公诉权范文10篇

公诉权范文篇1

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件，如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态，其主要包括三个方面：

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生，其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件，则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如，日本刑事诉讼法第339条第1款，即使起诉书记载的均是真实事实，但没有构成任何犯罪，驳回公诉。此外，如果出现法定的情形，国家丧失刑罚权，则禁止提起公诉，其主要表现为以下几种情形：被告人死亡、心神丧失以及法人消灭；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；超过刑法追诉时效的，如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使，如果案件不属于不起诉的案件范围，放弃追诉的，构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式：一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型，对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉，必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的，构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下，以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉，即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准：其一，定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二，基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前，在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉，如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉，将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为，“如果没有任何理由，随意取消不起诉处分，可以认为是恶意__追诉，应该追究滥用公诉权的问题。”域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制，对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如，美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则：“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见，在刑事诉讼中，国家公诉权是受到限制的，不得对案件重复追诉、审判。否则，即构成公诉权滥用。当前，我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止，一事不再理原则并未确立。从调查来看，我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守，违法重复起诉，滥用公诉权的现象普遍存在。实践中，法院对此几乎不进行审查，仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据，以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼，证人可能遗忘或者变得难于找到，被告人审前的焦虑被延长，审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。因此，享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利，成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念：如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反，从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定，如果在向大陪审团提交指控，或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延，或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延，法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是，假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见，法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中，因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。但是，我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利，没有确定此种公诉权滥用形态。实践中，我国许多公诉案件审前程序过长，有的被不当迟延起诉，犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段，但是如果采取了不当的诱惑行为，使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上，有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上，则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念，违反了正当程序原理，构成公诉权滥用。目前，在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象，根据违法的诱惑侦查的起诉，被认为是公诉权滥用。美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后，如果采取非法诱惑侦查手段，可能构成滥用公诉权，导致起诉被撤销。20世纪80年代以后，英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中，对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段，但由于侦查行为缺乏有效的制约，出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》，许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查，在我国只能从轻处罚，并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏，无法通过其他的补正行为来进行完善，从而被确立为公诉权滥用。

其一，公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定，对于规范公诉权的合法、合理运作，保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用，其他主体不能越俎代庖，否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案，签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求，否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。

其二，违反诺言的起诉。刑事诉讼中，检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力，违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起

公诉，还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices，ex，parteDean(1993)案中上诉法院宣称，违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用，“其曾经帮助过警察侦查案件，从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉，尽管他从未得到过明确的保证。”学者罗克信认为，如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究，然其却未加遵守时，则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍，导致案件的公诉可能被撤销。”美国的辩诉交易制度中，一旦控辩双方达成交易，则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉，否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说，也属于违反程序正义的起诉，只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义，从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准，有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人，则该行为可能违反“法律平等保护原则”，从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前，歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是，美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为，根据法律平等保护的宪法原则，联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则，属于公诉权滥用，犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后，通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中，该案二审判决指出，检察官“起诉裁量权有一定的界限，如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失，损害了以平等权为核心的基本人权，而且法院认为公诉明显违反正义时，应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”该上诉后，日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用，但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者，提起公诉必须具有正当的依据，公诉人不能利用权力报复公民，否则即使案件符合其他的实体条件，也违反了正当程序，将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中，被告人被认定轻罪伤害后，申请对案件进行重新审理。于是，检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为，其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款，撤销起诉。英国也确立了相类似的原则，“如果公诉机关恶意作出起诉决定，法庭会认为其滥用程序，将案件驳回。假如故意提供虚假信息，起诉必定是恶意的，那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”在日本，“依据多数学者观点，基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用，导致法院作出免诉判决。”

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利，但是对于这些行使宪法权利的公民，却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象，比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后，刑事诉讼中控辩双方的对抗化，导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中，发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师，追究律师刑事责任的现象。

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题，即对于明显轻微，显然应当裁量不起诉的案件，如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围，使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。⒂英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权，对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说，由于我国严格控制不起诉，检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看，无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态，但总的来说，美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中，有五个现象特别值得关注：

一是传统上，各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来，随着人权保障理念的进一步发展，人权保障不仅意味着保障其实体权利，也意味着保障其程序权利，程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准，许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为，逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上，宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用，比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”，将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”，而是进入日常的诉讼领域，宪法在实践中发挥制约国家权力，保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时，也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而，即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下，也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用，而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系，还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反，起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心，更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论，所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围，希望通过公诉裁量分流案件，实现国家政策的司法现实，相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择，这大大增加了公诉权滥用的可能性，进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此，审前程序中检察官权力巨大，又缺乏对公诉进行审查的预审程序，公诉权滥用的机率非常高，导致实践中产生了公诉权滥用的辩护，促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家，检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展，再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统，导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾，确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强，对国家权力行使正当性的强调，公诉裁量权的进一步扩张，将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出，“最近越来越多的见解主张，因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何，尚待学__术界之研究。”⒄英国在RvDerbyJJ案中，法院认为，如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序，以至剥夺了法律提供给被告人的保障，起诉者获得了不公平的利益，就已经构成了滥用程序。⒅这种抽象的界定，为以滥用程序为由，质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展，将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前，我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系，也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用，其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开，尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判，但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入，违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看，犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定，没有对公诉权滥用的法定判断标准，更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权，但公诉权滥用并未成为独立的，产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章，形成以下三种观点：有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权，不应以法院是否作出有罪裁决为标准，而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件，主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断，不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为，不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪，则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的，甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象，即使表面上合法，也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以，法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接，也是最重要的标准。同时认为，衡量公诉权是否滥用，合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。⒇这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实，主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为，上述观点都存在非常大的不足，我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素：

其一，公诉权的运作必须在宪法的框架内，公诉行为不得违反宪法的规定和精神，违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉，应当认定为公诉权滥用。

其二，公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准，只要提起公诉时符合公诉条件，就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中，却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准：一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标；另一方面，公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确的”，属于起诉错误。

笔者认为，根据诉讼行为理论，诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性，而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效，只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看，并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且，公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力，使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论，却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准，显然有本末倒置之嫌。

其三，引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时，不仅要考查公诉权的合法性，公诉决定是否依法作出，而且要审查公诉的合目的性，即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法，或明显超过限度，对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害，则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则，如果赋予法官过大的审查权，可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四，必须认识到公诉权滥用的多样性，统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中，比如报复性起诉，显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是，公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为，防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上，由于主观故意难于证明，必然导致公诉权滥用难于界定，从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以，不论检察官主观上是否故意或过失，只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此，应当区别公诉行为，研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言，我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面：

首先，公诉权滥用的实体标准应当包括：无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言，除日本外，各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”，比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性，建立预审制度的基础上，可降低公诉证据标准，否则应当维持现有标准。

其次，参照各国及我国实践现状，笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以，针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象，应当立法加以缩减，而且，检察机关必须在法定的期限内起诉，无正当合理的原因非法延长诉前期限的，构成公诉权滥用。撤回起诉后，重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时，案件受一事不二审的限制，不得重复起诉。但必须明确的是，界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重，导致无法补救，对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。公务员之家

最后，我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础，将滥用公诉裁量权，非公平合理地对待犯罪嫌疑人，在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且，违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准，而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件，检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

参考文献：

①[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第108页。

②陈瑞华：“刑事诉讼中的重复追诉问题”，载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth，TheCriminalProcess：AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995，pp.186.

公诉权范文篇2

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件,如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态,其主要包括三个方面:

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生,其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件,则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如,日本刑事诉讼法第339条第1款,即使起诉书记载的均是真实事实,但没有构成任何犯罪,驳回公诉。此外,如果出现法定的情形,国家丧失刑罚权,则禁止提起公诉,其主要表现为以下几种情形:被告人死亡、心神丧失以及法人消灭;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;超过刑法追诉时效的,如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使,如果案件不属于不起诉的案件范围,放弃追诉的,构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式:一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型,对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉,必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的,构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下,以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉,即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准:其一,定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二,基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前,在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉,如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉,将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为,“如果没有任何理由,随意取消不起诉处分,可以认为是恶意追诉,应该追究滥用公诉权的问题。”域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制,对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如,美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则:“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见,在刑事诉讼中,国家公诉权是受到限制的,不得对案件重复追诉、审判。否则,即构成公诉权滥用。当前,我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止,一事不再理原则并未确立。从调查来看,我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守,违法重复起诉,滥用公诉权的现象普遍存在。实践中,法院对此几乎不进行审查,仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据,以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼,证人可能遗忘或者变得难于找到,被告人审前的焦虑被延长,审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。因此,享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利,成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念:如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反,从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定,如果在向大陪审团提交指控,或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延,或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延,法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是,假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见,法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中,因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。但是,我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利,没有确定此种公诉权滥用形态。实践中,我国许多公诉案件审前程序过长,有的被不当迟延起诉,犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段,但是如果采取了不当的诱惑行为,使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上,有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上,则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念,违反了正当程序原理,构成公诉权滥用。目前,在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象,根据违法的诱惑侦查的起诉,被认为是公诉权滥用。美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后,如果采取非法诱惑侦查手段,可能构成滥用公诉权,导致起诉被撤销。20世纪80年代以后,英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中,对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段,但由于侦查行为缺乏有效的制约,出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》,许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查,在我国只能从轻处罚,并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏,无法通过其他的补正行为来进行完善,从而被确立为公诉权滥用。

其一,公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定,对于规范公诉权的合法、合理运作,保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用,其他主体不能越俎代庖,否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案,签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求,否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。

其二,违反诺言的起诉。刑事诉讼中,检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力,违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起公诉,还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices,ex,parteDean(1993)案中上诉法院宣称,违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用,“其曾经帮助过警察侦查案件,从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉,尽管他从未得到过明确的保证。”学者罗克信认为,如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究,然其却未加遵守时,则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍,导致案件的公诉可能被撤销。”⑧美国的辩诉交易制度中,一旦控辩双方达成交易,则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉,否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说,也属于违反程序正义的起诉,只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义,从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准,有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人,则该行为可能违反“法律平等保护原则”,从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前,歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是,美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为,根据法律平等保护的宪法原则,联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则,属于公诉权滥用,犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后,通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中,该案二审判决指出,检察官“起诉裁量权有一定的界限,如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失,损害了以平等权为核心的基本人权,而且法院认为公诉明显违反正义时,应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”该上诉后,日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用,但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者,提起公诉必须具有正当的依据,公诉人不能利用权力报复公民,否则即使案件符合其他的实体条件,也违反了正当程序,将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中,被告人被认定轻罪伤害后,申请对案件进行重新审理。于是,检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为,其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款,撤销起诉。英国也确立了相类似的原则,“如果公诉机关恶意作出起诉决定,法庭会认为其滥用程序,将案件驳回。假如故意提供虚假信息,起诉必定是恶意的,那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”在日本,“依据多数学者观点,基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用,导致法院作出免诉判决。”

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利,但是对于这些行使宪法权利的公民,却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象,比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后,刑事诉讼中控辩双方的对抗化,导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中,发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师,追究律师刑事责任的现象。

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题,即对于明显轻微,显然应当裁量不起诉的案件,如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围,使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权,对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说,由于我国严格控制不起诉,检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看,无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态,但总的来说,美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中,有五个现象特别值得关注:

一是传统上,各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来,随着人权保障理念的进一步发展,人权保障不仅意味着保障其实体权利,也意味着保障其程序权利,程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准,许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为,逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上,宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用,比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”,将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”,而是进入日常的诉讼领域,宪法在实践中发挥制约国家权力,保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时,也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而,即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下,也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用,而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系,还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反,起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心,更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论,所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围,希望通过公诉裁量分流案件,实现国家政策的司法现实,相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择,这大大增加了公诉权滥用的可能性,进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此,审前程序中检察官权力巨大,又缺乏对公诉进行审查的预审程序,公诉权滥用的机率非常高,导致实践中产生了公诉权滥用的辩护,促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家,检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展,再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统,导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾,确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强,对国家权力行使正当性的强调,公诉裁量权的进一步扩张,将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出,“最近越来越多的见解主张,因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何,尚待学术界之研究。”英国在RvDerbyJJ案中,法院认为,如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序,以至剥夺了法律提供给被告人的保障,起诉者获得了不公平的利益,就已经构成了滥用程序。这种抽象的界定,为以滥用程序为由,质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展,将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前,我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系,也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用,其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开,尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判,但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入,违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看,犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定,没有对公诉权滥用的法定判断标准,更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权,但公诉权滥用并未成为独立的,产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章,形成以下三种观点:有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权,不应以法院是否作出有罪裁决为标准,而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备,公诉机关都无权对案件起诉,否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件,主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件,是指符合起诉的程序性要求,如管辖、时效、被告人在案等。其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断,不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为,不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪,则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的,甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象,即使表面上合法,也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以,法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接,也是最重要的标准。同时认为,衡量公诉权是否滥用,合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实,主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为,上述观点都存在非常大的不足,我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素:

其一,公诉权的运作必须在宪法的框架内,公诉行为不得违反宪法的规定和精神,违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉,应当认定为公诉权滥用。

其二,公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准,只要提起公诉时符合公诉条件,就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中,却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准:一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标;另一方面,公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了,“法院作出无罪判决,经审查确认法院判决正确的”,属于起诉错误。

笔者认为,根据诉讼行为理论,诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性,而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效,只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看,并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且,公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力,使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论,却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准,显然有本末倒置之嫌。

其三,引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时,不仅要考查公诉权的合法性,公诉决定是否依法作出,而且要审查公诉的合目的性,即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法,或明显超过限度,对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害,则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则,如果赋予法官过大的审查权,可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四,必须认识到公诉权滥用的多样性,统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中,比如报复性起诉,显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是,公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为,防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上,由于主观故意难于证明,必然导致公诉权滥用难于界定,从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以,不论检察官主观上是否故意或过失,只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此,应当区别公诉行为,研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言,我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面:

首先,公诉权滥用的实体标准应当包括:无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言,除日本外,各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”,比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性,建立预审制度的基础上,可降低公诉证据标准,否则应当维持现有标准。

其次,参照各国及我国实践现状,笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以,针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象,应当立法加以缩减,而且,检察机关必须在法定的期限内起诉,无正当合理的原因非法延长诉前期限的,构成公诉权滥用。撤回起诉后,重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时,案件受一事不二审的限制,不得重复起诉。但必须明确的是,界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重,导致无法补救,对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。

最后,我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础,将滥用公诉裁量权,非公平合理地对待犯罪嫌疑人,在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且,违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准,而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件,检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

参考文献

①[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第108页。

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④MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

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⑥[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第821-830页

⑦MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑧[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第91页。

⑨MarcMichael,UnitedStatesV.Armstrong,“SelectiveProsecution-AFutileandItsArduousStandardofDiscovery”,47Cath.U.L.Rev.675(1998).

⑩该案的具体经过详见孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⑾[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第761页。

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⒂孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⒃[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第750页。

⒄[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第191页。

⒅AndrewShepstone,“TheDoctrineofAbuseofProcess”,NewLawJournal(1993),Vol143No6628,p1757.

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⒇宋伟、郝银钟:“论检察权的滥用及其法治”,载《法学》1999年第9期。

公诉权范文篇3

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国,检察机关是惟一行使公诉权的国家机关,我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件,有权进行审查,并依法作出提起公诉、不起诉的决定,并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定,在刑事诉讼中,除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外,其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样,告或不告,检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定,参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉,就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件,对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实,确定是否构成犯罪,是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉,并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书,提起公诉;4.除适用简易程序案件以外,派员出席法庭支持公诉,并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为,尤其是对侦查结果的处分,同法官的裁判行为极为近似,都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权,按照法定程序通过参加审判的形式,将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位,强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性,独立代表国家行使公诉权,同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的,行使的权力属于刑事追诉权,对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性,因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此,人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动,是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权,它的监督客体是公民和组织的行为,通过公诉权的行使,监督公民和组织正确行使权利、履行义务,以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程,包括立案监督,即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的,通知其立案;侦查监督,就是在审查起诉阶段,对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督,比如发现公安机关侦查有违法违规现象,可以发出纠违通知书,而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督,从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪,揭露被告人的犯罪事实,代表国家指控犯罪,又要维护国家法律的正确实施,监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督,若认为不合法,确有错误,可以依照法定程序提出抗诉,使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说,公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面,也有存在矛盾的一面。

首先,公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终,并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段,检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅,一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时,对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了为法律监督提供了基础,在这个过程中发现的问题,审查部门就可以及时向侦查机关提出,要求纠正。在同一阶段的实际工作中,公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

公诉权范文篇4

关键词：公诉权正当程序权力滥用报复性起诉

一、违反实体条件的滥用

公诉的实体要件是指作出公诉决定时必须符合法定实体要件,如果违反这些法定要件则构成公诉权滥用。这是传统的公诉权滥用形态,其主要包括三个方面:

1.无刑罚权的起诉。公诉权基于国家刑罚权而产生,其必然要求具有国家需要动用刑罚权惩罚的事实。如果起诉书记载的事实根本不符合刑法规定的犯罪构成要件,则不应对犯罪嫌疑人发动公诉。否则构成公诉权滥用。比如,日本刑事诉讼法第339条第1款,即使起诉书记载的均是真实事实,但没有构成任何犯罪,驳回公诉。此外,如果出现法定的情形,国家丧失刑罚权,则禁止提起公诉,其主要表现为以下几种情形:被告人死亡、心神丧失以及法人消灭;经特赦令免除刑罚的;依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;超过刑法追诉时效的,如果起诉则构成公诉权滥用。在我国主要表现为刑事诉讼法第15条的规定。

2.超越法定范围的不起诉。许多国家要求不起诉必须在一定条件内行使,如果案件不属于不起诉的案件范围,放弃追诉的,构成公诉权滥用。各国做出不起诉处分最明显的限制有三种表现形式:一是要求裁量不起诉决定只适用于一定的轻微案件。如果超越不起诉要求的案件类型,对严重犯罪做不起诉决定的属于公诉权滥用。二是附条件的不起诉,必须在特定的条件下才能不起诉。如果不符合这些条件作出不起诉决定的,构成公诉权滥用。三是在证据确实、充分的条件下,以证据不足为由放弃追诉。

3.不符合公诉证据标准的起诉。违反实体条件的滥用最为常见的情形是在缺乏合理根据的条件下提起公诉,即在达不到法定公诉证据标准的条件下起诉。公诉证据标准主要表现为二个不同的标准:其一,定罪的可能性。公诉证据标准低于定罪证据标准。这是大多数国家包括英国、法国、德国和美国大部分地区的公诉证据标准。其二,基本上等同于定罪的标准。日本和我国是实行该标准的主要国家。目前,在我国违反实体条件的起诉最为常见的表现是检察机关明知事实不清、证据不足仍然起诉。

二、违反程序条件的滥用

1.重复起诉。重复起诉的禁止主要包括作出不起诉决定后、撤回起诉后和作出生效判决后重新起诉的限制。对于已经作出不起诉处分或者撤回起诉,如果公诉人在没有发现新的事实、新的证据的情况下重新起诉,将构成公诉权滥用。田口守一先生就认为,“如果没有任何理由,随意取消不起诉处分,可以认为是恶意__追诉,应该追究滥用公诉权的问题。”①域外各国刑事公诉权的行使还受一事不再理原则的限制,对同一犯罪不得重复追究是各国法律的普遍规定。比如,美国宪法第五修正案规定了禁止双重危险原则:“任何人不得因同一罪行两次受到生命和身体刑罚的危险。”该原则已经获得国际社会的公认。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”可见,在刑事诉讼中,国家公诉权是受到限制的,不得对案件重复追诉、审判。否则,即构成公诉权滥用。当前,我国刑事诉讼中并无对重新起诉的禁止,一事不再理原则并未确立。从调查来看,我国重新起诉的条件在实践中并没有很好的遵守,违法重复起诉,滥用公诉权的现象普遍存在。②实践中,法院对此几乎不进行审查,仅在审理后作出实体判决。

2.违反迅速审判原则的起诉。迅速审判原则一个重要的理由在于希望提起公诉尽可能依据刚发现的事实和证据,以减少错误定罪的可能性。在刑事程序中的拖延可能不利于诉讼,证人可能遗忘或者变得难于找到,被告人审前的焦虑被延长,审判的公众效果将减弱。这些原因是欧洲人权法院反对诉讼迟延的条款的立法基础。③因此,享有迅速审判的权利已经成为被追诉人的一项基本权利,成为《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款规定的公正审判权的重要内容。迅速审判原则蕴涵一个重要的理念:如果公诉机关在采取一定强制措施后长期未能提起公诉时可能导致对该原则的违反,从而构成公诉权滥用。美国联邦刑事诉讼规则第48条规定,如果在向大陪审团提交指控,或者对已经在地区法院接受询问的被告人发出检察官起诉书时存在不必要的迟延,或者如果在将被告人交付审判时存在不必要的迟延,法庭可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或者控告书。英国以滥用诉讼程序为由反对起诉决定在近年来主要在两类案件中。一类是,假如公诉迟延将给审判带来严重的偏见,法院将终止程序。第二类案件是被告人被目前的程序置于双重危险之中,因为同一事实已经被宣判无罪或实质上定罪。④但是,我国宪法和刑事诉讼法都没有规定犯罪嫌疑人获得迅速审判的权利,没有确定此种公诉权滥用形态。实践中,我国许多公诉案件审前程序过长,有的被不当迟延起诉,犯罪嫌疑人的权利受到严重损害。

3.违法诱惑侦查的起诉。诱惑侦查是各国普遍使用的一种侦查手段,但是如果采取了不当的诱惑行为,使被告人的犯意或犯罪行为完全是建立在引诱的基础上,有时甚至整个案件建立在侦查机关“设计”的基础上,则显然违反了国家权力行使的公益性和不得诱人犯罪的基本理念,违反了正当程序原理,构成公诉权滥用。目前,在日本出现了公诉权滥用论扩大化的现象,根据违法的诱惑侦查的起诉,被认为是公诉权滥用。⑤美国通过1932年的索勒斯案确立了“陷阱抗辩”(entrapmentdefense)后,如果采取非法诱惑侦查手段,可能构成滥用公诉权,导致起诉被撤销。20世纪80年代以后,英国也确认违法诱惑侦查构成公诉权滥用。我国司法实践中,对特定犯罪比如犯罪、有组织犯罪也采取了诱惑侦查手段,但由于侦查行为缺乏有效的制约,出现了许多违反诱惑侦查的现象。但根据2000年《关于印发全国法院审理犯罪案件工作座谈会工作纪要的通知》,许多国家普遍构成公诉权滥用的“犯意诱发型”非法诱惑侦查,在我国只能从轻处罚,并不构成公诉权滥用。

4.其他严重违反法定程序的起诉。由于严重违反程序的行为可能导致案件的证据遭受实质上的破坏,无法通过其他的补正行为来进行完善,从而被确立为公诉权滥用。

其一,公诉权行使主体错位。公诉权行使主体的设定,对于规范公诉权的合法、合理运作,保障犯罪嫌疑人权利起着重要作用,其他主体不能越俎代庖,否则属于公诉权滥用。根据美国宪法第五修正案,签发起诉书的大陪审团必须符合法定的主体要求,否则可能导致大陪审团起诉书被撤销。⑥__

其二,违反诺言的起诉。刑事诉讼中,检察机关作为国家权力机关必须维持必要的公信力,违反诺言的起诉将构成公诉权滥用。违反诺言的起诉最主要表现为承诺作出不起诉后违反诺言提起公诉,还有达成辩诉交易后违反交易提起公诉两类。英国在R.v.CroydonJustices,ex,parteDean(1993)案中上诉法院宣称,违反诺言起诉这样一个被告人是公诉程序的滥用,“其曾经帮助过警察侦查案件,从而合理的期待自己在与该案紧密相关的罪行方面不被起诉,尽管他从未得到过明确的保证。”⑦学者罗克信认为,如果检察机关“承诺对被告人之某特定行为不加追究,然其却未加遵守时,则该未兑现承诺的行为为违反公平审判原则。应当成为诉讼障碍,导致案件的公诉可能被撤销。”⑧美国的辩诉交易制度中,一旦控辩双方达成交易,则控方没有正当原因不得违反交易进行起诉,否则将导致公诉被撤销。

三、违反公诉裁量权的滥用

违反公诉裁量权的滥用严格地来说,也属于违反程序正义的起诉,只是表现为因为违反裁量权行使的合目的性而被认为是违反了程序正义,从而构成公诉权滥用。

1.歧视性起诉。如果公诉人背离了“公共利益”标准,有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人,则该行为可能违反“法律平等保护原则”,从而因为违反宪法而构成公诉权滥用。目前,歧视性起诉理论在美国发展最为完善。美国检察官有选择犯罪嫌疑人和起诉罪名的权力。但是,美国最高法院在1898年YickWov.Hopkins案中认为,根据法律平等保护的宪法原则,联邦和各州都不允许进行歧视性地选择起诉。否则,属于公诉权滥用,犯罪嫌疑人可以申请法院撤销控诉。此后,通过Oylerv.Boles(1962)、Waytev.UnitedStates(1986)、Wadev.UnitedStates(1992)、Statesv.Armstrong(1996)确立了选择性起诉的辩护及其诉讼机制。⑨

日本也确立了歧视性起诉导致公诉权撤销的规则。在theKawamotoMinamata案中,该案二审判决指出,检察官“起诉裁量权有一定的界限,如果滥用起诉裁量权系基于检察官的故意或重大过失,损害了以平等权为核心的基本人权,而且法院认为公诉明显违反正义时,应当以违反刑事诉讼法第248条为由驳回公诉。”⑩该上诉后,日本最高法院承认了选择性起诉可能构成公诉权滥用,但只限于“提起公诉本身构成职务犯罪这种罕见的情况”。

2.报复性起诉。公诉人作为公共利益的维护者,提起公诉必须具有正当的依据,公诉人不能利用权力报复公民,否则即使案件符合其他的实体条件,也违反了正当程序,将构成公诉权滥用。报复性起诉的主张也是最近几十年来在美国司法实践中发展起来的对公诉决定进行质疑的一种有力辩护。1974年在布莱克诉佩蒂(Blackledgev.Perry)一案中,被告人被认定轻罪伤害后,申请对案件进行重新审理。于是,检察官基于相同行为以重罪伤害对被告人重新起诉。美国最高法院认为,其违反了宪法第十四修正案规定的正当程序条款,撤销起诉。⑾英国也确立了相类似的原则,“如果公诉机关恶意作出起诉决定,法庭会认为其滥用程序,将案件驳回。假如故意提供虚假信息,起诉必定是恶意的,那么起诉必须以对被告有利的方式解决(或者对其做无罪判决或者撤诉)。”⑿在日本,“依据多数学者观点,基于报复地恶意起诉也构成公诉权滥用,导致法院作出免诉判决。”⒀

报复性起诉在我国是一个比较严重的问题。我国宪法规定公民有举报的权利,但是对于这些行使宪法权利的公民,却出现了报复性起诉的现象。最近我国又出现了一系列以诽谤罪打击报复公民的现象,比如彭水诗案等。特别是1997年刑诉法修改后,刑事诉讼中控辩双方的对抗化,导致控辩双方的磨擦更加激烈。实践中,发生了不少检察机关滥用公诉权打击报复辩护律师,追究律师刑事责任的现象。⒁

3.轻微犯罪起诉。裁量性起诉还包含一个问题,即对于明显轻微,显然应当裁量不起诉的案件,如果检察官违反公共利益提起公诉是否构成公诉权滥用?这是日本的“问题意识”。日本学者井户田教授把“是否存在应当起诉犹豫的情节”纳入了公诉权滥用论的范围,使起诉便宜主义的运用成为司法控制的对象。⒂英美法系国家检察官具有强大的自由裁量权,对检察官的公诉裁量权不进行过多的限制。检察机关的裁量权具有存在的合理、必要性。如果不当剥夺了这种裁量权可能对导致被认为是公诉权的滥用。⒃总体上说,由于我国严格控制不起诉,检察院甚至对一些非常轻微的、显然不具有公共利益的案件也提起了公诉。

四、对域外公诉权滥用形态发展的评述

从考察来看,无论是大陆法系还是英美法系都规定了公诉权滥用的不同形态,但总的来说,美国和日本的公诉权滥用理论最为发达。其中,有五个现象特别值得关注:

一是传统上,各国主要以不符合公诉证据标准和丧失国家刑罚权的追诉等作为公诉权滥用的类型。但近年来,随着人权保障理念的进一步发展,人权保障不仅意味着保障其实体权利,也意味着保障其程序权利,程序正义已经成为判断公诉权滥用的新型标准,许多其它滥用程序损害犯罪嫌疑人权利的公诉行为,逐步被确立为公诉权滥用并继而对其进行程序制裁。

二是在公诉权滥用的认定上,宪法和刑事诉讼法实现良性互动。大量违反宪法的行为被确认为公诉权滥用,比如美国引入宪法中“法律平等保护原则”、“迅速审判原则”、“禁止双重危险原则”、“正当程序原则”,将违反宪法条款的公诉行为界定为公诉权滥用。这样使宪法不再是“空中楼阁”,而是进入日常的诉讼领域,宪法在实践中发挥制约国家权力,保障犯罪嫌疑人权利的法治效能。同时,也促使刑事诉讼中公诉权滥用类型的进一步扩展。从而,即使在缺乏刑事诉讼法明文规范的情况下,也为保障犯罪嫌疑人权利提供了新的更高层次的法律依据。

三是各国更加侧重规制起诉权滥用,而对不起诉权滥用制约相对较少。无论检察官拥有很大裁量权的英美法系,还是检察官自由裁量权很小的大陆法系都体现出这一特点。与不起诉相反,起诉对犯罪嫌疑人权利侵害更大。而现代刑事诉讼法是以关注被追诉人权利保护为中心,更何况公诉权滥用论往往是实践中通过辩护发展起来的理论,所以对起诉权滥用更为关注。

四是对歧视性起诉、报复性起诉等公诉裁量权滥用形态近年来得到了更为显著的关注和规范。这是与当前各国纷纷扩大起诉裁量范围,希望通过公诉裁量分流案件,实现国家政策的司法现实,相互依存、共同发展的。美国检察官拥有几乎不受限制的“不起诉裁量权”和广泛的指控选择,这大大增加了公诉权滥用的可能性,进而在实践中发展出歧视性起诉和报复性起诉滥用类型来防止检察官滥用起诉权。日本的情形基本上也是如此,审前程序中检察官权力巨大,又缺乏对公诉进行审查的预审程序,公诉权滥用的机率非常高,导致实践中产生了公诉权滥用的辩护,促进了公诉权滥用理论的发展。但由于大陆法系国家,检察官的公诉裁量权还未能得到充分的发展,再加上民法法系国家以立法作为判决依据的传统,导致对公诉裁量权滥用的确立举步维艰。大陆法系公诉权滥用理论方兴未艾,确立公诉裁量权的标准似乎任重而道远。随着各国人权保障意识的不断加强,对国家权力行使正当性的强调,公诉裁量权的进一步扩张,将歧视性起诉、报复性起诉等确立为公诉权滥用似乎是必然的趋势。

五是公诉权滥用形态在实践中仍然是一个不断发展并丰富其内涵的概念。德国学者罗克信指出,“最近越来越多的见解主张,因为公家违反法治国家原则———例如因司法机关之过失造成诉讼程序过长的特别案件或者因违反公平审判原则之案件———此均应视为程序障碍。不过此可行性及其实施范围如何,尚待学__术界之研究。”⒄英国在RvDerbyJJ案中,法院认为,如果起诉者已经操纵了或者滥用法院程序,以至剥夺了法律提供给被告人的保障,起诉者获得了不公平的利益,就已经构成了滥用程序。⒅这种抽象的界定,为以滥用程序为由,质疑起诉创造了不断拓展的空间。文中归纳的几种情形只不过是发展较为成熟的公诉权滥用形态。随着各国宪法和法律对程序公正内涵的完善与发展,将不断确立新的公诉权滥用形态。

五、我国公诉权滥用形态的重塑

目前,我国对公诉权滥用并没有形成理论上的体系,也缺乏制度上的建构。学界对于何为公诉权滥用,其标准如何?如果构成公诉权滥用承担何种法律后果?缺乏基本的学术关注。刑事诉讼中的理论研究及司法实践基本上都围绕被告人是否有罪这一核心问题展开,尽管近年来对于程序正义的研究导致对传统“重实体、轻程序”理念的反思与批判,但对程序正义的倡导特别是制度建设仍不够深入,违反程序正义滥用公诉权尚未真正进入学术视野。

从我国的现状来看,犯罪嫌疑人不能以公诉权滥用来质疑公诉决定,没有对公诉权滥用的法定判断标准,更没有对公诉权滥用的程序性制裁。虽然学术界普遍认为违反起诉证据标准和违反刑事诉讼法第15条是滥用公诉权,但公诉权滥用并未成为独立的,产生程序后果的法律概念。

关于公诉权滥用的判断标准只有为数不多的几篇文章,形成以下三种观点:有学者认为判断公诉机关是否滥用公诉权,不应以法院是否作出有罪裁决为标准,而应当根据公诉权行使的诉讼条件是否具备来判定。无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备,公诉机关都无权对案件起诉,否则就是滥用公诉权。实体性诉讼条件,主要是由一定证据支撑的犯罪构成。程序性诉讼条件,是指符合起诉的程序性要求,如管辖、时效、被告人在案等。⒆其观点强调公诉权滥用应当以公诉时是否具备公诉条件来判断,不以是否作出有罪判决为标准。

有学者认为,不能将诉讼条件视为唯一的标准。如果法院裁断被告人无罪,则至少表明检察官的指控是不准确的、不正当的,甚至是完全错误的。这种“不该诉而诉”的现象,即使表面上合法,也无法掩盖检察官可能滥用公诉权的客观事实。所以,法院的有罪裁决是裁断检察权是否滥用的最直接,也是最重要的标准。同时认为,衡量公诉权是否滥用,合目的性或合理性原则也是重要的标准之一。⒇这种观点一方面认为可以以宣告无罪本身作为判断构成公诉权滥用的标准。另一方面将合目的性也作为判断公诉权是否滥用的重要标准。

有学者认为公诉权滥用的认定标准包括主观和客观两个方面。客观上具有实施滥用公诉权行为的事实,主观上应有过错或者过失。21这种观点将主观方面引入判断公诉权是否滥用。

笔者认为,上述观点都存在非常大的不足,我国公诉权滥用的形态应当考虑以下因素:

其一,公诉权的运作必须在宪法的框架内,公诉行为不得违反宪法的规定和精神,违宪的公诉行为显然构成公诉权滥用。在我国主要表现为违反“法律面前人人平等”的宪法原则的公诉,应当认定为公诉权滥用。

其二,公诉权滥用与否不应当以是否判有罪为标准,只要提起公诉时符合公诉条件,就不会因为法院判无罪而构成公诉权滥用。但我国司法实践中,却以是否判无罪作为公诉权是否滥用的重要标准:一方面将无罪判决作为目标考核的重要指标;另一方面,公诉案件被做无罪判决被认为是起诉错误。我国2001年颁布的《人民检察院办理起诉案件质量标准(试行)》第二条规定了,“法院作出无罪判决,经审查确认法院判决正确的”,属于起诉错误。

笔者认为,根据诉讼行为理论,诉讼行为的合法性只以其是否符合法定的诉讼条件为标准。判断公诉权是否滥用在于公诉权运作的正当合理性,而不是解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题。提起公诉这一诉讼行为是否有效,只以是否符合起诉的法定条件为准。从国外来看,并没有任何国家以是否判有罪作为判断公诉权滥用的标准。而且,公诉权滥用理论着眼于在审前否定不当公诉的效力,使案件不进入实体审理。如果为解决是否开启审判的公诉权滥用理论,却以审判结果作为判断公诉权是否滥用的标准,显然有本末倒置之嫌。

其三,引入合目的性、程序正义理论作为判断公诉权是否滥用的标准之一。在判断是否构成公诉权滥用时,不仅要考查公诉权的合法性,公诉决定是否依法作出,而且要审查公诉的合目的性,即公诉裁量是否公平、合理。唯有裁量起诉违反了国家宪法,或明显超过限度,对犯罪嫌疑人权利造成了较大的损害,则法院才有权介入。这在英美法系表现的十分明显。否则,如果赋予法官过大的审查权,可能会导致法官过分干预检察官的公诉政策实施。

其四,必须认识到公诉权滥用的多样性,统一规定一个“单一的”公诉权滥用标准并不科学。在涉及检察官恶意提起公诉的公诉权滥用中,比如报复性起诉,显然检察官的主观状态是公诉权是否滥用的一个重要标准。但是,公诉权滥用并不都基于公诉机关的主观故意。因为,防止公诉权滥用的主要立足点在于保障犯罪嫌疑人的合法权益。如果将滥用的标准完全建立在公诉机关主观故意的基础上,由于主观故意难于证明,必然导致公诉权滥用难于界定,从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。所以,不论检察官主观上是否故意或过失,只要起诉时不符合法定的证据标准就应当认定公诉权滥用。因此,应当区别公诉行为,研究每一类具体的公诉权滥用标准。具体而言,我国公诉权滥用的形态和标准应当包括以下几个方面:

首先,公诉权滥用的实体标准应当包括:无刑罚权的起诉、超越法定范围的不起诉和违反公诉证据标准提起公诉三种情形。就公诉证据标准而言,除日本外,各国都表述为“合理的根据”或“充分的证据”,比定罪的证据标准低。一些学者提出我国也应当降低公诉的证据标准。笔者认为在强化检察官、法官的独立性,建立预审制度的基础上,可降低公诉证据标准,否则应当维持现有标准。22

其次,参照各国及我国实践现状,笔者认为至少还应确立违反迅速审判、违法重复起诉、违法诱惑侦查等构成公诉权滥用。所以,针对我国对犯罪嫌疑人采取强制措施后至提起公诉之间时间过长的现象,应当立法加以缩减,而且,检察机关必须在法定的期限内起诉,无正当合理的原因非法延长诉前期限的,构成公诉权滥用。撤回起诉后,重新起诉如果缺乏新事实、新证据的属于公诉权滥用。同时,案件受一事不二审的限制,不得重复起诉。但必须明确的是,界定为公诉权滥用的程序行为必须足够严重,导致无法补救,对于轻微违反程序的行为不应当视为公诉权滥用。

最后,我国也应当以宪法规定的“法律面前人人平等”原则为基础,将滥用公诉裁量权,非公平合理地对待犯罪嫌疑人,在行为严重时界定为公诉权滥用。这主要表现为歧视性起诉。而且,违反正当程序报复起诉也应当构成公诉权滥用。歧视性起诉和报复性起诉都不以是否符合定罪标准、是否符合公诉证据标准、是否违反法定程序为标准,而是以其裁量权是否正当行使为标准。对于十分轻微应当不起诉的案件,检察官不顾公共利益而起诉的应当构成公诉权滥用。

注：

①[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第108页。

②陈瑞华:“刑事诉讼中的重复追诉问题”,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第5期。

③AndewAshworth,TheCriminalProcess:AnEvaluativeStudy.OxfordUniversityPressInc.1995,pp.186.

④MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑤[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第118页。

⑥[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第821-830页

⑦MireilleDelmas-MartyandJ.R.Spencer,EuropeanCriminalProcedures,CambridgeUniversityPress,2004,pp.444.

⑧[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第91页。

⑨MarcMichael,UnitedStatesV.Armstrong,“SelectiveProsecution-AFutileandItsArduousStandardofDiscovery”,47Cath.U.L.Rev.675(1998).

⑩该案的具体经过详见孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⑾[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第761页。

⑿[英]安德鲁?桑达斯、瑞恰德?扬:“起诉”,载江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社2000年版,第139页。

⒀陈运财:“日本检察官之起诉裁量及其制衡”,载朱朝亮等著:《刑事诉讼之运作》,台湾五南图书出版公司1997版,第340页。

⒁谢小剑:“刑事诉讼法中的’报复性起诉’”,载《环球法律评论》2008年第6期。

⒂孙长永:“抑制公诉权的东方经验———日本‘公诉权滥用论’及其对判例的影响”,载《现代法学》1998年第6期。

⒃[美]伟恩?R?拉费弗等著:《刑事诉讼法》(上),卞建林、沙丽金等译,中国政法大学出版社2005年版,第750页。

⒄[德]克劳思?罗科信著:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第191页。

⒅AndrewShepstone,“TheDoctrineofAbuseofProcess”,NewLawJournal(1993),Vol143No6628,p1757.

⒆龙宗智:“刑事公诉权与条件说”,载《人民检察》1999年第3期。

⒇宋伟、郝银钟:“论检察权的滥用及其法治”,载《法学》1999年第9期。

公诉权范文篇5

关键词:公诉权能多元化专业化

1949年新中国成立,伴随而来的是一个全新法律体系的建立和发展。在继承革命根据地检察制度和借鉴苏联经验的基础上,我国初步建立了崭新的检察制度,公诉工作作为检察工作的核心组成部分之一,也逐渐发展和完善起来。但是从1956年直至1968年,中国的检察工作经历了一系列的波折,至1968年中国取消检察院建制,检察工作也随之走向了全面萧条。1978年以后,总结以往经验教训,中国的检察工作随着检察制度的完善,不断走向科学和健全。在这个过程中,公诉工作展现出一个权能上多元化、机制上专业化的发展趋势。而这样一种趋势,也暗示出中国公诉工作的发展前景。

一、公诉工作三十年以来的发展

公诉工作的开展从本质上而言,就是一个公诉权预期目的不断实现的过程。然而,作为司法权力的一种,公诉权不可避免地体现出权力发展的自然特征,即“从权力产生之初,它就显示出两种截然相反的发展趋势:一方面,它随着国家在社会生活中的逐步强大而不断地扩张;另一方面,自身又经历着不断向社会分解的过程。”〔1〕在这个过程中,公诉工作展现出一个权能上多元化、机制上专业化的发展趋势。

(一)公诉职能多元化发展

检察机关的公诉权是随着检察职能的不断发展而逐渐完善起来的。公诉权在诉讼发展史上,由当事人的主张权,发展至国家权力;由审判权的一部分,分离出来成为一种专门的国家诉权;至现代社会它成为国家司法制度的重要元素,并且呈现出公诉制度日趋严密的发展态势。〔2〕在这个过程中,公诉权所承担的职能也随着社会的发展而不断丰富。中国的公诉工作自1978年以后,也经历了这个过程。

早在取消检察机关之前,我国的法律已经对检察职能做出了较为详细地规定,显现出公诉职能多元化的趋势。1978年检察机关重建以后,随着1978年《宪法》和1979年《人民检察院组织法》的颁布,明确了公诉机关在惩治刑事犯罪和诉讼监督方面的职权。然而,人们对于公诉职能的认识是经历了一个前后变化的过程的,这个过程体现出公诉职能拓展的趋势。1978年重建检察机关,在很大程度上是对于当时政治形势的一个反映。在当时的政治形势下,对于包括公诉机关在内的检察机关,要求工作重点放在对敌专政上。

1978年在第五届全国人民代表大会第一次会议上,中共中央副主席代表修改宪法委员会做了《关于修改宪法的报告》,指出:“鉴于同各种违法乱纪行为作斗争的极大重要性,宪法修改草案规定设置人民检察院。国家的各级检察机关按照宪法和法律规定的范围,对于国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。”〔3〕正是在这种情况下,中国开始了“严打”工作。所以刑事检察工作还面临的任务是:认真贯彻执行刑法、刑事诉讼法,全面开展刑事检察业务,树立长期作战的思想,坚决打击现行的反革命活动和其他刑事犯罪活动,为社会治安的根本好转而斗争。〔4〕于是自1979年冬以来,各级人民检察院根据城市治安会议的精神,把整顿社会治安作为一项中心任务,密切配合公安机关与人民法院,严厉打击反革命活动和其他犯罪活动。这就在新中国法制史上开始了“严打”的工作。并在很长一段时期内强化了公诉惩罚犯罪的职能。

于此同时,在立法和司法实践中,开始大力加强公诉工作的法律监督职能。1978年宪法是新中国颁布的第三部宪法,它重新恢复了检察机关法律监督的职能,其中,将诉讼监督和部分侦查监督职能配置在公诉权上。之后的1979年《人民检察院组织法》和1982年《宪法》确定检察院的性质是国家的法律监督机关。法律性质的确定带来了司法实践的发展,公诉的法律监督成果逐渐显著。其中1980年至1982年全国抗诉人数为6813人;1983年至1987年抗诉案件为70000余件,追捕、追诉人数为70000余人;1988年至1992年追捕、追诉人数为56850人,刑事抗诉案件10202件,纠正侦查机关违法案件50448次,纠正审判机关违法案件12964次;1993年至1997年追捕、追诉人数为49335人,刑事抗诉案件17117件,纠正侦查机关违法案件73505次,纠正审判机关违法案件12842次;1998年至2002年追捕50863人,刑事抗诉案件18369件,纠正超期羁押319823人次;2003年至2007年监督立案94766件,监督撤案18266件,追加逮捕63817件,追加起诉43447件,刑事抗诉15161件。〔5〕

在强化惩罚犯罪和法律监督的同时,立法和司法实践中对于公诉权保障人权、服务社会的功能也在不断强化。早在1981年,人们就提出“我们要学会使用法律武器,同反革命分子和重大刑事犯罪分子进行坚决的斗争。同时,也要学会使用法律武器,正确处理人民内部的纠纷”。“我们还要善于保护人民的权利和合法权益,增强人民内部团结”。〔6〕经过二十年的不断努力,我们最终坚持了建设社会主义法治国家的基本目标。党的十五大第一次鲜明地将“依法治国,建设社会主义法治国家”确立为治国方略,这是在中国持续20年之久的改革开放即将进入21世纪的时候,对几十年探索的一个总结。随后,中国提出了社会主义法治理念的理论体系,对我国的检察事业提出了更高的要求,也丰富了公诉职权,促进了公诉职权的多元化发展方向。

(二)公诉专业化发展

司法改革的发展要求实现公诉专业化,在我国近些年的检察改革中,也进行了很多有益地探索。这些探索中,有的涉及到公诉人员队伍的专业化建设,有的涉及到制度建设和程序完善。这些有益探索取得了很大的成就,推动了公诉专业化建设,保证了诉讼公正,提高了诉讼效率。〔7〕

1、公诉主体专业化探索

1997年《刑事诉讼法》修改以后,由于进一步强化了控辩式的庭审方式,适应司法改革的需要,北京__市检察机关于1998年开始试行主诉检察官办案责任制。并将东城区、昌平区、海淀区检察院作为试点单位进行尝试。2000年1月出台了《北京市人民检察院实施主诉检察官办案责任制暂行办法》,开始在北京市检察机关全面推行。之后,经过不断的完善,取得了很大的成效。〔8〕其中一个重要的成果就是推动了公诉专业化建设。主诉检察官办案责任制立足于检察权行使的去行政化,赋予检察官一定的司法权限,从而突出了公诉权的司法特性,实现了公诉业务内较合理的配置检察权。

与此同时,北京市检察机关开始实现公诉专业化建设由个人向组织体系的过渡,积极探索专业化办案组制度,并取得了很大的成果。专业化办案组建设开始于以办理妇女犯罪案件为主的北京市朝阳区检察院“妇女犯罪审控组”,以及办理了“0048”操纵证券交易价格案的北京市检察院二分院金融犯罪办案组,之后,北京市检察机关开始大力推进专业化办案组模式。到2007年,北京市各级检察机关共有23个单位设立了专业公诉组,占到单位总数的92%,已建立的各类专业公诉组达到了98个,涉及金融、未成年人犯罪、女性犯罪、家庭侵权案件、简易程序等领域,专业公诉组成员313人,占全市公诉部门人员的4319%〔9〕。近年来,北京市成立的专业公诉组共承办了各类专业刑事案件117万余件,约占受理案件总数的四成。实行专业公诉组办案方式以来,各检察院先后制定了工作细则,规范办案程序,简化办案环节,有效提高诉讼效率。专业公诉组着眼于专门类型犯罪的研究,这一举措提高了专业公诉化水平和类案类罪的公诉质量,有利于培养专家型公诉人,推动主诉检察官制度的不断完善。

2公诉程序专业化探索

首先,基于恢复性司法理念和“宽严相济”刑事政策,积极探索刑事和解制度。自2002年开始,上海、北京、浙江、安徽等省市对轻伤害案件、未成年案件、在校生案件开始进行刑事和解的尝试,通过公检法联席会议纪要、联合意见等形式,确认了刑事和解制度的现实存在空间。〔10〕在实践中,北京市检察系统以相对不起诉为依托,以轻伤害案件作为切入点,在适用范围、和解启动、和解程序、办案期限等方面,形成了制度性的办案机制。〔11〕

其次,基于提高诉讼效率,节约司法资源等需要,探索建立轻微刑事案件快速处理机制。1996年刑事诉讼法完善了简易程序,就是为了提高诉讼效率,大量案情简单、犯罪轻微的刑事案件可以从普通程序中分流出来。2003年“两高一部”又了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》,对应当适用普通程序审理的被告人认罪的案件,进行简化审理。一些基层检察机关由此开始探索轻微刑事案件快速处理机制,并取得了良好的效果。〔12〕最高人民检察院肯定了这种尝试,并于2006年12月28日出台了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》,对各地做法进行总结和规范。这对公诉专业化建设提供了很好的素材。

此外,各地检察机关在实践中还进行了很多改革,如西城区检察院未成年人犯罪公诉组推出了诉中考察机制;崇文区检察院未成年人犯罪公诉组设立了未成年人品格证据调查制度和重新犯罪评估制度;昌平区检察院轻微刑事案件公诉组建立了公检法三部门快速办理轻微刑事案件沟通机制等6项办案机制。这些制度和机制对于实现公诉程序的专门化起到了很好的推动作用。

二、公诉发展之展望

随着我国经济、政治、社会、文化的不断发展,我国社会主义法律制度也不断进行改革。对于公诉工作而言,权能多元化的趋势仍然会不断延续,并最终促进公诉专业化的发展。

(一)公诉权能的多元化必然促进公诉专业化发展

在检察机关最初产生时,其控权职能非常明显。从检察制度的起源来看,最初的一个主要动因正是国王为了对付地方领主司法权的垄断,而设立国王人行使控诉权,在法庭上制约法官的专断,这种权力的制约是在政治领域中王权与地方封建领主权力斗争在司法领域的反映。在此过程中,伴随着自诉向公诉的发展。由于统治者醒悟到,犯罪不仅是对受害人的侵害,更是对国家的侵害,追究犯罪是国家的责任。因此,检察官应公诉的需要而产生。

在资产阶级革命胜利之后,启蒙思想家的三权分立、权力制衡的思想在国家制度中得到充分的实现。随着刑事诉讼程序的模式开始由纠问主义过渡到现代控诉主义的审判模式,其中有“革命之子”美誉的检察官获得了新的生命,作为公益代表人和社会秩序的维护者,承担起追诉犯罪,维护社会秩序,实现法律正义的公诉职责。而公诉的职能也随之向着复合型趋势发展,发挥着自诉权所无法比拟的打击功能、震慑功能、教育功能、保护功能、预防功能等多重效能。在公诉权复合性不断发展的基础上,必然产生了细化的要求。为了实现公诉所承担的各种职能,将公诉权的效能发挥到最大,客观上要求实现公诉专业化。这种专业化要求不再仅仅将公诉权作为一个整体去分析和实践,而是要充分了解各种权能的具体性质和实际需要,从权能承担主体、制度设计以及实现形式上进一步完善,从而充分实现其预期目的。

(二)公诉专业化的困境

三十年来,各地检察机关对公诉专业化进行了有益的探索,但存在的问题主要包括以下几个方面:

1公诉专业化理论基础薄弱

目前,对于专业化建设的目光多集中于笼统的检察专业化建设方面,但是,对公诉专业化尚未进行理论探讨。由于公诉专业化的内涵不清,导致公诉专业化陷入困境。笔者认为,公诉专业化是基于公诉权能合理细化基础上的诉讼资源的合理配置以及诉讼程序的合理安排。但是,目前对于公诉权能究竟包括哪些方面,仍是理论探讨中的一个难点。有人认为,从权能划分上看,公诉权包含的权能从不同的角度出发可作不同的划分:对公诉权的权能作横向划分,可分为积极公诉权和消极公诉权,前者为起诉权,后者为不起诉权;作纵向的划分,公诉权应包含四项权能:公诉提起、公诉支持、公诉变更(包括公诉的改变、追加和撤回)、抗诉权。〔13〕也有人认为,公诉权是复合性权力,具有请求性、执行性、决定性、制约性和建议性等特点,由公诉职权和公诉事权〔14〕构成。因此,公诉权究竟包含哪些权能,各个不同的权能之间究竟如何分配也就难以说清。

2公诉专业化实践无序

我国在检察改革过程中,出于对刑罚目的的考虑和刑事政策的需要,进行了积极的探索,推动了公诉专业化发展。但是同时也存在一些问题,集中体现在公诉专业化实践本身的无序上,即各种实践探索没有一条主线贯穿其中,使得各项制度建设比较分散,没有形成整体效应。其根本原因在于实践探索与公诉权能的脱节,以及公诉主体专业化与公诉程序专业化的脱节。

如上文所述,在公诉主体专业化建设方面,检察机关形成了较为成熟的主诉检察官制度和专业化办案组制度。但是,全国各个地方,甚至北京市检察机关内部各单位之间,对于主诉检察官的专业化发展__方向,以及专业化办案组的设立标准上,并没有统一的认识,导致主诉办案组的组织形式、运作方式没有形成统一规定。〔15〕其根本原因就在于,主诉检察官制度没有与公诉权发展的内在规律形成良性衔接,使其成为无源之水。

随着公诉主体专业化建设从个人建设向组织建设的转变,专业化办案组应运而生,形成了“遍地开花”的局面。但是,目前的专业化办案组的形式,仍存在一些缺陷,需进一步完善。第一,专业化办案组的划分根据没有统一标准,考虑的要素涉及到承办的案件数量、案件类型、犯罪嫌疑人特点以及主诉检察官的业务能力等众多方面。〔16〕这种情况导致各个专业化办案组在承办案件的类型上产生交叉,既不利于积累办案经验,也不利于提高诉讼效率。第二,在以案件性质为标准设立的专业化办案组范围内,根据不同的案件类别进行组建,虽然有利于实现定罪标准的统一性,但是存在功能单一的缺陷。从诉讼目的看,导致目前的专业化办案组多集中于打击犯罪,对于服务社会、调整多元性利益而言,力度较轻。对于公诉权除追诉犯罪外的其他权能的实现没有起到很好的推动作用。

同时,在公诉主体专业化与程序设置之间,也存在着脱节现象。第一,轻伤害案件处理方式改革没有配备固定的人员。对刑事和解制度在实践中的经验积累和调查研究形成了一定的制约,无法形成集中力量,发挥集束优势。第二,快速办理轻微刑事案件新模式的探索没有形成长期效应。目前轻微刑事案件的办案组与重大刑事案件的办案组之间存在交叉办案的情况,互相之间缺乏必要的独立性,容易造成办案人员办理案件的节奏出现混乱。

(三)公诉专业化的构想

公诉专业化是一个系统工程,涉及到对公诉权本身的认识和公诉权行使过程中的各个要素和环节。因此,要实现公诉专业化,就要以公诉权能合理细化为基础,实现公诉权主体、公诉权行使程序和辅助机制相互协调的司法运行状态。

1公诉权能的合理细化

检察改革必须在我国的法律体系框架内,立足于公诉实践,注重改革的现实性和可操作性。因此,公诉权内应该包含以下几项基本权能:第一,追诉犯罪的权能。“检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关,设立检察机关的目的就是行使公诉权,检察机关是应公诉的需要而产生发展起来的。”〔17〕可以毫不夸张地说,先有了追诉犯罪的需要,后有检察官或检察机关。因此,追诉犯罪是检察机关的天然职责,也是检察机关赖以存在的基础。第二,法律监督的权能。现在,人们对公诉权与监督权是否一致存在争论和分歧,但是有一点可以基本达成共识,即检察机关具有法律监督职能。在现行法律框架内,法律监督权是由检察机关内的不同部门分别承担的。公诉部门承担的诉讼监督权基本上是包含在公诉权之内的,因此,公诉权中自然也包含法律监督的权能。第三,保障人权的权能。适用法律的终极目的是保障人权,维护社会秩序。公诉制度作为诉审分离的产物,它具体地限制了国家机关的权力范围,防止肆意滥用国家权力来限制公民的人权和自由。因此,在行使公诉权的过程中,加强对人权的保护,要正确处理社会秩序的稳定与个人权利的保障、被害人与被告人的权利之间的关系,即在重视个人权利特别是被告人权利的基础上,关注社会秩序的维护和被害人权利的保障。第四,服务社会、参与社会综合治理的权能。法律从来不是孤立于社会的,它从社会发展中出现,也注定在社会发展中发挥作用。公诉权在行使过程中,必须考虑到法律本身的功能,因此,我们进行检察改革必须将公诉权放置在一个更大的环境中考虑,强调司法过程的社会效果,以求公诉职能的实现能够服务于社会发展的大局。正是在这个意义上,“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想。”〔18〕由于司法活动以实现社会正义为己任,因此,司法过程在社会中展开,其最终结果又交付给社会,作为司法活动重要内容的公诉权行使,必然具有服务社会、参与社会综合治理的权能。

上述四项权能之间的逻辑关系有所区分。前两者属于公诉权的工具性权能,是基于法律本身的特点而形成的权能;后两者是公诉权的目的性权能,是基于公诉权的社会价值而形成的权能。两者之间互相配合,缺一不可。公诉权在行使过程中,可能会涉及一项权能,也可能涉及多项权能,但是由于社会需要的多变性,公诉权在行使过程中,有时必然会有所偏重。而这种偏重,必然会产生公诉专业化的现实需要。

2公诉专业化的系统构建

公诉专业化是一个系统工程,必须形成整体思路。因为“克服片面性的最有效的方法就是恢复事物的本来面目———全面性、完整性、整体性。惟其如此,才能具有准确性”。〔19〕在推进路径上,应当在公诉权能合理细化的基础上,坚持构建公诉权主体、公诉权行使程序和辅助机制相互协调的司法运行状态。

第一,确立系统化进路的核心。系统化的发展必须要有一个可以围绕其进行的核心,这个核心存在,是保证系统元素同质性的根本。〔20〕因此,我们在对公诉主体和公诉程序进行专业化建设的时候,必须紧紧围绕公诉权能这个核心来进行。只有这样,才能使公诉专业化的各个要素实现链接,消除无序状态。

第二,合理整合检力资源。人力资源是一个单位、一个部门圆满完成任务、保持持久竞争优势的原动力。为了实现公诉专业化建设,必须要对检力资源进行合理的配置,从而实现公诉专业化建设的主体保障。在公诉检力资源的配置上,应当在现有处室职权划分的基础上,强化专业化办案组处理案件的能力,同时应当根据不同的公诉权能,对现有公诉部门进行合理调整。具体方案如下:从公诉处室的设置上,根据不同的公诉权能,设置相对独立的几个处室,分别管辖适用普通程序的严重刑事犯罪、经济犯罪和职务犯罪、轻微刑事案件和未成年人案件。这种划分的根据是,上述几类犯罪所侵害的社会权益不同,在适用刑事司法政策和诉讼程序上也各有不同。这种相对独立的处室,有利于对不同的利益主体进行有针对性的保护,具有较大的科学性。

从专业化队伍建设上,以现有的专业化办案组为基础,适当突破依据罪名分类的局面,根据不同公诉权能,在不同的处室内设置相应的专业化办案组。例如,在办理严重刑事犯罪的处室内,依据不同罪名设置办案组;在轻微刑事案件的处室,设立刑事和解办案组、简易程序办案组等。这种专业化办案组有利于灵活掌握和正确适用“宽严相济”、“恢复性司法”等刑事司法政策。

此外,由于公诉机关承担着监督审判、提起抗诉的职能,因此为了保证集中力量实现诉讼监督的权能,可以考虑在公诉部门设立专门的判决审查组,集中对法院认定犯罪事实和适用法律的状况进行专项审查,以保证审判的公正性。同时,对于一段时间内集中出现的问题,可以发挥类案监督的效果,统一法律适用标准,对办案形成指导性意见。

第三,实现专业化要素之间的衔接。首先,要实现程序跟进。公诉权的价值不仅仅在于使国家刑罚权能够实现,还在于它为刑罚权的实现提供了现实的合理性。之所以如此,在于公诉权具有独立的程序__价值,正如我们所探讨的诉讼程序的独立价值一样。〔21〕如果说,合理细化公诉权能是公诉专业化建设的前提,整合检力资源是公诉专业化建设的保障,机制建设和诉讼程序的完善则是公诉专业化建设的载体。因此,必须坚持诉讼程序与公诉主体专业化的整体推进。〔22〕其次,要根据公诉专业化建设的实际需要,完善相应的配套机制,如完善学习机制、考评机制等等。

综上,我国检察制度在劫后重生之后,经历了三十年的不断发展。在这个发展过程中,公诉成为刑事起诉的主要模式,是社会发展的必然产物,是国家统治意识增强、统治手段丰富、统治水平提高的法治结果。在其产生过程中,伴随着国家权力体系的科学分工。〔23〕但是这种分工细化,并没有随着公诉制度的产生而停止,而是随着公诉制度的完善而进一步深化。分工细化必然导致公诉职能的不断分化,使公诉职能不断扩展,并在扩展的基础上不断呈现出专业化的趋势。而公诉专业化是一项系统工程,正是这种系统性,让我们看到公诉权今后的前进方向,那就是在公诉权能细化基础上的公诉专业化核心要素的优化配置和系统发展。

注：

〔1〕李蓉:《刑事诉讼分权制衡基本理论研究》[M],中国法制出版社2006年版,第19页。

〔2〕徐鹤喃:《公诉权的理论解构》[J],《政法论坛》2002年第3期。

〔3〕参见/ziliao/2004-10/15/content_2094250.htm.

〔4〕《坚决打击现行犯罪活动为社会治安的根本好转而斗争———刑事检察工作的基本情况和今后任务》[C],载《人民检察选编(1979-1980)》,法律出版社1983年版,第115-116页。

〔5〕以上数据来源于人民检察博物馆统计数据。

〔6〕参见《学会使用法律武器》[N],《人民日报》,1981-03-10。

〔7〕在此部分,笔者拟主要以北京市检察系统近年来所进行的一些改革措施为依据,进行实证性研究。

〔8〕参见北京市检察院课题组:《主诉检察官办案责任制改革与完善》[C],载《检察改革的新探索》,法律出版社2007年版,第173-194页。

〔9〕如笔者所在的朝阳区人民检察院成立了犯罪、女性犯罪、犯罪、过失犯罪、犯罪、聋哑人犯罪、大学生犯罪、街头暴力犯罪、伤害犯罪、未成年人犯罪、经济犯罪十一个专案组。

〔10〕参见《宽严相济视野下公诉机关角色转变———以刑事和解为切入点》[C],载《检察工作热点难点问题研究》,法律出版社2007年版,第124页。

〔11〕2006年,全市检察机关对刑事和解进行了深入的调研。以笔者所在的北京市朝阳区人民检察院为例,2003年以来,我院立足法律监督职能,积极探索轻伤害案件刑事和解制度,对于犯罪情节轻微、社会危害性不大的轻伤害案件,依照刑事和解程序从宽处理,努力减少犯罪人与国家、社会和被害人的对立,并在实践中逐步形成了如下基本做法:第一,坚持刑事和解“三个严格”:一是严格适用范围,二是严格适用程序,三是严格执法纪律;第二,建立刑事和解的“五项制度”,即权利告诉制度、协商和解制度、赔偿金预缴制度、审查确认制度、定期回访制度。上述探索取得了良好的效果,根据我院近年的回访结果显示,双方当事人对案件处理方式及处理结果的满意率为100%,申诉率为“零”,被不起诉人的再犯罪率为“零”,取得了良好的法律效果和社会效果。

〔12〕如北京市海淀区人民检察院于2006年9月在北京市检察系统内率先实行了轻微刑事案件快速处理机制。

〔13〕许尚金、胡冬平:《刑事公诉权性质研究》[J],《国家检察官学院学报》2003年第5期。

〔14〕王新环:《公诉权原论》[M],中国人民公安大学出版社2006年版,第4-6页。

〔15〕由项明主持的北京市检察院重点调研课题《主诉检察官办案责任制改革与完善》,对此进行了较为深入的论述。参见前注[8],第173-194页。

〔16〕有的以案件实体性质为标准进行划分,如金融犯罪办案组、办案组、交通肇事办案组等等;有的以诉讼主体进行划分,如未成年人办案组、妇女犯罪办案组、聋哑人办案组;有的以诉讼程序为标准进行划分,如简易案件办案组等等。

〔17〕陈卫东:《我国检察权的反思与重构》[J],《法学研究》2002年第2期。

〔18〕[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》[M],王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第255页。

〔19〕张洪春:《整体论思维方式的理论和实践意义》[J],《理论前沿》2002年第19期。

〔20〕美国著名行政学家卢瑟?古利克在其《组织理论按语》一文中提出了同质原则:一个共同工作的群体的效率与他们正在完成的工作的同质性、他们正在利用的程序的同质性以及激励着他们的目的的同质性有直接关系。这个群体必须从上到下进行统一,他们必须一起工作。由此可以得出,如果集中在一个单一的单位中进行分工的组织结构,在工作、技术和目的方面是不同质的,将遇到出现磨擦和效率低下的危险。参见袁文艺:《同质原则与干部的专业化》[J],《武汉科技学院学报》2004年第2期。

〔21〕同前注[2]。

公诉权范文篇6

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国，检察机关是惟一行使公诉权的国家机关，我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，有权进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定，并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定，在刑事诉讼中，除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外，其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样，告或不告，检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定，参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉，就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件，对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实，确定是否构成犯罪，是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉，并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书，提起公诉;4.除适用简易程序案件以外，派员出席法庭支持公诉，并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为，尤其是对侦查结果的处分，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权，按照法定程序通过参加审判的形式，将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位，强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性，独立代表国家行使公诉权，同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的，行使的权力属于刑事追诉权，对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性，因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此，人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动，是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权，它的监督客体是公民和组织的行为，通过公诉权的行使，监督公民和组织正确行使权利、履行义务，以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程，包括立案监督，即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的，通知其立案;侦查监督，就是在审查起诉阶段，对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督，比如发现公安机关侦查有违法违规现象，可以发出纠违通知书，而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督，从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪，揭露被告人的犯罪事实，代表国家指控犯罪，又要维护国家法律的正确实施，监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督，若认为不合法，确有错误，可以依照法定程序提出抗诉，使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说，公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面，也有存在矛盾的一面。

首先，公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终，并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段，检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅，一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时，对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了，为法律监督提供了基础，在这个过程中发现的问题，审查部门就可以及时向侦查机关提出，要求纠正。在同一阶段的实际工作中，公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。公务员之家

公诉权范文篇7

关键词：公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国,检察机关是惟一行使公诉权的国家机关,我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件,有权进行审查,并依法作出提起公诉、不起诉的决定,并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定,在刑事诉讼中,除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外,其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样,告或不告,检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定,参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉,就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件,对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实,确定是否构成犯罪,是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉,并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书,提起公诉;4.除适用简易程序案件以外,派员出席法庭支持公诉,并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为,尤其是对侦查结果的处分,同法官的裁判行为极为近似,都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权,按照法定程序通过参加审判的形式,将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位,强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性,独立代表国家行使公诉权,同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的,行使的权力属于刑事追诉权,对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性,因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此,人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动,是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权,它的监督客体是公民和组织的行为,通过公诉权的行使,监督公民和组织正确行使权利、履行义务,以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程,包括立案监督,即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的,通知其立案;侦查监督,就是在审查起诉阶段,对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督,比如发现公安机关侦查有违法违规现象,可以发出纠违通知书,而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督,从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪,揭露被告人的犯罪事实,代表国家指控犯罪,又要维护国家法律的正确实施,监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督,若认为不合法,确有错误,可以依照法定程序提出抗诉,使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说,公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面,也有存在矛盾的一面。

首先,公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终,并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段,检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅,一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时,对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了

,为法律监督提供了基础,在这个过程中发现的问题,审查部门就可以及时向侦查机关提出,要求纠正。在同一阶段的实际工作中,公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

公诉权范文篇8

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国，检察机关是惟一行使公诉权的国家机关，我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，有权进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定，并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定，在刑事诉讼中，除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外，其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样，告或不告，检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定，参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉，就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件，对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实，确定是否构成犯罪，是否需要提起公诉；2.决定起诉或不起诉，并有承办人制作审查报告报批；3.对于决定起诉的案件制作起诉书，提起公诉；4.除适用简易程序案件以外，派员出席法庭支持公诉，并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为，尤其是对侦查结果的处分，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权，按照法定程序通过参加审判的形式，将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位，强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性，独立代表国家行使公诉权，同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的，行使的权力属于刑事追诉权，对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性，因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此，人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动，是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权，它的监督客体是公民和组织的行为，通过公诉权的行使，监督公民和组织正确行使权利、履行义务，以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程，包括立案监督，即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的，通知其立案；侦查监督，就是在审查起诉阶段，对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督，比如发现公安机关侦查有违法违规现象，可以发出纠违通知书，而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督，从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率；还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪，揭露被告人的犯罪事实，代表国家指控犯罪，又要维护国家法律的正确实施，监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督，若认为不合法，确有错误，可以依照法定程序提出抗诉，使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说，公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面，也有存在矛盾的一面。

首先，公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终，并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段，检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅，一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉；另一方面在审查的同时，对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了，为法律监督提供了基础，在这个过程中发现的问题，审查部门就可以及时向侦查机关提出，要求纠正。在同一阶段的实际工作中，公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

公诉权范文篇9

关键词法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

其次，就权力间的相互制衡而言。我们知道，从“绝对的权力导致绝对的腐败”这一恒古不易的公理所导出的必然结果，就是任何权力的行使都必需受到其他权力和权利的制约与监督。检察权、审判权、行政权自然也不能置身例外。在我国，由于检察机关目前在实然法上尚未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因而检察权、审判权、行政权三者间的制约与监督关系，当前主要体现在刑事诉讼当中。而审判权与行政权两者间的制约与监督关系，则体现在行政诉讼当中。

在刑事诉讼中，行政机关、检察机关、审判机关即侦、检、法三者间的制约与监督关系，在不同的阶段有着不同的表现。在侦查起诉阶段，检察机关运用其侦查监督权⑸与公诉权对侦查机关的侦查活动进行制约与监督，而侦查机关也运用其复议、复核权对检察机关的审查批捕活动和审查起诉活动进行反向的制约与监督。在审判阶段，审判机关则运用其审判权对侦查机关的侦查权和检察机关的公诉权进行具有终极性的制约与监督。因为，被告人有罪与否、侦查机关的侦查活动是否合法、检察机关的侦查监督活动和公诉活动是否合法，最终都必须接受审判机关的审查并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在行政诉讼当中，审判权对行政权的制约与监督，体现在当行政相对人认为行政机关的具体行政行为违反法律侵害其合法权益而提起行政诉讼之后，审判机关启动司法审查程序，对行政机关的具体行政行为是否违反法律予以审查，并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在刑事、民事及行政诉讼中，若检察机关认为审判机关的审判行为与裁判结果违反了法律，则检察机关还可以运用其诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。事实上，在刑事、民事及行政诉讼中，被告人或当事人的上诉权与再审申请权同样也具有法律监督的性质，对审判权同样也起着制约与监督的作用。然而需要强调的是，审判权的独立性和终结性，决定了无论是检察权还是行政权，以及被告人、当事人的上诉权与再审申请权，它们对审判权的制约与监督，最终反过来仍都必须受到审判权的制约与监督。因为，审判机关原先的审判行为与裁判结果是否违反法律，最终仍然是由审判机关自己依照审判监督程序加以审查并独立地作出具有终结性的裁判。可想而知，当检察机关以监督者的名义出现，最终反而还要受到以被监督者名义出现的审判机关那具有终极性的制约与监督时，其所面临的局面是何等的尴尬、何等的无奈。显然，这种局面的产生，盖因在彼此独立、互不隶属且彼此具有横向制约与监督关系的平行权力间，生硬地作出监督者与被监督者之划分有违权力制衡原则所致。因为，权力制衡原则决定了国家权力体系中的任何一项权力，在其行使的过程当中，其主体在既是某一权力或权利主体的监督者的同时，也必然是另一权力或权利主体的被监督者。否则，我们将永远地陷入“谁来监督监督者”这一怪圈之中而难以自拔。

再次，就我国的政治体制而言。与西方法治国家三权分立的政治体制所不同的是，我国所实行的政治体制是人大统一领导下的一府两院制。在此政治体制之下，人大机关既是国家的立法机关，也是国家的最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关等二级权力机关皆由其选举产生、对其负责、受其监督。显然，我国的此一政治体制决定了人大机关是国家当然的法律监督机关。事实上，我国人大机关的两大基本职能，除了制定法律即立法之外，就是法律监督，包括立法的监督与法律实施的监督。因此，在宪法已明确规定人大机关为国家的最高权力机关，对由其选举产生的行政机关、检察机关、审判机关享有当然的法律监督权的情况下，再将与行政机关、审判机关一样，在整个的国家法律监督体系中只是享有部分法律监督职能的检察机关规定为国家专门的法律监督机关，这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤⑹。

事实上，由于实行法治的必然要求决定了任何权力的行使，包括检察权的行使，最终都必须接受作为国家权力体系中最后权力或终极权力的审判权的审查，接受其那具有终极性的制约与监督⑺。因此，若在人大机关作为我国当然的法律监督机关之情况下，还必需在法律上再设立一个专门的法律监督机关的话，则将审判机关规定为国家的法律监督机关，较之将检察机关规定为国家的法律监督机关，似乎更加名副其实、合乎法理。

通过以上分析我们知道，在整个的国家法律监督体系中检察机关只是拥有其中部分的法律监督职能，法律监督只不过是检察机关与权力机关、审判机关、侦查机关以及其他行政执法机关其权力所共同具有的一般共性而已。仅以检察权与行政权、审判权所共同具有的一般共性来确定检察机关的宪法地位，这本身就有违逻辑，具有明显的不合理性。而在行政机关、审判机关皆以其行政权、审判权最基本的权能作为逻辑基础和根据来确定其宪法地位的情况下，检察机关宪法地位定性的不合理性则更为明显、突出。因此，根据检察权最基本的权能对检察机关的宪法地位予以重新定性，也就成为必要。

二、检察机关宪法地位的重新定性

（一）检察权最基本的权能是刑事公诉权

从检察制度的发展史来看，检察机关及检察制度是为了代表国王、君主及后来的国家利益控诉犯罪而建立起来的。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关。设立检察机关的目的就是行使刑事公诉权，亦即检察机关是应国家刑事公诉的需要而产生、发展起来的。直至今日，代表国家行使刑事公诉权，依然是世界各国检察机关最基本的职能。

我国也毫不例外，检察机关虽名为国家的法律监督机关，但代表国家行使刑事公诉权却仍是其最基本的职能。而且从检察活动的实际社会效果来看，不仅社会上的一般人依据检察机关侦查与公诉的职能活动而将之定位在国家的侦查与公诉机关之位置上，就连检察机关自身基本上也是将其定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在其所有的职能活动中，公务犯罪侦查与刑事公诉也一直处于重中之重的中心地位。

虽然除了刑事公诉权之外，检察权的基本权能还包括侦查权、侦查监督权及诉讼监督权。但是，侦查权、侦查监督权及诉讼监督权中的刑事诉讼监督权，与刑事公诉权在本质上是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护法制统一及司法公正的本质要求，决定了侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权只不过是依附于刑事公诉权而存在的辅助性权力而已。首先，侦查是刑事公诉的基础，刑事公诉是侦查的必然归宿。只有刑事公诉与侦查两者的结合，才能形成一个完整的控诉。虽然侦查与刑事公诉在刑事诉讼中的逻辑内涵不尽相同，但侦查与刑事公诉在价值目标上的沿续性或继承性，决定了侦查与刑事公诉在本质上的统一性。而且侦查职能的有效性完全取决或依赖于其能否保障刑事公诉权的充分实现。因此，无论是检察机关自身所拥有的侦查权，还是侦查机关所拥有的侦查权，均不过是依附于刑事公诉权而存在的一项辅助性权力而已⑻。其次，检察机关对侦查机关所实施的侦查监督，是刑事法治的需要，是权力制衡原则在侦查起诉阶段的必然要求和体现，是刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求所使然。当初设立检察机关的目的，除了为追究犯罪实行刑事公诉之外，就是要由检察机关在行使刑事公诉权的同时，对侦查机关的侦查权加以法律控制，即制约与监督。当然，我国检察机关对侦查机关的制约与监督尚有诸多的不足之处，主要表现在监督手段的缺位导致了监督力度相当软弱，距达到刑事法治的要求还有着相当的路程。而对于检察机关侦查监督权中逮捕权的存废，理论界和实务界存在着诸多争议。笔者认为，由于检察机关的刑事公诉权与侦查监督权分属不同的部门行使，因此，在实现了检察官的身份保障与检察官相对独立的条件下，逮捕权仍由检察机关行使则并无不当。而且检察机关的侦查监督部门对其侦查部门的制约与监督，也就不再存在着所谓的不可调和的矛盾。再者，检察机关对审判机关所实施的刑事诉讼监督，实际上只不过是其刑事公诉权在刑事诉讼过程中的延续而已。因为，保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正本身即是刑事公诉权应有的题中之义。检察机关在刑事诉讼中与审判机关一样，肩负着保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的责任，因此，当检察机关认为审判机关的裁判行为与裁判结果违反法律时，自然有责任行使其刑事诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。显然，若无刑事公诉权的存在，则侦查机关的侦查权与检察机关的侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权便失去了依归，失去了其独立存在的价值。当然，若无侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权的存在，则刑事公诉权也就无法实现或无法充分地实现。

不言而喻，刑事公诉权即是我国检察机关其检察权最基本的权能。换言之，刑事公诉权不仅是检察机关最基本的职权，而且也是刑事公诉之所以成为检察机关最基本职能的逻辑基础和根据。

虽然检察权、审判权、行政权三者均具有法律监督这一共同属性，但其三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。审判权其最基本的权能就是审判⑼，因而其具有独立性、亲历性、中立性、被动性、终结性等司法权所具有的本质属性。与之相反，行政权最基本的权能就是行政管理⑽，因而其具有依附性（即上命下从）、主动性、倾向性（即非中立性）、非专属性（即可转授性）等本质属性。而检察权作为从行政权与司法权中分离出来的一种新型的权力，则具有行政与司法双重属性。由于检察权最基本的权能是刑事公诉权，因而其具有司法权的独立性⑾和亲历性，但却又缺少司法权的中立性、被动性及终结性。而依附于刑事公诉权而存在的公务犯罪侦查权与刑事诉讼监督权，再加上检察机关组织结构上遵行的“检察一体化”原则，则使得检察权同时又具有行政权的依附性（即上命下从）、主动性和倾向性（即非中立性）等本质属性。如若以检察权、审判权、行政权三者所共同具有的一般共性来确定其主体的宪法地位，则这样的定性既不符合逻辑又不科学合理。只有以检察权、审判权、行政权三者最基本的权能来确定其主体的宪法地位，才能反映出其逻辑上的基础和根据，才是科学合理、简约可行。而我国的审判机关、行政机关，包括人大机关，正是如此来确定其宪法地位的。因此，检察机关宪法地位的确定，只能以其检察权最基本的权能为根据。

（二）检察机关应拥有民事、行政公诉权与参诉权

虽然与世界各国一样，刑事公诉也是我国检察机关最基本的职能，但我国检察机关的检察权并不充分、完整。根据权力制衡原则而决定的检察权与行政权之间所应具有的制约与监督关系尚未真正建立起来。因此，我国检察机关无论是从应然的角度还是从实然的角度来讲，只有在拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其检察权才算得上是比较充分、完整。而且在检察机关拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其原先所拥有民事、行政诉讼监督权也就不再是无源之水，无根之木。因为，民事、行政诉讼监督权与民事、行政公诉权在本质上也是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。与刑事公诉权一样，民事、行政公诉权本身也同样具有保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求，这决定了民事、行政诉讼监督权同样也只不过是依附于民事、行政公诉权而存在的辅助性权力而已，是民事、行政公诉权在民事、行政诉讼过程当中的延续。

自现代检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现。随着社会的发展和时代的进步，检察机关公诉权的行使已不再局限于刑事诉讼领域。在最早产生现代检察制度的西方法治国家，其检察机关就某些民事、行政案件享有公诉权与参诉权，已有相当之历史。不过，这种民事、行政公诉权大多是建立在检察机关在组织结构上隶属于行政机关司法部门的基础之上，而且无论是在行政机关作为原告还是作为被告的民事、行政诉讼中，其检察机关均以行政机关法律代表人的身份出现。现代西方法治国家三权分立的政治体制，决定了其检察机关与行政机关之间并不存在真正的制约与监督关系，也不可能存在真正的制约与监督关系。而我国检察机关从建立依始与行政机关即是一种各自独立、互不隶属的平行关系、为保护人权，维护法制统一、维护国家利益和社会公共利益，监督行政机关依法行政，由其对部分民事案件，尤其是以行政机关为被告的民事案件和部分以行政机关为被告的行政案件拥有公诉权和参诉权，即检察机关有权提起民事、行政公益之诉或客观之诉，这不仅合乎法理，而且在我国人大统一领导下的一府两院制这种政治体制之下，则更为必要。因为，人大机关作为国家的最高权力机关，其对作为二级权力机关的一府两院的制约与监督只能是一种宏观的和纵向的制约与监督。而微观的和横向的制约与监督，就只能在行政机关、检察机关、审判机关三者之间产生。

首先，在民事诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，以及检察权对公民、法人或其他组织民事权利的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的民事行为，以及公民、法人或其他组织的民事行为违反法律损害或可能损害国家利益或社会公共利益时，代表国家利益和社会公共利益，运用其民事公诉权，以行政机关、对方当事人或双方当事人为被告，而向审判机关提起民事诉讼。一般而言，当一个民事行为或行政行为给特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，受害人可以依法直接向审判机关提起民事诉讼，请求审判机关判令侵权人予以赔偿。但是，当一个民事行为给国家利益或社会公共利益造成损害时，因其并未直接损害特定的公民、法人或其他组织的合法权益，往往无人享有诉权。即使法律赋予其起诉权，也常常因为起诉与否与其自身并无直接的利害关系，或者鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人愿意提起民事诉讼。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了其不能直接介入到民事纠纷之中。因此，这在技术上就需要一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体，就此类案件向审判机关提起民事诉讼。显然，既有能力又有职责来担当起此一角色的，除了以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现的、负有维护国家法制统一职责的检察机关之外，别无他人⑿。

检察机关所享有的民事公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害国家利益和社会公共利益的民事行为。检察机关为此而提起的民事诉讼，即是民事诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就此类案件提起民事诉讼的情况下，检察机关基于其自身的认识和判断，可以决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

其次，在行政诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的行政行为违反法律时，通过其行政公诉权的行使，启动司法审查程序，从而为中立、消极、被动的审判权搭起其对行政权进行制约与监督的桥梁。

就具体行政行为而言，一般的个案均有特定的行政相对人存在，且其人数相对较少。作为与具体行政行为有着直接利害关系的行政相对人，若其认为该具体行政行为违反了法律规定，侵害了其合法权益，则其可以直接向法院提起行政诉讼，启动司法审查程序，促使违法的具体行政行为受到司法的制约与监督。这不仅是宪法和法律赋予行政相对人的民主权利和程序或诉讼权利，而且也是权力制衡原则中以权利制约权力的具体体现。但是，有相当部分的个案，却并无特定的行政相对人存在。若此类个案中的具体行政行为，包括作为与不作为，损害或可能损害了国家利益或者社会公共利益，根据我国现行的法律规定，则几乎无人对此享有提起行政诉讼的权力或权利。即使是有的受害人依法享有原告资格，但鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了审判关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的具体行政行为加以制约与监督。这在技术上就要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来提起行政诉讼，启动司法审查程序，从而促使行政机关违法的具体行政行为受到审判权的制约与监督。显然，既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益与社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，别无他人⒀。

就抽象行政行为而言，对其所进行的制约与监督应该是对行政权所进行的制约与监督中的重中之重。因为从保护人权，监督行政机关依法行政，促进和实现行政法治的角度而言，以抽象行政行为为审查对象的司法审查与以具体行政行为为审查对象的司法审查，其作用有主次之分，标本之别。前者为本为主，后者为标为次。对具体行政行为的司法审查，只能对个案中违法的具体行政行为加以制约与监督，其所保护的只是个别公民、法人或其他组织的合法权益。而对抽象行政行为的司法审查，则可以从源头上预防和杜绝因其所依据的抽象行政行为违法而违法的具体行政行为的大面积发生，其所保护的则是较大范围内的公民、法人或其他组织的合法权益。但是，由于抽象行政行为并无特定的行政相对人存在，因而对于那些由行政机关，尤其是各级地方行政机关所作出的违反法律，损害或可能损害了国家利益或社会公共利益，以及公民、法人及其他组织合法权益的抽象行政行为，公民、法人及其他组织即使享有诉权，也可能因种种原因而不愿提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性同样决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的抽象行政行为加以制约与监督。这时，在技术上同样也要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来承担起提起行政诉讼，启动司法审查程序的角色。而既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益和社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，同样是别无他人⒁。

检察机关所享有的行政公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害了国家利益和社会公共利益的行政行为。检察机关为此而提起的行政诉讼，即是行政诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就行政机关的具体行政行为或抽象行政行为提起行政诉讼、启动了司法审查程序的情况下，检察机关同样也可以基于其自身的认识和判断，决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

二OO一年十一月十日，我国签署了加入WTO（世界贸易组织）的议定书，并已正式成为了WTO的成员。根据WTO规则的要求，成员国必须建立以行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的司法审查制度。而我国现有的司法审查制度，其审查对象却仅限于具体行政行为一种，抽象行政行为并未纳入其中。因此，WTO规则的要求必将促使我国对行政诉讼进行改革，以建立起以具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的新的司法审查制度。而新的司法审查制度的确立，不仅宣示着审判机关与行政机关之间直接的制约与监督关系将得以完整的确立，而且同样也宣示着检察机关与行政机关之间间接的制约与监督关系将得以真正的形成。因为，新的司法审查制度的确立，必将促使检察机关应然拥有的行政公诉权与参诉权在将来的实然法上得到真正的确认和落实。而检察机关正是以行政公诉权与参诉权为手段，以审判机关的司法审查权为纽带，从而确立并构建其与行政机关之间的制约与监督关系。

综上所述，即使检察机关将来在实然法上并未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因刑事公诉权是其检察权最基本的权能，因而将检察机关的宪法地位定性为国家的刑事公诉机关最为恰当，这不仅名副其实，而且也合乎法理。若检察机关将来在实然法上拥有了民事、行政公诉权与参诉权，则必将形成一个以刑事公诉为龙头、以民事、行政公诉为辅翼的大公诉格局，此时将检察机关的宪法地位定性为国家的公诉机关，不仅更加名副其实，而且也更加合乎法理。

可以说，对检察机关宪法地位的重新定性，这非但没有影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，反而更有利于检察权的完整和充分实现。检察机关也只有将充当所谓的国家专门的法律监督机关这一历史包袱抛开，才能够轻装前进，才能够彻底摆脱原先那种所谓的监督者最终反被所谓的被监督者监督的尴尬与无奈。

参考文献：

⑴参见陈瑞华：《司法权的性质-以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第五期；海广云：《监督权与诉讼权》，中国检察出版社《检察理论研究集粹》，2001年版；陈卫东：《我国检察权的反思与重构-以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第二期。

⑵本文中的侦查机关，仅指隶属于行政机关的公安部门、安全部门、以及海关的缉私侦查部门，检察机关的侦查部门不在其内。

⑶参见张智辉等：《检察机关职权研究》，中国检察理论研究所二OO一年编《检察理论研究成果荟萃》第54页。

⑷查阅我国学者所著述的法理学教材，其对狭义的法律监督所下之定义均无出其右。而最具有权威性的则是我国历年来律师资格考试和2002年开始的司法资格考试所使用的、由国家统一指定的考试教材，其对狭义的法律监督之定义亦是如此。

⑸检察机关的侦查监督权，包括逮捕权、立案监督权与一般违法行为的纠正建议权等。

⑹参见徐显明、齐延平：《论司法腐败的制度性防治》，《法学》1998年第8期。

⑺在我国现阶段，人大机关的权力除外。

⑻当然，对侦查机关而言，侦查权却是其最基本的职权。

⑼本文中，审判权与司法权等同。此处作为司法权最基本权能的审判权，取其狭义之意。

⑽行政与管理，在内容上几乎是等同的。从狭义上来讲，行政即是管理。

公诉权范文篇10

【关键词】法律监督公诉宪法地位定性

近年来，在司法改革的浪潮当中，理论界和实务界越来越多的人对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位提出了质疑，其主要论点是：检察机关所拥有的各项职权与法律监督并无必然的关联，其中有的职权与法律监督甚至还存在着不可调和的矛盾⑴。笔者认为，检察机关的各项职权当然具有法律监督的性质，但是人大机关、审判机关、侦查机关⑵及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因此，检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位，在定性上确实存在着明显的不合理性，有重新予以定性的必要性。本文对此拟作一番肤浅的理论探讨，以期抛砖引玉，求教于高明。

一、法律监督乃国家权力之共性

首先，就法律监督的含义而言。在现代汉语里，监督就是监察、督促之意。但是，何谓法律监督，不同的学者对此却有着不同的理解。如若按照来自检察机关内部占主流地位的观点，所谓的法律监督，则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督⑶。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说并无质的不同。狭义的法律监督即是指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制（即立法活动）和法的实施（即司法与执法活动）的合法性所进行的监察与督促⑷。因此，除了检察机关的职权具有法律监督的性质之外，人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权同样也具有法律监督的性质。因为，除了监督的主体、监督的手段、监督的程序、监督的对象以及监督的法律后果因法律的规定而有所区别外，检察机关与人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职能活动其监督的目的并无质的不同，即其监督的目的均是依据国家法律的规定，监督一切国家机关、公民、法人及其他组织在遵守国家法律的轨道上行动，对任何违反国家法律的行为依法予以追究。由于检察机关的职能活动主要局限于刑事诉讼领域，因而其所拥有的法律监督职能，在整个的国家法律监督体系中只不过是其中之一小部分而已。

然而，在面对近年来理论界和实务界对检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位所发出的一片质疑声中，检察机关为维护其现有的宪法地位，仅仅是从实然法的规定出发，以其各项职权具有法律监督的性质为依据，以此来论证检察机关因此就是国家专门且唯一的法律监督机关，而对于人大机关、审判机关、侦查机关及其他行政执法机关的职权是否也具有法律监督的性质，则视而不见、概不过问。这样的论证显然难以自圆其说，无法令人信服。因为，只要法律所赋予某一国家机关的职权或其职能活动具有法律监督的性质，就可以将其从法律上规定为国家的法律监督机关，则除了检察机关之外，审判机关、侦查机关及其他行政执法机关亦即行政机关同样也可以从法律上规定为国家的法律监督机关。

其次，就权力间的相互制衡而言。我们知道，从“绝对的权力导致绝对的腐败”这一恒古不易的公理所导出的必然结果，就是任何权力的行使都必需受到其他权力和权利的制约与监督。检察权、审判权、行政权自然也不能置身例外。在我国，由于检察机关目前在实然法上尚未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因而检察权、审判权、行政权三者间的制约与监督关系，当前主要体现在刑事诉讼当中。而审判权与行政权两者间的制约与监督关系，则体现在行政诉讼当中。

在刑事诉讼中，行政机关、检察机关、审判机关即侦、检、法三者间的制约与监督关系，在不同的阶段有着不同的表现。在侦查起诉阶段，检察机关运用其侦查监督权⑸与公诉权对侦查机关的侦查活动进行制约与监督，而侦查机关也运用其复议、复核权对检察机关的审查批捕活动和审查起诉活动进行反向的制约与监督。在审判阶段，审判机关则运用其审判权对侦查机关的侦查权和检察机关的公诉权进行具有终极性的制约与监督。因为，被告人有罪与否、侦查机关的侦查活动是否合法、检察机关的侦查监督活动和公诉活动是否合法，最终都必须接受审判机关的审查并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在行政诉讼当中，审判权对行政权的制约与监督，体现在当行政相对人认为行政机关的具体行政行为违反法律侵害其合法权益而提起行政诉讼之后，审判机关启动司法审查程序，对行政机关的具体行政行为是否违反法律予以审查，并由其独立地作出具有终结性的裁判。

在刑事、民事及行政诉讼中，若检察机关认为审判机关的审判行为与裁判结果违反了法律，则检察机关还可以运用其诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。事实上，在刑事、民事及行政诉讼中，被告人或当事人的上诉权与再审申请权同样也具有法律监督的性质，对审判权同样也起着制约与监督的作用。然而需要强调的是，审判权的独立性和终结性，决定了无论是检察权还是行政权，以及被告人、当事人的上诉权与再审申请权，它们对审判权的制约与监督，最终反过来仍都必须受到审判权的制约与监督。因为，审判机关原先的审判行为与裁判结果是否违反法律，最终仍然是由审判机关自己依照审判监督程序加以审查并独立地作出具有终结性的裁判。可想而知，当检察机关以监督者的名义出现，最终反而还要受到以被监督者名义出现的审判机关那具有终极性的制约与监督时，其所面临的局面是何等的尴尬、何等的无奈。显然，这种局面的产生，盖因在彼此独立、互不隶属且彼此具有横向制约与监督关系的平行权力间，生硬地作出监督者与被监督者之划分有违权力制衡原则所致。因为，权力制衡原则决定了国家权力体系中的任何一项权力，在其行使的过程当中，其主体在既是某一权力或权利主体的监督者的同时，也必然是另一权力或权利主体的被监督者。否则，我们将永远地陷入“谁来监督监督者”这一怪圈之中而难以自拔。

再次，就我国的政治体制而言。与西方法治国家三权分立的政治体制所不同的是，我国所实行的政治体制是人大统一领导下的一府两院制。在此政治体制之下，人大机关既是国家的立法机关，也是国家的最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关等二级权力机关皆由其选举产生、对其负责、受其监督。显然，我国的此一政治体制决定了人大机关是国家当然的法律监督机关。事实上，我国人大机关的两大基本职能，除了制定法律即立法之外，就是法律监督，包括立法的监督与法律实施的监督。因此，在宪法已明确规定人大机关为国家的最高权力机关，对由其选举产生的行政机关、检察机关、审判机关享有当然的法律监督权的情况下，再将与行政机关、审判机关一样，在整个的国家法律监督体系中只是享有部分法律监督职能的检察机关规定为国家专门的法律监督机关，这不仅显得多余，徒增制度上的混乱，而且还造成了权力体系中权力角色的错位，导致权力间的无谓摩擦与能耗。这不能不说是我国宪法当中的一道硬伤⑹。

事实上，由于实行法治的必然要求决定了任何权力的行使，包括检察权的行使，最终都必须接受作为国家权力体系中最后权力或终极权力的审判权的审查，接受其那具有终极性的制约与监督⑺。因此，若在人大机关作为我国当然的法律监督机关之情况下，还必需在法律上再设立一个专门的法律监督机关的话，则将审判机关规定为国家的法律监督机关，较之将检察机关规定为国家的法律监督机关，似乎更加名副其实、合乎法理。

通过以上分析我们知道，在整个的国家法律监督体系中检察机关只是拥有其中部分的法律监督职能，法律监督只不过是检察机关与权力机关、审判机关、侦查机关以及其他行政执法机关其权力所共同具有的一般共性而已。仅以检察权与行政权、审判权所共同具有的一般共性来确定检察机关的宪法地位，这本身就有违逻辑，具有明显的不合理性。而在行政机关、审判机关皆以其行政权、审判权最基本的权能作为逻辑基础和根据来确定其宪法地位的情况下，检察机关宪法地位定性的不合理性则更为明显、突出。因此，根据检察权最基本的权能对检察机关的宪法地位予以重新定性，也就成为必要。

二、检察机关宪法地位的重新定性

（一）检察权最基本的权能是刑事公诉权

从检察制度的发展史来看，检察机关及检察制度是为了代表国王、君主及后来的国家利益控诉犯罪而建立起来的。检察机关从诞生之日起便是一种新型的代表国家追诉犯罪的专门机关。设立检察机关的目的就是行使刑事公诉权，亦即检察机关是应国家刑事公诉的需要而产生、发展起来的。直至今日，代表国家行使刑事公诉权，依然是世界各国检察机关最基本的职能。

我国也毫不例外，检察机关虽名为国家的法律监督机关，但代表国家行使刑事公诉权却仍是其最基本的职能。而且从检察活动的实际社会效果来看，不仅社会上的一般人依据检察机关侦查与公诉的职能活动而将之定位在国家的侦查与公诉机关之位置上，就连检察机关自身基本上也是将其定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构。在其所有的职能活动中，公务犯罪侦查与刑事公诉也一直处于重中之重的中心地位。

虽然除了刑事公诉权之外，检察权的基本权能还包括侦查权、侦查监督权及诉讼监督权。但是，侦查权、侦查监督权及诉讼监督权中的刑事诉讼监督权，与刑事公诉权在本质上是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护法制统一及司法公正的本质要求，决定了侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权只不过是依附于刑事公诉权而存在的辅助性权力而已。首先，侦查是刑事公诉的基础，刑事公诉是侦查的必然归宿。只有刑事公诉与侦查两者的结合，才能形成一个完整的控诉。虽然侦查与刑事公诉在刑事诉讼中的逻辑内涵不尽相同，但侦查与刑事公诉在价值目标上的沿续性或继承性，决定了侦查与刑事公诉在本质上的统一性。而且侦查职能的有效性完全取决或依赖于其能否保障刑事公诉权的充分实现。因此，无论是检察机关自身所拥有的侦查权，还是侦查机关所拥有的侦查权，均不过是依附于刑事公诉权而存在的一项辅助性权力而已⑻。其次，检察机关对侦查机关所实施的侦查监督，是刑事法治的需要，是权力制衡原则在侦查起诉阶段的必然要求和体现，是刑事公诉权本身所具有的保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求所使然。当初设立检察机关的目的，除了为追究犯罪实行刑事公诉之外，就是要由检察机关在行使刑事公诉权的同时，对侦查机关的侦查权加以法律控制，即制约与监督。当然，我国检察机关对侦查机关的制约与监督尚有诸多的不足之处，主要表现在监督手段的缺位导致了监督力度相当软弱，距达到刑事法治的要求还有着相当的路程。而对于检察机关侦查监督权中逮捕权的存废,理论界和实务界存在着诸多争议。笔者认为，由于检察机关的刑事公诉权与侦查监督权分属不同的部门行使，因此，在实现了检察官的身份保障与检察官相对独立的条件下，逮捕权仍由检察机关行使则并无不当。而且检察机关的侦查监督部门对其侦查部门的制约与监督，也就不再存在着所谓的不可调和的矛盾。再者，检察机关对审判机关所实施的刑事诉讼监督，实际上只不过是其刑事公诉权在刑事诉讼过程中的延续而已。因为，保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正本身即是刑事公诉权应有的题中之义。检察机关在刑事诉讼中与审判机关一样，肩负着保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的责任，因此，当检察机关认为审判机关的裁判行为与裁判结果违反法律时，自然有责任行使其刑事诉讼监督权即抗诉权对审判权加以制约与监督。显然，若无刑事公诉权的存在，则侦查机关的侦查权与检察机关的侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权便失去了依归，失去了其独立存在的价值。当然，若无侦查权、侦查监督权及刑事诉讼监督权的存在，则刑事公诉权也就无法实现或无法充分地实现。

不言而喻，刑事公诉权即是我国检察机关其检察权最基本的权能。换言之，刑事公诉权不仅是检察机关最基本的职权，而且也是刑事公诉之所以成为检察机关最基本职能的逻辑基础和根据。

虽然检察权、审判权、行政权三者均具有法律监督这一共同属性，但其三者的本质属性则因其基本权能的不同而互有区别。审判权其最基本的权能就是审判⑼，因而其具有独立性、亲历性、中立性、被动性、终结性等司法权所具有的本质属性。与之相反，行政权最基本的权能就是行政管理⑽，因而其具有依附性（即上命下从）、主动性、倾向性（即非中立性）、非专属性（即可转授性）等本质属性。而检察权作为从行政权与司法权中分离出来的一种新型的权力，则具有行政与司法双重属性。由于检察权最基本的权能是刑事公诉权，因而其具有司法权的独立性⑾和亲历性，但却又缺少司法权的中立性、被动性及终结性。而依附于刑事公诉权而存在的公务犯罪侦查权与刑事诉讼监督权，再加上检察机关组织结构上遵行的“检察一体化”原则，则使得检察权同时又具有行政权的依附性（即上命下从）、主动性和倾向性（即非中立性）等本质属性。如若以检察权、审判权、行政权三者所共同具有的一般共性来确定其主体的宪法地位，则这样的定性既不符合逻辑又不科学合理。只有以检察权、审判权、行政权三者最基本的权能来确定其主体的宪法地位，才能反映出其逻辑上的基础和根据，才是科学合理、简约可行。而我国的审判机关、行政机关，包括人大机关，正是如此来确定其宪法地位的。因此，检察机关宪法地位的确定，只能以其检察权最基本的权能为根据。

（二）检察机关应拥有民事、行政公诉权与参诉权

虽然与世界各国一样，刑事公诉也是我国检察机关最基本的职能，但我国检察机关的检察权并不充分、完整。根据权力制衡原则而决定的检察权与行政权之间所应具有的制约与监督关系尚未真正建立起来。因此，我国检察机关无论是从应然的角度还是从实然的角度来讲，只有在拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其检察权才算得上是比较充分、完整。而且在检察机关拥有了民事、行政公诉权与参诉权之后，其原先所拥有民事、行政诉讼监督权也就不再是无源之水，无根之木。因为，民事、行政诉讼监督权与民事、行政公诉权在本质上也是相互统一的，彼此间有着密不可分的逻辑关联性。与刑事公诉权一样，民事、行政公诉权本身也同样具有保护人权、维护国家利益和社会公共利益、维护法制统一及司法公正的本质要求，这决定了民事、行政诉讼监督权同样也只不过是依附于民事、行政公诉权而存在的辅助性权力而已，是民事、行政公诉权在民事、行政诉讼过程当中的延续。

自现代检察制度产生以来，检察机关就以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现。随着社会的发展和时代的进步，检察机关公诉权的行使已不再局限于刑事诉讼领域。在最早产生现代检察制度的西方法治国家，其检察机关就某些民事、行政案件享有公诉权与参诉权，已有相当之历史。不过，这种民事、行政公诉权大多是建立在检察机关在组织结构上隶属于行政机关司法部门的基础之上，而且无论是在行政机关作为原告还是作为被告的民事、行政诉讼中，其检察机关均以行政机关法律代表人的身份出现。现代西方法治国家三权分立的政治体制，决定了其检察机关与行政机关之间并不存在真正的制约与监督关系，也不可能存在真正的制约与监督关系。而我国检察机关从建立依始与行政机关即是一种各自独立、互不隶属的平行关系、为保护人权，维护法制统一、维护国家利益和社会公共利益，监督行政机关依法行政，由其对部分民事案件，尤其是以行政机关为被告的民事案件和部分以行政机关为被告的行政案件拥有公诉权和参诉权，即检察机关有权提起民事、行政公益之诉或客观之诉，这不仅合乎法理，而且在我国人大统一领导下的一府两院制这种政治体制之下，则更为必要。因为，人大机关作为国家的最高权力机关，其对作为二级权力机关的一府两院的制约与监督只能是一种宏观的和纵向的制约与监督。而微观的和横向的制约与监督，就只能在行政机关、检察机关、审判机关三者之间产生。

首先，在民事诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，以及检察权对公民、法人或其他组织民事权利的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的民事行为，以及公民、法人或其他组织的民事行为违反法律损害或可能损害国家利益或社会公共利益时，代表国家利益和社会公共利益，运用其民事公诉权，以行政机关、对方当事人或双方当事人为被告，而向审判机关提起民事诉讼。一般而言，当一个民事行为或行政行为给特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损害时，受害人可以依法直接向审判机关提起民事诉讼，请求审判机关判令侵权人予以赔偿。但是，当一个民事行为给国家利益或社会公共利益造成损害时，因其并未直接损害特定的公民、法人或其他组织的合法权益，往往无人享有诉权。即使法律赋予其起诉权，也常常因为起诉与否与其自身并无直接的利害关系，或者鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人愿意提起民事诉讼。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了其不能直接介入到民事纠纷之中。因此，这在技术上就需要一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体，就此类案件向审判机关提起民事诉讼。显然，既有能力又有职责来担当起此一角色的，除了以国家利益和社会公共利益的代表的面目出现的、负有维护国家法制统一职责的检察机关之外，别无他人⑿。

检察机关所享有的民事公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害国家利益和社会公共利益的民事行为。检察机关为此而提起的民事诉讼，即是民事诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就此类案件提起民事诉讼的情况下，检察机关基于其自身的认识和判断，可以决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

其次，在行政诉讼领域，检察权对行政权的制约与监督，体现在当检察机关认为行政机关的行政行为违反法律时，通过其行政公诉权的行使，启动司法审查程序，从而为中立、消极、被动的审判权搭起其对行政权进行制约与监督的桥梁。

就具体行政行为而言，一般的个案均有特定的行政相对人存在，且其人数相对较少。作为与具体行政行为有着直接利害关系的行政相对人，若其认为该具体行政行为违反了法律规定，侵害了其合法权益，则其可以直接向法院提起行政诉讼，启动司法审查程序，促使违法的具体行政行为受到司法的制约与监督。这不仅是宪法和法律赋予行政相对人的民主权利和程序或诉讼权利，而且也是权力制衡原则中以权利制约权力的具体体现。但是，有相当部分的个案，却并无特定的行政相对人存在。若此类个案中的具体行政行为，包括作为与不作为，损害或可能损害了国家利益或者社会公共利益，根据我国现行的法律规定，则几乎无人对此享有提起行政诉讼的权力或权利。即使是有的受害人依法享有原告资格，但鉴于诉诸法律主张权利可能很不经济，或者因为受害人人数众多、分布较散，无人愿意牵头或自己付出代价而让他人坐享其成等各种原因，故而无人提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性又决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的具体行政行为加以制约与监督。这在技术上就要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来提起行政诉讼，启动司法审查程序，从而促使行政机关违法的具体行政行为受到审判权的制约与监督。显然，既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益与社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，别无他人⒀。

就抽象行政行为而言，对其所进行的制约与监督应该是对行政权所进行的制约与监督中的重中之重。因为从保护人权，监督行政机关依法行政，促进和实现行政法治的角度而言，以抽象行政行为为审查对象的司法审查与以具体行政行为为审查对象的司法审查，其作用有主次之分，标本之别。前者为本为主，后者为标为次。对具体行政行为的司法审查，只能对个案中违法的具体行政行为加以制约与监督，其所保护的只是个别公民、法人或其他组织的合法权益。而对抽象行政行为的司法审查，则可以从源头上预防和杜绝因其所依据的抽象行政行为违法而违法的具体行政行为的大面积发生，其所保护的则是较大范围内的公民、法人或其他组织的合法权益。但是，由于抽象行政行为并无特定的行政相对人存在，因而对于那些由行政机关，尤其是各级地方行政机关所作出的违反法律，损害或可能损害了国家利益或社会公共利益，以及公民、法人及其他组织合法权益的抽象行政行为，公民、法人及其他组织即使享有诉权，也可能因种种原因而不愿提起行政诉讼，启动司法审查程序。而审判权的中立性和消极、被动性同样决定了审判机关不能自己积极主动地启动司法审查程序，对违法的抽象行政行为加以制约与监督。这时，在技术上同样也要求有一个能代表国家利益和社会公共利益的诉讼主体来承担起提起行政诉讼，启动司法审查程序的角色。而既有能力又有职责来承担起此一角色的，除了负有维护国家法制统一职责且以国家利益和社会公共利益代表面目出现的检察机关之外，同样是别无他人⒁。

检察机关所享有的行政公诉权，主要应当是针对那些违反法律，损害或可能损害了国家利益和社会公共利益的行政行为。检察机关为此而提起的行政诉讼，即是行政诉讼中所谓的公益之诉或客观之诉。而在已有人就行政机关的具体行政行为或抽象行政行为提起行政诉讼、启动了司法审查程序的情况下，检察机关同样也可以基于其自身的认识和判断，决定是否行使其参诉权以从当事人的身份参与其中，以便为原告提供法律上的支持与帮助。

二OO一年十一月十日，我国签署了加入WTO（世界贸易组织）的议定书，并已正式成为了WTO的成员。根据WTO规则的要求，成员国必须建立以行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的司法审查制度。而我国现有的司法审查制度，其审查对象却仅限于具体行政行为一种，抽象行政行为并未纳入其中。因此，WTO规则的要求必将促使我国对行政诉讼进行改革，以建立起以具体行政行为和抽象行政行为为审查对象的新的司法审查制度。而新的司法审查制度的确立，不仅宣示着审判机关与行政机关之间直接的制约与监督关系将得以完整的确立，而且同样也宣示着检察机关与行政机关之间间接的制约与监督关系将得以真正的形成。因为，新的司法审查制度的确立，必将促使检察机关应然拥有的行政公诉权与参诉权在将来的实然法上得到真正的确认和落实。而检察机关正是以行政公诉权与参诉权为手段，以审判机关的司法审查权为纽带，从而确立并构建其与行政机关之间的制约与监督关系。

综上所述，即使检察机关将来在实然法上并未拥有民事、行政公诉权与参诉权，因刑事公诉权是其检察权最基本的权能，因而将检察机关的宪法地位定性为国家的刑事公诉机关最为恰当，这不仅名副其实，而且也合乎法理。若检察机关将来在实然法上拥有了民事、行政公诉权与参诉权，则必将形成一个以刑事公诉为龙头、以民事、行政公诉为辅翼的大公诉格局，此时将检察机关的宪法地位定性为国家的公诉机关，不仅更加名副其实，而且也更加合乎法理。

可以说，对检察机关宪法地位的重新定性，这非但没有影响检察权对行政权和审判权的制约与监督，反而更有利于检察权的完整和充分实现。检察机关也只有将充当所谓的国家专门的法律监督机关这一历史包袱抛开，才能够轻装前进，才能够彻底摆脱原先那种所谓的监督者最终反被所谓的被监督者监督的尴尬与无奈。

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●作者单位：隆安县人民检察院。

⑴参见陈瑞华：《司法权的性质-以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第五期；海广云：《监督权与诉讼权》，中国检察出版社《检察理论研究集粹》，2001年版；陈卫东：《我国检察权的反思与重构-以公诉权为核心的分析》，《法学研究》2002年第二期。

⑵本文中的侦查机关，仅指隶属于行政机关的公安部门、安全部门、以及海关的缉私侦查部门，检察机关的侦查部门不在其内。

⑶参见张智辉等：《检察机关职权研究》，中国检察理论研究所二OO一年编《检察理论研究成果荟萃》第54页。

⑷查阅我国学者所著述的法理学教材，其对狭义的法律监督所下之定义均无出其右。而最具有权威性的则是我国历年来律师资格考试和2002年开始的司法资格考试所使用的、由国家统一指定的考试教材，其对狭义的法律监督之定义亦是如此。

⑸检察机关的侦查监督权，包括逮捕权、立案监督权与一般违法行为的纠正建议权等。

⑹参见徐显明、齐延平：《论司法腐败的制度性防治》，《法学》1998年第8期。

⑺在我国现阶段，人大机关的权力除外。

⑻当然，对侦查机关而言，侦查权却是其最基本的职权。

⑼本文中，审判权与司法权等同。此处作为司法权最基本权能的审判权，取其狭义之意。

⑽行政与管理，在内容上几乎是等同的。从狭义上来讲，行政即是管理。