的普遍的习惯中推演出来的，并且得到法院认可的一些原则的集合。”〔1〕英国的教科书也作了大致相同的解释，即“普通是国家的古老法律，是由习惯法所形成的并由法官在审理具体案件时所解释的法律”。普通法最突出的特点是，它不是由立法文件规定的法规总和，而是在司法实践中，由英国最高司法机关-上诉法院和上议院的判例组成。

在英国历史上，普通法和衡平法在其形成和发展过程中都由判例法来体现，因而普通法与判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因为普通法和衡平法也可能转化为制定法，判例法可能是对制定法的解释和发展。判例法讲究遵循先例原则，即刑事案件的判决，应以先前判例中所包含的法律原则和规则为根据。

就英国而论，遵从先例原则指以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。在1966年以前，对上议院本身也有约束力，只有国会的正式立法才能改变上议院的错误判决。但在1966年，上议院大法官改变了原来的立场，认为“过于硬性地服从前例可能在特定的案件中导致不正义，并且不适当地限制了法律的发展”，因而规定在某些情况下，可以离开以前的判例。但实际上改变以前判例的例子很少，这和英国上议院的政治地位有关。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。第三，高等法院的判决，对下级法院有约束力，但对该法院其他法官和刑事法院法官并无绝对约束力，而仅有重要的说服力〔2〕。第四，下级法院的判例不能约束上级法院，这是一般的情况。但考虑到法的稳定性，上级法院也不愿轻易推翻下级法院的判决，即使判决有错误，也信赖它。这是因为法有溯及力，一旦产生新的判例，容易使社会陷入混乱，所以要格外谨慎。

在遵从先例的问题上，美国不象英国那样严格。美国联邦最高法院和各州最高法院从未认为他们自己受本院以前判决的约束，即可以推翻以前的判决。当然，为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易推翻以前的判例，但在涉及法律是否违宪的问题上，却比较多地推翻以前的判例。因为美国宪法不轻易修改，只好由法院本身更正自己的宪法判例。

进入20世纪以后，英美两国的法律发生了很大变化。由于积极开展刑事立法活动，仅受普通法调整的犯罪就很少了，绝大多数犯罪行为都由法律予以规定。当代英国的成文法主要包括：

【摘要】回顾美国的历史，我们不难理解美国宪法以及据此建立起来的美国宪政制度与同属于英美法系的英国普通法传统之间一脉相承的渊源关系。虽然后来美国宪法走了一条以成文宪法为代表的截然不同的进路，然而纵观其运行过程中所禀持之法律至上、正当程序原则与妥协精神，无一不能在英国普通法的发展历程中找到其滥觞之地。本文试图从美国宪法的诞生背景、宪法文本和宪法判例等具体方面抽离出若干原则和精神，通过在英国宪政史中对这些原则和精神“原型”之追寻，借以体会普通法背景下的美国宪法之本质精神。

【关键词】妥协精神普通法法律至上巴力门主权

一、妥协精神

（一）从美国宪法的诞生说起

从《独立宣言》发表到1787年的11年间，美国是一个既没有总统也没有中央政府的脆弱邦联。依据1777年《邦联条例》设立的合众国国会权力很小，国会难以承担诸如协调金融贸易、调节市场流通、保卫国家安全等重任。所以，起初旨在简单修改《条例》的会议，终因无济于强化中央集权，才转而演变为制宪会议。

会议的进程并不顺利。因未到法定人数，正式会议延期11天召开；会议开始后，正式与会的55名代表中坚持到底的只有42人；而这42人中，又有3人拒绝在宪法文本上签字，罗得岛则始终拒绝派代表参加。各州代表的背后都是不同的利益集团，正如戈登所说：“宪法的一致性掩盖了它是各州代表在每一个实质性问题上的妥协的结果这一事实。尽管所提出的宪法得到了制宪者的一致同意，但其条款在会议上均进行了反复讨论和修改，而且大多数条款仅由微弱多数通过。”[1]

有关英国法制发展原因的探讨,法学界多从法律本身来论述,以法论法,关于它发展的深刻的社会历史原因尚欠令人信服的分析,我们认为,法律作为一种社会现象,与其它社会因素必然有着互动关系。正如梁治平先生指出的那样:“法律问题从一开始就明显不仅是法律问题,而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。”[1](P6)从文化角度看,法律是人类文明的标志,也是衡量一个社会文明发展程度的尺度。法律的进步意味着整个社会历史的进步,换言之,法律的发展与社会历史发展是同步的(长时段而言,不排除短时段的错位),迄今为止,我们尚未发现一个社会历史发展落后的民族或国家其法律发达程度却很高或社会历史发展水平极高其法律发达程度却很低的特例。当然,二者并非简单的因应关系,而是一种复杂的动态的关系。英国法制发展的社会历史条件主要有三个方面:一是连续而稳定的社会发展,二是独特的政治体制,三是尊重传统的文化心理。

一、连续稳定的社会发展为英国法制的稳定创造了条件

英国社会自1066年诺曼征服到现在,除了1640年1648年期间有过短暂的动荡之外,社会发展一直比较稳定,没有发生法国大革命和俄国十月革命那样的流血冲突,社会的变迁主要通过渐进的改革而进行,所以英国人并不太热心一味的政治大革命,他们“很少有革命经验,从17世纪以来,英国的传统一直是渐进的,革命这件事只是我们从书本上才知道的。”[2](P10)这种历史发展的特点是英国法律成长的大环境,它在整体上决定了英国法制发展的独特道路。普通法自十二世纪前后形成后,沿着一条独特的道路发展下来,历经封建制、自由资本主义、垄断资本主义,直到现在,其历史近逾千年,但现代英国法无论在形式或内容上都与封建时代的英国法有着千丝万缕的联系,法律发展表现出明显的连续性、稳定性。内容上,从中世纪近代现代,许多惯例仍被沿用,如1215年的《大宪章》仍被视为近现代的宪法性文件之一;形式上,多种法律渊源并存,既有惯例、判例,又有制定法。由于社会发展比较稳定,较少流血冲突,没有急风骤雨式的革命,社会发展就有可能通过渐进改革而实现,各种社会冲突、社会矛盾就有可能通过纳入正常渠道法制轨道来解决。革命则往往是一个阶级推翻另一个阶级的统治,新的阶级的统治手段就是制定新的法律,把自己的意志上升为国家法律。因此,革命常常会造成法律发展的割裂现象。

英国社会历史发展有其自身的特点:一、悠久的议会传统,二、军事官僚机器比较薄弱,同时社会阶级关系流动性比较大,阶级之间的界限不太严格,三、英国政治思潮中浓厚的和平渐进的改良主义。[2](P10)正是这种历史个性决定了法律在英国历史发展中的特点。由于英国的政治相对自由、宽松,社会阶层流动性较大,社会制度有很大的弹性空间,因而具有较强的社会适应力,能够使政治矛盾通过小的变动即可调整,不致蓄积起来,爆发为大规模的暴力冲突,和平稳定的社会发展培养起改良主义传统,法制领域的变革也主要通过渐进的改革方式完成,而不是如大陆法系国家那样靠频繁颁布制定法来实现。

二、以议会主权为原则的政治体制,为法律至上提供了政治保障

早在封建时代,英国即有“王在议会”、“王在法下”的传统。英国的专制王权与议会的冲突,实际上也就是权与法的冲突。议会对王权起着至为重要的抗衡作用。最初是征税权,后来发展到人身权、立法权等,议会一步步地将权力从国王手中争取过来,最后终于使国王成为“虚君”。而分权的过程也就是法治逐步发展的过程。1215年《大宪章》确定了两条原则:第一,国王未经议会批准,不得违反惯例向封建主征税。第二,除按国家法律规定外,国王不得逮捕或监禁任何人。从此,王权开始受到法律的约束,资产阶级革命胜利后,英国正式建立起君主立宪制,《权利法案》和《王位继续法》等法律的颁布,国会又获得立法权,成为最高的立法机关,从此,国王仅仅是王国的化身和象征,被剥夺了实质性的权力。

一、法学教育的现状

中国法学教育应当向何处去？官方和学界进行了积极的探索，但却并没有在大的方面形成共识，中国法学教育在方法和路径上，仍然还处于艰难的摸索和赶路当中。官方对于法学教育模式及方法的改革和探索，最具有全局性意义的莫过于1996年开始实行的法律硕士教育，其目标很明确，即培养法律实务人才，这明显地移植了美国的JD模式①。但在具体的教学方法上，却与法学硕士教育没有太大区别。使得很多人有理由去质疑法律硕士教育存在的必要性，这些质疑如果得不到合理的排除，将进一步加深中国法学教育在方法和路径选择上的不确定性，这种不确定性，会极大地制约着法学教育的发展步伐。就理论研究而言，现实的情况是，法学院的硕士毕业生在临近论文开题的前夕，还在为自己的论文题目苦苦发愁，最后为了交差只能粗制滥造。还有很多法学院对于硕士研究生有的要求，这一条要求其实初衷是非常好的，即督促学生加强学术训练，提升自己的理论素养。但后来很多法学院都把这条要求取消了，而只是在博士阶段继续维持。但现在论文“发表市场”太过火爆，导致学生简直轻而易举，所以是否能已经无法考察一个学生的学术研究水平了，还是取消为好②。但取消了论文的发表要求之后，却没有相应的替代机制来加以补充。这种做法的奇怪之处在于：法学院不从本身的教学质量管理去对现状进行反思，而是屈从于“火爆的市场”这个现实，而使得本身就很松散的法学硕士研究生教学质量管理比以前更不尽人意了。当然我们不能否认这个“市场问题”给法学硕士研究生教育带来的弊端，但更为重要的是，法学院对于法学教育的质量管理需要反思。其次，至于各大法学院所宣扬的法学硕士的另一个培养目标，即：培养实务性人才，也大体上属于“虚假宣传”。在教学管理体制上，抛开的要求，衡量学生是否能够毕业并获得学位主要是两点要求：一是修满各门课程的学分；二是完成学位论文并通过答辩。这两条要求，其实都是针对论文写作的，即都以论文质量作为考核标准③。但问题在于，考核标准中并没有对论文的内容做任何限制，现实的情况是，学生的论文很少是以现实中的一个实际问题出发来做调查研究，然后谋篇布局，而基本上是在屋子里“整”出来的，没有问题意识，更遑论实务精神和训练了。综上所述，一方面，法律硕士教育有着明确的目标，但却没有在教学方法上进行革新，实际上使得法律硕士教育培养法律实务人才的目标没有得到很好的体现；另一方面法学硕士的教育致力于理论与实务这一双重的目标，也是困难重重，这两个目标由于本身在性质上的冲突，而表现出相互掣肘，实际上使得法学硕士教育的目标更加混乱了。

二、教育出路

上述谈到的有关法学硕士教育和法律硕士教育有关的问题，归结起来，其实就是培养目标和培养方法的选择问题，尽管很多的法学院已经在着手进行改革，但成效目前并不明显，也未能独树一帜。从根本上解决这种脱节的方法在于突破原有体制的框架，重新确立法学教育的培养目标，然后在此基础上确立培养方案。笔者以为，理论与实务都是法学教育所要实现的目标，只不过，这两项目标不能被糅合在一起，而是应当在阶段上有所区分④。而现有的法学教育最大的问题就在于将这两大目标不加区别地糅合在一起，企图获得“一举两得”的效果，但事实上效果并不理想。针对这种情况，笔者建议：法学本科、法律硕士这两种学位的目标应当是以培养实务性人才无疑。至于法学硕士，应该将其分为两个部分，一部分作为实务性人才来培养，另一部分作为研究性人才来培养，并直接成为法学博士的后备资源，取消法律硕士以及其他专业的人报考攻读法学博士学位的资格。这样做的意义在于从体制上厘清了理论与实务两大培养目标的界限。在厘清目标的前提之下，剩下的问题就是具体的实施方案了。就实务性人才培养而言，可以说，目前各个法学院还尚未找到合适的培养方法，但在部分法学院早已开始了自己的探索。客观地讲，普通法在实务性人才培养方面（尤其是高层次的人才培养方面）的确比大陆法更胜一筹。那么，以上这些方式都可以借鉴。另外，法学教育在教学管理上的松散，也是影响法学教育质量的重要因素之一。

经过20多年的经济建设，中国社会的规则和资源的分布已经逐渐从单一中心转变为多中心。改革开放进入中局后，面临系统性的风险，民族主义、两极分化、腐败等问题成为引发社会冲突的触媒。城乡二元结构仍然在加剧，社会的两极分化日趋严重、公民的收入差距不断扩大；腐败问题相当严重。正如俞可平先生所揭示的，社会和谐面临五个方面的挑战：社会利益分配在城乡之间、地区之间和个人之间出现分化，不同的利益群体开始形成；信访数量上升，群体性上访事件增速惊人；公民对政府不满甚至抵制；社会利益群体之间开始产生严重的不信任和不合作；刑事犯罪率持续上升。执政党提出和谐社会的概念，表明其已经意识到社会权力可能造成的冲击。社会冲突的核心，是官民冲突，根源在于权利和利益格局的失衡。

权利之争将成为中国社会的主要矛盾，而政法系可以成为权利之争的仲裁者和调和者，为此要恰当处理围绕权利而形成的五种关系：公民权利与公共权力的关系、公共权力之间的关系、公民权利之间的关系，以及实体权利和程序权利的关系、权利与义务的关系。中国社会的病因要害是社会之中不同群体之间权利和利益的失衡，以及强势群体与弱势群体的断裂。医治这一困境的关键在于政府职能的转型，有效解决政府公共管理和公共服务中的缺位、越位和错位问题。失调的中国需要整体与辨证的治理，以实现社会的和谐。中国社会的治理危机需要通过宪法与法律的治理予以化解。民主法治与公平正义是社会和谐的核心内容，而政法系是民主法治建设的生力军、公平正义的捍卫者。

实现社会和谐，关键在于建设法治政府。而政法系是法治政府建设的主导性力量。政法系乃是20多年在改革开放中兴起的新兴社会力量，包括法官检察官警官、法学家、律师等群体。政法系的建设意义根本在于恰当处理政法系与社会和谐的关系。权利和利益的均衡机制的基础是表达和博弈。为此中国社会需要完善和建立利益表达机制和博弈机制，以推动社会的权利和利益逐渐走向均衡。社会治理为此正在演化出多中心的政道和治道。中国宪政治理要处理的关系包括宏观经济改革与微观市场主体改革的关系、经济与社会的关系、经济与政治的关系。宪政治理的主体乃是政法系，其核心内容则是多中心的治道。

随着改革开放的深入，原有体制的社会整合功能下降，需要发展新的多个实现系统整合功能的子系统，其中最为关键的是司法系统，也需要尊重地方、个人、家庭、社会的自主治理，形成一种多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人权、维护正义的多中心秩序。进一步的国家建设与社会建设需要适当收缩公共权力，主动推进司法系统独立行使审判权，建立化解社会矛盾、解决社会纠纷的机制，例如恰当形式的违宪审查机构。司法系统乃是调和社会冲突、走向社会和谐的政体程序。其含义是司法成为社会中权利和利益冲突的仲裁者，从而起到解决社会纠纷的作用。由此，政法系需要成为调和社会强势群体与弱势群体的中介。中国的法治民主建设实质是用中介整合质料与形式，生成新的意义和物质、制度整合的样式。为此，政法系作为中介十分关键。法律程序的核心在于中介性。司法是中介，政法系、法律人共同体则是主体型的中介。

政法系力求实现实践逻辑与普通法法治传统的结合。政法系尊重现实中行之有效的实践逻辑，坚持实事求是的精神；同时受到普通法的法治逻辑的影响，强调对于社会矛盾、冲突的中道整合。政法系需要把握的主要关系，包括政治与法律的关系、国家与社会的关系、法律与行政的关系。旧体制的中介作用不断衰微，司法系统和政法系可能成为化解社会冲突的中介。程序法治模式的要义就是司法程序、政体程序成为化解社会矛盾、解决社会纠纷和冲突的中介。政法系首先需要认识中国社会的实际情况，然后对症下药，开启真正有生命力的实践行动。例如，各级地方治理都出现了权力不受有效约束而腐败的问题，同时反腐败也陷入困境。而通过法治民主、构建复合监督体系才能够真正遏制腐败。可把权力监督体系划分为两类不同性质的监督，即以权力监督权力的内部监督和以权利监督权力的外部监督两个方面。而内部监督可分为权力制衡、道德监督两种方式，外部监督可分为舆论监督和社会监督等方式。权力制衡的监督之中，则包括立法监督、行政监督以及司法监督。在复合监督体系中，舆论监督及司法监督为两个核心监督机制。民主的制约权力功能体现在要求代表对选民负责，从而使权力受到民意的约束，而社会舆论的作用在于表达真实的民意。司法的作用则在于以分散的程序解决社会纠纷、化解社会矛盾，从而真正成为保障公民权利的剑与盾。在司法捍卫底线正义的努力中，正义规则逐渐生成、法治秩序循序演进，从而有助于复合的权力监督体系的形成。

政法系强调国家与社会合作互动的契约关系。政法系运用法律系统可以逐渐弥合城市与乡村的断裂，调整东部与中西部的失衡。社会矛盾突出集中在征地与拆迁、农民工工资拖欠、失业与贫富差距、腐败以及农民问题等。而乡村除了经济贫困之外，更为关键的是权利贫困和精神贫困。中国社会的乡村和城市都需要经济、政治、文化、社会、法律的协调发展、综合治理。

[摘要]：法国虽然是一个大陆法系国家，但不论是行政法的一般原则还是行政法上的一些具体制度却大都由判例产生，这是法国行政法的一个显著特点。法国行政法自治理论也是由法国行政审判史上一系列判例所逐步确立的行政法上的基本观念。布朗戈案件作为法国行政法史上的著名案件，对于法国行政法自治理论的形成与发展也产生了重大的推动作用。

[关键词]：法国、行政法自治、布朗戈案件

在法学界，我们把法国划入大陆法系典型国家。大陆法系国家的两大显著特点便是“法典化的法律渊源”和“判例不创立法律规范”。法国虽然是一个成文法国家，但是在行政法学领域，不论是法国行政法的一般原则还是行政法上的一些具体制度却大都由判例产生，这是法国行政法的一个显著特点。行政法自治是法国的重要行政法观念，该观念的确立与法国的特殊政治历史背景、孟德斯鸠的三权分立学说及公法与私法严格区分观念等有着重要的理论与实践渊源，并由几部重要法律文献予以确定，但其具体的原则及规则制度却是由法国行政审判史上的一系列判例所逐步确立和完善的。19世纪70年代初的布朗戈案件作为法国行政法史上的著名案件，对于法国国家赔偿制度及法国行政法基本观念等的形成与发展产生了重大的理论与实践推动意义，对法国行政法自治的理论形成与发展也产生了重大的推动作用。

一、法国行政法自治的一般原理

法国行政法自治是对法国重要的行政法观念、原则及制度安排的理论概括。法国行政法自治具有三层核心含义：（1）普通司法权与行政权及行政审判权相分立并不得干预行政活动的理念；（2）独立的行政法院系统行使对行政案件的专门管辖权制度；（3）行政机关与行政法院在行政活动及行政审判活动中不受私法原则支配而适用独立的行政法规则的原则。法国行政法自治理念的形成，如前所述，与法国特殊的政治历史背景、三权分立学说及公法私法严格区分观念等有着重要的理论与实践渊源，并由法国行政审判史上一系列判例所发展和完善，最后具体体现在法国一系列的行政法观念、基本原则、及法律具体规定的制度设计与安排中。

（一）三权分立学说与法国行政法自治。

英国和法国分别是英美法系和大陆法系的典型代表，二者的法律体系和法院体制有着显著的不同，特别是在行政法和行政审判组织上，为了深刻的分析和比较两国的行政审判组织，本文从历史和现状这两个层面进行阐述，进而分析其内在的形成因素，这对于进一步研究这两种类型的行政审判组织的合理性会起到一些作用，也会对我国进一步完善自身的行政审判组织有一些作用。

一、英国、法国行政审判组织的概况及其区别

英国的行政审判组织是以普通法院为主导的，包括隶属于普通法院的行政裁判所。英国的普通法院大致可以分为中央法院和地方法院。中央法院分为最高法院、枢密院司法委员会和上议院；地方法院分为治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院（内设有王座分院、大法官分院、家事分院），上诉法院和皇家法院组成。[1]

如果从审理案件的程序来划分普通法院，可以把其分为民事法院和刑事法院两个体系。英国普通法院审理行政案件适用一般的民事程序，即行政案件是由民事系统的法院管辖的。民事系统的法院按审级可以分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭和上议院四个审级，但并非每个审级的法院对行政案件都享有管辖权，行政诉讼的当事人如果对王座分院的判决不服，可以向上诉法院民事庭提出上诉；如果对上诉法院民事庭的判决不服，还可以上诉到上议院。至于英国的行政裁判所，是其普通法院相对低效率的代替物。[2]根据英国的实践，可以分析出行政裁判所的性质是由议会设立的行使审判权的司法机关，是普通法院的补充，而不是行政组织。

法国的行政审判组织与英国有着明显的不同，是与普通法院平行的行政法院。行政法院对绝大多数的行政案件进行审理，其判决是终审判决，不能再向普通法院提起上诉。但是，行政法院也不是审理一切行政案件，有些与行政有关的诉讼，如涉及个人自由、私人财产等某些方面，是由普通法院管辖的。

法国行政法院按其管辖的不同，可以分为专门行政法院和普通行政法院。前者只对特定的行政事项有管辖权，如审计法院、财政法院等。后者的管辖范围广泛，凡是不由专门的行政法院管辖的争议，都由其管辖。

[内容提要]本文旨在阐明目前我国行政法学研究中在使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念过程中的一些不贴切之处；同时，针对我国司法审查制度与普通法传统中的司法审查制度的区别，指出将我国正在推行并有待于完善的司法审查制度等同于现行行政诉讼制度的不当。

[关键词]行政诉讼司法审查

在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》（见该法第49条）。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、行政法规和地方性法规）按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同；另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”（judicialreview）就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

摘要程序正义是英国行政法的标志性原则。该原则是在行政权急剧扩张的现代社会背景下，普通法院将起初用以规范司法权的自然正义原则适用于控制行政权，并根据行政行为的特点加以调整。避免偏私是程序正义原则的基本要求，而公平听证则构成了程序正义原则的核心内容。

关键词英国行政法；自然正义；程序正义；避免偏私；公平听证

英国是普通法系的母国，是世界宪政与法治的发源地。程序正义集中代表了英国的宪政传统与法治精神，是行政法的标志性原则。该原则不仅构成了美国、加拿大等普通法系国家程序正当思想的直接渊源，而且对法国、德国等大陆法系国家的行政程序立法也产生了重要的影响。

正如F·弗兰克福特大法官所言：“自由的历史在很大程度上是遵守程序保障的历史。”追溯程序正义原则的起源与发展，分析其基本内容和根本要求，不仅有助于深刻把握英国行政法的本质，深入理解普通法系国家行政法的特征，而且对我国的行政法治建设也具有一定的启示意义。

一、程序正义原则的起源与发展

程序正义原则在英国行政法上的产生和发展经历了漫长而曲折的过程，有着深厚的思想基础、坚实的制度基础和深刻的社会原因。概言之，古老的自然正义理念是该原则得以产生的思想基础，普通法院的权威地位是该原则得以形成的制度基础，而行政权在近代英国的急剧扩张则构成了该原则得以发展的社会原因。

一、戴西《英宪精义》中的法治思想

（一）议会主权

议会主权严格来说不能算是一种法治思想，而是一种政治理念。议会主权包括三层含义，一是议会有制定或者废除任何法律的权利，二是任何人或者团体组织都无权推翻议会通过的法案，三是议会的权力及于国家领土范围内的一切事务。这种观点与孟德斯鸠的三权分立学说是截然不同的，其缺少对权力的限制，但确是基于一定的历史条件的较为合理的设计。当时的英国，在反对封建君主专制的过程中，议会站在了司法机关一方，和民众一起反对封建的君主专制统治，赢得了人民的信任，从而确立了君主立宪政体。这种政体下的议会天然地亲近民众，因此为民众所接受。不仅如此，英国当时自由主义思想盛行，政府奉行“管得少的政府才是好政府”的政策，议会的权力并没有扩张。在司法领域，法院具有绝对的权威，甚至宪法的基本原则也来源于法院的判决。议会虽然可以颁布法律，但如果违背过往判例中的原则也不会被适用。因此，基于这种生态的议会主权具有它的合理性。然而随着英国社会的发展以及议会权力的不断扩张，议会和司法机关的关系趋于紧张，公共权力对公民权利的侵蚀也愈发严重，导致议会主权只能成为一种理想，与以往的制度设计背道而驰［1］。

（二）法治三原则

1.法律至上法律至上其实是一个中世纪就存在的概念，那时候有主张认为统治世界的是法或者上帝的旨意，而戴西这里的法指的是英国的判例法，即实在法。法律至上的第一层含义是对民众而言，“法无禁止即自由”。行为就算实质违法，如果没有经过普通法院的普通程序的审判，依然是不能对其施加处罚的，以此来对抗武断、专横的人治。第二层含义是对行政机关来说，“法无授权不可为”。戴西认为人的基本权利例如生命、自由、财产等权利，行政机关是不能自己主动采取行动加以剥夺和处罚的。只有通过普通法院，按照普通法院的程序判决之后确认某人违法，才有权行动。当然，法院判决受法律的制约也应当是法律至上原则的应有之义，但是由于英国存在的判例法传统，司法机关的判决受到先前判例的制约，法院的自由裁量空间并不大。而行政机关本身就拥有自由裁量权，在法律授权的范围内的行为很容易产生“任意”和“武断”，需要重点提防。2.法律面前人人平等这一原则现在看来具有普遍性，而戴西则将它视作英国法律制度中所独有的特征。主要原因在于，这里的法律仅指英国的普通法。英国的普通法是英国的私法，它是调整平等主体之间法律关系的国内法，而不平等主体之间例如公职人员与普通民众之间的法律关系，按照英国法律的规定，也必须一律使用普通法。甚至公职人员的职务越权行为，也是由作为私法的普通法加以规制。除此之外的士兵和教士犯法，不仅要受到军法和教会法的规制，还要受普通法院的管辖，充分体现了英国法在适用上的平等［2］。这种特征主要来自于同大陆法系国家，尤其是与法国的对比。法国存在行政法院，普通法院是无法对行政违法行为做任何干涉的，但这样带来的结果是公职人员所受处罚较轻或者用钱免于处罚，违背了法律面前人人平等原则。戴西认为法国的行政法院的存在使得公法凌驾于司法之上，破坏了司法的至上性，导致了权利的“任意”与“武断”，从而毁坏了法治［3］。3.司法独立与司法救济戴西十分重视司法在保障公民权利上的作用，他指出“没有救济就没有权利”。而要实现权利的有效救济就必须要保证司法的独立运作，这样的主张与之前的议会主权的思想是否存在冲突？既然权利来自议会，怎么可能又存在独立于议会存在的机构呢？其实，议会主权和司法独立都是在强调“法律主治”，即法治的思想。这两个制度的设计的理论基础都是“个人权利是宪法的渊源”，它们都基于英国当时的历史和社会现实。在英国，不存在成文的宪法原则。戴西指出这些不成文的宪法原则无非是司法判决的结果，而不是它的渊源或者依据。正是人民权利创造了宪法，而不是有宪法才有人民权利。议会主权的意思是议会代表人民行使权利，制定法律。如果从程序上来看，一部废除公民自己权利的法律是可以被通过的。但是进入司法领域，由于与判例相悖，它可能永远都不会被引用，因此不具有实际的影响力。当然这里的前提是司法不受其他机关的干涉，能够以其自身的逻辑运行，因此司法独立必须被确立为英国法治的一项基本原则。

二、詹宁斯对戴西法治思想的批判与发展