平衡论范文10篇

平衡论范文篇1

关键词：平衡论；意义；困境

行政法，作为一种法律规范在世界上已经有数千年的历史。纵观当今世界，无论何种体制的国家，行政法都是各国法律体系中极其重要和基础性的组成部分。早在19世纪70年代的法国，随着分权体制、近代民主法治国的建立以及行政国的出现，行政法随之产生，并不断得到发展。然而，对于从封建时代的泥淖中刚刚走出仅60年的新中国来说，行政法依然年轻。20世纪90年代，北京大学罗豪才教授首次明确提出“现代行政学的基础是平衡论”这一命题。自此，平衡论成为中国行政法学界最引人关注的问题之一。近10年来，平衡论对中国行政法学与法制实践做出了尤为突出的贡献，对平衡论的研究也在众多学者的共同努力下获得了更加深入及长足的发展。当然，与此同时，一个新兴理论的提出，必然会存在一些不足与亟待完善的地方。本文即从这个角度出发，分析平衡论对于当代中国行政法学发展的意义，并仅对其可能存在的困境表达一些个人的想法与观点。

一、平衡论之提出背景

现代行政法学的理论基础是紧紧围绕行政法关系中最本质的关系：行政机关与相对方的权力义务关系而展开的。因此，在分析平衡论提出的意义之前，我们就不能不先谈谈平衡论之前的两个主导基础理论：控权论和管理论。

控权论源于英美国家传统的政府法治理论，主张行政法应是以权利为本位，对行政权力进行控制的法。它从自然权利论和权力制约角度出发，认为由于行政权天然的扩张性，必须通过行政法来制约行政权，防止腐败，以保障公民的权利。同时，它提出了司法审查和行政程序是制约行政权最有效的形式和手段，行政法学应以此为基础来构造其理论体系。当代英国行政法学家威廉•韦德曾对行政法定义如下：“行政法是关于控制政府权力的法，这是该学科的核心。“因此，我们可以很容易看到，在行政机关与相对方之间，控权论更强调了保护行政相对方的权利而对行政权进行制约。在一定时期内，控权论对于保障处于先天劣势的行政相对人的合法权利起到了一定作用，但是，过分强调司法审查和行政程序的作用，忽视行政效率，最终使控权论脱离了具体的行政法实践。

管理论则以权力为本位，主张行政法应是政府管理公民的法。此类定义在大陆法系国家和前苏联占统治地位。如苏维埃学者马诺辛就认为：行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。管理权论将行政法视为管理工具，将“命令—服从”看作行政行为的基本模式。可以看到，管理论关于行政法的定义着眼于加强管理，在行政机关与相对方之间更偏重于行政机关的权力与义务。在特定的时期内，管理论对一国的政权及经济建设起到了不容忽视的积极作用。但是，它对于保障行政相对方的权利的忽视，在民主法治高度发展的今天，必然遭到质疑。

由上文的分析，我们可以比较清晰地看到，不管是控权论还是管理论，都不能够很好地解决行政法学的核心矛盾——行政权与相对方的权利。管理论偏重于前者而控权论则偏重于后者。这就造成了极大的问题：不论是行政主体还是行政相对人，总有一方对法律不满。正是在这样的背景下，平衡论孕育而生。

二、平衡论之于中国行政法学发展的意义

平衡论是在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下建立的。它以马克思主义的矛盾论、两点论为其哲学基础，并以中国传统的儒家文化的“中庸之道”为其文化历史基础。它在一定程度上吸收了管理论和控权论的合理内容，但又绝非上述两者的简单折中，而是二者的辩证统一。

平衡论的“平衡”是指行政法在调整特定社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、对行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。它在协调行政主体之于相对人的行政关系的同时，兼顾相对人之于行政主体的监督关系，同时达到了“控权”与“保权”的目的。概括来说，平衡论以平衡行政机关与相对方之间的权利义务为其理论核心来阐释现代行政法的功能，进而构建合理的行政法学体系。

由此，平衡论的提出，对中国行政法学的发展的重要意义与现实贡献也不足为怪了。首先，相对于“控权论”与“管理论”来说，平衡论不失为一种巨大的进步。它是综合二者之上提出来的，取其精华，避其不足。其次，平衡论开创了我国法律体系中制约机制和激励机制同时协调运作的崭新局面。它所提供的调整行政主体与相对方关系的主张，既起到了制约行政主体违法行政与行政违法的功能，又具有刺激行政主体积极行政与积极实践其权利的功能。通过这两方面的机制互补，从而实现行政法治、市场自主、社会自治三者之间的良性互动。这在行政法学理论中是一种创新。最后，平衡论极大地顺应了当今社会“民主”与“法治”的潮流，给予行政双方以平等的对待，从理论上较好地处理了行政权与相对方的权利之间的矛盾问题。

三、平衡论之困境分析

然而，作为一个仅仅成长了10年的理论，尽管其在这短短10年间不断得到完善、补充与发展，但是，仍然算得上新兴理论的平衡论不可避免地存在着一些困境与不足，表现在以下几个方面：

首先从现实操作层面来说，平衡论可操作性不强。这一点也是平衡论最为突出的不足之处。平衡论反复强调要同时兼顾行政主体与行政相对人的利益，但是，放到现实的操作层面，却会存在很大问题。就当前来说，平衡论仅仅停留在理论的阶段，其对行政机关与行政相对人的权利义务配置符合什么标准、达到什么状态才算是“平衡”缺乏严格的界定。即，它并没有给出明确的“平衡点”。毫无疑问，如果一种理论仅停留在理论阶段，没有可操作性，无法指导实践，那么，这个理论就如英法空想社会主义一般，只是美好的乌托邦式的幻想，没有任何实际意义。因此，平衡论要求得继续的发展，必须发展出其实证基础。从旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”以及“行政权与公民权应怎样平衡”这一实证性问题。

平衡论范文篇2

「关键词」平衡论；行政指导；行政合同；行政救济制度

行政法是维护行政权行使的法，还是控制行政权的法，或者是兼有二者的功能？不同时期的不同国家有着不同的侧重点和表现。抛开行政法制度的细枝末节方面的差异，究其大端，不同的行政法制度之根本差异在于对权利或义务的价值取向的侧重不同。回顾历史，不仅把公民作为行政权力的客体和承担行政义务的主体的“管理法”不适合时代的要求，仅仅关注对行政权的制约而忽视促进行政法职权积极功能发挥的“控权法”也是违背历史发展趋势的。而“平衡论”就适时而出。平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指权利义务的绝对相等或对等，也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种动态的平衡，是目的，更是过程和手段。

英国著名行政法学家韦德教授精辟地指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”透过现代行政法制的背后，若隐若现地存在着平衡论的印记，而在以下几个方面表现得尤为明显。

一、行政立法日益注重行政机关与相对一方的权利义务的平衡

立法是现代法制的起点。没有立法上的平衡，就谈不上执法和司法的平衡。因此，平衡过程一般从立法环节就开始。如今，许多国家的立法机关在总结古代和近代立法成败得失的基础上，开始注重在法律中平衡分配行政机关与相对人一方的权利义务。一方面，法律授予行政机关的权力逐步增大，公民的义务逐步增多；另一方面，法律为行政机关设定的义务也相应增加，且更为细密，公民的权利则进一步扩大，且有严格的保障措施。这种立法内容的变化在很多法律法规中都有体现，比如《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。

行政立法是一项繁杂的工作，不可能事无巨细的对每一行政行为都作出具体详尽的规定，但如果以平衡论为指导，自然有利于之后的行政执法。有这样一则案例：1994年，甲厂打着乙厂的专有标志推销某产品。当地技术监督局以自己有权直接处理产品质量案为由对甲厂资产进行了查封、扣押。甲厂遂以该技术监督局无权处理此案、主体不合法为由提起行政诉讼。此案案情并不复杂，但审理好却并非易事。按照有关法律，技术监督局确实无权处理此案，应当撤销其行政决定。但单纯地撤销会带来恶劣的社会影响，假冒他人商品标志的不法侵害者甲厂不仅得不到及时制裁，而且还可能借此反咬一口，使公共利益及乙厂的权益得不到有效保护。该技术监督局处理此案虽主体不合法，但“打假”行为是应予肯定的。怎么办？只能运用“平衡论”将乙厂追加为有独立请求权的第三人，在撤销行政决定的同时，判决甲厂赔偿乙厂侵权损失。这样一来，一可避免行政行为的无效反复，提高行政效率；二可兼顾公众利益与个体利益；三可直接对违法者甲厂予以制裁，从而从根本上实现社会与法律之公正。

二、在行政执法过程中掺入民主和公正因素

行政执法是行政法制的中心环节。没有有效的执行，再好的立法也会形同空文。同时，行政执法又最容易导致行政机关专横武断，侵犯相对人一方的合法权益。因此，为了平衡行政机关与相对人一方在执法阶段的权利义务，各国普遍重视行政程序，规范行政行为，扩大参与机制，保护公民权益。

现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。行政程序的设立赋予了相对人一方了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位的不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使行政执法尽可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政执法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的双重功能，因此它的完备与否被认为是衡量现代行政法是否完善的一个标志。

三、权力手段的淡化行

政机关代表国家行使权力，因其特殊地位，行政执法很容易沦为“命令—服从”模式。但是，行政权的强制作用并非总是万能的，它会由于行政相对人的某些抵制而降低功效。行政机关也并不总是运用强制手段来实现行政目的，它还可以运用其他一些行政手段来使相对人一方主动参与实现行政目的。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。

行政合同的产生使行政机关与相对人一方的关系由不对等的地位变为近乎对等和相互合作的地位。行政机关通过行政合同来实现行政意志，实现公共目的；行政相对人一方则通过履行行政合同来获取一定的利益，并在一定程度上实现自己的社会价值。行政机关可以根据需要单方面解除合同；相对人一方虽无此特权，也不能对之提出异议，却可以要求行政机关对因解除合同造成的损失给予赔偿或补偿。有法学者认为：“在一些方面，行政合同中相对一方当事人的地位，要比司法合同中当事人的地位更为优越。”行政合同具有的平衡作用由此可见。

行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的。一般来说，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务，这就体现了行政指导的非权力性。

在行政执法过程中，淡化权力意识，注重“人和”因素，往往可使行政执法收到更好的效果。如果调节好了行政机关与相对人一方的关系，平衡二者之间的权利义务，并尽可能将双方置于对等的地位，有效使用行政合同、行政指导等行政手段，就能提高广大公民参与实现行政目的或自觉服从行政意志的意识，调动他们遵守法律的积极性和主动性。

四、行政救济制度的出现更有利于平衡双方当事人关系

行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害而采取的各种手段与措施。常见的行政救济类型有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。由于在行政关系中，双方当事人一般居于不同的法律地位，行政相对人一方通常处于弱势，而行政机关相对而言处于主动优越的管理者地位。行政救济是一种排除不法行政行为侵害，恢复公民、法人和其他组织的合法权益，弥补因行政行为而受到的损害或损失的救济手段。如果公民的权利受到行政机关的非法侵害而又没有获得补救的途径，没有要求独立而公正的司法机关予以裁断的权利，那么，“弱小”的公民权便无法与“强大”的行政权相提并论。由

此可见，权利的补救重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。通过这些行政救济措施，有助于实现行政机关与相对人一方的平衡关系，而且还有保障行政机关依法行使职权和防止相对人一方滥诉的功能。一旦进入行政诉讼阶段，行政机关便不再是处于优越地位的执法机关，而是恒定的被告，并且对其行政行为负举证责任。而原来处于弱势的相对人则变为相对优越的一方，可以主动提起诉讼申请纠正行政违法行为，并要求行政机关赔偿损失。这就平衡了行政机关与行政相对人的关系。而另一方面，行政诉讼通过维护合法的行政行为和要求相对人一方执行合法的行政决定等措施来保障行政机关依法行使行政职权，通过严格规定相对人一方的起诉条件和法院驳回起诉等具体措施来防止相对人一方因滥诉而干扰行政机关。可见，行政诉讼法既有监督又有维护行政机关依法行使职权的双重功能。近年来，我国行政法制和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等基本法律的颁布，充分证明“平衡论”的思想确实贯穿我国行政法制和行政法学的发展进程。

综上所述，现代行政法本质上是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神，是实现行政法最优化状态的一种方法，确立“平衡论”作为贯穿行政法制过程始终的理论基础，具有重大意义。

第一，随着平衡论的深入人心，公民在权益受到侵害时，能够自觉地利用行政法所提供的各种机制来保护自己的合法权益。这种自觉性的提高，是法制社会趋向成熟的标志。

第二，平衡论对行政法实践可产生积极的指导意义。立法时，立法者将更加有意识地在公民权和行政权之间进行平衡，在保证行政目的有效实现的前提下，为公民创设更多的实体权利，设置更多的程序机制，为事前的限制和事后的补救提供依据。行政机关行政时，行政机关及其工作人员将更加主动地考虑相对人的权益，增强行政的民主性，注意完善行政程序，加强自我监督，积极纠错；并主动探索非权力性手段的运用，从而更好地培养为相对人服务的意识。这有利于改善与相对人的关系，在行政时取得相对人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院进行司法审查时，法院将能够更好地理解法律规定，把握好公民权与行政权的平衡，更加灵活地运用合法性审查与合理性审查，适当运用自由裁量权。

第三，平衡论对司法审查具有重要意义。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成损害给予相应补救的法律制度。在具体案件中，各种利益与矛盾往往相互交织、并存。如何兼顾这些冲突，协调好各方面的矛盾与利益是法官们的主要任务，也是把好案件质量关、提高案件处理效果的关键。在司法审查中，法官们若能以“平衡”行政机关与相对方权利义务、行政效率与社会公正的对立统一关系为基点，以对行政行为的合法性审查为准则，则可充分发挥行政法调整行政关系的各种功能。因此说，“平衡论”正好为法官的司法审查提供了理论武器。许多案件中都明显或潜在地存在着不同利益的对峙甚至冲突，行政立法不可能对所有情况都一一以立法形式加以事先规定。要协调好各种不同利益的冲突，维护好社会秩序，必须以“平衡论”为指南。“平衡论”必将对我国的司法审查产生重大影响。

另外，我们还要对“平衡论”有全面、正确的认识。行政法产生和存在是基于调节公民和政府关系的需要。官民的关系古已有之。而行政法只有在民主政治的条件下才能产生和存在。政府由人民产生，人民赋予政府权力，政府管理人民的权力必须与人民赋予政府的权力保持“平衡”。对政府的行政权力必须加以控制，同时又必须加以保障，控制和保障的度就是平衡。同时，对有权力的人不加以控制，其必会滥用权力。为此，必须设立权力制约，行政权要受司法权制约，行政权内部也要相互制约。然而制约不是目的，是为了使权力更正确、更有效地行使。行政法在实现其授权、分权、控权功能的过程中，都必须保持和保障平衡，不能太“过”，又不能“不及”。当然，平衡是动态的、宏观上的，不同时期、不同地方、不同条件下，自然应有重点、有倾斜。

总之，应以“平衡论”为指导，建立兼顾“权利”与“义务”的行政法体系。同时，应对“平衡论”有全面、正确的认识。只有这样，中国行政法的发展才能适应现代化发展的潮流，在保障社会公平和效率两个方面发挥应有的功能与作用。

参考文献：

[1]张正钊，韩大元。比较行政法[M]。

[2]罗豪才。现代行政法的平衡理论[M]。

平衡论范文篇3

关键词：法官释明权程序控制司法中立

在民事诉讼过程中，把握程序控制与司法中立的平衡是在确保司法公正的前提下维护当事人合法权益和提高民事诉讼效率的必要条件。当前，作为法院职权行为的法官释明权制度，在大陆法系国家正在逐步完善或重新引起重视，英美法系主要国家也引入了这项制度。我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，使健全和完善法官释明权制度成为当务之急，其中把握程序控制与司法中立的平衡又是立法思路和司法实践的核心。

一、两大法系国家的法官释明权及其法律属性

释明权又称为释明权、阐释权，源于德语“Aufklarungsreckt”。释明权是法官专有的一项职权，是指在民事诉讼当事人的主张或陈述的意见不明确、不充分、不恰当、或提供的证据不够充分而误认为自己证据足够充分时，由法官行使的对当事人进行发问、提醒或启发，引导当事人澄清问题、补充完整、排除与法律意义上的争议无关的事实或证据的职权。法官释明权的基础是法院专有的对民事诉讼的程序控制和指挥职权，价值在于保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率。法官释明权与大陆法系国家的职权主义模式紧密联系，最早出现于德国的民事诉讼法；近几年英美法系主要国家也引入了法官释明制度。尽管各国法官释明制度的价值取向不同，但均与法官必须在恪守司法中立原则的前提下，严格掌握诉讼程序指挥控制权的适度性密切联系。

法官释明权是大陆法系国家民事诉讼的用语。在19世纪的德国，理论界普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，在交给法院裁判后也具有公共事务的性质，法官有责任保证当事人主导原则的充分发挥，以推动程序展开.当今德国的民事诉讼法（即1999年修改后）第139条第1项规定了法官的释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。法国民事诉讼法第442条还规定了法官阐明的内容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权.我国民事诉讼制度也规定了法官释明权规则。最高人民法院2001年12月颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，第3条是法官对当事人举证的阐明，第8条第2款是法院对当事人自认的阐明，第35条是法院对当事人变更诉讼请求的阐明。这部司法解释虽未提出法官释明权概念，但初步构建了法官释明的基本诉讼制度。民事诉讼法也有相关规定，如法院告知当事人另行起诉的条款等。

法官行使释明权是为了保证当事人诉讼地位平等和提高司法效率，依职权所采取的一项程序管理和控制措施。在大陆法系国家的民事诉讼活动中，法官扮演的是“指挥官”角色，具有对诉讼程序的一定控制权力，处于积极主动的地位。法官释明权制度体现了这种诉讼模式的特点，即法官在一定程度上可以干预当事人享有的诉讼权利义务。尤其在市场经济不是很发达的国家，在不推行律师强行制的条件下，当事人往往是自己在法庭上维护权利，这就产生了当事人之间诉讼能力差异和当事人与法官之间信息不对称的问题。当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥，进而决定诉讼的胜败。当事人可能会将自己了解的案情及与之相关的前因后果和盘托出并提供相应资料，而法院所审查的只是具有法律意义上并且与本案相关的事实与证据，两者之间可能发生错位。因而由于法官与当事人之间法律背景的悬殊，使得法官释明权的存在有一定必要。为避免当事人因弱势地位而不利于维权和出于提高诉讼效率的目的，法律赋予法官一定的释明权，以促使当事人朝着有利于自己的方向陈述事实和提供证据，减少不必要的“滥诉”。这就是法官释明权产生的原因。可见，大陆法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于维护当事人之间诉讼权利的平等性。

英美法系主要国家也引进了法官释明权制度。在采取当事人主义、法官必须严格被动地恪守司法中立原则的英美法系国家，原本是不应当出现法官干预当事人诉讼现象的。但长期的审判实践使英美法系国家的法官和学者都认识到，绝对的、不掺任何干预的当事人主义会带来“诉讼冗长和浪费司法资源”、“过分注重形式而忽略实体正义”等问题。由于诉讼程序的不断改革，英美法系主要国家受大陆法系的影响，在诉讼过程中强化了法官的程序管理和控制职能。这些国家的法官释明权主要体现在审前程序。如美国《联邦民事诉讼法规则》第16条第3款规定：在审前会议中，法院可以采取相应的行为商议下列问题：（1）争点的明确和简化，包括无根据的请求或答辩的排除；（2）补正诉答书状的必要性与妥当性等，即在审前程序中，法官可以通过一定的行为控制程序。在英美法系国家，法官释明权是当事人主义的一种例外，也可以说是对其的恰当补充，目的在于减少当事人辩论主义之弊端，发挥法官主持审判之作用。可见，英美法系国家法官释明权制度的价值取向侧重于提高司法效率。

围绕法官释明权的法律性质，理论界和司法实务界存在诸多观点：一是权利论。在德国早期，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语，现在也有学者认为释明权是法官的诉讼指挥权.二是义务论。有学者认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法官释明权使用了“应当”一词，即法官“必须”为说明和告知行为。因而从实质意义上说，释明是法官的义务.三是权利兼义务论。这是目前最广泛的观点。大多数学者都赞成释明既是法官的权利，又是法官的义务。即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务。四是转化论。日本学者谷口安平认为，法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法（违反辩论原则）。五是权力兼权利、义务论。有学者认为，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务，法官不能也无权随意放弃，违反职责或不作为都可能导致上诉时的审查和校正.当今大多数国家的立法都逐渐偏重法官义务，强调法官应当为适度的释明行为，以保护当事人诉讼利益和提高司法效率。

笔者赞同第三种观点，即释明权即是法官的权利又是法官的义务，但准确来说，应当是法官的职权。因为权利一般具有私权性质，而法官释明权属于国家司法公权且由国家法律赋予，它与国家行政职权类似。法官自己是没有权力放弃、变更和处分释明权的，否则就是失职或渎职且应当承担发回重审、再审改判、错案追究等相应的法律后果。从不同角度分析，法官释明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行释明、或就争议焦点进行举证等问题释明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行释明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行释明；再审阶段要求围绕申诉请求、新证据的提出等问题进行释明。释明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；释明内容包括对当事人举证的释明、对法律概念的释明、对当事人诉讼请求的释明、对当事人诉讼行为的释明、除去不当行为的释明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。可见，释明权是法官代表国家行使的对诉讼程序的指挥和控制权，它即是代表国家行使的审判权，也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务。与国家利益密切联系的是提高司法效率，与当事人利益密切联系的是促进诉讼权利平等，两种利益平衡所体现的是司法活动的社会效益，为法官从事审判活动的一项法定职责。

二、现行民事诉讼结构下法官释明权的适度行使

法官释明权制度与保持法官审判活动的中立地位密切联系。司法中立是现代司法理念的重要内容，保持司法中立是实现司法公正的必要条件。法官释明制度的价值在于维护当事人诉讼地位的平等和提高司法效率，为在当前社会文化和社会经济条件下有效实行程序控制和指挥、以保证诉讼活动高效顺利进行之必需，但法官过度或滥用释明权将扭曲司法中立，进而危害司法公正。因此，必须严格把握程序控制与司法中立的平衡度。

我国近十年的民事审判方式改革在一定程度上校正了以往的超职权主义做法。如果对当前的民事诉讼结构中当事人与法官之间的相对关系作出评估的话，它是在整体上属于职权主义色彩的、但已具有了当事人主义的若干特性的结构式样.按照市场经济条件下民事诉讼的观念和基本原理，审判方式改革正朝着适当弱化法官职权、理顺法官与当事人的关系、在二者之间构筑具有分权制约的诉讼机制和程序结构的目标迈进.然而，在削弱法官职权和强化当事人权利的过程中，理论与实践面临的问题仍然十分突出：（1）当事人诉讼行为的盲目性。在司法实践中，大量的民事案件都是由当事人自己出庭起诉、应诉和举证的。当事人法律知识相对欠缺，往往以自己认为的事实和证据进行告诉和答辩，在法庭上不能围绕争议焦点开展辩论，造成诉讼拖延和司法资源的浪费，直接影响司法效率。（2）当事人实现权利的依赖性。尤其在一些边远地区和贫困地区，许多人文化水平低，这些弱势诉讼群体不知如何维护自身合法享有的诉讼权利，不知道也很难理解法律规定。同时，我国经济发展水平所决定的律师数量较少、当事人聘请律师的经济能力相对较低的社会现状，使我国在相当长一段时间内不能实现律师强制制。当事人只能依赖法官的适度干预才能实现自己程序意义上的平等诉讼权利。（3）当事人诉讼能力的失衡性。从某种角度上来讲，当事人的经济实力直接制约着其诉讼能力。在许多情形下，当事人的诉讼地位实质上从一开始就不平等，尤其是个人与单位之间的诉讼。无力聘请律师的个人一方一般处于弱势地位，而单位一般由法律顾问诉讼和参加开庭，双方的法律知识水平和诉讼能力悬殊。若法官完全放任当事人自由举证、质证和辩论，弱势一方胜诉的可能性极小，使双方当事人处于事实上的诉讼不平等地位。

可见，在我国社会文化和经济背景仍不具备完全实行当事人主义模式的条件下，现行司法体制中的当事人仍然要在相当程度上依赖法官和执法者。如果法官完全放开对诉讼程序的控制和干预，那么当事人将无所适从，盲目诉讼和对判决的疑惑只会导致当事人上诉、上访案件的增多和公民对人民法院的不信任，造成诉讼重复和不公。因此，规范法官释明权的适度行使，把法官的更多工作职权引向诉讼指挥上来是改革的应有之意，以法官释明权对诉讼程序的控制和对当事人诉讼行为的干预也就成为必需。

同时，法官释明制度直接引导司法效率的良性提升。经济学对效率的经典定义是指“这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受损.”司法效率以诉讼经济为价值取向，充分体现诉讼程序的及时性和终结性。程序控制除了具有保证当事人的诉讼权利趋于平等状态的功能以外，它还可以“防止程序被不合理地持续或过分急速，进而使相关利益长期处于不确定状态或无法达到理性要求.”法官可以通过对实体上某些问题的依法阐释，使当事人明白自己的何种权益受到侵犯、需要提出什么诉讼请求、举出何种证据才能证明等，从而避免当事人漫无边际地纠缠是非，有效节约人力、物力和时间，减少司法资源的浪费。北京市一中院规范法官适度行使释明权就取得了明显效果。当事人说：“我不懂法律知识，法官在办案过程中主动给我讲解法律规定……，我心服口服，关键是这场官司我打得清楚明白。”自建立法官释明制度后，该院民事案件的撤诉率和调解率不断上升，大大提高了司法效率.也使司法效率与当事人平等诉讼等综合因素产生了源于程序的适度控制并表现为整体大于部分之和功能的社会效益。

但是，法官释明权并不能无限制地滥用，过度行使的法官释明权将扭曲其在审判活动中的中立性。司法中立是司法公正的关键要素之一，司法中立具体体现为法官中立。其目的是为了保证双方当事人诉讼地位平等，实现司法公正；其实质是要求法官以公平之心对待诉讼案件，即从事审判活动的法官必须是与各方当事人都无牵连关系的第三人且法官在对当事人之间必须保持超然的态度；其内容体现为回避制度，即法官不能私自会见当事人、不得对当事人发表案件的看法、不得向当事人透露司法秘密、不得接受当事人及其委托人的请客送礼等等。在指挥、控制诉讼程序过程中，如果法官对某一方当事人的指导实施过度的释明，可能会有意或无意地倾向于一方当事人，造成帮助或偏袒一方当事人的现象，从而影响司法者的中立形象。如果法官是无意的，可能使另一方当事人觉得不公正；如果法官是有意的，就涉及到他的廉洁问题了。因此，法官释明权的适用不能超过必要的限度，超过即构成违法。

因此，健全完善法官释明权制度的关键在于实现程序控制与司法中立的平衡。程序控制的最终目的侧重于提高司法效率，司法中立的最终目的是实现司法公正。公正与效率都是法律追求的价值目标，且两者是对立统一体，不可偏废。片面追求效率会丧失司法意义，片面追求公正不符合社会现实，只有兼顾公正和效率才是最佳的选择，其中公正又占有更重要地位。法官释明权的本质在于程序控制，以促进当事人之间的诉讼地位趋于平等。具体来说：一是法官要使当事人明确自己的诉讼请求并恰当地提供证据，保证当事人对诉讼过程的参与权利不会因法律知识的欠缺而丧失；二是使双方当事人围绕案件争议焦点举证、质证和辩论，使庭审具有法律意义且节约诉讼时间。同时，适当的法官释明有助于实现实质意义上的公正，而过度的法官释明不仅违反程序意义上的司法中立原则，也违反实体意义上的公正原则。因此，法官必须保持中立的态度，禁止过度行使释明权。释明权的适用必须在程序控制和司法中立之间寻找一个恰当的平衡点，使释明权既达到程序控制的目的，又实现司法中立的目标即司法公正。

可见，法官释明权的适度性是保证程序控制与司法中立平衡的核心问题。笔者认为，应当把握程序控制与司法中立的平衡点，也即对法官释明权“适度行使”的标准应当定位于“保持当事人的平等诉讼地位”。建立法官释明权制度的根本目的是促使双方当事人在处于事实上平等地位的基础上展开诉讼，那么程序控制与司法中立平衡的基本限度标准就是“保证当事人的平等诉讼地位”。因为“保证当事人的平等诉讼地位”符合法官释明权制度的立法精神，也符合司法中立的内涵，与司法中立原则保持了内在统一。因此，在“保证当事人的平等诉讼地位”目标下，对法官适度释明的具体要求：一是并非对所有民事诉讼案件都必须由法官行使释明权，而是只有在当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时，法官才可通过行使释明权进行调整。二是即使出于提高诉讼效率的目的而必须行使释明权，法官也应当时刻注重自己的言行举止且恪守中立准则，不能通过释明权使一方胜诉几率偏高，也不能强行推动诉讼程序快速进行。三是法官释明权的适用对双方当事人来说是平等的，不得对应当适用释明权的当事人而怠于适用，也不得对不应适用释明权的当事人而积极适用。

三、对健全完善我国法官释明权制度的构想和建议

我国应当继续义无反顾地朝着建立具有当事人主义的诉讼模式的现代市场经济条件下的民事诉讼的方向深化改革，理顺当事人和法官之间的分权和制约关系，建立起当事人双方在法庭上以陈述的方法来确定争执的事实、以明确当事人证明的对象和法官认定事实范围、由当事人决定和左右诉讼后果的诉讼机理.法官释明权制度的价值在于实现程序控制与司法中立的平衡，依法保护当事人的诉讼权利和提高司法效率。从这个意义上说，法官释明权与司法中立在实质上是统一的，为在我国目前社会文化和经济条件下健全完善民事诉讼制度所必需。对于享有相当自由裁量权的法官而言，释明权的正确适用不仅要靠其本人的良心、道德和专业素质，而且应当从立法和司法解释上进行规范。笔者认为，为实现程序控制与司法中立之平衡，进而达到提高司法效率和保护当事人诉讼权利的目的，对法官释明权制度应当从三个方面进行规范和完善：

（一）行使释明权应当遵守的原则：一是保持当事人诉讼地位平等的原则。法官必须在保持当事人诉讼地位平等的基础上行使释明权。法官对当事人诉讼请求和举证的阐明都是为使当事人更好地参与诉讼和行使诉讼权利，对双方当事人都可以适用。二是尊重当事人处分权利原则。法官释明权的适用只是程序控制的需要，并不是通过干预诉讼而影响当事人的实体权利。在阐明有关事项后，只能由当事人在了解相关法律的基础上作出自己的判断和决定，当事人拥有充分、完全的对自己实体和诉讼权利的处分自由。三是释明法定原则。法官行使释明权应有法律依据，行使释明权的阶段、范围、方式都必须遵循相关的法律规定。将法官释明的权利义务及其行为规则纳入法律或司法解释的规范中来。四是司法效率原则。法官行使释明权也是为了避免当事人拖延诉讼，将法庭辩论定位于法律意义上的对争议焦点的辩论。

平衡论范文篇4

论文关键词：合同附随义务诚实信用合同义务法律责任

1附随义务的概念及有关理论学说

附随义务是诚实信用原则的具体化和客观化，充分体现了诚实信用原则的利益衡量功能。关于附随义务的概念有多种观点。大陆法系国家在制定法中没有附随义务的明确称谓，法学界亦无统一概念称谓。德国学界对附随义务的概念名称为“从属性义务”。而英美法系国家则通过大量判例，确定在合同中除约定义务外尚有各种形态的诚信义务，如告知义务、劝告义务、保护义务，忠实义务、提供情报义务等，也未对这一类义务有统一的称谓。我国台湾地区法法学界有称之为附从义务，有称之为附随义务。王泽鉴先生认为，称为附随义务较能表现这类义务的特征，大陆学界显然接受了这一观点，一致称为附随义务。可见，附随义务在称谓上不一，其概念内涵也是观点纷呈。

此观点说明了附随义务的非约定性和非法定性特征。王泽鉴先生认为，附随义务是指法律无明确规定当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。此观点在说明附随义务特征的同时，还说明了附随义务为利益衡量的结果。王利明先生认为，附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此称为附随义务。

此观点着重说明附随义务与诚实信用原则的关系问题，但未指明附随义务的特征与我国《合同法》第6O条第2款的规定相一致。在我国法学界还存在附随义务概念的广义说和狭义说之分。有学者认为，附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，在合同成立前以及合同终止后，都会发生附随义务。我国台湾地区的学者在构建附随义务理论时将先合同义务、后合同义务与合同履行中的照顾、保护、协作等义务，统称为“附随义务”。与之不同的观点则认为，附随义务是指在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。

2合同附随义务的发展渊源及其价值论基础

2．1发展渊源

罗马法时期，合意契约作为罗马市民和外邦人的交易形式，是典型的诚信契约。随着商业的发展，罗马人不可避免地要与外邦人打交道，而市民法上的交易形式不能为外邦人使用，即使能使用，也是极不方便的。为此，外事裁判官不得不接受把市民法上的复杂交易形式简单化的商业实践，承认以单纯合意缔结的合同。当发生纠纷时，合意契约不像要式契约那样极为容易确定权利义务，于是外事裁判官在程式中加入“依诚信应该”字样，据此在当事人之间课加合理的不确定义务。

随着时间的流逝，万民法上的交易进入了市民法。内事裁判官吸收了“依诚信应该”的程式，它逐渐发展为市民法上的诚信诉讼。

进入20世纪以后，一些主要资本主义国家进入垄断时期，社会贫富分化，格式合同普及，契约自由逐渐成为强者凌驾弱者的幌子，这时的它给予人们的只是形式上的自由，而其无限制的发展带来的却是结果上的极不公平。于是各国纷纷开始限制和修正契约自由原则，从强调形式上的自由转向追求实质上的公平、正义，由此诚实信用原则作为契约自由的“正义”尺度得到了普遍适用，附随义务于是伴随着契约自由原则的衰落和诚实信用原则的兴起而产生了，其功能在于使当事人的权益获得完美的实现，以体现法律公平、正义之终极目的。

2．2附随义务的价值论基础——诚实信用原则

诚实信用原则体现着源于自然法的公平、正义思想，要求从事交易的人恪守信用，互不欺诈，在追求自己利益的同时，也要保护交易相对方的利益。诚实信用原则的内容并不确定，随着特定案件而具体化，其目的在于平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益，是道德价值在法律上的体现。诚实信用最初是社会为维护交换的和平与稳定，要求每一个从事交易的人都应遵守诚实善良、恪守信用的普遍道德。19世纪末2o世纪初，大陆法系民法已经意识到了法官的自由裁量权对于弥补上述差距有重大意义，于是在法典中引入诚实信用原则这一一般性条款。《德国民法典》首次确立了诚实信用原则在债法中的地位。诚实信用原则地位的确立带来了大陆法系立法权与司法权的一次重新分配，法官依据诚实信用原则进行了大量的判例活动。“附随义务”也正是基于诚信原则在法官的判例中产生的。

我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这表明在我国，诚实信用已经成为合同法的一项基本原则。诚实信用原则是对当事人双方行使权利和履行义务所提出来的要求，它不仅规范合同履行过程中的义务，而且要求当事人承担先合同义务和后合同义务。《合同法》第42、43、60、92条规定了当事人在合同发展的各个阶段中依据诚实信用原则应承担的义务，包括先合同义务、合同履行过程中的附随义务和后合同义务。

3违反合同附随义务的法律责任

附随义务产生于合同发展的不同阶段，违反不同阶段的附随义务所产生的法律责任性质不能一概而论，须依据合同发展的不同阶段分别定性。

3．1缔约过失责任

我国《合同法》第42条对缔约过失责任作了明确规定。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方故意或过失违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损害，依法应承担的民事责任。缔约过失责任一般存在于合同不成立、合同无效或被撤销时，但在合同有效的场合也同样可能存在缔约过失责任。将缔约过失责任既非侵权责任又非违约责任的一种新型民事责任。缔约过失是合同缔约过程中，一方当事人对特定关系的对方当事人信赖利益的侵害，当事人为了订立合同而形成了一种非侵权法上的接触和信赖关系，因此在行为标准、归责原则、举证责任、时效期问等方面均不能适用侵权法的一套法律规则。缔约过失责任不以有效合同存在为前提，且适用过错责任归责原则，它是合同责任的一个分支。缔约过失责任发生在合同缔结阶段，当事人之间必须已经为缔约实施了具有法律意义的行为，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。

3．2违约责任

违约责任是指当事人违反有效合同中的合同义务所应承担的法律责任。附随义务既可以因法律规定或当事人约定而存在，也可以基于诚实信用原则和交易习惯产生，无论其来源如何，均不影响其作为合同义务的属性，对其违反将产生违约责任。在合同履行过程中，违反附随义务还可能产生加害给付。加害给付作为一种特殊的违约形态，表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行，而且此种履行造成了债权人固有利益的损失。加害给付是一种同时侵害债权人履行利益和固有利益的不法行为。合同法上的加害给付，必须以合同关系的有效存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。加害给付是将侵权法保护的固有利益合同化，是侵权法向合同法的位移，加害给付将导致合同责任和侵权责任的竞合。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

3．3后合同责任

合同履行完毕后，当事人间的信任关系并不立即消灭，作为合同信任关系的延伸，当事人间仍存在后合同义务，如保密义务。但是对于违反后合同义务产生的法律责任性质，理论界尚未形成通说。笔者认为，违反后合同义务产生后合同责任。后合同责任与缔约过失责任一样，属于合同责任的范畴，既非违约责任又非侵权责任。违反后合同义务不属于违约责任，因为合同的权利义务关系已经结束，违约无从谈起；若将其纳入侵权责任，显然双方当事人之间的注意、保密、协助等附随义务不同于发生在两个毫无关联的主体之间的属于侵权领域的一般义务。因此原合同当事人仍需承担特定义务，这种义务来源于诚信原则，违反了此义务便要承担后合同责任。

平衡论范文篇5

关键词：网络广告创意想法互动性

互联网在十年间从“西洋镜”变为“生活必需品”。2005年，中国网民突破亿人大关。对中国网络广告来说，“上亿网民”是一个里程碑，2006—2007年它以我们难以预估的速度在继续增长。据中国互联网信息中心CNNIC的《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2007年12月31日，中国网民总人数达到2.1亿人，仅以500万人之差次于美国，居世界第二，预计在今年年初就会成为全球网民规模最大的国家。中国网民的持续增长带动了网络广告的发展。

一、网络广告创意想法

众多数据及事实似乎都表明：中国网络广告营销在2002年后一路风生水起，前景看好。

但这里笔者想谈的是网络广告的创意，主要是指创意想法。谈到网络广告的创意，首先笔者偏向将创意执行和创意想法两件事分开：在执行的技巧上，笔者认为国内网络广告的水平还不错。但在“创意想法”这一节点上，悲观，还是乐观，这是个问题。我们难以凭偶尔一两次在国际某大赛中的获奖而作出结论。

中国网络广告的设计形式和创意水平不高，点击率低。这主要是在提及网络媒体的状况，但在网络创意想法方面的表现也是同样的。大多数广告主都“被告之”他们应该将一部分市场预算投入到网络广告上：广告主支付几十、上百万的人民币向那些门户网站（比如新浪）购买媒体空间，然后交给他们一幅平面广告——有时甚至是仅仅把平面广告进行了扫描，以此填充购买的媒体空间。而在一些网站公司，其创意部的工作人员并没有经过广告专业知识的培训，甚至不具备专职文案。重复别人已做过的事情，不能敏锐地监察到竞争对手的新近动作，不能及时捕捉最新Web广告动态。

广告人做的就是创意想法，没有想法的广告，不管线上线下，都是垃圾。事实上，除了媒体选择，传统广告和网络广告的创意想法其实并没有什么不同。二者的目的都在于制作出色的创意从而吸引消费者的注意力并鼓励其进行点击。通常，线下广告的“点子”被用于线上广告；反之亦然。而随着科技的发展和普及，线下广告可做到的，网络广告都能做到，并且还能做到很多线上广告所无法企及的。可见这是一个展示创意想法的大舞台。网络广告可以做到传统广告所无法做到的事情。对于任何创意人而言，都是展示想法的好机遇。尽管越来越多的网络广告扮演着创建品牌的角色，尤其是通过网络广告可以直接进行品牌体验，这是其他任何媒介方式都无法企及的。在中国，像耐克（Nike）、奥迪（Audi）这些实力强大的品牌已经开始意识到这一点。传统的汽车制造商就是网络创意的推动者，在国外这一点尤为突出。于中国而言，笔者认为奥迪在这方面是最超前的。

网络广告策划中极具魅力、体现水平的部分就是创意。一是内容、形式、视觉表现、广告诉求的创意；二是技术上的创意。网络广告的创意因素主要来自互联网本身，互联网是一个超媒介，它融合了其他媒介的特点。互联网因为不同的传播目的、传播对象，可以承载不同的广告创意，同时互联网是电脑科技和网络科技的结合，注定这个媒介的高科技特性，也带来了更加多变的表现方法，为网络广告创意提供了更多的创意方向。

二、互动性是网络广告创意成功的关键

网络广告的创意要强调互联网本身的媒介特性。即交互性和实时互动性。人类是地球上最具互动性的动物。只要醒着，我们的生活就是一连串与周围的人和世界进行互动的过程。我们用视觉的、听觉的、嗅觉的、触觉的等各种方式面对我们周遭的一切，接受不同的信息，然后经过消化，再反馈出去。简单点，就是双向的沟通，唱独角戏是件很尴尬和恼火的事。就像互动性会使交谈的双方或多方都能表达自己的兴趣，并且能对共同关心的话题进行沟通。

internet作为一种媒体，是最具有这种相似的互动性的。电视、报纸、杂志等媒体大多数时候是单向传播讯息，我们在看的过程中只能选择接受或者拒绝接受，就好像听报告。而internet不单单是一个传播者，人们在接受讯息的同时还能对这些讯息做出反馈，甚至以个体的形式传播自己的讯息，这一点现在变得越来越重要。而网络广告最为独特之处就在于其互动性。利克里德尔在其《人——机共生》一书中大胆预言:“人通过机器的交流将变得比人与人、面对面的交流更加有效”，无疑预见了互联网的互动性在沟通中的巨大潜力。互动性表现在网络广告上对受众群体来说往往是一种乐趣。它传达的是一种体验，并因其技术的不断更新而及时进行自身的革新。在传统媒介可以借助短信互动前，最多也只能用电话和书信来互动，而传统媒介并不具备通信特性，网络广告的互动却是实时、多次和持续的互动。它使交互可以借助图形、声音，可以超越交互双方的知识范围。以实现人性化双向互动交流，能直接和广告受众进行互动。这种新型置入式行销，使消费者不但可以浏览产品信息，还可以将产品把玩在手指之间，这也是网络广告具有魅力的地方。“交互式”网络广告的出现，使消费者拥有比面对传统媒体更大的自由。他们可根据自己的个性特点，根据自己的喜好，选择是否接收，接收哪些广告信息，这大大缩短了消费者的消费活动时间，达到了从单一告知性广告转变成互动性产品的比较。一旦消费者做出选择点击广告条，其心理上已经首先认同，在随后的广告双向交流中，广告信息可以毫无阻碍地进入到消费者的心中，实现对消费者100%的劝导。互联网使人们可以更加有效地进行沟通和交流。充分发挥互联网的通讯优势(双向互动)、利用电脑终端的丰富表现形式是对广告创意的巨大挑战。这也给了创意人很大的空间将创意生动化。因此，最出色的互动广告创意人才应该站在发展的最前沿，并拥有扎实的广告创作技巧和专业知识。

好的网络广告不仅收获的是一个用户的体验，更是唤起该用户发动身边好友去共同感受。只要受众对该广告感兴趣，仅需轻按鼠标就能进一步了解更多、更为详细、生动的信息。最能够体现网络传播交互性的是电子商务网站，这类网站对商品分类详细，层次清楚，可以直接在网上进行交易。受众在信息获取方面有了更多自主权的同时，媒介交互功能也大大增强。既是“反馈”的渠道，又是“评说”的平台。这正是交互性网络广告的比较优势。网民在浏览网络广告的时候，不仅可以快乐地欣赏，同时还可以积极地参与。网络广告使广告主、网民、目标顾客以及者之间都有很好的沟通和交流，这是网络广告最大的优点，而其他媒体的广告却很局限。

如某网站上的“天降好酒”游戏广告就是一个经典的互动广告的好例子。从游戏层面来说，这个广告算不上刺激、好玩，但关键在于它通过设计与创意实现了附加功能与广告内容的完美结合。该广告是这样的，进入游戏，用鼠标控制“爱喝酒的老头”去接天上掉下的各色酒瓶，绿、白、蓝、黄等。各色酒瓶代表着不同分值，其中以黄瓶分值最高。其实黄色正是该产品的外包装，这正是在无意识地强化访客对水井坊外包装的认知。更精彩的是，在接酒瓶的过程中，为了控制游戏时间，各种关于该产品的选择题，如“该产品的包装共有几项专利、该产品有哪几种度数”等会作为“关卡”出现，答对增时、答错减时，这些平时并不惹人喜欢的“问答题”一下变成了游戏中惊险、刺激的“亮点”，访客们不仅争相点击，还会主动记忆。这样的广告效果让我们不得不佩服创意者的智慧。

企业、销售、制作全面沟通，使广告创意、制作水平和企业目的达到一致。比如，曾经在首页上放置过一则某品牌的广告，打破了常规的呆板做法，不是单调地说明产品情况，而是通过别致的FLASH和人物形象体现其产品的亲和力，它的点击率大大超出了以往的百分点。

在互动广告逐渐活跃的今天，如何做到在尊重受众心理的前提下，保证广告导向与受众导向的一致性，做到在尊重受众的前提下追求利益的最大化，如何通过广告的设计、创意，让受众在自发的心理驱动下去参与广告过程以及如何把互动广告的附加功能转化为广告的直接功能与目的，是摆在互动广告创意、设计人员面前的重要课题，也是互动广告成功与否的关键。

某品牌手机有一个ETV广告，它的导航界面是设置在搜狐网站首页上的一个巨幅FLASH广告，这个广告本身不会打搅访客，但如果你晃动鼠标发现这个界面有游戏的功能：点击画面上形态各异的蝴蝶，音乐便会响起，蝴蝶也会朝着不同的方向飞舞。点击这个广告后，屏幕上出现一个网络电视窗口和该手机的主页，网络电视对话框提示是否播放，点击“是”，便能欣赏其电视广告片了。播放完毕后，屏幕上出现“意见反馈”“转发朋友”等按钮，提示访客可以向其网站提交评价，或转发到朋友的电子邮箱里。在其主页里还可以自由点击它所设置的不同栏目，甚至可以提交自己所设计的广告语等等。

这个ETV广告首先做到了通过动听的音乐、精美的画面以及游戏的功能从心理上对注意它的受众进行奖赏和补偿，让每一个看到广告的人都在自发的心理驱动下去点击广告，并进一步点击；其次，由于是互动，受众不再是受众，点击、发表评论以及“设计广告语”等行动，已经使受众参与到广告展示的过程中，成为了广告的一部分。这在心理学上被称为“角色扮演”，互动广告通过互动让受众真实介入广告事件，从而实现了沉溺、全情投入的目的，沉溺与全情投入会高度影响信息的处理过程，使记忆内容深刻牢固，广告效果不言而喻。

由于我们一再强调网络广告的交互性和实时互动，因此，笔者认为互动性应当成为评估网络广告的主要标准之一。甚至这样的表述也应当可以接受：如果网络广告失去了互动，就没有必要在互联网上投放，最多也只能成为其他媒介传播的一个补充。所以，未来的网络广告创意应当更加充分地发挥互联网的媒介特性，更好地提供同目标对象的交互机会，并通过交互更好地传播信息。当然，对于热衷技术应用的广告创意人来说，互联网的高科技特性也为网络广告的创意提供了更为广阔的开发前景。

事实上，互动性是internet之所以如此丰富和精彩的最重要原因。英国现在已经出现了互动TV频道，笔者并不了解它所谓互动的方式，但是可以肯定的是这是现代媒体所发展的趋势。这里所说的“互动性”不是仅仅指这种简单的互动性，而是要能通过参与者的加入，影响到作品的呈现过程以及最终的呈现方式，从而最终实现自由的联结性和转变性。

当然网络广告创意仅仅有互动性还不够，还必须更单纯、直接，而且吸引眼球。创意不新鲜，用户不爱点。网民的阅读习惯，是非常跳跃而且没有耐性的，网络广告稍微无聊一点，就会被鼠标消灭掉。

三、网络广告的局限性

事物是对立统一的。网络广告也同样有诸多限制，比如：制作门槛低、成本便宜，以及频宽本身的技术限制（文件大小、所占空间、网络转换速度）等。这也是现今网络广告的最大限制。我们的网络技术还没有发展到“随心所欲”的地步，看看本地的获奖作品展，就可以明了中国网络广告当前的水平与欧美国家还有一定的距离。

当然这并不是创意不进步的借口。创意人应该在创意和现实之间找到平衡点。现在中国网络广告的发展在很大程度上只能依照广告主的要求。只有当他们开始渴望练达的策略和杰出的创意时，这种情形才会改变。要达到这一点，广告主需要认识优秀的网络广告是如何产生的，并珍视它们。但是在所有这一切出现之前，创意人应关注创意，以保持高水准。

平衡论范文篇6

关键词：间接征收；投资自由化；外资管制措施

20世纪80年代以来，国际投资规则就呈现出自由化发展的态势。一方面，各资本输入国尤其是一些发展中国家为吸引外资纷纷修改其国内外资法，取消对外资准入的限制，提高外资保护标准；另一方面，以美式BITs为代表的自由化程度极高的双边投资条约开始大行其道，其内容陆续为其他国家间的双边投资条约、区域性多边投资条约所效仿。一些发展中国家为了解决债务危机或出于吸引外资的需要，在BITs中对发达国家的高标准要求相继作了让步或妥协，有的却在实践中“不慎放权，如潮官司”。而发达国家之间的投资条约实践表明，这些自由化内容的投资条约也有贬损国家主权的嫌疑，如在NAFTA体制下，投资争端中有大约60％是由美国投资者对加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府对美国政府提起的，某些案例还引起了这些国家各界广泛的关注。自由化的投资条约无疑是对东道国外资管辖权的一种限制，因此东道国必须审慎设计一些针对性、防御性的条款，在投资条约自由化和国家主权之间保持平衡。

一、自由化国际投资条约与东道国外资管辖措施的冲突

根据最近国际投资条约的实践及相关案例，笔者认为，对投资条约某些条款的解释存有歧义、某些重要概念范围日益宽泛、投资争端国际仲裁的条件逐步降低等都是引发东道国主权危机的直接原因，具体表现如下：

（一）关于间接征收的认定

关于征收的范围，发达国家认为征收包括直接征收和间接征收，由于国际投资条约一般都没有对间接征收作出概念界定，而只进行描述性界定，即“间接征收是具有相当于直接征收的效果的措施”，[1]导致在认定间接征收上存在不确定性。20世纪90年代有关征收的文件和实践表明，发达国家在不断扩大征收的外延，例如，OECD多边投资协议（MAI）的谈判史上曾经有过一个工作报告，报告将与征收具有同等效果的措施解释为：没收、充公、干涉、临时接受、使用和处分投资的方式、干扰、政府管理（即使这些措施并没有影响到投资的所有权）、强制销售等等，虽然MAI谈判最终流产，但这种宽泛的列举表明了发达国家不断扩大间接征收范围的意图。[2]此外，20世纪90年代后期在NAFTA体制下就发生了投资者频频滥用征收的宽泛定义从而挑战东道国主权的案件，如美国Metalaclad公司诉墨西哥案、美国Ethyl公司诉加拿大案、加拿大Methanex公司诉美国案，这些案例表明东道国基于维护环境、公共健康、经济调整而采取的措施都有可能构成间接征收，给国家外资管辖权带来挑战，而这一切也是当时作为发达国家资本输出大国—美国所始料未及的。

（二）投资者—国家仲裁机制

在20世纪五六十年生了大量因东道国征收、国有化带来的国际投资争议，其结果是解决国际投资争端的国际仲裁模式应运而生。作为发达国家与发展中国家妥协的代表之作就是1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》，该公约授予东道国以“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权，确保东道国主权及管制外资权力不受侵蚀。但是，近年来在国际投资自由化发展的背景下，一些发展中国家纷纷放弃这四大“安全阀”，赋予外国投资者争议发生后直接出诉权，其结果是发展中国家被诉次数大为增加。[3]而ICSID仲裁还存在片面维护私人财产权的倾向，倾向于裁决东道国承担责任，而置东道国的经济主权于不顾。[4]

（三）有关公平公正待遇解释的争议

在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇的表述并不相同。美式BITs范本将公平公正待遇与保护和安全、不低于国际法要求等联系起来，使得该待遇的范围十分广泛。而发展中国家则不愿将此二者联系。美式BITs的做法为NAFTA所沿袭，在其投资争端案例中，仲裁庭也趋向于对该待遇做出宽泛的解释。

如在引起广泛关注的Matalclad公司诉墨西哥联邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥联邦政府的危险废物处理设施开发的项目许可，但墨西哥Guadalcaza市政当局宣布该项目所在地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”，拒绝发建设许可证并阻止Matalclad公司经营。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律过程中，未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥政府违反了第1105条（最低待遇标准）的规定。值得注意的是，依据1105条A节的规定，缔约国并不存在向投资者提供透明度的明确义务，习惯国际法上也无东道国透明度义务的要求。[5]所以，该案仲裁庭的裁决引起了广泛的争议，人们普遍认为，随意施加给东道国以投资法透明度义务，并将之作为最低待遇标准的要求，加重了东道国在投资法上的义务，而对公平公正待遇包括最低待遇标准的宽泛解释，势必使得东道国的相关管制法规较易于被认定为违反该待遇，这样就会危及到政府对环境管制的权利。在NAFFA其他几个案例中，也存在类似问题。如波普与塔波特公司诉加拿大政府案中，仲裁庭认为，NAFTA“公平公正待遇”的权力是依据国际法享有的待遇一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制；国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。而在梅耶公司诉加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAFFA第1105条（最低待遇标准）的规定在很大程度上是以其违反国民待遇为基础的，并主张“最低待遇标准”比国民待遇的范围更宽。

笔者认为，在投资条约中，“公平公正待遇”条款的抽象、模糊性使得其具有一种宣示、解释缔约方保护投资意愿的作用，一般并不能直接施加给缔约方具体的权利义务。将公平公正待遇与透明度要求、国民待遇、国际法最低标准联系起来，在国际法上没有获得普遍支持，国际法最低标准本身就是一个含义极为不明确的概念，广大发展中国家都没有接受这一概念，更不愿将之作为衡量公平公正待遇的标准、尺码。NAFFA的投资争端案件中运用上述弹性的概念和要求来界定东道国是否遵守公平公正待遇，并将之作为投资者提起国际仲裁、索赔的依据，对东道国正常的法律管制措施、正当的外资管辖权利无疑是一种挑战。

（四）其他争议较多的问题

东道国在承担BITs下的国民待遇、最惠国待遇义务时，由于涉及的管制措施较多，在判断外国投资者与内国投资者、外国投资者之间是否享有“同等待遇”以及两者是否居于“同类情势”时，需要结合具体事实判断，所以NAFTA下涉及的几个案例都给仲裁庭留下了自由裁量权，也容易引起争议。

对于外国投资者能否依据“保护伞条款”主张东道国违反了合同义务而应承担投资条约下的责任，国际仲裁庭对此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS诉巴基斯坦案中认定，东道国巴基斯坦对合同的违反即产生了该协定所规定的“保护伞条款”所规定的国际义务，但最近仲裁庭的裁决反映出对该问题还有不同看法，如EIPaso诉阿根廷案和BP-PanAmerican诉阿根廷案的仲裁庭判定，美国与阿根廷的双边投资协定的保护伞条款不能把任何合同索赔都解释为违反国际法。[6]

二、国际投资条约中防御性条款设置的模式

为避免国家正常的外资管辖措施被认定为是对投资条约的违反，有必要采取一些合适的方法澄清具有争议的条款，结合投资条约的现有实践以及一些学者的建议，可以在投资条约中考虑设置某些具有“防御性”性质的条款。

（一）例外条款的适用

从投资条约的实践来看，为免除国家基于本国安全、重大利益等采取的外资管辖措施被投资者指责为间接征收并诉至于国际仲裁庭的危险，在条约中设置例外条款是最为直接且运用非常普及的安全阀模式。具体说来采取例外条款有以下几种方式：[7]

1．通过附录规定的例外：许多自由化投资条约在附录中将政府管制措施或者将来可能实施的措施排除在条约规定或某部分规定的适用范围之外。例如中国和西班牙关于促进和相互保护投资协定议定书就规定了国民待遇的例外，对我国任何现存的与国民待遇不符的措施及其延续、修正不适用于有关国民待遇的规定。这种例外之下的政府措施非常广泛，它既可以将政府的各种管制措施排除在征收、投资者—国家争端解决机制等具有潜在威胁国家外资管辖权的条款之外，还可以保证政府维持、实施或将来实施与投资条约不相符合的措施。一般在附录或议定书中规定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化内容、需要逐步放宽的措施。

2．在条约正文中，通过专门的章节或专门的条款列举某项或某类政府管制措施作为整个条约适用的例外：有的条约列举了税收措施、强制许可措施等，如哥伦比亚的范本BIT第2条第4款就规定：本条约的规定不适用于税收措施。可以作为例外的措施还可以包括政府实施的保护环境、劳工、人类健康等方面的措施，它相对于上述附录所规定的例外，反映出政府对某些具体政策如环境保护方面等加强管制的意图，或者体现政府需要拥有税收等政策的自由掌控权。

3．以GATT20一般例外为模版的一般例外：东盟自由贸易协定第13条规定：对本条所列措施的实施不得在条件相同的国家之间构成无端的或不合理的歧视手段或构成对投资流动的变相限制，本协定的任何规定不得解释为阻止成员国采取或实施以下措施：（a）为保护国家安全和公共道德所必需的；（b）为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施……

这种例外方式一般是在自由贸易协定（含投资内容）中，会产生一系列问题，成员国能否将之作为征收行为的借口？什么是判断“无端的或不合理的歧视”的标准？WTO贸易法上的判断标准能否借用？这些问题都还没有明确的答案。

（二）限定间接征收的范围

自从美国、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了来自投资者提出的间接征收的指控，并引起公众和国内各界的不满和批评之后，美、加政府立即作出反应，在各自新的BITs范本中开始对间接征收的认定规定一些标准，来限定征收范围扩大化的趋势，试图在一定程度上保障东道国维护公共利益的正当性。如2004年美国——乌拉圭BIT附件第4条第1款规定，应该以事实为基础，逐案考察多种因素认定是否构成间接征收，这些因素包括：“1．尽管缔约一方实施的一个行动或一系列行动对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收；2．政府行动对明显的、合理的投资赖以进行的干预程度；3．政府行动的特征。”虽然这三个因素非常抽象，但第一个因素所发出的限制间接征收范围的信号是极其明显的。

此外，美国——乌拉圭BIT附件第4条第2款规定：“除非特别情况，缔约一方旨在保护正当的公共福利目标，如公共健康、安全及环境而制定及实施的非歧视性管制行动，不构成间接征收。”而且上述公共福利目标的列举不是穷尽的，列举只是基于更大确定性的考虑。美国2004年BIT范本第18条重大安全的例外更是将履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面的义务而采取的措施作为整个条约的例外，这样美国通过对间接征收的例外、重大安全的例外等方式双管齐下，确保国家的经济主权不受威胁。

2004年，加拿大BIT范本作了与美国相似的规定。总之，发达国家已经充分意识到限制间接征收范围的必要性。

（三）澄清一些关键术语

宽泛的投资定义已经成为当前BITs的普遍做法，投资定义越宽泛，东道国所承担的保护责任就越多。当前国际投资条约对此一般采取三种定义方式：“基于资产”的投资定义、“基于企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。[8]哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义，要求投资至少应具有下列特点：1．对资本或其他资产的承诺；2．预期获得利润；3．承担投资的风险。[9]墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义，[10]这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。

对于国民待遇，美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念，从而使得仲裁庭在裁决时借用了WTO体制中“同类产品”涉及的判定解释方法，虽然目前并没有非常明确的标准来判断东道国是否履行了国民待遇，但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。

（四）对投资者——国家争端的防御性规定

在BITs中，东道国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交ICSID国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势，但是如果不对投资者—国家争端机制施加适当的限制，东道国可能因遭遇金融危机等重大事件采取各种管制措施时，面临来自外国投资者的如潮诉讼，阿根廷为此就付出了极为惨痛的教训。[11]因此，针对国际投资的争端解决，东道国应该充分利用《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国的“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权、“重大安全例外”权。[12]

那么对于已经在BIT中授予外国投资者以直接申请国际仲裁权利，为防止其他国家投资者援用最惠国待遇也要求享有直接申请国际仲裁的决定，可以考虑对最惠国待遇的适用范围限制在实体程序，而不适用于争端解决程序，并且施加“不溯及既往”的限制。

至于保护伞条款，哥伦比亚BIT范本干脆不含有任何保护伞条款，以免引起不必要的争议。[13]

（五）序言中增设保护投资以外的公共政策目标条款

依据条约法解释的基本原则，序言可以作为条约实质性条款解释的辅助，传统的国际投资条约都是以促进和保护投资为目的，如2003年我国和德国缔结的关于促进和相互保护投资的协定的序言就表述为：缔约双方“愿为缔约一方的投资者在缔约另一方境内投资创造有利条件，认识到鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国繁荣，愿加强两国间的经济合作，达成协议如下……”。由于这类序言强调的是促进缔约双方经济合作和相互投资的优良环境的重要性，那么在投资者对政府管制外资措施产生争议并诉讼到仲裁庭时，仲裁庭对相关条款进行解释认定时，就会优先考虑该措施是否符合序言保护投资的目的，从而做出有利于投资者的裁断。

现在有越来越多的投资条约序言中明确规定，投资促进和保护的目标需要尊重其他重要的公共政策目标，这些目标包括健康、安全、环境和消费者的保护，或者国际承认的劳工权利的维护等。如NAF-TA、能源宪章等都有正式的序言（Preamble），列出众多条约希望达到的目标。

三、我国新一资条约的内容变更

自1983年与瑞士签订双边投资条约以来，我国已陆续与一百多个国家订立了双边投资条约，其中包括一些对原有BITs的修订。值得注意的是，与上个世纪80年代初到90年代的内容较为谨慎的投资条约相比，近年来我国对外签订投资条约的态度及内容有了较大变化，总体而言，新一代我国双边投资条约的发展呈现出自由化、对外资保护标准不断提高的态势，主要体现为：

（一）投资定义较为宽泛

我国对外投资协议一般列举了5类受保护的投资资产形式，采取的是“基于资产”的投资定义，但也将这种资产与企业管理联系，体现了我国强调对直接投资保护的意图。如2003年中德投资协定议定书特别规定：“投资，系指为了企业建立持续的经济关系，尤其是那些能够对企业的管理产生有效影响的投资。”但是相对于前期的条约，新一资条约还是扩大了投资的范围，如以中德条约为例，概括规定了知识产权，将“商业秘密”和“商誉”列为受保护的财产，此外还扩大了特许权的范围，除矿产权外，增加了耕作、开采自然资源的特许权，间接投资也受到保护等。[14]

（二）在投资条约中开始引入国民待遇

在1998年之前我国签订的BITs中，只有少数协定对国民待遇作出了规定，但在这些协定中，我国承担的给予国民待遇义务是一种“软性”义务，具有很强的弹性，有的甚至构成了对国民待遇的实质性限制。例如1986年中国与英国协定第3条第3款以及1993年中国与斯洛文尼亚协定第3条第2款使用的措辞是缔约一方应“尽可能”“根据其法律法规”对缔约另一方投资者实行国民待遇，而1988年中日协定正文规定的是符合现资法上国民待遇原则的措辞，但又在附件中规定了缔约国基于公共秩序、国家安全等不实行国民待遇的例外。所以前期我国的BITs并未真正确立国民待遇原则。

1998年之后我国关于外资国民待遇的态度有了较大变化，在BITS正文中一般不再使用“尽可能”、“根据其法律法规”等限制性语言，如2003年中国与德国关于促进和相互保护投资的协定第3条第2款规定：“缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”另一方面，又通过“冻结条款”保证我国能继续实施并维持现有的与国民待遇不同的保护措施，通过“回撤条款”表明我国承诺以后取消现有不符国民待遇的措施。[15]

从商务部条法司公布的我国对外签订的投资保护协定的文本来看，大都对国民待遇的规定采取了与中德协定相同的措辞，正文正式给予外国的投资者及其投资以国民待遇，附件又对国民待遇仍实行一定限制。总之，虽然我国实施的还不是完全的国民待遇，但这种立法方式表明我国已非常倾向于采取正式、完全的国民待遇。

（三）全盘接受ICSID仲裁管辖

我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘接受ICSID仲裁管辖以来，又陆续在10多个BIT全面接受了ICSID仲裁管辖，对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议，提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对ICSID仲裁全面接受，这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的BIT实践不同，也可能因为我国与其他国家BIT中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化，而使我国面临极大风险。[16]

（四）征收与间接征收

我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收，征收补偿的标准是适当补偿，并且也没有涉及间接征收。但在新一资条约中可以很明显地看出，我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中，第4条征收与补偿第2款规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称”征收“），除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫尔原则”。

四、我国新一资条约评析

自1998年后我国对外投资条约的内容之所以有较大的变更，接受了一些投资自由化内容的条款，并在条约中提高对投资的保护标准，其主要原因在于：一是我国对外投资额逐年增长，对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家，因此，在与这些发展中国家的投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求；二是我国加入WTO之后，建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制，自由化投资条约反映的是发达国家也就是成熟的市场经济国家经验，在投资条约实践中接受这些条款有利于我国建设完善市场经济体制。[17]

但是，我国在与一些发达国家进行投资条约谈判和续签时，采取的仍然是我国对发展中国家的自由开放政策，这种做法引起了国内学者的关注、担忧，有人专门分析了签订投资保护协定对吸引外资的效果，认为对双边投资条约实际引资效果的量化评估还需要进一步深化和完善，也就是并没有科学的研究数据表明BITs对吸引外资有明显的积极的作用。[18]而其他学者对二十多年来我国吸引大量外资与中外BITs之间的实证关系进行了考察，发现对华投资的多寡，并不取决于投资者母国是否与中国缔结了任何标准的BIT，外资流入我国的主要决定性原因不在于BIT，而是经济政治等综合因素共同作用的结果，所以对BIT的引资效果不宜高估。[19]

至2004年11月，我国已经对外签订了115个BITs，[20]这些国家绝大多数属于发展中国家，其中属于发达国家并且对我国投资较多的国家有荷兰、德国，2004年后，我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的BIT，[21]对我国投资数额较大的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约没有到期，与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在进行。所以，我国今后面临的实际问题是：是否所有国家一视同仁均实施自由化投资政策，还是对发达国家和发展中国家区别对待？如前所述，在可预见的近期内，虽然我国对外投资还会有所增长，但相对于我国资本流入流出的对比数据，我国对外投资总额只大体相当于我国实际使用外资总额的2.45%～4.78%.所以，近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类国家，实行差别互惠”，[22]对发展中国家可以采取开放自由的政策，以达到保护我国对外投资的目的，而与发达国家进行谈判，则应谨慎从事，设置一些例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款进行探讨。

五、我国对外投资条约宜采取的防御性条款

由于我国投资定义较为宽泛，又将逐步接受投资的国民待遇，在对外资征收补偿问题上接受了“间接征收”，这些都是较易引起投资争端的条款，因此，为确保我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁，可考虑采取以下策略：

（一）例外条款

首先，我国宜继续在附录或议定书中实施国民待遇的例外，沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款；其次，应借鉴美国2004年BIT范本第18条所规定的重大安全例外，把我国履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面义务而采取的措施作为整个条约的例外，给我国政府管制权留下较大的空间。

（二）间接征收问题

借鉴美国—乌拉圭BIT的规定对间接征收的范围进行限制，即使政府的某些管制行为对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收，还须结合政府管制措施的目的、效果等因素进行综合评价。此外，还可订立针对间接征收的例外条款，保证我国保护正当的公共福利目标—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。

（三）投资争端国际仲裁和最惠国条款问题

我国近期签订的BITs对ICSID仲裁管辖权全盘接受，并且还有可能因其他国家要求沿用最惠国待遇条款将之扩大化，对此，我国已有许多学者表示担忧，并开始研讨对策。具体办法是在今后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式，采取一揽子部分接受为原则，逐案酌情接受为例外的立场，在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞，明确其不适用于程序性规定，不是用争端解决问题，防止IC-SID管辖权的扩大化。[23]

（四）其他防御性条款或措辞

如前所述，我国目前所签订的BITs中的引言部分采取的均是表达促进保护投资意愿的措辞，今后也可考虑加入体现缔约方要保护其他公共利益、国家安全目标的措辞，留下一定的政策空间。对于国民待遇，我国在进行BIT谈判时应尽量争取采取国民待遇例外清单的方式；至于保护伞条款问题，我国一些投资条约中相继纳入了含有保护伞含义的条款，但外国投资者并不能仅仅依据其主张BIT下的国际索赔，一些西方学者开始探讨这种可能性，甚至对外国投资者与我国国有企业合同的争议能否依据保护伞条款提交国际仲裁进行分析。[24]笔者认为，虽然我国不用像哥伦比亚那样完全在BIT中取消保护伞条款，但可以与投资者签订具体合同明确合同争议适用的法律为我国国内法，而非BIT，即可有效避免将合同争议上升到BIT下的争议。最后，我国必须坚持在条约的待遇标准中不接受所谓的国际法标准，以免与来自发达国家的投资者就公平公正待遇这种含混条款发生纷争。

注释：

[1]《美国——阿根廷双边投资协定》第4条第1款。

[2]参见刘笋：《从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向》，载《比较法研究》2003年第2期，第26页。

[3]据联合国贸易与发展委员会统计，截至1994年止，世界已知的国际投资仲裁只有5起，到2005年11月底，激增至219起。在61个被诉国家中，有47个是发展中国家，占77%.参见单文华：《卡尔沃主义的“死亡”与“再生”》，载《国际经济法学》2006年第13卷第1期，第194页。

平衡论范文篇7

关键词:区域经济一体化区域政策结构基金凝聚基金新成员

一、欧盟内部地区现状分析

1、老成员国的问题

欧盟内部发展不平衡既存在于成员国内各地区之间,也存在于成员国之间。

从成员国内部来看,人口密度、国民生产总值、人均收入、生产力结构、就业水平等方面一直存在着差异。

失业率在欧盟成员国之间和成员国内部的差异也很大。例如,1997年西班牙的失业率高达21.1%,德国的失业率为10%,卢森堡为2.5%。从成员国间发展水平来看,不平衡也很突出。如希腊、葡萄牙和西班牙,人均GDP仅相当于欧盟平均水平的80%,卢森堡则超过该平均数60个百分点①。经济上比较发达的国家主要集中在西欧的中部区域,而相对落后的区域主要在西欧西北部、南部,即爱尔兰、西班牙、葡萄牙、希腊以及意大利南部等。

2、新成员国的问题

中东欧国家经过10年的经济转轨,在经济发展程度上呈现出明显的地区不平衡效应。虽然从总体上看,中东欧国家经过自1993年以来的数年经济增长,已经缩小了其人均GDP同欧盟的差距,1997年中东欧国家的人均GDP已达到欧盟平均水平的40%,但各国之间却有很大差距。据欧洲议会2000年4月的统计,如果以欧盟15国人均GDP的平均值为100,则斯洛文尼亚为68、捷克64、匈牙利49、斯洛伐克46、波兰37、爱沙尼亚37、罗马尼亚31、立陶宛30、拉脱维亚27、保加利亚23。

二、欧盟现存的区域政策

尽管欧盟经济的地区发展差异一直是客观存在的,但是在初期因为人们普遍认为经济会随着共同市场的建立而增长,从而使得整体经济都能受益。但慢慢地随着欧洲经济一体化进程的深入,欧洲内部的地区差距问题和其他区域问题逐步显现出来②。共同体及其成员国已经清楚地认识到,地区发展的不平衡不仅关系到内部大市场能否有效地运行,严重的甚至还会影响到一体化的稳定和深化。

至上世纪80年代末90年代初,欧洲共同区域政策体系基本形成。其一,对问题区域(主要指发展落后的地区、工业衰退的地区和乡村地区等)提供直接的财政援助;其二,协调与控制成员国的区域政策(欧盟有权否决和改变成员国的区域政策),包括以下政策工具:结构基金③、凝聚基金(CohesionFund)和欧洲经济区金融机制。

结构政策实施至今,尽管具体到某一地区可能有较显著的作用,但总体前景不容乐观。一方面,有关数据表明,共同体区域政策导致了社会经济效益和进步。1996年与1986年相比,25个人均GDP最低的区域从欧盟平均水平的52%增加到59%,10个最贫穷区域的人均GDP从欧盟平均水平的41%上升到50%,10个最富裕区域的人均GDP由最贫穷区域的3.7倍下降到3.1倍。欧盟区域政策明显地促进了地区经济社会的发展。

另外,一方面,欧盟15国中各国和各区域间的发展水平差异较大,问题区域所面临的问题各异,尤其是南欧国家的整体经济问题盖过了其区域发展差别问题;另一方面,欧盟15国的行政结构和社会保障制度差别较大,法律制度均自成体系。在这种情况下,欧盟很难找到一种统一的区域政策构想。

因此,欧盟区域政策实际上还停留在这样一种方法和思路上:即说明区域发展的决定因素,为确切的区域定量分析这些决定因素各自的权重,由此推导出针对问题区域的一个解决方案。在实际操作中,欧盟区域政策受到各种政治考虑的影响。

三、东扩对区域政策的挑战

欧洲联合每前进一步,都蕴含着成员国利益的重新调整和再分配,都需要找到新的平衡点。中东欧国家希望尽快搭上欧盟经济发展的快车,促进结构调整和经济发展。①但东扩也将极大地加剧欧盟的区域发展差距,成员国之间的利益协调和平衡将变得更加困难。

为了使欧洲一体化进程不受新成员国加入的拖累,并让新成员国尽快融入欧洲一体化的发展,新老成员因之间的巨大经济鸿沟必须在一定时期内得到实质性的缩小。为此,要求有更多的资源分配给欧盟区域政策。这是扩大不可避免的结果。根据欧盟15国在2002年10月召开的布鲁塞尔首脑会议上达成的协议,欧盟在2004年到2006年期间将为东扩提供超过390亿欧元的财政费用。

表12000-2006年新的结构基金分配一览表

①欧委会2002年初的评估报告认为,东扩实现后将使新成员国的国民生产总值每年增加1.3~2.1%。http//eu-ropa,eu.int/comm/enlargement/arguments/index.htm.

②余下份额用于共同体自身倡议的计划和渔业部门结构行动措施等。

③欧洲农业指导与保证基金的制导部分和渔业指导财政工具也资助目标1区域以外的其他类型的活动。

欧盟的地区政策不仅承担着平衡欧盟内部地区经济发展的功能,而且肩负着辅助欧洲一体化进程的使命。然而短时间内对现有成员国来说,东扩将使其从欧盟得到的各项财政资助减少,而同时在东扩后又要增加财政摊款,这一进一出势必影响一些地区的发展,特别是那些长期受益的落后地区。

目前分配给区域政策的资金占欧盟总预算的三分之一,仅次于其共同农业政策。在2006年后,如果欧盟要维持现有的区域政策不变,就必须大幅度增加财政开支,并向中东欧国家倾斜。更重要的是,由于成员国所交的份额是不相等的,扩大预算收入意味着相对富裕的“北方”国家必须多做贡献,德、法、英等净支出国必将增加对欧盟预算的投入,而西班牙、葡萄牙、希腊、爱尔兰等传统的净收入国可能成为净支出国。未来的新成员国均为低收入国家,在现行政策下将都是共同财政的净受益国。如果欧盟改变现行的区域政策来适应东扩后的需要,大幅度削减对现有成员国落后地区的援助,则要对成员国之间的利益格局进行重大的调整和变动,需要找到一个新的利益平衡点。

表22000—2006年结构基金在原成员国之间的分配指标

(1999年不变价格,百万欧元)

另外,新成员国在管理水平和援助资金吸纳能力上的不足,也会在客观上制约欧盟区域政策的作用。不仅如此,欧盟区域援助一直就是欧盟内部存在争议的问题。四、应对政策建议

1、欧盟方面,首要的是机构改革的深化。

应该说,扩大和深化是欧盟进入90年代以来面临的两大主题,而它们在相当程度上互相关联。随着申请入盟的国家数量不断增加,欧盟成员国应尽快决定它们究竟希望要一个什么类型的联盟,以什么样的机制运转更为有效。欧盟现行的体制、法规和机制大多是20世纪50年代只有6个创始国时制定的,若不改革,当增加到25个或更多国家时,欧盟有可能陷入瘫痪。因此欧盟机构改革既是欧洲一体化在政治领域面临的当务之急,也是其实现进一步扩大的制度保证。

2、改革区域政策,以提高援助资金的使用效果

为了提高援助资金的使用效果,欧盟按照“援助更加集中化,管理更加分权化”的原则对2000—2006年期间的区域政策进行了改革。援助更加集中,意味着在继续对落后地区提供大量援助的同时,应帮助新成员国逐步地融入联盟。欧盟将2000—2006期间结构基金的6个优先目标削减为3个:将有限的资金集中

用在能够对成员国经济水平和潜力趋同产生根本性影响的领域。结构基金采取分权方式管理。欧盟机构从具体的管理中撤出,其责任主要是通过实行监督、制定管理规则、提出政策优先顺序以及利用储备金奖励绩效显著的地区等途径来影响成员国的政策制定和实施。

3、开展对2006年后区域政策的讨论,让欧盟区域政策更贴近实际

面对日益临近的扩大,欧洲经济社会委员会认为必须重新思考共同体所采取的区域发展政策,对2006年后的欧盟区域政策进行讨论是必要的,广泛地听取来自基层的意见和呼声,从而使欧盟区域政策的制定具有更坚实的基础。

4、强调加强政策的协调,促进各地方与“布鲁塞尔”之间更紧密的合作

作为区域一体化组织,欧盟是由不同的主权国家组成的,因此欧盟区域政策与成员国区域政策之间的协调显得极为重要。欧盟区域政策的成功是建立在与成员国和地方当局的稳固的伙伴关系和合作基础之上的,在扩大的联盟中更是如此。同时欧盟区域政策还应与欧盟其他促进社会经济聚合的政策,尤其是共同农业政策,更好地协调。

成员国经济与政治发展水平接近是一体化深化与发展的必要条件。欧盟此次东扩后所面临的挑战已经远远超过以前的南扩,“原因不仅仅在于东扩涉及的国家数量众多,更为重要的是现在的成员国与将要入盟的成员国家间在经济与社会发展水平存在根本的差异”。①

平衡论范文篇8

摘要：天然林保护工程以从根本上遏制生态环境恶化，保护生物多样性，促进社会、经济的可持续发展为宗旨；以对天然林的重新分类和区划，调整森林资源经营方向，促进天然林资源的保护、培育和发展为措施，以维护和改善生态环境，满足社会和国民经济发展对林产品的需求为根本目的。因此，保护天然林资源对改善生态环境,维护生态平衡发展可持续林业起着决定性的作用。

关键词：生态环境；天然林资源保护；可持续发展

1前言

如今，可持续发展已成为人类现代意识的重要标志，尽管不同国家、不同民族的人们目前在许多问题上难以达成一致，但有一点却是大家的共识：一个对浪费自身资源、毁坏其共同生存发展基础的现象无动于衷或无所作为的民族，无论遇到怎样良好的发展机遇，都是注定无望的。大凡有识之士无不深刻地意识到，走可持续发展道路必将成为人类新世纪的主题，这对于延续数百年，以牺牲环境和资源为代价的传统林业来说，无疑是一个深层次的巨大的根本性的变革。

林业不仅具有经济效益，而且具有重要的社会效益和生态效益，作为林业工作者，积极响应，认真落实江总书记“大抓植树造林，绿化荒漠，建设生态农业”的指示，实施天然林资源保护工程，是义不容辞的责任。在我国经受了1998年特大洪灾之后，党中央、国务院从改善我国生态环境和实现国民经济可持续发展的战略高度作出的重大战略决策。在全国全面实施天然林资源保护工程。鉴于天然林保护工程是一项涉及面广、庞大复杂，具有综合性、长期性的系统工程，要保证这项跨世纪的宏伟工程顺利实施，需要做好上上下下、方方面面的工作。笔者认为，要做好天然林、水源林、防护林的保护工作，必须着重抓好以下工作：

2形成共识，全民参与

1998年长江和嫩江、松花江流域的特大洪灾，已使国人普遍认识到，正是这些大江大河的源头和沿岸多年来毁林开垦、森林植被被破坏、水土流失严重而造成大自然给予我们的必然报复。国人不会忘记,1988年夏季,发生的特大洪灾。让我国受到了多大的经济损失。痛定思痛，那场灾难和森林植被的急剧减少有密切关系。据资料表明，有林地每公顷泥沙流失量为0.05吨，无林地2.22吨，二者相差44倍。20厘米厚的表土，被雨水冲净所需时间有林地为57700年，裸地仅为18年。如果没有森林，地球上所有的土地早已被雨水冲刷得千疮百孔。就我国而言，目前水土流失面积已达356万多平方公里，而仅有1/4的水土流失得到治理。由于们单纯追求经济的发展而不顾对生态系统的破坏，对有限的自然资源和自然生态系统造成了巨大的破坏，从而形成了严重的生态危机。绿色植被的消失带给人们的绝不仅仅是洪灾。据专家测定：从热带雨林演替到干草原、沙漠仅需百把年，甚至更短的时间，不少科学家预言，破坏生态带来的灾难将是下个世纪人类最大的灾难，这种预见绝非危言耸听，在严峻而又残酷的现实面前，我们终于作出了禁伐长江上游森林的决定，这是从根本上遏制生态环境恶化的重大决策。今年初国务院出台的《全国生态环境建设规划》，更进一步确定了实施天然林保护工程的必要性和紧迫性。因此一定要进一步加大对实施天然林保护工程重大意义的宣传力度，提高全社会对森林的多功能性和多效益的认识，努力用党中央、国务院的重大决策统一广大干部群众的思想认识，形成全社会强烈的实现愿望，调动各方面的积极因素，使整个社会对保护天然林资源这项功在当代、荫及子孙后代的德政工程形成共识，并主动参与、支持和监督工程的实施。

3科学规划，分类经营

目前，国家对全国重点实施天然林保护工程的给予的资金补助已基本结束，因此，一方面要制定与之相配套的政策，用经济的、法律的手段来遏制各种外部不经济行为，为生态建设筹集资金，同时，尽快设立森林生态效益补偿机制，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理，再也不能对生态系统特别是森林植被采取重取轻予的政策；另一方面，在目前森林植被采取重取轻予的政策；另一方面，在目前森林生态补偿基金还没有建立的情况下，当务之急就是要进行森林分类区划界定，划定范围，搞好规划，尤其是在那些靠天然林吃饭的林区，一定要划分核心区、禁伐区、生产经营区和生活区等，依照分类经营的思路尽快调整规划，从实际出发，实事求是，因地制宜地制定限伐或停伐计划，并组织对森林资源实施分类经营战略，根据社会对林业生态、经济的需求和国家林业分类经营及天然林保护工程的总体思路作出方案，按照森林的用途和生产经营目的，划定公益林、商品林，以便按林种和立地生产潜力组织科学经营，分类管理，建立新的林业经营管理体制和发展模式，本着生态建设与经济发展并重的原则，追求经济效益和生态安全双重目标，将经济、社会、生态三个效益有机地统一起来，使商品林和公益林建设协调同步，持续发展。同时，要大力发展非林非木产品，保证林区群众生活。如果不从根本上解决这些问题，政府的举措或可管一时，但断难长久。

4坚决制止毁林开垦和乱占林地，抓好退耕还林工作

1998年特大洪灾过后,国务院及时发出了保护森林资源制止毁林开垦和乱占林地的紧急通知，要求各地采取严厉措施，抢救和保护森林资源。朱镕基总理提出的我国治理水患“三十二字”方针中，把“封山植树、退耕还林”摆在首要位置。近几年林业生产和建设虽然取得了很大的成绩，但面临的形势依然十分严峻。一些地方由于没有正确处理好保护森林资源和发展经济的发展关系，致使毁林开垦、乱占林地行为十分严重。因此，各级政府要充分认识在社会主义市场经济条件下森林资源保护管理工作的艰巨性和复杂性，坚决杜绝以牺牲生态环境，破环森林资源为代价谋求经济发展的行为，狠狠打击一切毁林开垦和乱占林地的犯罪行为，做好退耕还林工作。采取切实可行的措施，使退耕还林工作做到责任、资金、时间、地块“四落实”，以确保全部退耕还林。

5加大执法力度，实施依法治林

《森林法》是我国的林业大法，一定要坚决执行，依法管理森林资源和林业生产。加强森业法制建设，围绕新森林法的实施，抓好林业的立法和法规的配套工作，重点抓紧做好林地管理办法、森林生态效益补偿基金征收管理办法等的制定工作；加强林业执法和执法监督，坚持执行森林采伐限额制度，凭证采伐、凭证运输木材；坚持林地总量控制、用途管制和征占用林地由林业主管部门审核；坚决制止乱砍盗伐林木，狠狠打击破坏森林资源的各种违法行为。加强执法队伍建设，全面提高执法人员的整体素质和依法行政水平，造就一支作风过硬、业务熟练、清正廉洁、严格执法的林业执法队伍，真正做到有法必依、执法必严，违法必究。

6实施领导干部任期森林资源消长目标责任制

平衡论范文篇9

关键词：证券市场生态平衡平衡措施

德国生物学家海克尔1869年提出“生态学”一词。海克尔认为，生态学是指动物与其有机及无机环境之间相互关系的科学，研究在一定时间和空间范围内，生物与非生物环境能量流动和物质循环所形成的彼此关联、相互作用且有自动调节机制的系统。在我国，周小川（2004）最早把生态学的概念与金融学结合起来提出了金融生态的概念。徐诺金（2005）在考察了金融系统和生态系统的相似之处后，认为金融生态是各种金融组织为了生存和发展，与其生存环境之间及内部金融组织相互之间在长期的密切联系和相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构的特征，执行一定功能作用的动态平衡系统。谢太峰（2006）对金融生态做如下界定：所谓金融生态是指各类金融活动主体之间、金融活动主体与其外部生存环境之间通过相互作用、相互影响而形成的相互依赖的动态平衡系统。金融生态强调金融活动主体之间的数量平衡及其相互关系的协调、金融活动主体与其外部生存环境之间的相互适应状态，即金融生态平衡。

证券市场金融生态是从金融生态环境衍生而来的，必须遵照生态学的观点加以合理地开发和利用，保持证券市场生态平衡。证券市场金融生态平衡包括三个方面：证券市场与其系统外部的环境资源之间的相互影响、相互作用所形成的证券市场与环境之间的生态平衡；证券市场系统内部的各主体之间的数量平衡及其相互关系的协调所形成的证券市场内部结构平衡，即证券市场中股票市场、债券市场、基金市场等各市场之间以及市场内部诸要素之间既存在恰当的比例关系，同时又相互依存、协调发展；证券市场生态平衡的自我完善机制。在证券市场复杂的系统中，当市场内部诸要素之间、市场与外部环境之间协调发展、融于一体时，证券市场整体功能达到最大，否则证券市场的功能和作用将受到抑制。

我国证券市场的生态不平衡现状

（一）证券市场与外部环境资源之间的生态不平衡

由于我国证券市场是在计划经济向市场经济过渡阶段产生的，难免受到具有我国特色的法律体制、经济条件、社会特性、文化传统等影响，形成了自身特点，这一方面反映了证券市场生态环境的适应性，但是另一方面，正是这些特色与发达的证券市场相比存在了许多不协调的表现，阻碍了证券市场达到平衡的生态状况，这些不协调主要表现在以下方面：

1.思想认识上存在较大误区。对证券市场功能的认识上，较重视证券市场的筹资功能，常把它作为“圈钱”的场所，从而导致：重募集资金的多少，而轻募集资金的使用管理；重改制、轻转制，改制时，企业及政府部门较积极，而一旦有关的股东大会、董事会、监事会建立好后，很少去真正按法人治理结构的要求运行；行政干预多、市场机制少，企业改制后，政府部门以控股股东或大股东的身份，仍从人事任免等方面干预企业的运转，企业经营自主权仍较少。

2.证券市场体系区域布局不合理。目前，我国仅有两家证券交易所，且分布在东部沿海经济发达的上海市和南部沿海发达的深圳特区。这种不合理的区域布局结构给我国经济的发展带来了不利影响：造成了我国上市公司分布结构严重失衡，在沪深两个交易所上海和深圳的上市公司几乎垄断了两个股市，两地合计的上市公司，占了全国总数的70%；这种不合理的证券交易所布局，不利于资金的合理配置，全国数百亿的资金流入上海、深圳，不仅给急需资金的中西部地区带来了釜底抽薪的后果，而且也造成了沿海地区资金的闲置和浪费，不利于我国区域经济的协调发展。

3.证券市场中企业主体缺位。我国企业主体地位脆弱，部分政企不分、产权不清、权责不明、约束无力、活力不足仍然是我国企业的主要特征。由于企业的主体地位残缺，企业很难保证其通过证券市场融资，能够被有效地用于生产经营领域创造社会价值。因此，导致我国证券市场的融资功能有限，即使融到的资金也很难被企业有效用于生产经营，使优化资本配置的作用大大降低。

（二）证券市场系统内部的各主体之间生态失衡

证券市场内部各主体之间的结构是一个复杂而动态的体系，其动态平衡的标准是结构应与一国的证券市场发展程度相适应，与一国经济发展程度相适应。目前我国的证券市场各主体结构之间的比例关系与发达的证券市场相比较存在着差距，造成了两种不平衡。

1.融资方式失调造成风险相对集中。目前我国直接融资和间接融资的比例大体是1：9，且近几年两者比例还在继续扩大，这同市场经济条件下发达国家的情况恰恰相反。比较我国与发达国家的经济证券化率，可以看出我国的直接融资份额还有很大的发展空间。在发达国家经济证券化率(股票市价总值与GDP的比率)比较高，早在1994年，美国经济证券化率为70%，而在我国，2000年我国经济证券化率为53.7%。近年来，我国逐年下跌，到2004年己经滑至27.1%，但是发展极其缓慢。间接融资占比过大，使企业和个人过分依赖于银行，导致信贷资产风险相对集中，股票和债券市场严重萎缩，居民投资工具稀少，金融生态严重失衡。

2.股票、债券和基金市场发展失衡。在国外证券市场上，债券市场和股票市场是完善证券市场的两大支柱，而债券市场始终以其流动性高、风险低和收益稳定的特点备受青睐，其规模和重要性远远超过股票市场。我国恰恰相反，企业债券融资额远不及股票融资额，债券市场不仅规模小，而且还有进一步萎缩的趋势。从基金市场可以看到，2000年底，美国基金资产总规模近7万亿美元，占整个股票市场流通市值的50.2%，可供投资者选择的投资基金有7343只。而我国现有基金71只，总资产规模约1200多亿元，仅占深沪两市流通市值的8%左右，基金品种主要以股票基金为主，债券基金刚刚开始出现，投资基金中80%以上是封闭式基金。

3.股票市场内部结构失衡。与成熟的证券市场相比，我国证券市场最突出的问题之一就是股票市场内部结构失衡，具体表现为市场分割，结构扭曲。人为地将普通股划分为可流通股和不可流通股，同时又将不可流通股划分为国家股、法人股、内部职工股等，这部分股份比重较大，占到总股本的70%左右；在可流通股当中，又划分为A股、B股、H股，这种独具中国特色的股票市场结构直接导致了股票市场的同股不同权、同股不同利问题，妨碍了证券市场效率。

4.投资者构成比例失衡。统计显示，截至2005年6月，我国有7273.9万左右的投资者(按开户数计算)，而其中机构投资者还不到1%，所以说我国股票市场属于散兵式的“游击战”。

（三）证券市场生态平衡的自我完善和抗拒风险机制失衡

在一个完善的证券市场中，应该有一系列投资品种，但其中某些品种投资发生风险时，可以找到合适的对冲产品进行风险对冲，减小投资风险才能使投资者具有长久的投资能力，促进证券市场持续、稳定发展。一般来讲，证券市场的投资品种通常包括两方面，即基础产品和衍生产品。前者包括股票、债券、基金等，后者是基于现有的基础产品进行的创新，如期货、期权、远期、互换等。我国证券市场目前投资品种仅有基础产品即股票、债券和基金。国债期货虽然在20世纪90年代初兴起，但由于当时证券市场规模太小且不规范、市场投机过度而夭折。当前对期货、期权等衍生产品进行严格管制，虽然能在一定程度上减少市场投机、防范金融风险，但是随着我国证券市场规模的不断扩大，特别是加入WTO后证券市场的进一步对外开放，衍生产品的缺乏使国内投资者因缺少风险对冲工具而加大了投资风险。我国股票市场因缺少股指期货、期权和做空机制，在股市进入阶段性熊市的时候无法对冲风险，在一定程度上抑制了注重安全性的机构投资者如养老基金、社保基金入市的动机。另外在我国证券市场开放后，如果境外证券市场率先推出我国证券市场的期货或期权产品，并形成交易中心，将会对我国证券市场的发展和国际化产生不利的影响。

完善证券市场金融生态平衡的策略

（一）完善法律制度

新制度经济学通常认为，法律体系的好坏直接决定着社会交易活动，并对成本结构产生影响。从证券市场来看，完善的法律制度，可以有效发挥制度的激励作用，增强证券市场生态的自我调节功能，有利于降低证券活动的交易费用，提高交易效率。如果法律制度存在漏洞，生态中的一些特殊主体就会利用漏洞谋取不正当利益，破坏证券市场生态系统的平衡。可见，法律制度是证券市场生态环境的核心基础，在加强和改进证券市场生态环境的建设中，法制建设处于核心地位。

（二）进行政府干预

政府干预经济，是现代市场经济的重要特征。任何国家政府都不会对股市坐视不管，政府根据本国具体情况，在某一阶段，采取干预股市的措施，确保股市安全高效运行。政府更多的是要致力于为股票市场提供良好公平透明的市场环境，而非直接介入。在发达市场经济中的成熟股票市场里，政府对股市干预的频率和程度都会逐渐降低，同时也会不断创造出更有效可行的适应市场规律的干预手段。政府的干预手段和方式会更成熟、更规范、更具法律化。

现阶段，可选择的干预手段主要有：法律、法规、制度、规则，通过法律化、规范化的手段促进股市的稳定发展；政策干预，通过有关政策的调整达到干预之目的，如QFII的推出，增发、配股条件的适时调整；政府引导，如召开各种形式的座谈会、负责人发表谈话等等；舆论干预，就是通过舆论引导股市健康发展，如在重要媒体上发表评论文章等；强制入市干预。在股市过度低迷或过热，严重影响经济发展时，或出现突发事件等意外情况引起股市暴涨暴跌时，政府组织资金直接入市进行干预。

（三）促进自身演进

证券市场生态的演进也应和自然生态一样，遵循从简单到复杂、从低级到高级的演进规律，当外界环境发生了变化，证券市场生态的结构及相关功能也应发生一定的变异（证券市场上表现为创新）以适应环境，只有在创新中推进市场化进程，证券市场生态才能保持生存、延续和可持续发展。证券市场生态的主要演进内容包括以下方面：

1.上市公司改革与新政。股权分置是困扰我国证券市场发展的重大制度问题，股权分置改革的启动表明历史遗留的制度性缺陷所导致的被扭曲的证券市场定价机制、公司治理、国有资产管理体制改革的推进等问题正在开始逐步得到解决，从而推进我国资本市场国际化，这将对我国证券市场产生深刻影响。

股改需要政府主导与推动。国有股不流通是早期的妥协性制度安排，由此形成的规则与机制多年来已左右人们的意识，主导人们的行为。要对此加以根本性的改革，会影响人们的预期与对前景的担心。因此，股权分置改革不是一件容易接受的事。在此过程中政府的主导性贯彻始终，要充分调动各级政府的主动性与积极性。只有这样，才能保证股改顺利、快速地推进。

提高对价的规范性。股权分置改革过程中，各公司依据自身的情况出台各有特色的对价方案，缺乏基本原则与统一方法，目前，上市公司应采用合理市盈率法、合理市净率法、市值不变法以及超额市盈率倍数法等作为确定对价的依据才是合理的，能被市场接受的。

2.业务与产品创新。产品创新向纵深拓展的目标是建立证券市场更完整的基础产品和衍生产品体系，包括期权、指数期货和个股期货等，建立卖空机制和信用交易机制，完善市场功能尤其是对冲风险的功能，拓宽市场的广度和深度，使证券市场真正成为一个有容量、有效率、有价值的投融资场所，促进证券市场生态系统持续发展。我国现阶段的证券市场交易品种的创新应从以权证为核心的衍生性商品业务、资产证券化方面着手。

以权证为核心的衍生性商品业务。权证作为证券市场上最基础的衍生产品，在中国市场已久违多年。沪、深交易所借助股改的契机推出权证产品，利用权证这一创新的金融工具，企业在满足了控股要求的同时，给非流通股东提供了合理的对价，从而使股改顺利完成。

加快资产证券化的发展。资产证券化包括一级证券化和二级证券化。在证券化的初始阶段，借款者通过一级市场直接融资，如发行企业债券、股票和商业票据等，这种资产证券化属于一级证券化。如将已经存在的贷款和应收帐款等转化为可流通的转让工具，这类资产证券化属于二级证券化。目前，资产证券化在西方发达市场上已普及到企业的租金、版权专利费、信用卡、汽车贷款应收帐、住房抵押等领域，地方政府和企业应根据自身的实际情况，共同推动当地资产证券化进程。

3.发行制度创新。二板市场保荐人制度的推行。保荐人制度是二板市场运行制度的重要组成部分。如果在二板提出上市申请，为防范和化解风险，发行人必须委任至少一名保荐人。保荐人制度在中国证券市场上是一个全新的事物，主板在朝着保荐人制度的方向发展，但目前仍然实施主承销商制度和上市推荐人制度，中国证券市场的保荐人制度将始自于二板市场。

发行制度应逐渐向注册制方向演进。注册制能强化市场准入标准的权威性、强化中介机构的权利与责任、强化信息披露的公开性、真实性和及时性。这是发行体制摆脱非市场因素干扰，全面实现市场化的重要表现。

4.交易制度创新。以美国NASDAQ市场为代表的做市商制度自20世纪60年代以来获得了长足发展，但在我国由于采取自动报价系统的客观条件尚不成熟、证券机构规模普遍较小，实力不强，融资融券受到较多的限制等原因，目前我国推行该制度尚存在困难。因此，应根据我国证券市场发展现状，借鉴国外经验，分步骤建立具有中国特色的做市商制度。首先，根据我国当前债券市场的现状和发展需要，大力发展债券柜台交易；在此基础上，在联网的各证券交易中心试点柜台做市商制度，进而发展全国联网的柜台市场，建立类似NASDAQ的交易体系，从而实施完备的做市商制度。

参考文献：

1.谢太峰.关于金融生态内涵与评价标准的思考.金融理论与实践，2006.4

2.郑阳.论金融生态环境建设与金融法制化.上海金融，2006.4

平衡论范文篇10

论文摘要：商标法是在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间进行利益衡量、选择和整合以实现一种利益平衡的制度安排。为实现这种平衡，在商标法的制度设计上，商标权的保护不仅是为保护商标所有人的利益，同时也要注重对消费者权利、在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。

在商标法中，法律调整的利益关系可以分为商标权人的垄断利益和其他利益主体的利益，其中后者被泛称为社会公共利益。商标权的保护不仅是为保护商标所有人的利益，同时也注重对消费者权利、在先权利的保护，对商标权进行适当的限制，维护公平的市场竞争秩序，最终达到保护社会公共利益的目的。虽然商标法的内容并不全部限于这种商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，但是，这种平衡仍然是最核心和最具有实质性的内容，是商标法在社会有效运行的基础和保障。商标法通过一系列的制度安排，大体维持了在商标权人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡。

一、商标权与消费者权利之间的平衡

商标所有人与消费者之间的关系一方面具有利益的趋同性。对于商标所有人而言，商标带来的利益主要体现为引导消费者区分其所提供的商品和服务与其他生产经营者所提供的商品和服务之间的区别，并购买以使其获利；对于消费者而言，其利益则来自于运用商标来识别不同的商品，从而降低了购买成本。消费者在商品的使用过程中对商品品质的认可逐渐转化为对商标品质的认可。而这一转化正是商品生产经营者使用商标所追求的效果。因此，商标成为二者相互依赖以实现自身利益的桥梁，购销双方都希望维护商标的稳定性。但另一方面商标所有人与消费者之间又存在着利益的冲突性。消费者对商标的认同源于对商品品质的认可，但商标品质不完全与商品品质相符。为了降低成本，生产经营者有可能利用优质商标来销售品质较差的商品。此时，商标对消费者的引导价值就会降低，甚至产生误导，消费者的利益必然受到损害。

保护消费者权益是商标法的重要公共利益目标。如果商标保护脱离了消费者利益，那么商标的作用将无法发挥，商标制度将失去其存在的基础。商标法在保护商标权的同时，法律要求商标权人必须保证商品质量，维护商标信誉，以保障消费者的权益。中国商标法对消费者权益的保护主要体现在：

1.保障消费者免于被混淆或者欺骗。商标法在确保商标所代表的商品来源一致和质量一致的基础之上保护消费者利益。商标管理机关有权对使用注册商标的商品或者服务的质量进行监督检查。如果使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者，各级工商行政管理部门有权依法进行处罚。

2.就商标许可而言，强调许可人对商品质量和性质的控制。从商标权本身来看，商标权人在享有商标专用权的同时，也承担了担保所有合法带有统一商标的商品应具有相同质量的义务。防止商标在使用许可时发生质量问题，是商标法关注的一个重要方面。《商标法》第40条规定要求商标使用许可合同的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上表明被许可人的名称和商品产地。

3.从商标侵权制度来看，商标法同样关注对消费者的保护。商标法是根据商标对消费者的影响而定义商标侵权的，判断商标侵权时普遍适用的“混淆标准”就是看被控人侵权对相同或类似商标的使用是否有可能会给公众带来混淆，最终即是以消费者利益为评判标准的。

二、商标权与在先权利之间的平衡

在先权利是指在商标注册申请日前已经依法产生的民事权利。注册商标专用权与著作权等其他在先知识产权和其他民事权利易于发生权利冲突。商标权注册人为了增加商标的显著性、可识别性和美誉度，会善意或恶意地使用已经具有一定价值的载体，如他人的姓名、肖像、著作权、商号、外观设计等作为自己商标的构成元素，这些在先权利暗含着原权利人的创造性劳动，已经有了特殊价值，将其用于商业领域，使消费者容易认可其提供的产品或服务具有特有的品质和特性，能刺激消费者的购买欲望，先天地就可以获得很高的商誉，使得较少的市场投入，能获得较大的产出，这样就会涉及与他人已经存在的在先权利的冲突。合法在先权利的保护和注册商标专用权的保护是一个问题的两个方面，两者之间此消彼长。

在发生权利冲突时，产生在先的权利应受到法律保护。保护在先权利是处理知识产权权利冲突的一项基本法律原则，也是解决商标法上的在先权利问题应遵循的一项原则。因此，在解决商标领域的权利冲突时，必须遵守公平和诚实信用等民事活动的基本准则，对民事主体的合法在先权利给予法律保护。在商标权人和社会利益中，既要考虑商标权人的利益,还要考虑社会公共利益，以利益均衡作为价值评判标准，商标权人不得以自己的行为损害第三人的利益。中国商标法对在先权利保护主要体现在：

1.把是否损害他人现有在先权利作为商标注册时的审查内容。中国《商标法》第9条规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第31条规定申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

2.侵犯他人现有在先权利的商标得被撤销。《商标法》第41条规定：已经注册的商标，损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

但中国商标法及实施条例均未对在先权利进行详细的规定。在司法实践中，商标权与其他权利的冲突又层出不穷，商标法应修改在先权利的条款，明确在先权利的范围，并确定损害在先权利的标准。

三、商标权的保护与促进有效竞争之间的平衡

对于特定的商标所有人而言，不特定的生产经营者的利益也是社会利益的体现，但二者之间的利益更多地表现为冲突。一方面，一旦某个生产经营者作为商标所有人对某一商标取得商标权后，其他生产经营者对于类似标记的使用必将受到限制，从而导致其利益受损，这是商标专用性、排他性的表现；另一方面，其他生产经营者可能会假冒或模仿他人具有良好声誉的商标促销自己的商品，侵犯该特定商标权人的利益。因此，在生产经营者之间，商标法既要保证商标权人不受违法竞争者的侵害，同时也要禁止商标权人滥用权利侵害相关生产经营者的利益。

1.在商标申请注册时，防止商标混淆，维护公平的市场竞争秩序。在商标申请注册时，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请。对于是否造成混淆或误导，其标准也是从社会公众的角度加以判断。

2.明确商标侵权行为，禁止利用商标进行不正当竞争，以维护有效竞争秩序。《商标法》所列举的侵犯注册商标专用权的行为不仅损害了商标权人的权益，也破坏了公平、公正的市场竞争秩序，不利于社会主义市场经济的发展。

四、商标权的扩张与商标权的限制之间的平衡

随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演变。商标从权利的地域范围、客体和保护力度三个方面不断扩张。商标法的发展史几乎是商标所有人权利的扩张史。当然商标权的扩张是对时代变迁的正确回应，强化商标权的效力是商标法发展的合理趋势。

然而，无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源的正确区别，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。知识产权法律并行不悖地承担着保护知识产权和维护社会公众利益的职能，体现在制度构成上即形成了“权利人的权利”和“权利限制”两个相互依存、相互制约的完整体系。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。商标权利的扩张只是商标法律制度发展的一面，而另一面就是对商标权利限制的强化，以防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强化与限制中追求私权和公益中的平衡。

商标权的权利限制在中国现行商标法中没有规定，这一现象与专利法和著作权法形成鲜明对照。在现实生活中，由于中国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后，导致商标权人滥用其权利，造成商标权人与其他人的权利冲突日益尖锐。从各国立法和国际公约来看，商标权的限制主要包括以下几个方面的内容：商标合理使用、商标权的用尽、商标先用权等。建议在中国的商标立法中增加商标限制条款，商标权人无权制止第三方在下列情形中对商标的使用：

1.以善意的合理使用的方法，将自己的姓名、名称或其商品的名称、形状、品质、功能、产地或其他有关商品或服务本身（特别是零部件用途）的说明，附记于商品或服务之上，非作为商标使用者。

2.他人在商标注册申请日前，善意使用相同或近似的商标在同一或类似的商品或服务者。在先使用人应以原使用的商品或服务为限。商标专用权人可以要求其附加适当标志以示区别。

3.带有注册商标的商品，经商标权人或其许可人同意进入流通领域后，商标权人不得就该商品主张商标权。但为了防止商品变质、受损或有其他正当理由的除外。

4.非商业性的使用，如新闻报道、评论、字典等参考书中的使用以及滑稽模仿等。

参考文献：

[1]王莲峰.中国商标权限制制度的构建[J].法学，2006，（11）.

[2]谢婉婷.商标法中的公共利益[J].电子知识产权，2007，（3）.