法律选择范文10篇

法律选择范文篇1

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。

法律选择范文篇2

内容提要:在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制。在集团诉讼中,由于法律选择问题的复杂性,往往导致根据州法进行集团诉讼受阻。集团诉讼案件的处理究竟是应该依据统一的法律选择规则,由单一的实体法支配,还是应该采用分割方法或适用不同州的法律作为准据法,美国学者对此观点不一,实践中的操作也存在差异。美国国会2005年通过的《集团诉讼公平法》将极大地扭转此前美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势,并对集团诉讼中的法律适用问题产生深远的影响。

一、引言

在美国,集团诉讼是颇受争议的诉讼机制,支持者把它誉为“闪耀的骑士”,[1]认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用,为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径；反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”,因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者,进行着“合法的敲诈”。[2]

集团诉讼中的法律选择问题其实早就出现了,如空难或其他灾难性事故所涉及的法律适用问题,但由于美国的冲突法革命直到1970年代才获得普遍的胜利,此前各州法院普遍接受的《第一次冲突法重述》的管辖权选择规则使得法律选择问题相对比较简单。因而,集团诉讼中的法律选择问题直到20世纪80年代才开始为人们所重视。里斯（WillisReese）教授在《空难事故准据法》一文中首次对这一问题进行了深入分析。[3]随后PhillipsPetroleumCo.v.Shutts[4]一案的判决吸引了大家广泛的注意,大众侵权也开始逐渐为人们所知晓。

在当今美国法律界,要想就某一问题达成一致已愈来愈难,意欲在集团诉讼的法律选择问题上达成共识更是困难重重。对于如何选择准据法,以及如何控制法律选择的结果,大家观点各异。许多学者认为,集团诉讼应由单一的法律支配所有的法律争点,即使在某些特殊情形下可能会存在法律漏洞。[5]也有人支持分割方法,主张对于不同的法律问题适用不同的法律,只要能做到对于每一争点都仅有一个法律得到适用即可。[6]

虽然集团诉讼案件各不相同,但在法律选择方面却能找到共同点:在大众侵权案件中,损害结果或来自同一事件,如空难或煤矿瓦斯爆炸；或来自长期的行为或行为结果,如石棉中毒案件。对于前者,由于存在单一的侵权行为地,传统的行为地法（lexloci）规则即得以适用；而对于后者,传统冲突法中的行为地法规则却遭到了猛烈抨击。在大量的大众侵权案件中,传统规则往往会指向具有极大偶然性的“侵权行为地”。

侵权冲突法中新的方法试图取代机械适用侵权行为地规则的僵化性,通过“利益分析”、“最密切联系理论”或者“影响法律选择的几点考虑”等方法来确定准据法。由于大家未能就侵权领域之法律选择方法达成一致意见,结果导致美国联邦法院在审理此类案件时不得不根据不同州当事人的请求,适用不同州的法律。显然,若适用不同州的法律,对于同一事故引起的赔偿责任、赔偿方式、精神损害赔偿等方面将各不相同,判决结果的公正性也将付之阙如。

二、法律选择问题对集团资格认定的影响

虽然集团诉讼会涉及诸多实体法问题,但法律选择问题大多只与跨州侵权案件有关,合同案件则次之。如果合同当事人协议选择适用某州的法律来解决可能产生的争议,即可在诉讼中避免复杂的法律选择问题,但在侵权纠纷中通常缺少这种协议,而且纠纷大多发生在没有任何合同关系的当事人之间。因此,只要存在跨州侵权的集团诉讼,就必然会伴随法律选择的问题。

在侵权实体法上,跨州侵权集团诉讼大致可分为以下两种类型:其一是“单一本座”（singlesitus）型的侵权行为,即因在某一特定时间和空间发生的事件而致多数原告受到损害；其二是广泛型或分散型的侵权行为,即被告在某一段时间里致多数原告受到损害。单一本座型集团诉讼可源于任一地方性事件,如空难或建筑物结构的瑕疵。比较而言,分散型侵权由于其缺乏单一发生的事件导致身体伤害或财产损失,没有一个独立的诉因以平等地适用于潜在的集团成员及每一被告,因而,对法律选择问题的分析往往隐含于侵权案件之中,从而增加了法律适用的复杂性。在实践中,对这类案件进行集团处理的主张经常遭到拒绝,集团处理的优势也因为附加的法律选择问题的复杂性而遭损抑。

在美国的跨州集团诉讼中,法律选择的考量往往会导致两种不同的复杂性,即分析的复杂性和适用的复杂性。[7]首先,不管采用何种方法,法律选择的分析本身会产生最低层面的复杂性:随着集团的扩大,美国联邦法院必须从各州法律中进行广泛的选择,当该集团覆盖全国范围时,这种分析的复杂性就会达到最大。其次,法律选择分析往往要求法院适用多个州的法律,这种适用的复杂性会因为法律选择方法的不同而有所不同。如果在跨州集团诉讼中根据侵权行为地法原则进行选择,适用的复杂性将会最大化,因为这一原则极有可能会指向多个可以适用的州的法律。

大家普遍接受的观点是,对于相关的诉讼请求进行合并处理可以防止平行诉讼,避免判决结果的不一致,从而为原告提供同等补偿。然而,在过去的10年中,由于法律选择问题的复杂性,导致在联邦和州法院根据州法进行集团诉讼受到阻碍。尤其当某一集团由不同州的居民组成时,法院不得不对法律选择问题进行分析,以决定是否可以适当选择某一州法适用于集团内所有的诉讼请求,或者是否必须适用多个州的法律。当法律选择分析的结果要求法院适用多个州的法律时,法院往往拒绝授予这种跨州集团诉讼的资格。这种方法在证券诉讼中尤其普遍,其虽然依据联邦法律,但通常包含有针对欺诈和虚假陈述等行为的请求。对此,有法院认为,由于要适用的法律过多,进行集团处理缺乏可行性,因而拒绝授予集团诉讼资格。

多数学者认为,因法律选择问题的存在而否认集团资格的认定,是一种消极的做法。[8]有学者明确指出,不能仅仅因为法律选择问题的复杂性而排除对全国性集团诉讼资格的认定。[9]集团诉讼不仅能节约诉讼成本,而且还可以防止平行诉讼的发生,避免因对州主权的考虑而导致结果的多样性。在实践中,美国法院有时也会采用变通的手法:在法律选择问题过于复杂,将会导致集团诉讼难以控制时,如果可以适用某单一法律,法院即会临时授予集团资格；如不能适用某单一法律,则将集团拆分成若干子集团。

这种临时授予集团资格的做法使得法院可以在后续程序中以法律选择问题致使争议问题复杂化为由,撤回对集团资格的认定。不过在实践中,撤回授权的情形很少发生,因为案件通常会以和解方式结案。临时授予集团资格的策略可以促使法院创设集团,而免受法律选择问题的困扰,当事人也不用担心究竟应适用哪一法律及其适用结果如何。

对于法院为何会在集团诉讼中不遗余力地变换手法以确定某单一准据法的适用,克莱默（LarryKramer）教授分析认为,原因有三:

首先,在集团诉讼中,对不同的当事人适用不同的法律将有失公允。在同一起合并审理的集团诉讼或复杂诉讼中给予当事人不同的处理违背了“相同境遇的当事人应受到同等对待”的原则。[10]

其次,在集团诉讼中适用不同的法律将会导致部分原告能获得补偿,而部分原告无法获得补偿。这不仅会造成结果的不公,而且还将导致大众对美国侵权法律制度和法律职业的不满。

最后,适用不同的法律将会使得案件的合并处理更加复杂,为了避免承受沉重的负担,法院往往会望而却步。而且,适用多州法律的结果将会使法律选择问题偏离公平和效率的轨道。

在美国的司法实践中,虽然各州法院声称将遵循各自的法律选择方法,但当集团诉讼中的不同请求受制于不同州的法律时,其往往会根据所涉各种法律选择方法找到适用单一法律的理由,从而成功地克服各州法律之间的歧异性。由于不同的法律选择方法具有大致相同的目的,即适用最具利益或最密切联系州的法律,因此,在具体个案中,要找到所有各点均指向某特定州的法律也就不足为奇了。此外,还有法院通过其他隐蔽的手法来表达他们对适用单一法律的偏爱,例如,将各种法律选择方法糅合在一起,并采用不同的措辞来追求实质上相同的结果。

三、美国集团诉讼实践中的法律选择问题

在美国的跨州集团诉讼中,对法律选择问题的分析既可以促成也可以毁掉对集团资格的认定,这已经不是什么秘密。[11]在跨州案件中,如果法律选择指向法律不同的多个州,法院往往会否定集团诉讼的资格。近年来,大多数集团诉讼的动议均未能跨越这道坎。而且,上诉法院在审查下级法院授予跨州集团诉讼资格的问题时,其对法律选择问题的考察越来越挑剔和苛严。[12]在2004年,绝大多数上诉法院在审查这一问题时都认为,下级法院对于集团资格的认定是不恰当的,因为原告未能举证证明所有原告的诉讼请求究竟是由某一个州的法律支配还是由多个州的法律支配。[13]

在过去的10多年中,美国联邦法院极不愿意授予跨州分散型侵权集团诉讼资格。如果受诉法院未能就相关法律选择问题进行深入考虑,上诉法院往往会迅速作出发回重审的决定,法院不会因为分析的复杂性而拒绝授予集团诉讼的资格。当分析的结果显示要适用多个州的法律时,法院倾向认为,适用的复杂性将会超过统一处理所带来的便利及益处。

在授予跨州集团诉讼资格之前,联邦法院必须对法律选择问题进行深入分析,以决定对于原告的诉讼请求是否应适用多个州的法律,如果是,则须进一步对多州法律之间的相异之处作出决定。原告有义务证明案件满足《联邦民事诉讼规则》第23条的要求,如果法院授予集团诉讼的资格,原告还有义务向法院提供对于法律选择问题的分析。当然,如果被告认为适用不同州的法律将影响集团诉讼的资格,其也会向法院提供有关法律选择问题的分析。

（一）含有法律选择协议的合同案件

跨州合同中的法律选择条款是促成还是阻碍集团诉讼,将取决于所选择的法律。如果法律选择条款指向某单个州（如销售商的主营业地）的法律时,针对该销售商的集团诉讼就比较容易；另一方面,如果法律选择条款要求适用不同州（如商品购买者的住所地）的法律,认定集团资格就困难得多。

在WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt[14]案中,加利福尼亚州最高法院详细解释了在授予集团资格之前,应如何解决法律选择问题。法院认为,证明案件符合集团诉讼条件的举证责任应该由原告承担,原告须证明大多数成员的诉讼请求应适用同一州的法律；或者,如果适用不同州的法律,则须证明该案可被分割为若干易于管理的子集团。对于本案中存在的法律选择协议的效力,原告认为该条款已成为被告用以避免全国范围内的集团诉讼的手段,对此辩解,法院表示了反对,并认为,一条可执行的法律选择协议不能仅仅因为其可能阻碍提起跨州或全国性的集团诉讼而被放弃。如果争议问题在法律选择协议的范围之内,且该条款可被执行,那么原告必须证明法律选择协议中约定的法律的差异性并不足以使集团诉讼所要求的“共同性”和“人数众多性”无法得到满足。集团诉讼的发起人必须通过分析所应适用的法律,充分证明各州法律的差异并不会抹煞案件的“共同性”而使群体优势无效。

（二）不含法律选择协议的合同案件

在Wershbav.AppleComputer,Inc.[15]案中,住所地分布在不同州的苹果电脑的用户以电脑公司未按约定提供免费电话技术支持为由提起集团诉讼。与上述WashingtonmutualBank案不同,本案中未包含法律选择条款。美国联邦地区法院确认了集团诉讼资格,并认为加利福尼亚州的法律将适用于所有诉讼成员的主张。被告在上诉中认为,加州法适用于所有成员的诉讼请求将有违美国联邦宪法。上诉法院遵循PhillipsPetroleumCo.v.Shutts案的先例驳回了被告关于合宪性的抗辩,认为加州有足够的联系对所有成员的诉求适用其法律,因为本案被告———苹果电脑公司的主要营业地位于加州,而且,允诺提供电话技术支持的手册是在加州制作、分发的,做出和取消允诺的决定也是苹果公司位于加州的总部作出的。

针对被告提出的消费者住所地存在更有利于消费者的法律,从而有更大利益适用其法律的主张,法院认为,加州的消费者保护法是全美国最严格的之一。根据加州的判例,当其他州法院因缺乏确定的利益来拒绝给予其本州居民全额赔偿时,加州法院可以适用更有利的加州法律来保护其利益。

上诉法院认为,当合同当事人未约定法律选择条款,且原告证明或法院认为法院地所在州有足够的联系时,举证责任就转移到对授予全国性集团诉讼资格提出质疑的当事人,他需要证明“适用于集团诉讼请求的应是外州法,而不是法院地法”。由于本案被告未履行该举证责任,上诉法院因此认为地方法院授予集团诉讼资格的认定是适当的。

（三）侵权案件

第七巡回上诉法院对InreAirCrashDisasterNearChicago[16]案的判决意见可以作为跨州侵权诉讼中确定准据法的典范,法官在该案判决中巧妙地进行了法律选择问题的分析。在该案中,麦道公司为飞机的设计和制造商,美国航空公司为营运商,飞机在起飞过程中坠毁,机上271人全部丧生,并致地面上2人死亡。原告分别来自美国10个州和其他3个国家,他们分别在伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各以及夏威夷等地法院提起118项诉讼。这些诉讼后来被合并到空难事故发生地伊利诺斯北区法院审理。

麦道公司在马里兰州注册登记,其主要营业地在密苏里州,美国航空公司在特拉华州登记注册,其主要营业地在纽约。而失事飞机是由麦道公司在加利福尼亚设计和生产,在俄克拉荷马州进行维修和保养。被告对惩罚性损害赔偿（exemplarydamages）提出了异议。地区法院审查后认为,提起诉讼各州的法律选择规则均指向同一结论:麦道公司可以被诉求惩罚性损害赔偿,而美国航空公司则不能被要求。[17]上诉法院部分__推翻了地区法院的判决,认为麦道公司和美国航空公司均无须承担惩罚性损害赔偿。[18]

上诉法院强调,虽然各种选择方法表面上存在差异,但其实质是相同的,其在根本上是为了确定最密切利益（themostsignificantinterest）州,并适用其实体法。在此宗旨之下,法院于是对伊利诺斯、加利福尼亚、纽约、密歇根、波多黎各和夏威夷的法律选择规则逐一进行了分析。

伊利诺斯州采用《第二次重述》的最密切联系（mostsignificantrelationship）理论。法院认为被告所在州（homestate）及侵权行为发生地在适用其法律确定惩罚性损害赔偿时具有最大利益。法院认为,根据最密切联系原则,应适用伊利诺斯州的法律。而且,适用该州法律与《第二次重述》所强调的结果的稳定性、可预见性和统一性以及准据法易于确定和适用等要求相称。

加利福尼亚州采用的是“比较损害”（comparativeimpairment）的理论。与利益分析不用,该理论认为,如果某州法律得不到适用,其政策受损将最严重,该州的法律因此得以适用。“最大损害”其实是“最大利益”的另一面,因此,法院依据前面的逻辑推理,认为,由于无法判断被告所在地和侵权行为地中哪一个会因其政策未被适用而致其利益受损较小,最后决定适用损害发生地法。

在分析纽约州的冲突规则时,法院援引了纽约上诉法院在Babcockv.Jackson案中所确立的原则,这一原则和《第二次重述》的最密切联系原则是等价的,因此,纽约州的冲突法和上述伊利诺斯州的冲突法功能相同,指向的结果也相同。

相比较而言,密歇根的法律选择规则比较复杂。有学者将密歇根州定位为法院地法或利益分析方法的范畴。据此方法,密歇根将会适用其自己的法律,允许给予当事人惩罚性的损害赔偿。

对波多黎各和夏威夷法律选择规则的分析相对较容易,波多黎各至今保留有侵权行为地规则,它将直接导致伊利诺斯州法的适用。对于夏威夷而言,由于当事人和地区法院均无法界定其法律选择的方法,法院因而推断,夏威夷采用的是传统的侵权行为地法方法。

复杂诉讼或集团诉讼中法律选择问题的复杂性,由此案可窥其一斑。因法律选择的复杂性而导致跨州集团诉讼资格认定受阻的最典型案例要属InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation[19]案,该案涉及两个集团诉讼。美国50个州的轮胎和汽车用户分别起诉了Bridgestone/Firestone轮胎及福特汽车的制造商。原告依据联邦法与州侵权法和合同法提出诉讼请求。印地安那地方法院首先分析了原告的侵权诉讼请求,并依法院地即印地安那州的法律选择方法就其中的法律选择问题发表了看法。根据印地安那州的侵权冲突规则,侵权问题适用侵权行为地法,本案中的侵权行为地为两被告的主营业地———田纳西州（Firestone公司）和密歇根州（福特公司）。法院驳回了适用损害发生地法和产品取得地法的主张,因为Fire2stone和福特公司在全国各地出售产品,每一个原告购买车辆或轮胎的地方与其侵权主张毫无联系,无论在何处购买或使用,原告遭受的损失是一样的。

随后,法院依据印地安那州关于合同的法律选择方法对其法律适用问题进行了分析。该方法要求适用“最密切联系州的法律”。法院认为,与侵权诉讼请求一样,田纳西州和密歇根州与原告的合同请求有最密切联系,因为被告所有关于产品使用保证书的作出和违反都是在这两个州进行的。

针对印地安那地方法院授予集团诉讼资格的决定,第七巡回法院根据侵权冲突规则的指引,认为本案应适用损害发生地而不是被告主营业地的法律。由于损害发生地位于全国50个州,法律适用的结果将使得授予全国性集团诉讼资格具有不可行性。法官在判决中毫不讳言地重申了巡回法院对广泛型侵权案件进行集团处理的否定性（disdain）立场,在侵权行为地法原则得以适用时尤其如此。

四、美国集团诉讼中法律选择问题的理论探讨及发展

美国法学会认为,在涉及多方当事人和多个法院的案件中,美国现行的法律选择规则从未提供令人满意的答案。[20]因此,早在1987年,美国法学会就通过了由亚瑟·米勒（ArthurMiller）教授起草的《复杂诉讼初步研究》,该报告揭示了复杂诉讼中所面临的法律选择问题,并就其法律适用设计了两种模式:其一,由国会制定联邦法律选择规则；其二,允许联邦普通法的发展。可以说,该报告较早地提出了在复杂诉讼或集团诉讼中实现法律选择联邦化的观点,亦即将法律选择问题置于联邦控制之下。

亚瑟·米勒教授的研究报告指出,国会有权制定冲突法规,这符合美国联邦宪法充分诚信条款及其他宪法条款的要求。即使缺乏这种国会立法,鉴于联邦司法在复杂诉讼中因缺乏统一性而不堪重负,联邦最高法院应该为大规模灾难案件创制新的冲突规则。

但问题的关键在于,美国国会或联邦法院设计的规则是否能充分地解决跨州集团诉讼案件中的法律选择问题。为此,加利福尼亚大学荣格（FriedrichK.Juenger）教授在《大规模灾难案件与冲突法》一文中对传统的侵权行为地法方法、最密切联系理论、利益分析方法、比较损害方法以及里斯的空难规则能否担此重任,从而实现法律适用的统一化目标逐一进行了剖析。

对于传统的侵权行为地法方法,荣格教授认为,其虽可以确保同一灾难的受害者得到公平的对待,但传统方法简单、公平的特性未必能被国会或者司法部门所接受,也因此遭致越来越多的抨击与批评。虽然侵权行为地法规则对于发生在特定地点的大规模灾难案件（如空难）能发挥一定作用,但传统规则至今存在许多概念上的问题尚未解决,如:（1）对所涉及的连结点的精确界定；（2）对各种关系的正确定性；（3）特定规则适用结果的可接受性。上述问题,远未带来操作上的可预见性和公正性。总之,传统规则引起的问题远远超过了其所能解决的问题。[21]

对于《第二次重述》的最密切联系原则,荣格认为,这种“非规则”的方法在十分简单的案件中都不能很好地得以运用,在面对诸如石棉案之类的复杂跨州诉讼时更显得无能为力。正如里斯自己所承认的,在适用最密切联系州的法律时应避免使用这种模糊不清的标准,??对于法院而言,这种公式难以适用,而且还会导致结果的不可预见性。[22]

对于利益分析方法,有学者认为,利益分析方法在解决产品责任案件的法律选择问题时切实可行。但对于真正的跨州案件而言,该方法根本无法解决任何实际问题。荣格教授甚至认为,在实践中,利益分析方法是法院拒绝适用外州（国）法的托辞。[23]因为,一起讼案很少能诉诸一个无利益的法院（disinterestedforum）,否则这种法院即缺乏行使管辖权的最低限度联系；然而,一个有利益的法院（interestedforum）通常会适用其自己的法律。法院的偏向性无疑将刺激原告挑选法院、择地起诉,规避其他州的利益,在客观上提高了对跨州意外事故受害者的保护。

对于比较损害方法,巴克斯特（Baxter）主张以此解决政府利益分析理论所提出的“真实冲突”（truecon2flicts）,即在特定案件中,通过牺牲某一州的外部目标,而使其内部目标受到最少的损害。显然,巴克斯特的观点中存在这样一个假定,即可以对各种政策所受的损害进行衡量。和柯里一样,巴克斯特关注的主要是当事人与某州之间的属人联系。在集团诉讼中,这一方法的问题在于,是否多数当事人所在州利益所受的损害必定就大于少数当事人所在州利益所遭受的损害。若此,诉讼的结果将随着大多数受害者是来自纽约还是来自加州的不同而发生改变。[24]

早在1982年,里斯就以航空灾难为研究对象,撰文指出确定大规模灾难案件准据法的方法,包括:（1）处理此类案件需要的是规则而不仅仅是方法；（2）法律选择规则应有利于原告而不是被告；（3）不宜采用住所地这一连结因素；（4）原告有权选择准据法,但应该受一定的限制。[25]不难看出,里斯原则体现了有利于原告的偏向性。里斯特别指出,这种偏向应该与侵权实体法的倾向性和灾难事故造成的实际结果相协调。对于里斯提出的排除住所地连结因素的观点各方反应不一,美国法院公布的多起案件中就是采用住所作为其连结点的。里斯指出,采用住所地这一连结点将会导致以下两个问题:一是对于乘坐同一班机的乘客给予不同的待遇；二是给法院带来沉重的负担以处理大量受害者的权利问题。

里斯试图通过整合法律选择的程序来减轻司法任务,但其所提出的几项规则显得过于繁琐,他通过不同的连结点来分别决定乘客、承运人以及第三人各自不同的诉讼请求,使得解决航空灾难所引起的法律选择问题更加复杂。

荣格教授在对以上各种法律选择方法及规则进行综合分析的基础上,参考《统一商法典》第105（1）条和《第二次冲突法重述》第145条为跨州产品责任案件的法律适用草拟了条文,分别指出了在选择跨州产品责任及大规模灾难案件时法院应考虑适用的法律规则。[26]

可以说,在美国,主流观点认为集团诉讼案件应由单一的实体法支配,或者至少应依据统一的法律选择规则。1994年,美国法学会在《复杂诉讼方案》中建议:如果双方当事人主张适用的法律实质上相互冲突,受诉法院应该选择某一特定州的法律来支配针对被告的所有诉讼请求。如果在某些情况下,法院不能仅适用某一个州的法律时,对于此类案件,该方案建议将其拆分为若干子集团。美国法学会建议建立全国统一的法律选择标准的观点在实践中也有体现,在Amchem案中,第三巡回上诉法院试图通过在跨州集团诉讼中适用“全国一致同意的法律”（nationalconsensuslaw）,以达成判决结果的一致性。[27]

但是,克莱默教授从根本上对此提出了质疑。他认为,虽然适用不同的法律对不同的原告会有不同的对待,但这种待遇上的差别并不必然导致结果的不公,也并非不适当地增加了诉讼的复杂性及诉讼成本。不同的原告由于所受伤害不一,理应获得不同的判决结果。问题的关键不在于是否因为适用多个法律会导致结果的不一致或是否会因此增加诉讼的成本,而在于是否会以不正当的方式作出。[28]

克莱默教授进一步指出,很少有人能清醒地认识到这一点,大多数人甚至想当然地认为在集团诉讼中适用不同的法律必然会导致低效和不公。这种观点的理论前提是:法律选择属于程序问题。这从美国法学会的《复杂诉讼方案》中可窥豹一斑,该方案开宗明义地指出:

“考虑到就联邦标准达成一致的可能性,考虑到历史上国会对属于州法调整领域进行直接立法的可能性微乎其微,有必要寻找一种可替代的程序方法（proceduralsolution）来改进法院对复杂诉讼的处理。本章建议为复杂诉讼案件制定一部连续性、统一性的联邦法律选择法典,以此作为程序方法的有机组成部分。”[29]

可以说,美国法学会的观点具有广泛的代表性。由此不难理解,为何美国理论界及司法界会认为在复杂诉讼中适用不同的法律将会导致低效和不公。在同一大众侵权案件中,当事人均希望以相同的法律标准作出判决,如果仅仅因为某一程序问题而使这一预期受阻,将对实质上处于不利地位的当事人不公。如果仅仅因为法律选择程序而增加诉讼的成本和复杂性,则是效率低下的表现。

但问题在于,法律选择问题并不是程序问题,实质上它更是实体问题。明白了这一点,就不难发现,以高__效和公平为由主张在集团诉讼中适用单一法律的观点就显得十分苍白。

如果将法律选择的过程纳入实体范畴,那么法院就不能在集团诉讼中改变法律选择的规则。理由是:如果法院将不同当事人的诉讼请求（这些请求应根据不同的法律作出判决）通过移送或者通过授予集团诉讼资格的方式予以合并,以期在一个庞大的程序中高效地解决当事人的权利争议,这意味着法院将通过改变当事人权利的方法来推动合并判决结果的达成。如果合并的目的仅仅在于为了更有效地对当事人的权利作出裁判,那么,通过合并来改变这些权利本身就不能证明为正当。[30]

针对克莱默教授对在集团诉讼中适用单一准据法观点的质疑,有学者建议通过“分割”（depacage）方法来解决集团诉讼中的法律选择问题,即要求法院在集团诉讼中对不同的争点适用不同州的法律,以争议为导向（issue-by-issue）解决法律选择问题。[31]但是,分割方法无疑将会增加法律选择之分析及适用的复杂性。

集团诉讼中法律适用问题的理论争鸣及司法实践中的混乱,引起了美国国会的注意。2005年2月,美国国会两院一致通过了《集团诉讼公平法》（ClassActionFairnessActof2005,简称CAFA）。它是美国国会对集团诉讼进行改革多年思索的结晶,在很大程度上它是对州法院授予跨州集团诉讼资格的回应。DianeFeinstein议员认为,CAFA将扭转现存美国联邦法院拒绝授予集团诉讼资格的趋势。CAFA修改了美国联邦司法法典的规定,扩张了联邦法院在集团诉讼中对于异籍当事人案件的管辖权,被告可以基于州籍不同的最低要求（minimaldiversity）将大多数跨州集团诉讼案件移至联邦法院。

JeremyT.Grabill站在美国联邦体制的角度指出,为了解决集团诉讼中管辖权及法律适用的冲突,可供选择的途径是在美国法院展开平行诉讼,因为在联邦理念之下,美国的司法体制将会从复杂集团诉讼案件的平行诉讼中获益。[32]根据美国的分权结构,对侵权和合同进行立法的权力由各州保留。实际上,法律选择是当事人的权利,各州对于此项权利的规定各不相同。这种差异是联邦体制使然,它并非联邦体制的“代价”,也并不意味着联邦体制运作中存在瑕疵。相反,它是联邦体制的目标,为人们所信仰和珍视。美国联邦最高法院在BMWv.Gore案中对此明确予以了承认。[33]虽然联邦最高法院没有直接处理集团诉讼中的法律选择问题,但其判决结论指出:国会完全有权在全国范围内制定法律选择规则,任何州都不得将其自身政策性的选择强加给其他州。也就是说,法院不能为了追求效率而忽视各州法律的规定,其有权拒绝授予跨州集团诉讼的资格,以确保对各州法律的尊重。

由于CAFA生效不久,其实施的效果如何、预期的目的能否实现,还有待实践的检验,正如JeremyT.Grabill所言,将绝大多数跨州以及单一州内的集团诉讼转移至联邦法院的做法究竟是推动还是阻碍了效率目标的实现,现在下结论为时尚早。但是一个确定无疑的趋势是,集团诉讼的实践和发展还在继续,围绕其利弊的争论也不会停息,只有承认其存在的问题,才能通过不断的改进发挥其应有的功能和价值。[34]

注释:

[1]seeArthurR.Miller,OfFrankensteinMonstersandShiningKnights:Myth,Reality,andthe“ClassActionProblem”,Har2vardLawReview,Vol.92,p.664.

[2]SeeMiltonHandler,TheShiftfromSubstantivetoProceduralInnovationsinAntitrustSuits-TheTwenty-ThirdAnnualAntitrustReview,ColumbiaLawReview,Vol.71,p.9.

[3]SeeWillisL.M.Reese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1303.

[4]PhillipsPetroleumCo.v.Shutts,472U.S.797（1985）.

[5]SeeThomasM.Reavley&JeromeW.Wesevich,AnOldRuleforNewReasons:PlaceofInjuryasaFederalSolutiontoChoiceofLawinSingle–AccidentMass-TortCases,TexasLawReview,Vol.71,p.43.

[6]SeeRussellJ.Weintraub,MethodsforResolvingConflict-of-LawsProblemsinMassTortLitigation,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.148.

[7]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.306.

[8]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,pp.566-567.

[9]SeeRyanPatrickPhair,Comment,Resolvingthe“Choice-of-LawProblem”inRule23（b）（3）NationwideClassAc2tions,UniversityofChicagoLawReview,Vol.67,p.835.

[10]SeeInreRhone-PoulencRorer,Inc.,51F.3d1293,1297-1302（7thCir.1995）；InreAirCrashDisasteratSiouxCit2y,Iowa,onJuly19,1989,734F.Supp.1425,1429（N.D.Ill.1990）.

[11]SeeRyan,Uncertifiable:TheCurrentStatusofNationwideStateLawClassAction,BaylorLawReview,Vol.54,p.467.

[12]SeeSymeonC.Symeonides,ChoiceofLawintheAmericanCourtsin2004:EighteenthAnnualSurvey,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.52,p.989.

[13]See,e.g.,Dragonv.VanguardIndustries,Inc.,89P.3d908（Kan.2004）；StateofWestVirginiaexrel.ChemtallInc.v.Madden,607S.E.2d772（W.Va.2004）；FordMotorCo.v.Ocanas,138S.W.3d447（Tex.App.2004）；Bowersv.Jeffer2sonPilotFinancialIns.Co.,219F.R.D.578（E.D.Mich.2004）.

[14]WashingtonMutualBankv.SuperiorCourt,15P.3d1071（Cal.2001）.

[15]Wershbav.AppleComputer,Inc.,110Cal.Rptr.2d145（Cal.App.2001）.

[16]InreAirCrashDisasterNearChicago,644F.2d594（7thCir.1981）.

[17]InreAirCrashDisasterNearChicago,Ill.,onMay25,1979,500F.Supp.1044,1054（N.D.Ill.1980）.

[18]AirCrashDisasterNearChicago,644F.2dat633.

[19]InreBridgestone/FirestoneInc.TiresProductsLiabilityLitigation,155F.Supp.2d1069（S.D.Ind.2001）；288F.3d1012（7thCir.2002）.

[20]AmericanLawInstitute,PreliminaryStudyofComplexLitigation,1987,p.160.

[21]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.112.

[22]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1304.

[23]SeeFriedrichK.Juenger,ChoiceofLaw:ACritiqueofInterestAnalysis,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.32,pp.43-47.

[24]SeeFriedrichK.Juenger,MassDisastersandtheConflictofLaws,UniversityofIllinoisLawReview,1989,p.115.

[25]SeeReese,TheLawGoverningAirplaneAccidents,Washington&LeeLawReview,Vol.39,p.1322.

[26]荣格教授草拟的条文为:

在选择跨州产品责任法律适用规则的时候,法院应考虑以下法域的法律:

（1）损害结果发生地；

（2）产品致害所在地；

（3）产品获得地；

（4）当事人的本国法（惯常居所地、主要营业所所在地）。

对于任何争点,法院应该选择与现代产品责任的标准联系最为密切的法域的法律。

在选择大规模灾难案件所适用的法律规则时,法院应该考虑以下法域的法律:

（1）侵权行为实施地；

（2）侵权结果发生地；

（3）当事人住所地。

对于任一争点,法院应从中选择最为合适的规则予以适用。

[27]SeeGeorginev.AmchemProds.,Inc.,83F.3d610,634（3dCir.1996）.

[28]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.567.

[29]SeeP.JohnKozyris,TheConflictsProvisionsoftheALI’sComplexLitigationProject:AGlassHalfFull？,LandandWaterLawReview,Vol.54,p.954.

[30]SeeLarryKramer,ChoiceofLawinComplexLitigation,NewYorkUniversityLawReview,Vol.71,p.572.

[31]SeeChristopherG.Stevenson,Depecage:EmbracingComplexitytoSolveChoice-of-LawIssues,IndianaLawReview,Vol.37,p.303.

[32]SeeJeremyT.Grabill,MultistateClassActionsProperlyFrustratedbyChoice-of-LawComplexities:TheRoleofParallelLitigationintheCourts,TulsaLawReview,Vol.80,p.319.

法律选择范文篇3

跨国证券是指一国的公司或企业在境外证券市场发行的，以发行或交易地所在国货币或可兑换货币为面值的证券"在对跨国证券融资的法律监管中，保护东道国投资者利益与控制境外证券发行人融资成本是一对相互对立但又密切联系的监管目标"前者与东道国证券市场秩序和国家金融安全休戚相关，后者关涉东道国证券市场竞争力和对境外发行人的持续吸引力"(一)跨国证券融资法律监管中东道国投资者利益特殊保护的缘由保护投资者的利益向来是证券监管的重要目标之一"在跨国证券融资中，东道国的投资者利益涉及东道国的金融秩序与公共利益，是跨国证券融资影响东道国经济安全的主要因素"因此，在跨国证券融资监管中，各国和地区都无一例外地将保护本国投资者的利益作为监管的核心内容"例如5香港联合证券交易所主板上市规则6第19.5(l)条规定:在下列情况下联交所可全权拒绝境外发行人的证券上市，，(2)联交所未能确信发行人的注册或成立管辖地区为股东提供的保障标准至少相当于香港提供的保障标准"¼对东道国投资者的利益给予关注，缘于跨国证券融资的特殊性"证券发行与上市的跨国因素常常将东道国投资者天然地置于一种劣势地位，与证券发行人母国的投资者相比，东道国投资者的股东权益保护更加脆弱，这种脆弱主要表现在以下诸多方面"首先，严重的信息不对称使得东道国投资者在获取境外发行人及其所属国信息的能力上处于劣势"½同时，国界的存在使得东道国投资者行使股东权利的成本大大增加，境外发行人内部的委托成本也相应增加，¾由此所形成的监管放松将加大东道国投资者的投资风险"其次，由于主权国家总是立足于自己的国内经济政治环境、经济发展取向及具体政策的把握来制定公司法，因此，各国公司法对股东法定权利的规定是有差异的，有的相互之间甚至存在较大的不同"当境外发行人母国的法定股东权利以及股东权利维护机制小于或劣于东道国公司法、证券法所规定的股东权利及相应保护机制时，则对东道国投资者的权益保护就更加必要了"最后，各国公司法与证券法的差异常导致各国的公司治理水平处于不同的起跑线上"公司治理水平是协调公司内部委托关系和控制成本的重要机制，一国的公司治理水平及这种治理水平所隐含和衍生的股东权益保护状况对一国股东权益保护水平的影响甚为深远"因此，各国公司治理水平的差异在跨国证券融资法律监管中将引发各东道国对本国投资者权益保护的高度关注"(二)形式化的安全目标之审视2世纪末的很长一段时间，美国为了与欧洲资本市场(特别是伦敦证券交易所)争夺国际金融中心地位，自觉或不自觉地调整了对境外企业在美国国内融资的法律监管尺度，通过豁免或者超国民待遇的形式免除或降低了境外企业在美国融资的法律义务和法律责任"¿例如，在美国上市的境外企业长期以来被豁免了仍由美国境内企业承担的季报这种形式的持续信息披露义务"À这些措施在总体上使得以高标准监管规则著称的美国资本市场(尤其是纽约证券交易所)实际上充斥着很多水分规则(thaWatered一downStandards)"Á实践中，大量水分规则的适用引起了美国国内资本市场的不满"针对这一讨好境外企业的举措，有学者直接指出，对境外企业适用各种标准较低的监管规则，将境外企业的证券置于宽松的监管环境之下，美国证券监管机构根本无法保证对本国投资者的权益保护已经尽了最大努力"Â仅仅因为境外企业身上贴上了-境外.二字的标签，就要让投资于境外企业证券的美国投资者承受比投资于境内企业证券的本国投资者更多的风险，这明显对于前者不公平"À水分规则的适用实际上将美国国内投资者置于相对危险的境地，东道国投资者权益的保护在这里很大程度上已经让位于了美国的国际金融战略"(三)东道国投资者利益保护在跨国证券融资法律监管中的理想状态在跨国证券融资法律监管中，对于东道国而言，保护本国投资者的利益，就是应在充分考量各国法律冲突的基础上，尽量将反映本国国家意志或监管机构意志的信息披露要求，股东权益保护措施，公司治理水平等以法律、法规和规章等形式贯彻到对境外发行人及其行为的监管过程中去"藉此追求这样一种法律和监管效果，即虽然是投资于跨国证券，但东道国投资者在客观上有如接受本国证券发行人的信息披露，享有本国的股东权益措施保护，受到本国的公司治理水平保护一样"所有的努力只为实现这样一种理想状态，即通过法律规制和监管措施的实施，尽可能地使境外发行人在东道国的信息披露内容与质量达到境内证券发行人在本国信息披露的平均水平，使境外发行人的股东权益保护措施与东道国商法体制所规定的国内股东权益保护水平相当，使境外发行人的公司治理水平基本等同于东道国对本国企业的公司治理水平要求，从而将境外发行人内化为境内证券发行人，将东道国投资者这种境外企业的股东内化为境内股东，使本国投资者在投资于境外发行人的证券时犹如投资境内发行人的证券一样安全，从而最大程度地降低东道国投资者的投资风险"。

境外发行人融资成本的控制)跨国证券融资法律监管中的效率目标

(一)境外发行人融资成本的构成证券发行人进行跨国证券融资，不仅应克服陌生的法律环境、经济环境、人文环境和社会环境所带来的各种融资障碍，还必须面对其难以左右的东道国陌生的监管机构"Â因此，境外发行人所付出的融资成本很可能相当沉重并且充满较多的不确定性"然而，在跨国证券融资中，境外发行人始终是一个精明的计算人，只有当跨国证券融资的收益大于其所付出的成本时，其所实施的跨国证券融资才是有价值的，Â这是一个简单的效益考量问题"在跨国证券融资收益确定的情况下，融资成本就成为了一个重要的考察因素"从实践看，跨国证券融资所实际付出的融资成本主要包括证券服务机构的服务费用、中介机构的中介服务费、上市费用、外汇风险、东道国税收成本以及遵守东道国法律规则的合规成本等"Â在这些融资成本中，前两类费用适用市场价格形成机制，总体费用由境外发行人与相关商业组织进行谈判确定;上市费用虽然也随市场的变化而进行调整，但这种调整比较简单，基本不涉及相关的理论或技术问题;境外发行人在东道国以本币融资后，一般需将所融资金以外币形式转向其母国或其他国际市场，由于外汇汇率的经常性变化，当东道国本币贬值时，同样额度的融资资金总额可能将汇兑成较少的境外发行人母国货币或其他国际货币，这在一定程度上将变相增加境外发行人的融资成本，但这种融资成本主要也是由外汇市场的汇率变化所决定的，属于典型的市场风险;东道国的税收成本是指东道国针对境外发行人在本国市场的股票发行和销售行为所征收的证券交易印花税，在我国，目前只对证券二级市场的股票买卖行为征收证券交易印花税，而对于一级市场的股票发行和销售行为尚未开征印花税"Â因此，在此税制现状下，境外发行人在我国的股票发行和销售行为的税收成本可暂时不予考虑"相对于前五种跨国证券融资成本而言，境外发行人遵守东道国法律规则的合规成本则比较特殊，这一融资成本由于贯彻东道国国家意志，随市场变动的频率较少，改变的程序比较复杂，因此，除去因市场变化所决定的部分跨国证券融资成本，从证券监管机构的视角来看，控制境外发行人的融资成本主要是要控制其遵守东道国法律规则的合规成本"(二)漠视的效率目标之实施效果反思控制境外发行人的合规成本就是要在客观上减轻境外发行人的法律义务，在主观上减轻其心理负担，从而使东道国证券市场对其保持持久的吸引力"在证券市场的国际化进程中，各国在金融战略和国际金融中心领域的竞争日趋激烈"Â在这种激烈的竞争中，效益或效率目标得到了相当程度的倡导和彰显，美国国会19%年通过的5全国证券市场改进法6明确规定，证券交易委员会(SEC)在制定具体规则或审查自律组织的规则时，应考虑该规则是否将会提高效率#促进竞争及资本形成"Â然而，仅仅6年之后通过的5萨班斯法案6(以下简称5SOX法案6)就将5全国证券市场改进法6所提倡的效率精神抛之脑后"该法案以严厉著称，其本意在于规制美国境内上市公司的各种财务欺诈行为"然而，城门失火，殃及池鱼，无辜的境外发行人在这场监管改革中与美国境内上市公司一道被一体适用(anUnilat-erahstA即lication)于该法案的严格监管之下"这大大加重了境外发行人的法律负担，使得境外发行人在美国的上市成本陡然增加了35%"Â5SOX法案6的颁行对美国证券市场造成了极大的冲击，全美证券市场对境外发行人的吸引力急剧下降，已经上市的境外发行人群起抗争，认为国会与证券交易委员会不应将如此严苛的监管规则置于在公司融资体制和治理结构等方面与美国公司大不相同的境外发行人身上"À未上市的境外公司，例如德国的保时捷汽车公司(PorscheAutomaker)、日本富士胶卷公司(FujiPhotoFi玩)等均推迟了原本赴美的上市计划"À除此之外，美国境内的上市资源开始外流，法案颁行的当年，就有37家美国公司赴伦敦证券交易所AIM(AlternativeInvestmentMarket)市场上市"À来自境外与境内的双重压力迫使SEC不得不重新衡量和思考针对跨国证券融资的监管目标问题"À在该法案颁行的随后几年中，sEC颁布了一系列与法案相关的监管公告，实施了一系列针对境外发行人的减负措施，才使得这场因安全价值矫枉过正所引起的监管争议得以相对平息"(三)境外发行人融资成本控制的内容效率与自由在精神旨趣上具有某些相通之处，尊重效率就应尊重市场主体的自由"在跨国证券融资中，控制境外发行人的融资成本就是应给予境外发行人一定范围的自由，应允许境外发行人在东道国境内享有部分超国民待遇，甚至在部分领域还应豁免境外发行人的法律义务，以尽量减少境外发行人的一些不必要的负担(EasingUndueBurdensonForeignIssuers)""唯有如此，东道国证券市场才能够保持长久的竞争力和持续的吸引力"。

上海证券交易所国际板交易市场法律监管目标的合理选择

(一)跨国证券融资法律监管中安全与效率目标的冲突与协调1.跨国证券融资法律监管目标冲突的不良后果"保护东道国投资者的利益与控制境外发行人的融资成本之间存在某种天然的对立"境外证券交易所的市场建设经验充分表明，在跨国证券融资法律监管中，过度重视安全目标，会招致意想不到的结果"例如，德意志证券交易所(DeutseheB6rse)于1997年设立的新市场(theNeue:Market)À和巴西圣保罗证券交易所(theSaopauloStoekExehange)于2年设立的罗夫#麦卡多市场(theNovoMereadoMar-ket)，¾均致力于建设高标准的证券市场，以相当严苛的上市标准著称于国际市场"然而，由于种种原因，这两个市场对境外企业的吸引力并不强，由于缺乏相应的市场活力，最终皆以失败告终，前者被迫于开市6年后关闭，后者则一直维持门可罗雀的冷清状态"À过度强调对东道国投资者利益的保护，将增加境外发行人在东道国的合规成本和东道国监管机构的监管成本，将削减东道国证券市场对境外发行人的吸引力，影响境外发行人涉足东道国证券市场的热情，阻碍国际资本的自由流动，甚至抑制东道国证券市场的活力"更重要的是，对境外发行人进行过度监管将引发相应的道德风险"由于严格监管的实施，东道国投资者会想当然地提高跨国证券的安全系数，放松对跨国证券买卖或交易时应当保有的正常的谨慎，这实际上反而可能会增加本来旨在避免的风险，造成适得其反的效果"À加之我国证券投资者专业素养总体还处于较低水平，投资者对政府监管的依赖心态较为严重，因此，这种道德风险在我国证券市场发生的可能性更大，对此必须给予足够的重视"而过度降低境外发行人的融资成本，削减其法律义务，相应地将会提高东道国投资者的投资成本，增加投资者的投资风险，甚至将对东道国证券市场秩序及东道国的金融安全产生重大的负面影响"2.以适度监管原则协调跨国证券融资法律监管中的目标冲突"任何证券监管制度都是在投资者保护和便利企业融资这两个政策因素之间谋求平衡"Â在跨境证券融资法律监管中，东道国的这种监管目标的平衡则显得尤为重要"即使对于监管经验丰富的美国证券交易委员会而言，证券市场的国际化也使其不得不面临这样一个难题，即如何在本国投资者保护和便利境外发行人筹措资金之间取得有效的均衡"À在国际证券市场中，一套高效、均衡的监管制度，应同时兼顾证券市场的统一与效率、金融整体性与投资者保护等多项目标""东道国投资者保护的恰当水平不在于过度监管，而在于在保持东道国证券市场吸引力和保护投资者之间取得适当的平衡"À成熟的证券市场应该是安全与效率兼顾，并在不同时期有所侧重的"@在跨国证券融资法律监管中，要实现安全与效率目标的平衡，可以考虑将适度监管原则贯穿于监管境外发行人及其行为的始终"所谓适度监管，是指金融监管主体的监管行为必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提，不得损害金融市场调节整体的自然性，不得通过监管而压制金融机构竞争与发展的活力"Â在跨国证券融资法律监管中，适度监管主要体现在监管领域、监管手段以及监管程度等方面"就监管领域而言，适度监管要求将监管严格限制在跨国证券融资对东道国投资者权益影响最为集中的领域内"从现实需求和各国的监管实践来看，东道国对跨国证券融资的法律监管主要集中在境外发行人的公司治理结构、东道国信息披露等有限的几个方面，其对境外发行人及其行为的监管范围不应无限扩大"在适度监管的要求下，对境外发行人的监管应突破通常的一体监管形式，在监管手段上对境外发行人实行差异化监管，即依据境外发行人的背景和整体质量授予其不同的权利，分派不同的义务，对其进行分门别类的监管"À差异化监管具有较强的针对性，不仅能降低境外发行人的融资负担，也可以相应地减轻东道国监管机构的监管成本"适度监管本身即意味着监管程度的把握问题，然而在跨国证券融资法律监管中，对监管程度把握的要求则更为严格"因为跨国证券融资法律监管涉及不同法域，东道国在对境外发行人及其行为进行监管时，应对其母国和其他证券发行地国的法律保持相当的认可和尊重"例如，东道国虽然可以对境外发行人的公司治理进行监管，但这种监管也仅限于运用法律或其他监管措施尽量将境外发行人内化为境内发行人，而永远无法期望将境外发行人视为境内证券发行人来进行监管"(二)上海证券交易所国际板交易市场法律监管目标的合理选择及相关监管问题监管不足可能放大证券市场的运作风险，损害市场稳定和投资者利益;监管过度必然会增加境外发行人的合规成本，抑制东道国证券市场的活力"监管的阻吓不足或阻吓过度对证券市场的发展都是不利的"¹如何兼顾安全性与便利性、稳定性与灵活性，已成为中国资本市场对外开放必须面临的重大理论问题和实践问题"Â因此，我国立法机关、证券监管部门以及上海证券交易所在具体设计国际板交易市场监管规则时，应该始终坚持安全目标与效率目标的统一，应在保护东道国投资者利益与控制境外发行人融资成本之间取得适当的平衡，具体可从以下几个方面进行准备"第一，国际板交易市场法律监管目标的阶段性定位"我国证券市场建设时间较短，市场化程度不高，国际化程度较低，投资者专业素养整体上仍处于较低水平"因此，在国际板交易市场监管的初期，在对境外发行人及其行为的监管上应侧重于对我国投资者的利益保护监管"当然，由于我国证券市场初次对境外企业开放，境内证券市场能否向境外企业展现持久的吸引力，关系到我国证券市场国际化目标和国家金融战略能否顺利实现"因此，国际板交易市场的监管规则也应适当考虑境外发行人遵守我国法律规则的合规成本的控制"从我国目前对境内上市企业的监管状况来看，对于某些对境内企业已然过于严格而境外企业在国际资本市场很少遇到的跨国股票融资义务，特别是这种严格义务的履行对我国投资者的权益保护并无实质影响的监管规则，国际板交易市场的相关法律规定可以给予境外企业一定的超国民待遇，甚至可以对其直接豁免该严格义务的履行"例如，对于国内目前仍要求境内企业承担的季报信息披露义务，由于境外企业在国际资本市场很少被要求强制披露季报，而且季报披露频率较高，累计成本较大，因此，国际板交易市场的监管规则可以在一定条件下免除境外发行人在我国的季报信息披露义务"总体而言，在我国证券市场对外开放的初期，国际板交易市场应以安全监管目标为主，兼顾效率目标"待我国证券市场国际化程度进一步提高时，再适时对安全与效率监管目标以及配套监管措施进行相应调整"第二，国际板交易市场对境外发行人监管领域的选择"通常而言，在跨国证券监管领域，东道国一般通过信息披露与公司治理结构两方面来对境外发行人进行监管"然而，由于信息披露属于境外发行人的行为范畴，东道国对境外发行人的信息披露内容与形式提出相应要求，不会对境外发行人造成过多的麻烦，相应地也不会过度增加境外发行人的合规成本;相反，公司治理属于境外发行人的组织范畴，公司组织结构的变化与调整常常会引致公司运营发生较大变革，同时也将大幅度增加境外发行人的融资成本"因此，在组织范畴的合规成本大于行为范畴的合规成本的常态条件下，在境外发行人信息披露与公司治理结构两个监管领域，国际板交易市场应着重关注对境外发行人信息披露的监管，应通过加强境外发行人信息披露的内容、形式、时间等方面的监管来保护东道国投资者的权益"与此同时，国际板交易市场不应过度干涉境外发行人的公司治理及相关问题，毕竟，公司治理属于公司内部组织事务，在国际私法上一般应适用公司注册设立地国(或地区)的法律""通过不刻意干涉境外发行人的公司治理结构及相关领域，相对控制境外发行人在东道国的总体融资成本，以保持我国证券市场对境外企业的持续吸引力，增加其国际竞争力"第三，国际板交易市场对境外发行人进行差异化监管"境外发行人形形色色，种类繁多，最重要的是，境外发行人之间在整体质量上通常存在差别"不同质量的境外发行人如果在国际板交易市场上适用一体监管标准，则往往会出现该严格监管的没有严格监管，不该严格监管的被严格监管现象的发生""试想，一个已经在纽约证券交易所上市的英国公司和一个在越南证券交易所上市的泰国公司同时在上海证券交易所作第二上市，Â国际板交易市场仍应对这两个公司适用同样的监管标准吗?因此，在国际板交易市场监管规则制定中，国际板交易市场应根据境外发行人母国(企业注册设立地国或地区)或第一上市地国(或地区)的股东权益保护水平、公司治理标准、信息披露严格程度等因素来对不同地域或不同质量的境外发行人进行差异化监管"对于那些母国(或地区)或第一上市地国(或地区)法律要求不高、监管水平较低的境外发行人，应对其进行严格监管，以充分保护国内投资者的合法权益，维护国内金融秩序与经济安全;对于那些已经在母国或第一上市地国(或地区)接受过严格法律洗礼或严格监管的境外发行人，应相应放松对其的监管，以适当削减其在我国的融资成本，以此维护我国证券市场的国际竞争力和对境外企业的持续吸引力"当然，对境外发行人的差异化监管不能过于细致，东道国监管成本的考量不允许东道国对每一个境外发行人的整体质量进行一一甄别并进而对其进行非常细致的差异化监管"因此，模块化差异监管方式应该是目前适合我国对境外发行人进行差异化监管的有效方法"所谓模块化差异化监管，是指我国证券监管机构应以境外发行人母国或第一上市地国(或地区)为标准将境外发行人分为A、B、C、D、E、F、G等7个等级(参见表1)"在上表中，母国(或地区)条件是根据目前世界各国对本国公司的公司治理标准、股东权益保护水平情况所列举的一些较好国家(或地区);第一上市地国(或交易所)条件是根据当前各国证券交易所对上市公司的监管质量与水平所列举的一些相对较好的证券交易所"母国(或地区)条件与第一上市地国(或交易所)条件之间是逻辑与的关系，而非或的关系，亦即只有同时达到两个条件才属于某一等级的境外发行人"我国国际板交易市场在对境外发行人进行监管时，可根据境外发行人等级从A类到G类依次在公司治理、信息披露监管以及股东权益保护等三个方面对境外发行人逐渐加重在我国的法律监管义务，A类的相关法律义务最轻，G类的法律义务则最重"这样既对境外发行人实施了针对性监管，同时也较好地节省了我国证券监管机构的监管成本，真正做到了对境外发行人的有效监管"。

法律选择范文篇4

19世纪初期至中叶，欧洲大陆法学界被“概念法学”之阴影所笼罩。“概念法学”主要源自“德国古典法学”，以萨维尼、普希达和温德夏特等人为代表。“概念法学”认为法院判决是“法律严格之复印”，而法官则“是一部一切按照法律条文含义适用法律之机器”、“宣告法律语言之嘴巴”、“无能力或无意志自行左右自己之生物”。法官判决时，不能加入个人之“利益衡量”、“目的考量”或“价值判断”，仅得纯为逻辑的机械操作。例如，萨维尼主张任何法律问题皆可“依概念而计算”，为形式逻辑演绎之操作。法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不容以自己的智慧来创造法律。普希达指出遇到任何法律问题，只需将有关“法律概念”纳入“法律准则”之中，依靠逻辑方法归纳演绎一番即可获得解答。温德夏特宣称法官的职责乃在根据法律所建立的概念，用逻辑推演。法官断案尽往“概念堆里”取之即已足够，无须在“法条”之外另寻他求。

19世纪末叶20世纪初期，“概念法学”遭到了“自由法学”的激烈抨击。“自由法学”的代表人物主要有德国的耶林和坎托罗维茨、奥地利的埃利希、法国的撒来和叶尼等。耶林认为法律是社会的产物，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。“目的”是全部法律的创造者，是指导未来法学的“导引之星”。因此，法官解释法律不能热衷于抽象的概念游戏，而忘却法律对实际社会生活所负的使命。坎托罗维茨认为法官不仅应该将法律条文应用于各个案件，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。埃利希认为每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法律。撒来认为法律固然应与社会并行进化，但同时亦不全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）能忘却规范之本质，须求安定。故法律解释必须调和法律的进化性与安定性。叶尼指出人类创造之实证私法难以尽善尽美，必有许多法律漏洞，绝非如概念法学般以逻辑的演绎方法来补充，而应从法律之外科学、自由地探求“活的法律”加以补充。

“概念法学”和“自由法学”的根本差异在于：(1)前者独尊国家制定的成文法，以法典为唯一法源；后者强调法律应为“科学之自由探索”，除法典外，实际社会生活中“活的法律”亦为法源，而且为真正的法源。(2)前者强调法律体系具有“逻辑的完足性”；后者认为法律有漏洞存在。(3)前者对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者强调活的法律之探求，法官对于具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活动的造法功能；后者肯定司法活动的造法作用。(5)前者认为法学是一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断；后者认为法学除理论的认识活动外，亦兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

“概念法学”和“自由法学”的辩争催生了法律确定性和灵活性这对永恒矛盾。美国当代冲突法学家塞缪尼德斯教授说：“法律确定性与灵活性间的张力关系就像法律本身一样的古老”。法国著名比较法学家勒内·达维指出：“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要。”吼冲突法同样逃脱不了这一矛盾。所有国家的冲突法都受制于这一矛盾，并试图在这两个相互冲突但又必须同时获得的目标之间寻求平衡。欧美冲突法在寻求这种平衡的进程中经历了不同的演变轨迹。

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二、美国冲突法：僵硬性规则一无规则一灵活性规则

美国曾经拥有一套虽没有得到成文法承认，但却具有成文法效力与影响的冲突法规则。这就是以比尔为报告员所撰成的美国《第一次冲突法重述》(1934年)。该“重述”认为冲突法的作用在于界定每个法律空间适用的范围，即就每一类法律关系决定哪个国家具有立法管辖权。根据法律的属地原则，每一国家对于其境内实行的行为或发生的事实都具有立法管辖权。《重述》第121、122条规定：依婚姻举行地国法有效的婚姻，其他国家都应认为有效；依婚姻举行地国法无效的婚姻，其他国家都应认为无效。377条规定：侵权行为依侵权行为地国法律，但侵权行为地与数个国家存在联系时，则行为人对其侵权行为负责所必要的最后事件发生地为侵权行为地。如，甲在A国将有毒的糖果邮寄给在B国的乙，意图将乙杀死。乙在B国吃了该糖果后乘火车去E国。在火车到达C国时，乙因中毒而患病，结果在E国死亡。在这种情况下，根据重述，A、B、C、DN国对该侵权行为都具有立法管辖权，但应选择C国的立法管辖权，应适用C国法来决定受害人的亲属对甲的损害赔偿请求权，因为C国是有毒糖果发生作用的地方。上述表明，《第一次冲突法重述》所倡导的法律选择标准是立法管辖权或法律秩序，而非相冲突的法律所体现的政策、案件的特殊性以及当事人争议的公平解决。这种法律选择规则带有浓厚的僵硬性和机械性的缺陷，因而成为美国冲突法革命的对象。

20世纪50、60年代爆发的美国冲突法革命是将传统的冲突法体系彻底摧毁，而不是加以改革。激进的革命者全国公务员共同的天地－尽在公务员之家（）柯里教授说：“冲突法规则没有用，也不能用。在试图运用这些规则时，我们遇到了困难。这种困难与其说是来源于这些规则本身不好，倒不如说是来源于我们拥有了这些规则。因此，如果去掉这些法律选择规则，我们岂不更好些。”柯里的观点反映了代表美国冲突法思想特征的强烈的“反规则”情绪。与学界一样，立法者也不愿涉足冲突法的“迷茫沼地”。他们回避冲突法，将法律选择和立法对立起来，并为自己的这种回避态度寻找辩护的机会。法院同样不信任规则，而是推崇所谓的“方法”。这种“方法”并不明确指定准据法，而是规定法院在为具体案件设计临时解决方案时应考虑的因素和指导原则。一段时期以来，美国冲突法革命中所涌现出的各种新理论、新方法被看作是灵丹妙药，被认为是不需要规则的帮助，甚至不需要司法判例的帮助便能解决所有的冲突法问题。正如美国学者所描述的那样：美国冲突法开始变得像一千零一夜的故事集，“每一个具体案件的判决或解决方案都是独一无二的。”

20世纪末，天平逐渐发生倾斜。当针对具体案件设计的临时解决方法开始暴露其代价与危险时，对冲突法规则的不信任情绪也开始被驱散。即便是像卡佛斯这样的美国冲突法革命的领军人物，也开始对因革命造成的法律适用的不确定性而对革命失去了理想主义的幻想，重新认识到确立一定规则的重要性，并提出了“优先原则”。另一位美国冲突法革命的主要人物里斯教授也宣称：“冲突法与其他法律领域一样，规则的确立同样具有客观性。”美国法学会的《第二次冲突法重述》不仅仅是对冲突法规则的判例汇编，而更重要的是对绝对化的临时方法的排除。美国最有影响的法院纽约州上诉法院就“乘客法律冲突”问题制定了一系列侵权冲突法规则。1992年美国路易斯安那州通过了一部全面的冲突法法典，波多黎各自由联邦也尝试同样的立法。1993年美国法学会针对侵权与合同案件的法律适用问题提出了一套全面的冲突法规则，以供国会立法时参考。美国冲突法学者在1999年的冲突法年会上已经认识到编撰美国《第三次冲突法重述》的必要性，当代著名的冲突法学家塞缪尼德斯教授还就此提出了构建新型侵权冲突法规则的建议草案。美国近年来出现的这些新的冲突法规则，其最大特点是克服了传统规则的僵硬性和机械性，在传统规则中增加了不少弹性和灵活性。例如，新规则并不调整冲突法的所有领域，而是只调整已经充分研究的领域，对于未充分研究的领域留给冲突法的一般原则来规范。新规则也不规范案件涉及的所有问题，而是仅规范案件的一个方面的问题，如赔偿数额或损失分配问题。新规则还包含大量的例外条款，即在立法中明确赋予法官修正或回避依据冲突法规则指引应当适用的法律的权力。

三、欧洲冲突法：僵硬性规则——灵活性规则

欧洲冲突法经历了一场稳健的变革。传统的管辖权选择规则并不像美国那样被彻底抛弃，而是在原有框架的基础上得到了补充和完善。在欧洲，立法干预冲突法的变革是少见的，即使有也是经过了充分的辩论；司法对冲突法的修正也是谨慎的，并且充分尊重传统规则的存在价值。在“规则”与“方法”之间的选择问题上，欧洲国家压倒性地倾向于“规则”而非“方法”，因为所谓的“方法”与欧洲法律法典化的观念格格不入。但欧洲冲突法并未排斥法院的司法裁量权，相反，司法裁量权在新的冲突法立法中得到了大量的反映。在规则从确定性向灵活性过渡方面，欧洲冲突法采取了“可选择连结点”、“弹性连结点”和“例外条款”等立法工具。

实现灵活性的一种方法是采取“可选择连结点”，即在冲突规则中规定两个或两个以上的连结点供法院或当事人选择。这种规则实质上是“结果选择规则”，因为它将法律选择限制在立法预先设定的特定结果之上，从而否定了法院或当事人选择导致立法预先设定结果的法律之外法律的自由。1896年《德国民法施行法》第19条规定，如果子女出生时依据规范母亲婚姻有效性的法律或夫妻任一方的属人法应赋予子女婚生地位，则该子女获得婚生地位。1987年的一项比利时法规定，符合领养夫妇国籍国法和比利时法中任何一个，都足以使与比利时具有稳定联系的当事人的领养行为在比利时境内有效。1987年《瑞士联邦国际私法》第44条规定，如果婚姻符合瑞士法或婚姻一方当事人的住所地国法或其本国法中有关婚姻实质要件的规定，那么该婚姻即为有效。1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》规定，凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：遗嘱人立遗嘱时的所在地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；涉及不动产时为财产所在地法。1973年海牙《产品责任法律适用公约》第6条规定，在符合某些条件的前提下，原告可以从侵权人主营业地法或侵害地法中择一适用。

实现灵活性的另一种方法是采取“弹性连结点”，即冲突规则允许当事人明示或默示地自主选择法律关系的准据法，或者允许法官运用自由裁量权确定哪个国家的法律是与案件有最紧密、最直接或最合理联系的法律。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第3条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条都规定，合同依当事人选择的法律，法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这就突破了原来“合同依合同订立地法”规则所具有的僵硬性和封闭性的藩篱。1978年《奥地利联邦国际私法》将“最密切联系原则”确立为奥地利联邦国际私法的一般原则，其第1条开宗明义地规定跨国案件“应依与该案件有最强联系的法律裁判”，并明确指出“该法所包括的适用法律的具体规则应认为体现了最强联系原则。”㈣在合同领域，德国、瑞士、匈牙利等国冲突法都规定，在缺乏当事人有效选择法律的情况下，合同受与合同有最密切联系的国家的法律调整。即便这里所引用的条款与政策选择和结果选择方法具有的弹性相比，被理解为仅仅提供了地理上或空间上的弹性。但应当说它们仍然体现了对传统规则的超越。通常被视为欧洲最具传统色彩的冲突法体系，在保证法律确定性的同时也增加了不少灵活性。最值得一提的是1940年的《希腊民法典》。它在赋予法官自由裁量权方面走得更远。该法规定，在当事人没有选择法律的情况下，合同争议适用“根据所有情况判断为最合适的国家的法律”。

实现灵活性的第三种方法是采取“例外条款”，即在立法中明确赋予法官根据情况可以排除适用依据冲突规则指引原应适用的法律的权力。1978年《奥地利联邦国际私法》第2条明显暗示该法间接赋予法院排除适用冲突规则的权力。规定“对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律上的必要条件，应由法官依职权确定。”1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一法律的联系明显更为密切时，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”1995年《英国国际私法(杂项规定)》第12条规定：经比较，在所有情况下，如任何与侵权有最重要联系的国家的法律在实体上更适合于解决案件中的问题，那么该有最重要联系的国家的法律应取代侵权事件发生地国法这一一般规则。1980年罗马《关于合同义务法律适用公约》第6条和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条也规定：从合同的整个情况看，如果合同与另一国法律有更密切的联系时，则原依冲突规则援引的准据法应被该国法律所取代。施尔教授在评述例外条款所具有的灵活性时指出：“该例外条款用新的专门冲突规则替代了过分概括的硬性冲突规则”。

四、结论

确定性和灵活性是法律的一对内在的永恒矛盾。法律作为行为规范，必须要有确定性；有了确定性，才会有一致性和普适性。因此，法律的确定性是第一位的。没有了确定性，也就失去了它作为法律来规范人们行为的本性，任何人都将不会承认它为法律。但是，社会生活关系和人们的行为又十分复杂且瞬息万变，任何高明的立法者都不可能把已经发生和将来可能发生的一切情况在立法中包揽无遗。加之，法律因为它的普遍性或者专一性，适用它的结果可能与制定它的初衷截然相反。“这是制定法律和适用法律之间的差别所产生的必然结果”。因此，在把握法律的确定性时，也必须赋予这种确定性以必要的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。只有这样，法律才能适应不断变化的社会生活环境。

“法律发展的整个历史是交替赋予法律更多确定性或更多灵活性的历史。”欧美冲突法在20世纪的不同演变轨迹，体现了人们在法律确定性和灵活性之间寻求平衡的尝试与努力。美国冲突法从“严格时代”僵硬规则的一个极端发展到“革命时代”抛弃规则的另一个极端。动荡过后，美国冲突法才走进了一个成熟的“折中时代”：一方面，冲突法获得了比“革命时代”更多的确定性；但另一方面，冲突法仍保有比“严格时代”更多的灵活性。欧洲冲突法从强调确定性向强调灵活性缓慢而稳健地发展。它既没有经历“革命”，也没有发生剧变，更没有抛弃传统“规则”转而采取现代“方法”，而是兼顾传统和现代的手段，在确定性的基础上逐渐有控制地增加灵活性。

法律选择范文篇5

【关键词】制度均衡；民商法；经济法

改革开放以来，我国经济体制由计划经济转向商品经济及市场经济，引起法律文化也经历着一场变革。变革文化的关键在于更新观念，中国传统的法律文化贯穿着公法精神。然而，市场经济的建立必然伴随着私法文化的生成，它理应是中国法律文化现代化建设的重要内容和目标模式。因此，法律观念的更新推动着法律制度的变革，当代中国正经历着体制改革所引起的经济法律模式变迁。

一、制度变迁的诱因与路径选择

亚当·斯密在《国富论》中指出，在市场经济中，每个人所追求的仅仅是个人的利益，但当他这样时，有一只无形的手引导他促进了社会的利益，而且其效果要比他真正想促进社会利益所获得的效果还大。无疑，现代市场经济也需要运用这种动力机制，在激励私利的基础上提高社会效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往产生于人们的不公感。市场经济．是法治经济，是有秩序的经济。只能通过公平和效益不断平衡一打破一再平衡这种运动过程来建立。我国当前改革的主要任务是建立健全社会主义市场经济体制．核心是通过所有制和产权改革．实现利益关系的调整。改革的过程就是一个制度变迁的过程。所谓制度变迁，是指新制度安排的创新，或是现行制度安排的变更或替代。人们对制度的选择取决于成本与收益的比较，只有在预期收益大于预期成本的情况下，经济行为主体才会去推动直到最终实现制度变迁。林毅夫将制度变迁归为两种类型：强制性制度变迁与诱致性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行产权安排的变更或替代以及产权安排的创新，由个人或群体在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反，强制性制度变迁指的是由政府命令和法律引人和实行。之所以会发生制度变迁，是因为制度非均衡，即在现有制度条件下，不同主体获得了与其实力不相等的净收益和净收益份额，制度均衡是人们对既定的产权安排和产权结构的一种满足或满意状态。它的实现，一方面取决于维护制度的收益大于成本，即净收益大于零，否则人们不会选择和维护这项制度；另一方面可供选择的制度是多元的，人们之所以选择并维护这项制度是因为其净收益最大。当一项制度的净收益大于零，且在种种可供选择的制度中净收益最大时，人们就不会产生变革这一制度的动机和行动，从而形成制度均衡；否则，就是制度非均衡。制度非均衡的出现，说明制度的供给不能满足制度的需求，或者说潜在的制度供给比实际的制度供给更能满足制度需求。当出现制度非均衡时，变革的可能只是某项产权安排，也可能是产权结构，我国的经济体制改革就属于这一类。

我国经济体制的改革，并不是单纯的诱致性制度变迁，也不完全是自发秩序的产物，而是诱致性制度变迁和强制性制度变迁相结合的结果；是在充分发挥自发性改革和基层单位主动性和创造性的同时，坚持中央政府自上而下的领导、组织和协调。因为单纯的局部改革不仅会破坏现有的经济和政治秩序，造成社会的混乱和失控，具有很大的盲目性和破坏性，而且自发的诱致性制度变迁也极易导致个别地区和个别集团利益的过度膨胀，以至于将他们的利益凌驾于社会之上。因此，中国经济体制改革是在党的领导下，为完善社会主义制度而进行的自上而下的制度变迁．国家和政府的政策、法令主导着改革的方向和路径。政府对改革过程从整体上进行的规划、组织和协调，既充分利用了政府的强制性力量，减少了改革的阻力，较好地解决了经济与社会变迁中出现的种种矛盾和问题，防止了社会秩序的混乱和失控，又按照社会理性的要求选择了比较有利的制度模式和改革路线，从而弥补了局部改革的不足，将群众自发创造的被实践证明是正确的制度变迁有组织地推广到全国。但是这种整体协调在很多情况下是通过分领域、分部门、分地区、分行业等一个个局部性的改革实现的。不同部门之间的改革在进度上存在很大的差异，从而形成从农村到城市，从沿海到内地，从非国有经济到国有经济，从增量改革到存量改革调整，最后实现经济体制转换的独特道路。

回到制度变迁的路径选择这个话题上来。诱致性制度变迁除了需要克服以上的困难之外，即使在制度创新者的潜在收益大于成本的情况下，只有当制度创新者的力量处于优势地位时，诱致性制度变迁才能发生；否则，就要进行谈判和引导。显然，这些费用是由创新者来承担的，而且相当大，从而阻碍了诱致性制度变迁。当一个社会中制度的有效供给不足时，更为有效的产权安排和产权结构就不会产生，从而出现制度变迁障碍。政府可以补救制度有效供给不足，从而使强制性变迁具有了可行性。

由于政府具有对强制力的自然垄断地位，由它来进行制度创新就具有了比较优势。在我国，政府不仅在政治上居于垄断地位，而且掌握着巨大的国有资产，在经济上居于主导地位，从而可以降低制度创新的成本，进而成为制度供给的主体。这里说政府是制度供给的主体，并不意味着政府会必然地形成制度的有效供给和进行强制性制度变迁。这在于：其一，政府的政治属性与经济属性是不可分的，政府进行强制性制度变迁可能具有经济上的可行性，但是如果政治上付出的成本过高，致使国家的总成本支出高于总收益，那么也不会形成有效的制度供给；其二，强制性制度变迁可能使政府在经济上受损，进行强制性制度变迁是需要付出成本的，但是财政收入的增加不足以弥补这一成本时，即使制度变迁降低了交易费用并使社会总产出增加，强制性变迁也可能不会发生；其三，非正式约束的存在可能不会产生制度需求，或者不会普遍地产生制度需求，从而更有效的产权安排和产权结构不会产生，因为建立、运行和维护新的产权安排和产权结构的费用是如此之大。

我国的改革模式是由点到面、由局部到整体的渐进式改革模式。无论是需求诱致性制度变迁还是供给强制性制度变迁，都不可能解决所有的制度供给问题。因为强制性制度变迁虽然安排速度快、范围广、力度大，但“搭便车”者也多，安排的结果可能是低效的；诱致性制度变迁虽然安排的制度比较符合实际的需要。但速度太慢、范围太窄，而且力度也往往受到制约，整体效率较低。只有把两者结合起来，交替使用，才能最大限度地满足制度的实际需求，从而使制度结构的效益最大。安排效率最高。所以，有理由相信有效制度创新是诱致性变迁和强制性变迁的均衡。

二、法律模式的呼应

法律是制度的主要表现形式，因而制度变迁的过程也就是法制建设的过程。诱致性制度变迁的主体是自由的微观主体，以自发性为基本特征；强制性制度变迁的主体是国家，以强制性为基本特征。在我国市场经济法制建设的制度变迁中。作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，民商法和经济法的关系是密不可分的，民商法调整公权力不直接介人的财产关系和人身关系；而公权力直接介入或直接体现国家意志的经济关系，均需由经济法和其他公、私相融合的法来调整或者优先适用经济法。而民商法的主体以市民为主，以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀，追求形式公平、机会均等，应使民商法制建设类似于诱致性制度变迁。经济法的主体以政府为主，以社会利益为本位，体现为对社会整体利益的“终极关怀”，并追求实质公平，应使经济法制建设类似于强制性制度变迁。之所以如此，主要因为以下原因。

(一)民商法和经济法在调整对象上既有差异又有互补民商法强调意志自治，它作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依靠自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。就民商法本质而言，它无法解答因政府基于公平考虑而对国民经济进行宏观调控所带来的社会问题，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响，它们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程中特定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。在这些情况下，经济法应运而生。就我国经济法调整对象而言，要日吱革；躺旺盔皿墨固皿薹面圆匿躅圆考虑经济法是国家权利对经济关系已日益完备的现状，因此我国经济法的调整对象应是国家在经济管理和市场调控中产生的经济关系，在国家确立市场主体地位、规范市场主体行为、建立和维护市场宏观调控体系及监督市场经济活动中产生的经济关系。

(二)民商法和经济法在价值取向上既有交叉又有趋同实现社会正义是法的根本价值，民商法与经济法也不例外。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定。可见，价值取向的差异，决定了两法在法律体系中的分野。但民商法和经济法都是为满足市场经济需要而产生的，具有本质上的亲缘性，二者总体上具有一致性、互补性。民商法多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率，经济法多是通过强制性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则。解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。当然，并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法律功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。反之。也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。虽然民商法和经济法分别是以个人权利为本位与社会权利为本位，但个人与社会的内在逻辑关系却注定了二者的相互交叉与趋同。

制度变迁的诱致性变迁和强制性变迁的均衡模式也决定了中国经济法律的模式——民商法和经济法的同步演进。

如果把市场经济比作一条川流不息的河流，那么民商法就是这条河流的河床，而经济法则是河流的堤岸。没有民商法这个开阔平坦的河床，就没有这条河流的存在，如果没有经济法那样坚固的堤岸。河水将冲出河床．洪水泛滥。具体来说，市场经济的法秩序是以民商法为基础而构建的，但民商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律的空白”(黄子凯，2001)。因此，经济法以维护正常的私法秩序，并以公权力对私权领域的合理干预为特征。经济法的目的不在于用国家权力为市场经济再造新的“游戏规则”，而是在于维护市场经济社会已经确立的“游戏规则”和公序良俗，并使这些规则和秩序避免遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。换言之，经济法的国家干预不是要限制市场经济，而是以促进市场经济的发展为己任；不是在先有发达的民商法的基础上填补其法律空白，而是在完善民商法的同时，确定经济法的定位。

随着经济体制改革从“有计划的商品经济”、“计划经济和商品经济相结合”到“社会主义市场经济”的转变，我国经济法的调整范围经历了从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程．是一种减少政府控制和干预的历程。这无疑是符合中国国情的。而作为“政府干预市场之法”，它也不应坐待市场经济发展到“市场失灵”时再去事后纠正，而应更主动、更积极地与民商法同步发展，共同繁荣市场经济。

三、构建和谐经济法律模式

作为一种社会理想和法制模式，法治在这个意义上是抽象的，必须通过制度层面上的法制建设才能成为社会控制的手段。法制建设的过程，实际上就是长期的法律制度变迁。经济法律制度是构建和谐社会的基础，完善的经济法律制度模式是构建和谐社会的重要支撑和保障。经济法律制度是掌握政权的阶级经济思想、经济政策的体现，是经济思想、经济政策的法制化和重要的实现途径。经济法律制度模式与经济发展模式匹配，才能鲜明地展现社会主义经济法律制度的整体效益特征与巨大的社会和谐保障价值。实现这种整体效益与社会的和谐发展，从空间上看，包括国家、地方、集体和个人利益相互促进、相互制约的联系；从时间上看，既包括当代社会静态的社会，又包括未来后代人的社会效益的和谐实现；从内容上看，包括生态效益、经济效益、社会效益的协调发展，特别是重视资源的合理开发和利用，体现现代社会的可持续与和谐发展的要求。经济法律制度追求宏观经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文和自然环境的、人的自由和自身价值等诸多因素的优化与和谐发展。

为实现上述目标，必须做到以下三个方面。首先，对立法进行价值选择与定位，实现经济法律制度价值的合理性。与构建和谐社会的进程相适应。要适时、主动、科学地搞好法规的“立、改、废”工作，把经济法规的修改和废止放在与制定新的经济法规同样重要的位置。在经济法制工作中，要运用马克思主义的立场、观点和方法，依据构建和谐社会的进程中不断具体分析变化的具体实际、解决出现的具体问题，力求做到两个“统一”：～是不变与变化的统一，二是稳定与创新的统一。其次，确立与构建和谐社会经济发展相匹配的新的经济法律制度原则。经济法律制度对经济与社会发展起着重要的推动和改造作用，而且具有重构和推动经济与社会发展的作用。经济立法要坚持科学预见、超前立法的原则。要正确把握改革发展稳定的关系，探索新的利益和价值平衡的途径。要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合，确立与计划经济迥异的契约自由原则、公平竞争原则、利益竞合原则、经济民主原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、违法行为法定原则等与经济发展相匹配的新的经济法律制度原则。公务员之家

第三，构建与新阶段经济发展模式相匹配的和谐统一的经济法律制度模式。我们在进行经济法律制度设计时，应当既借鉴国外成功经验，又注意适合我国构建和谐社会的国情，剔除同经济与和谐社会发展不相适应的内容，保持经济法律制度的科学性。基本要求是：概念科学、逻辑紧密，内部结构相互和谐统一，充分的社会和谐保障价值。当代社会的经济法律制度只有实现了价值理性与形式理性的和谐统一，才能真正获得全体民众从内心深处对经济法律制度心悦诚服的信任和信仰。

有鉴于此，经济法律制度的重要组成——民商法与经济法必须扎根于市场经济中加以整合与重构，各自从微观与宏观的角度对一定范围的经济关系加以调整，互相配合。在我国民商法律略显粗糙、经济法体系仍不完整的现状下，在现实的一定阶段内，需要通过促进民商法的成熟来完善经济法。并正视两者的差异性，善用互补性，达到各显身手、相得益彰的目的。在民商法制与经济法制建设过程中，注意彰显两者自由、平等、效益、秩序、公平、和谐、社会整体利益、安全乃至人的全面发展等价值目标和价值准则。从而实现经济法律制度的巨大社会价值，充分引导、促进和保障市场主体个体效益同整体效益有机地结合，实现整体效益与社会和谐的最大化。以完成在社会化大生产运行的过程中，克服市场配置社会资源的不足，协调各种比例关系，使社会经济快速、稳定、高效、可持续地、和谐地向前发展的重要使命。

我国经济制度的变迁具有强烈的中国特色，是由计划经济制度转向有国家宏观调控并尊重社会公共利益的社会主义市场经济制度。经济法律必然要相应调整以配合制度变迁，并契合于我国经济法律所生长的本土资源。所以，经济法律模式选择的结果是：崇尚个人本位的民商法并不是经济法律的唯一组成，经济法与民商法一样．都是经济法律的基本组成部分。在建立和完善中国社会主义市场经济法律制度这一伟大的制度变迁进程中，它们深深扎根于丰富的中国本土政治、经济、法律及文化理论和实践资源营养土壤之中，实现公法与私法、国家调控与市场机制有机结合。正如霍姆斯所言：“法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验”。

【参考文献】

【1】周林彬，李胜兰．制度变迁与中国经济法的创新Ⅱ．学术研究，2001，(2)：

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【2】黄子凯．现代经济法产生的民商法基础Ⅱ．浙江学刊，2001，(4)：159—163．

【3】汪全胜．论法律非均衡——关于法律的制度经济学分析Ⅱ】．广东社会科学，2005，(5)：175-179．

【4】4莫守忠．试论构建和谐社会的经济法律制度模式fI】．湖南商学院学报，2005，(6)：78—81

法律选择范文篇6

关键词：证券金融公司；法律价值；制度选择

证券金融公司属于新型金融公司，在我国还没有对其进行明确定位，作为融资交易当中的主体，其本身的存在有着现实意义，通过对其和其他公司所进行的比较，能够发现去在制度样态上存在一定差异性，应将其界定为非银行类金融企业。为了能够充分发挥其本身所具有的作用，需要对其存设法律价值进行阐述，而在制度选择上则应当做好身份明确、行为规范以及风险控制等方面的工作。下面笔者就针对于这些内容进行探讨。

一、证券金融公司存设的法律价值

证券金融公司设立是否具有重要意义是对其制度进行研究的重要问题，基于证券金融公司自身的发展与运行情况来看，证券公司在制度运行上拥有非常大的空间。从整体来说，其主要包含了以下几个方面：第一，能够降低融资融券交易所出现的系统风险。该交易本身既有有利的一面，也拥有不利的一面，不仅可以让市场具有更好的流动性，提供更加良好的价格发现机制，从而有效规避投资者本身的避险机制，但也非常容易被人们所滥用，以便对股价进行操控，从而引发交易系统或是结算系统出现崩溃现象，产生系统性风险[1]。第二，监控部门能够对此交易形式进行有效监管和调控。针对于证券市场所进行的监控工作主要是通过政府监管来完成，同时采取自律监管形式。政府监管在交易监管上能够产生非常重要的作用，但是由于该监管模式本身较为滞后，监管工作变得程序化和法律化，使得其所开展的监管工作不能够了解市场发生的变化，再加上市场所发生的变化都是瞬息万变的，十分容易对监管工作造成消极影响，无法产生良好的监管效果[2]。但是，当证券金融公司设立以后便在该交易中设立出一道防火墙，形成完善监管体系。第三，便于证券金融公司进行融资渠道的拓宽。然而，从我国证券公司的融资情况来看，融资渠道相对较窄，所能够利用的工具也相对较少。现阶段，证券公司所能够使用的融资渠道因自身问题或是政府的管制导致其无法满足公司在资金方面的需求。然而，当证券金融公司设立以后，便能够充分解决上述问题，凭借其在制度上的定位，促使利息和资金都拥有良好的安全性，从而使社会对证券金融公司有一个新的认识，这对于其拓宽融资渠道具有积极意义。

二、证券金融公司的制度选择

成立证券金融公司最为重要的作用是将资本市场与货币市场连接在一起，其本身所具有的作用是非常重要的，因此其在制度构建和选择上应当做好以下工作。(一)明确身份。所谓明确身份是确定其监管主体和自身的性质。由于该类型公司在性质上的定位涉及的问题主要是将其定性为非金融企业还是金融企业，如果是金融企业，那么其是否银行类的金融企业。根据相关专家研究显示，由于其并不具有放贷和吸收存款等功能，不属于银行类金融企业。因此，在对证券金融公司进行定位时，其属于金融企业但并不属于银行类金融企业，而且和其它普通类型的金融企业相比较还存在非常大的不同，其并不是为了盈利而经营，并且在经营范围相对较广，不仅包含了资本市场还含有货币市场，所以我们将证券金融公司定位为一种新型的金融企业。(二)规范行为。对证券金融公司的行为进行规范是确保其正常运行的重要内容，尤其是在营业方面需要进行限制。对其进行营业规制时主要是加强在证券与资金方面上的监管，以此来确保该公司的证券与资金不论是在放出，还是在收取上都是合法和合理的，从而有效控制因交易所出现的杠杆效应，避免资本市场与货币市场两者出现风险转移，进而使证券金融公司应当构架出完善治理结构，对从业人员、股东以公司所有人员的所拥有的权利，承担的责任和义务进行明确，构建出良好的内部控制制度，以此来充分发挥出公众监督自身的有效性，并接受公众的质疑与询问[3]。(三)控制风险。证券金融公司在整个融资交易过程中所起到的是防火墙作用，但是这也给该公司埋下了非常严重的风险。在这种情况下，证券金融公司本身是否拥有良好的风险控制能力，将会对融资交易产生直接影响。从证券金融公司在风险控制上最为重要的内容就是控制经营过程中的风险。首先，由于证券金融公司只是市场发展过程中只是一个过渡制度，在未来未必能够随着市场的发展而进行相应的制度转换，因此在交易试点上应当以证券公司券转融通作为核心，伴随着市场环境与信用体系的不断完善，应当逐渐扩展证券金融公司本身的业务范围，不仅能够满足其发展规律，而且还能够获得良好风险控制效果，促使公司的运行更加稳定。其次，加强信息披露。信息的披露不仅包含对公司信用、人员等情况进行披露，而且还包括对资金和证券来源情况进行披露。通过信息披露能够让社会工作对其进行监督，从而达到风险控制的目的。

三、结语

总之，证券金融公司在金融市场中具有非常重要的作用，要想充分发挥其本身的作用，不仅要对其进行定位，而且还需要了解其所具有的法律价值，并且还要进行制度选择。当该公司有一个明确的界定以后，那么其在市场中将会发挥出自己的作用，从而提高我国金融水平，促进金融市场获得更加良好的发展。

参考文献：

[1]齐萌.证券金融公司存设的法律价值与制度选择[J].浙江金融,2011(12):47-50.

[2]冯楚.美国金融监管制度的法律价值选择——兼论对我国金融监管的启示[J].湖北第二师范学院学报,2011,28(4):51-54.

法律选择范文篇7

关键词：当事人自主选择地法律；最密切联系地法；特征履行；保护国法

21世纪是新技术层出不穷的时代。国际技术转让已成为国际贸易不可或缺的重要内容①，并且在国民经济中占据越来越重要的地位。据报导，我国2002年，从外国技术引进合同额是173.89亿美元，而同期国内技术交易合同额为884.17亿人民币，仅相当于107亿美元，只占技术引进额的62%[1].国际技术转让主要是通过合同的形式来实现的，但是，作为无形财产的技术，其转让具有特殊性，这种特殊性使得国际技术转让纠纷层出不穷。解决这些纠纷的前提是确定技术转让合同的法律适用。由于国际技术转让合同大多涉及多个国家，并且各个国家的立法又存在着差异，因此，国际技术转让合同法律适用的复杂性就体现在如何确定国际技术转让合同的最密切联系地法。基于此考虑，本文拟结合国际技术转让的现实对确定国际技术转让合同的最密切联系地法的依据进行探析。

一、前提条件

国际技术转让合同虽然具有自身的特点，但作为合同，应当适用依合同准据法的确定原则所确定的法律。世界上，不管是大陆法国家还是普通法国家，都主张国际技术转让合同首先适用当事人自主选择的法律。如：1959年《法国民法典国际私法法规》（第二草案）第7条规定：国际性合同和由此产生的债务依合同当事人共同明示或默示指定的国家的内国法。1964年《希腊民法》第25条规定：契约债务适用当事人自愿选择的法律。1987年《瑞士联邦国际私法》第122条2款规定：有关知识产权的合同，当事人可以自行选择所适用的法律。1991年《美国路易斯安那州新的国际私法立法》第3540条规定：所有契约之债引起的争议受当事人明示选择的法律支配。1998年《委内瑞拉国际私法》第29条规定：合同债务依当事人指定的法律。特别引人注目的是，最具影响的国际法制1980年《合同义务法律适用公约》（即罗马公约）在第3条也承认当事人可以自主选择合同准据法。对于当事人自主选择的法律各国国内立法和国际条约都是规定依“意思自治原则”来确定的，但在适用“意思自治原则”时，有两个问题需要注意：

其一，关于当事人选择法律的方式问题。合同准据法的选择通常有明示和默示两种选择方式。明示选择是指当事人在合同中就合同所适用的法律所作的明确表示。如合同中规定“合同受特别法支配或管辖或者合同依特别法解释”就是一种明示选择方式。默示选择是指通过对合同或案件的当时情形用合理的必然性进行解释所作的肯定性选择。[1]

那么什么是合理的必然性呢？我们可以在下列例子中得到答案。例如，苏埃德海上保险合同是由英国法支配的标准合同。若当事方就海上保险签订了该类合同，就意味着当事方就保险合同选择了英国法。又比如，选择法院管辖的条款通常就暗示着选择了法院所在地国家的法律，选择了仲裁地点也就意味着选择了仲裁地法。从目前各国的立法实践看，几乎所有国家都承认明示选择。如，我国最高人民法院曾在就《涉外经济合同法》所的司法解释中规定：当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。但也有一些国家和公约在承认明示选择的同时，还承认默示选择。如前述《法国民法典国际私法法规》第7条的规定，《合同义务法律适用公约》第3条第1款也规定：当事人的法律选择必须通过合同条款或具体情况相当明确地加以表示或表明。这里的“通过合同条款”就是明示的法律选择，而“通过具体情况相当明确地加以表示或表明”就是默示的法律选择。

对于明示的法律选择方式是不用置疑的，但对于默示的法律选择方式，是否应予以承认呢？我们认为，默示的法律选择方式无须予以承认。因为它很难说是当事人“意思自治”的体现，在有些情况下还可能是法院强加给当事人的，这本身就有悖于“意思自治原则”，而且默示选择完全可以被最密切联系原则所吸收，即法院可依据“最密切联系原则”来确定当事人默示选择的法律。

其二，当事人仅就合同的部分事项选择了法律的问题。

有时候，当事人只就合同的部分事项选择了法律，而就合同的其他部分选择了另一个法律或者当事人根本就没有就该部分事项选择法律。在这种情况下，如果当事人已就其他部分事项选择了法律的话，该部分当然应适用当事人所选择法律，但如果当事人没有就其他部分事项选择法律的话，通常认为应适用最密切联系地法。

二、基本依据

尽管国际技术转让合同中一般都有关于法律选择的条款，在这种情况下不会存在适用法律的困难，但是也还有非常大量的合同并不含有法律选择条款，或者当事人虽然对法律做出了选择，但这种选择协议是无效的。这时国际技术转让合同应如何适用法律呢？针对这一问题，世界上大多数国家的法典和国际条约都主张适用最密切联系地法。如1964年《希腊民法》第25条规定：在当事人没有选择法律时，合同适用按照全部具体情况对该契约适当的法律。1998年《委内瑞拉国际私法》第30条也规定：合同债务在当事人没有指定法律时，依与其有最密切联系的法律。1951年《比、荷、卢国际私法条约草案》第13条规定：契约在缺乏当事人选择的法律时，适用与契约有最密切联系的法律。1980年《合同义务法律适用公约》第4条规定：未依第3条选择法律的合同，依与之有最密切关系的国家的法律。

需要指出的是，“最密切联系”是一个弹性的宽泛的连结点，许多国家都可能主张自己与国际技术转让合同有最密切的联系。例如，技术转让方认为，如果没有技术的创造或提供，就什么事也不会产生，因此转让方所属国法律与合同有最密切联系；技术受让方认为对技术的利用含有风险，如果没有受让方对技术的成功利用，转让方什么费用也得不到，因此技术受让方所属国法律与合同有最密切联系；在涉及第三方的情况下，第三方也会认为技术的利用国即保护国的法律与合同有最密切的联系。在上述情况下，到底依据什么来判断哪一个国家的法律与该国际技术转让合同有最密切联系呢？

1.转让技术所有权合同适用最密切联系地法的基本

依据国际技术转让合同通常分为转让技术所有权合同和转让技术使用权合同两种。在转让技术所有权的合同中，最密切联系地法是转让方的习惯居所地法或营业地法，其依据是“特征履行”。“特征履行”方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法，其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即特征性履行，并最终适用与特征性履行最密切联系的法律。在转让技术所有权的合同中，技术转让就是权利的完全买断，受让方支付一笔钱作为转让方转让其权利的报酬，在这种情况下，转让方明显是特征履行方，因而转让方的习惯居所地法或营业地法是合同的准据法。斯勤泽（Schintzer）也认为，在这里特征履行方应是转让方，因为受让方的行为只是支付金钱，而支付金钱的行为在许多合同中或与各种各样的特征履行行为的交换中都存在着，不能体现合同的特性。[2]但是，“特征履行”在转让技术使用权的技术许可合同中就不那么容易确定了，因为国际技术许可合同通常有普通许可、排他许可和独占许可三种，而且合同通常涉及许可方、被许可方以及第三方等甚至更多的当事方。因此，转让技术使用权的合同适用最密切联系地法的基本依据就不同。

2.转让技术使用权的合同（许可合同）适用最密切联系地法的基本依据

技术许可只是权利的许可使用而非权利的完全买断，因此，大多数情况下，权利的使用方为多个。在当事方没有选择合同的准据法时，如何确定合同的最密切联系地法来平衡多个当事方的权利，学者的论著和有关立法提出了以下三种确定合同最密切联系地法的依据：第一种确定依据是把许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称许可国法律）作为国际许可合同最密切联系地法。

这种确定依据得到了一些学者和司法实践的支持。如：著名法学家乌尔马（Ulmer）在《知识产权与法律冲突》一书中就主张：“在被许可方既没有排他使用技术的权利也没有义务利用技术时，许可合同适用许可国法律。”[3]托劳拉（Troller）则主张：“许可合同在涉及几个国家时，适用许可国法律。”[4]在司法实践中，瑞士也把许可国法律作为许可合同最密切联系的法律，[6]并在尔后编纂的1987年《瑞士国际私法法规》第122条第1款明确规定：“有关知识产权的合同，由转让方或许可方的习惯居所地国家的法律支配。”但是，也有反对这种确定依据的观点：一、在被许可方将受让技术再次许可给第三方的次许可合同中，该确定依据就不那么有用了，因为该许可国不是排他权利的授予国，要求该许可合同适用许可国法律就没有足够的说服力。[2]二、它会导致许可方规避法律。例如，一些大型跨国公司常常将其技术管理中心设在为规避法律而成立的子公司所在地，而该子公司所在地明显与技术没有直接联系。在这种情况下，如果许可国（即技术管理地）的法律得到适用，那么许可方规避法律的目的也就达到了。澳大利亚高等法院就曾在史蒂芬（Stefanel）一案中拒绝把技术管理公司所在地维尔京群岛的法律作为准据法予以适用，理由是该管理公司所在地（即许可国）与合同的联系非常弱。[6]

第二种确定依据是把被许可方有惯常居所或营业地或中心管理地国家的法律（以下简称被许可国法律）作为国际许可合同最密切联系的法律。

这种确定依据也同样得到了一些学者和司法实践的支持。如：卡拉林波得（Glaringbould）就曾主张：“在确定最密切联系的法律时，许可合同适用被许可国法律应作为一条没有任何倒外的普遍规则。”[7]而莫迪尔诺（Modiano）在分析各种情形后提出“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”[8]乌尔马则把这种标准作为许可合同适用许可国法律的一种例外情形。他说：“在被许可方有义务利用受让技术或者该许可是排他许可的情况下，被许可国与合同有最密切联系。”[4]在司法实践中，瑞典也把被许可国法律作为许可合同最密切联系的法律。[9]澳大利亚国会曾赞同“在许可合同涉及几个国家时，适用被许可国法律”[10].而我国最高人民法院曾在1987年颁布《关于适用若干问题的解答》中则明确规定：许可合同，适用受让人营业所所在地的法律。这意味着，对于国际许可合同，我国是主张被许可国法律为最密切联系的法律。

对于这种确定依据，同样有人持反对观点：一、在合同既不是排他许可，被许可方也没有义务利用该项合同时，如在甲与乙订立的许可合同中，被许可方乙可以让第三方丙利用该技术，把被许可国法律作为合同最密切联系的法律就没有足够的说服力。[3]二、在被许可方只在第三国利用该技术时，如甲国A公司将一项技术许可给乙国B公司，且按照合同，该技术只由位于丙国的乙国B公司的C分公司使用，那么该确定标准就值得怀疑。在这种情况下，被许可方利用技术的全部努力都发生在第三国丙国，显然被许可国乙国与许可合同的联系很弱。第三种确定依据是把保护国法律作为国际许可合同最密切联系的法律。

世界上很多学者都主张这种确定依据。他们把物之所在法这一国际上普遍接受的确定不动产准据法的方法运用于工业产权领域，认为在这里物之所在地就是技术所在利用地，而技术利用地通常就是指技术保护国，从而得出保护国法律是与合同有最密切联系的法律。

保护国与合同有最密切联系还在于许可合同的客观引力中心在保护国，因为技术位于该国并在该国得到保护，以及大多数状况下所有的利用行为或至少主要的利用行为发生在该国。[2]如，在甲国的技术所有人将其在乙国取得的技术许可给乙国的被许可方利用时，对技术引进进行管理的被许可国乙国也是技术利用国。这种重合符合合同法律适用的确定性、统一性和可预见性要求，同时也符合一些发展中国家要求合同适用受让国法律的规定，因此，认为保护国与合同有最密切联系是有说服力的。如，莫里斯在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中就举例说：“如果在英格兰从事营业的X公司将一项美国专利或版权转让给在英格兰从事营业的A，那么，他们之间的合同很可能受英格兰支配。”[11]（P1239）此外，即使被许可国不是保护国，如甲国A公司许可乙国B公司只在丙国利用某项技术，这种确定标准也不会导致第二种确定标准带来的适用法律的尴尬。

不过，在某些情形下，也有人反对这种确定依据：一、在技术被许可给一个受让方在几个国家利用时，合同适用保护国法律似乎不恰当，因为在技术的利用国有多个的情况下，该确定标准会导致出现许可合同应适用不同法律的尴尬局面。在这种情况下，保护国法律有时似乎应由被许可国法律替代，因为被许可国有更多的合同连结因素，如该合同的一个当事方和合同的部分履行行为都位于该国。二、在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍，而订立的合同在第三国履行时，该合同显然应受许可方和被许可方共同的法律支配，而不是受他们不熟悉的第三国法律即保护国法律支配。[12]三、在转让一项由许可方单方开发的全新技术，而被许可方对该项技术又没有任何经验的情况下，如果合同规定由许可方继续开发技术并且该开发后的技术仍流向被许可方，那么，这种合同的引力中心显然位于许可国，因此，这种合同应受许可国法律而不是保护国法律支配。[12]

从上面对三种确定依据的论述可以看出，任何一种依据对于确定国际许可合同最密切联系的法律既有可取的一面，也有不足的地方。第一种确定依据强调了合同订立的前提即合同的订立依赖于许可国对技术授予排他权利。正如莫迪尔诺主张合同在例外情形下适用许可国法律时说：“整个合同的存在依赖于排他权利的存在，许可方只有享有排他权利才愿意许可其技术。”[8]但这种依据忽略了合同的主要履行行为即技术的利用。实际上，在许可合同中，技术的利用是关键因素，因技术的成功利用可以使许可方获得开发技术的回报，使被许可方获得应有的经济利益，因此，在许可合同中，许可国法律适用于合同不应是一般规则，但可作为一种例外。[12]第二种确定依据虽然注意到了技术利用这一合同关键因素。如莫迪尔诺曾说过：“在利用技术的过程中被许可方投入了人力和资本，而大多数情况下许可方的行为只被限制在接受费用或报酬”，因而“许可合同适用被许可国法律应是一条基本选择。”但是，这种依据却忽略了可转让许可合同这一实际情况。如，在可转让许可合同中，如果技术的实际利用地只位于第三国的话，那么，许可合同适用被许可国法律就缺乏足够的理由。尽管如此，这种确定依据在排他许可合同或独占许可合同中还是合理的，因为在这些许可合同中，被许可方有义务利用该技术，而在被许可方有义务利用技术的情况下，被许可国既是合同利用地也是一方当事人所在地，合同的连结因素更多地集中于此。第三种确定依据既注意到了合同的利用，因合同的保护国通常是指合同利用国，并且保护国这一名称也是通用的名称；也可克服第二种确定依据的不足，因为保护国这个名称具有兼容性，它既可指许可国、被许可国也可指第三国。因此，采用保护国法律作为确定依据更为可取。但是，也有些不适合适用保护法律的情形，对此前文已有论述，在此不予赘述。基于上述分析，我们在确定国际许可合同最密切联系的法律时，不应完全把某一种法律作为合同最密切联系的法律，它会使确定方法过于机械，也不应完全由法院根据具体情况具体分析进行确定，它可能会导致法官任意适用法律，而应充分注意到这些确定标准分别可适合的情形，进行充分论证，从中找出几条合理的规则来，这样做可以使对合同最密切联系的法律的确定既不机械，又具有可预见性。

首先，对于国际许可合同应把保护国法律作为合同最密切联系的法律。因为：一、技术的利用通常是合同订立的目的，因为大多数合同的订立最终是由渴望利用技术的被许可方签字完成的；二、技术的利用是合同的关键因素，因为不管是许可方还是被许可方，他们都希望通过合同的成功实现来达到他们各自的目的，而合同的成功实现又依赖于技术的利用；三、世界上大多数学者都主张适用保护国法律；四、保护国这一名称具有兼容性。但在技术的利用国有多个的情况下，我们就应区分各种情形进行分析。若存在主要利用行为的话，那么技术主要利用地的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为主要利用行为是支配整个合同成功与否的关键因素，其他的利用行为常常只起辅助作用。如，甲国A公司许可乙国B公司利用技术在乙国进行产品的生产，而在丙进行产品的销售，在这里，产品销售显然是为产品生产服务的，产品的生产才是许可合同的关键；若存在数个主要利用地的话，那么导致合同成立的保护国法律应作为合同最密切联系的法律，因为当事方订立合同肯定是希望合同能够成立，合同成立是当事方所追求的；若数个主要利用地的保护国法律都导致合同成立的话，那么这时就可以先让当事人从中选择合同所适用的法律，在当事人没能选择时，再由法院决定，因为这样做可以充分尊重当事人的意愿，更有利于纠纷的圆满解决。

第二，在许可合同涉及到数国，并且被许可方有义务利用该技术时，应把被许可国法律作为合同最密切联系的法律。对此，前文已有论证，澳大利亚国际私法也提供了这方面的司法实践。

第三，在许可方和被许可方有相同的惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，应把双方当事人共同的法律作为合同最密切联系的法律。因为在订立合同时，他们已经注意到了该共同法律是允许许可的并且会对此提供保护，而他们很大程度上并不关注第三国法律对合同的影响。在这里，共同的法律既可能是许可国法律也可能是被许可国法律。

第四，若许可合同明显与许可国有更密切联系时，则应把许可国法律作为合同最密切联系的法律。这是针对一些例外情形而作的规定，它便于司法机关在特殊情形下具体情况具体分析。

三、结语

综上所述，对于国际技术转让合同应首先适用当事人明示选择的法律，在当事人没有选择法律时，适用与国际技术转让合同有最密切联系的法律。最密切联系的确定标准因合同的类型不同而不同：在转让技术所有权的合同中，最密切联系的法律为转让方的习惯居所地法或营业地法。转让技术使用权的许可合同中，最密切联系的法律原则上为技术保护国法律。但是，在保护国有多个时，技术的主要利用地应作为保护国；在技术被许可给一个受让方在几个国家利用且都得到充分的利用时，被许可国法律应作为合同最密切联系的法律；在许可方和被许可方有相同惯常居所、营业地、中心管理地或国籍时，其共同的法律应作为合同最密切联系的法律；在许可合同明显与许可国有更密切的联系时，许可国法律应作为合同最密切联系的法律。

[注释]

①在1995年成立的世界贸易组织所签署的一揽子协议已明确表明国际贸易不仅仅指传统意义上的货物贸易，而且包括国际技术贸易（TRIPS）和国际服务贸易（GATS）

参考文献：

[1]吕薇。促进知识产权保护对我国高科技产业的发展[M].lPzsydPxslwPotherPt20040423228490.htm

[2]JamesJ.FawcettandPaulTorremansIntelletualPropertyandPrivateInternationalLaw[M].OxfordUniversityPressP560.

[3]UlmerInternationalPropertyRightsandtheConflictofLaws，KlumerandtheCommissionoftheEuropeanCommunities（1978）at102.

[4]Troller[1952]GRURAuslandteil108at121

[5]TheTogal2case：JudgementoftheSwissBundesgericht，22April1975，BGE94II362etseq[1977]GRURZnt208at209andseethecaseStipaV.DixiBGE94355f.

[6]Judgementof5May1987[1988]GRURInt72

[7]ClaringbouldLientiesPraktischeweakenvoordekennishandnel.Klumer（1982）atP83.

[8]Modianolecontratdelicencedebrevet.Droz（1979）at1382141.

[9]Judgementof29November1968oftheobergerichtZurich（Switzerland）67（1968）.

[10]AustraliaFederalStatuteof15June1978onPrivateInternationalLaw（IPR2Gesetz）.BundesgesetzbattfurdieRepubikOsterreich，July1978.

法律选择范文篇8

[关键词]:侵权；意思自治原则；法律选择

意思自治原则是私法理念的核心,它在本质上将私法与公法区分开来:“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权力,它的核心是尊重当事人的自主意思”。[1]这点反映在国际私法上便是,当事人双方有权选择某特定国家的法律来调整他们之间的法律关系。作为一个准据法的表述公式,意思自治原则已成为各国公认的确定涉外合同法律适用的首要原则。然而，任何事物都是不断发展变化的，意思自治原则在16世纪由杜摩林正式提出以来的400多年间,其理论与实践均经历了复杂的变化。近年来,该原则的适用范围表现出两种引人注目的动态:一方面是在特殊的合同领域如消费合同、劳动雇佣合同等限制这一原则的适用；另一方面则是这一原则在侵权和婚姻家庭等其他领域的扩张[2]。

在侵权领域，长期以来一直是以行为地法则作为普遍适用原则的，传统上有侵权行为地法、法院地法以及重叠适用这两种法律等几种系属公式。但是正如英国当代著名国际私法学家莫里斯所指出的那样,“墨守侵权行为适用侵权行为地法的成规,是国际私法中侵权领域落后的表现”[3]。自20世纪50年代始，随着国际经济技术的迅猛发展，侵权案件发生频率的不断上升，侵权案件的种类也不断增加,出现了诸如国际产品责任案件、国际交通事故等新型的侵权案件。所有这些，导致了侵权行为地法这个法则区别说时代一直延用至今的系属公式已不能适应情势发展的需要，19世纪以前形成的侵权法理论不得不从其本身加以调整，其结果便是把当事人意思自治的制度引入了侵权法。

一、将意思自治原则引入侵权领域的原因

在某些案件中，由受害人来选择他自己认为最有利的法律,比由法官决定适用何国法律更能体现公平正义。在侵权领域，这已不仅是一种学术主张,而是逐渐为各国立法和司法接受的方式,同时“也是当代国际私法的一个新发展[4]。越来越多的国家接受“意思自治”并不是偶然，意思自治原则向侵权领域扩展的原因主要包含以下几点：

(一)侵权行为地法原则本身存在缺陷

长期以来，侵权行为适用侵权行为地法是一条得到广泛适用的原则。大凡由侵权行为而产生的损害赔偿请求权的要件及效果等问题，均受这一法律支配。20世纪60年代以来，侵权行为的国际私法经受了深刻的变革。学者们指出这一原则过于机械，不加区分地使所有侵权行为受侵权行为地法支配，未必能带来合理的结果。因为现代社会随着交通通讯的快速发展，侵权的“行为地”和合同的“缔结地”一样有很大的偶然性。另外，在一些侵权行为和许多国家有联系或发生在公海或无人居住区的情况下，侵权行为地法很难确定。于是，学者们提出侵权行为地法并不是惟一可供适用的法律，还可以适用其他的法律，如法院地法、当事人的国籍国法或住所地法、最密切联系地法等。适用当事人选择的法律也是解决方法之一。

（二）当事人意思自治原则适应国际私法新形势的需要

第二次世界大战后，科学技术飞快进步，金融、信用、保险业兴起，国际交往日益频繁，国际民事关系也变得愈加复杂。传统冲突规范的那种对某一类关系只规定一个硬性的缺乏灵活性的连接点的做法，已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要。在这一时期，各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范、增加连接点的数量、对连接点进行“软化处理”等方式，对传统的冲突规范进行改造，意思自治原则便是其具体办法之一。意思自治原则赋予当事人对法律适用的选择自由，使准据法的确定具有了更大的灵活性和方便性，符合频繁复杂的国际民事交往的需要。

（三）意思自治原则有助于实现法律公平,体现国家对弱者和受害者的保护

在当代国际私法的法律选择中，政策定向、结果选择的方法受到重视，不论当事人对法律作怎样的选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域使受害者和消费者享有法律选择权得到集中体现。如瑞士法律规定:由产品缺陷引起的损害，受害者可以选择管辖法律。意大利和突尼斯的法律也给了受害人同样的选择权。

（四）意思自治原则的采用有助于实现国际私法所一贯追求的法律适用的可预见性、确定性等法律价值目标[5]

当事人协议或指定选择适用某国法律，不但可使当事人明确预见法律后果，确保侵权法律适用的确定性，而且有助于法院适用法律的便利，减少诉讼的成本，使案件得到迅速公正解决。

除上述原因之外，意思自治原则的精神与私法自治相吻合，如婚姻自由、遗嘱自由等理念与意思自治原则的吻合，也可以说是意思自治原则在私法各领域扩展的原因。

二、“意思自治”原则在侵权领域的发展

许多国家对在侵权领域引入“意思自治”持积极态度。在立法方面，把意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域的是1987年《瑞士联邦国际私法》，该法第132条规定:侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。第110条还规定，因侵权行为而提起的知识产权之诉，当事人可以协议选择适用法院地法。第138条规定对受大众传媒诽谤而提出的损害赔偿诉讼，原告可以选择适用受害人的习惯居所地国家的法律，加害人的主要营业机构所在地或习惯居所地国家的法律，侵权结果发生地国家的法律。尽管瑞士法院赋予当事人的仅是有限制的意思自治，即允许当事人协议选择适用法院地法，但这毕竟是侵权领域法律适用的一种突破，它体现了立法的灵活性态度，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则。另外，也门人民民主共和国《民法典》第34条也规定:“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律，但在受害者要求时，也得适用也门人民民主共和国法律”，这一规定当含有侵权行为适用受害方当事人所选择的法律的意思。《中华人民共和国国际私法示范法》对侵权行为的规定，借鉴了国际先进的立法经验，允许当事人选择侵权行为的准据法，但只许选择法院地法。

关于产品责任等特殊侵权责任的法律选择尤其值得一提。由于战后世界经济的迅速发展，科学技术的发展和贸易的迅速增长，使得涉外产品责任诉讼大量发生,产品责任的法律冲突问题也得到了学者和立法者的关注。法国学者奥弗斯特克主张得由受害人在产品的最后提供地法和制造地法之间选择案件的准据法[6]。1973年《产品责任法律适用公约》承认一定程度上的一方当事人自治,允许受害人在一定条件之下请求适用侵害地国法。而1992年《罗马尼亚国际私法》做出了重大的发展,它规定消费者可在消费者住所或惯常居住地法和产品购买地国法之间做出选择。该法对于侵权领域内当事人意思自治的贡献不止于此,它还允许受害人在通过大众媒介而实施的人身侵害、不正当竞争责任中做出法律选择。

欧洲一些国家的某些司法判例也支持当事人有权选择法律来支配侵权行为责任问题。荷兰鹿特丹地方法院在1979年1月对莱茵河污染案的判决中支持了当事人所选择的荷兰法的适用。在该案中,法国戴劳力斯——达萨斯矿在莱茵河法国境内造成的污染给荷兰苗圃带来了损害,当事人在法国法和荷兰法之间选择了荷兰法[7]。从上述判例来看,之所以发生当事人选择的原因,就在于侵权行为作出地和侵害结果发生地不一致,这也是目前侵权案件大量存在的情形。一般而言,在侵权行为做出地和侵害结果发生地不一致的情况下,允许当事人在这两者之间选择最有利于受害人的法律作为确定侵权责任的准据法是比较合理的。德国也有判例支持当事人的此种选择。欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案中也认为,当侵权行为地不止一个地方时,允许受害人择其之一而适用。

由上可见,在侵权行为之诉的法律选择问题上,大多允许受害人在某些确定范围的法律中选择适用。一方面体现了政策导向在侵权领域的作用,主要是由受害人在有关的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律,使得对受害人的救济、补偿功能在受害人最大的法律选择自由空间里得到实现。另一方面,把受害人所能选择的空间限制在与侵权行为有联系的国家的法律上,体现了法律的控制作用,从侵害人的利益的角度出发来限定侵权责任赔偿的范围。

三侵权领域适用意思自治原则的特点

1.当事人选择的时间

在侵权领域，双方应在什么时间合意选择法律？荷兰在第一次出版的《国际私法法规》草案中，第92条关于非合同义务的法律适用规定，当事人可以选择侵权行为的法律适用，但在其条款规定中看不出，选择必须在行为发生后进行以及对所选法律的范围限制。对于侵权行为法律选择，那种认为应在侵权行为发生之后的想法并不准确。侵权准据法并非不可能于侵权行为发生之前合意选择。首先，在双方当事人已存在一定法律关系时，比如合同关系，按照《瑞士国际法》和《中华人民过国际私法示范法》之规定，对于基于该侵权行为而提出的请求应适用原合同准据法。如当事人已经选择了法律，这种选择无疑是在侵权行为发生之前就已做出。另外，在一些特殊侵权行为中，由于侵权行为本身有很大的危险性，可能成为加害人的一方有可能与将来的受害人达成法律选择协议。随着越来越多特殊侵权行为的出现，以及合同责任与侵权责任竞合的现象日益增多，提前选择法律可能逐渐普遍。对于一般侵权行为，无疑选择时间应在侵权行为发生之后。而对于特殊侵权行为，显然这种限制并不合理。

2.当事人选择法律的方式

在德国,法律的选择可以由当事人明确地表达，也可以是一方当事人提出适用某一法律，而另一方当事人没有反对，或者双方当事人同意在某一特定法院起诉，上述方法都可以确定当事人选择的法律。当事人双方合意选择侵权行为准据法，是否必须采取明示方式？对这一问题，多国立法并未明确规定。笔者认为，对于一般侵权领域中当事人选择的法律，法律都作了明确限制与规定，因此可以允许一般侵权领域法律的默示选择。而对特殊侵权领域，不应允许默示选择法律，当其与合同联系时，取决于合同自体法。

3.选择的空间限制

在各国的立法司法实践中，一般都对侵权领域的意思自治在空间上加以限制。对于一般侵权行为，大都将选择范围限制为法院地法。在特殊侵权领域（如产品责任），则规定几个连接点供当事人选择，这些连接点都与侵权行为有着实际联系。就外国法的适用而言，在英美法系国家，提供外国法的责任通常由主张适用外国法的当事人来承担。如果外国法没有被主张，或法院不满意当事人的证明，英美国家的法院会推定外国法与法院地法是一致的，而适用法院地法。在大陆法国家，如瑞士，其国际私法法规第16条第1款规定，法院有职责去查明外国法，只有外国法不能被查明时才适用法院地法。但第132条规定，当事人可以在侵权发生后选择法院地法适用，这种对选择法律的限制，基于对受害人的保护，即如果适用其他法律可能对受害人不利。法国也和其他大陆法国家一样，法律由法院依职权查明。但最近，法国高级法院的一些判决表明，在当事人不主张外国法时，效果上视为选择了法国法，法律的选择不能由法国参加的公约决定。

4.选择法律的主体

侵权行为不同于合同行为，合同法领域必须要双方当事人合意选择法律，单方不能仅凭自己的意志选择法律。而侵权法领域，为了保护受害人的利益，由受害人选择法律在国际上已经达成共识。在德国100多年的实践中，不管采用什么样的冲突规则，都坚持适用对当事人最有利的法律。1999年《关于非合同债权关系和物权关系的国际私法立法》的第40条第1款规定：基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。这一规定清楚地把选择权给予了原告。《瑞士国际私法法规》也在不同的侵权行为中给了受害人选择权。由受害人选择法律被认为是最好的方法。这种以当事人意志为基础进行的法律选择虽然有利于保护受害人，但其缺乏双方合意，只有将法律选择的权利赋予双方当事人，才能实现真正的侵权领域的“意思自治”[8]。

5.选择法律决定的范围

当事人选择的法律是决定有关侵权行为的所有问题，还是只决定其中一些问题呢？对于侵权行为准据法，有的认为应该决定有关侵权行为的所有问题，也就是对于侵权行为的认定、责任能力、补偿范围、补偿数额、免责条件都应由侵权行为准据法决定。但是有些法律规定当事人选择的准据法只决定某一方面。从司法实践看，如果法院地法不认为该种行为是侵权行为，很难在法院地国起诉，因此由当事人选择的准据法决定的事项，应该是最不具有强制性的。

综上所述，将意思自治原则引入侵权领域是当今国际私法发展的必然，它体现了国际私法追求实质正义的价值趋向。侵权行为发生后，允许当事人协议选择法律适用，在很大程度上能确保侵权法律适用结果的可预见性和明确性。同时，也能够促使当事人更好地解决争议，更好地实现国际私法的价值目标。

参考文献：

[1]〔德〕罗伯特•霍恩等.德国民商法导论.中译本[M].中国大百科全书出版社,1996:90.

[2]吕岩峰.论当事人意思自治原则之扩张[J].法学评论,1997(6):31.

[3]李双元,金彭年.中国国际私法通论[M].法律出版社,1996:386.

[4]余先予.涉外侵权行为法律适用新论[J].法制与社会发展,1998(6).

[5]吕岩峰.当事人意思自治原则之扩张[J].法学评论,1996(7).

[6]周海荣.国际侵权行为法[M].广东高等教育出版社,1991:311.

法律选择范文篇9

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

法律选择范文篇10

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。