法律属性范文10篇

法律属性范文篇1

关键词：船舶，船舶的不动产性，船舶的拟人化，船舶的准法人化

船舶是海上航行的运输工具和重要的海上财产，是海上航运业得以发展的物质基础，船舶在海上活动所发生的各种海商法律关系中始终占有重要的位置，海商法上具有悠久历史的船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制等法律制度的建立也都离不开船舶，船舶制度因此成为各国海商法上最基本的法律制度。随着现代海商立法已从以货物为中心向着以船舶为中心的趋势转化，船舶在海上安全航行和预防海洋污染方面的作用越来越重要，对船舶法律制度的研究应该更为深入。一、海商法上船舶的概念

海商法上的船舶是特指的，它并非包括所有的船舶，只是各类水上移动式装置的一部分。各国海商法对船舶的定义不尽相同，决定了适用各该国家海商法的船舶的范围也不完全一样，综合各国海商法关于船舶的定义，可以得知，海商法上的船舶除具备一般船舶必须是水上浮动式装置的特征与能够供航行之用或有特定用途的性能外，各国海商法对它们还有以下特别的限制或要求：

㈠对船舶的使用目的作了限制

海商法上的船舶多以营利为目的，有些国家立法将船舶限于商业营运，专指用于载运货物与旅客、渔捞、海洋资源开发的船舶，如日本《商法典》第684条规定，“本法所指船舶，是指以进行商业行为为目的而供航海之用的船舶。”韩国《商法典》第740条对船舶的定义与日本《商法典》的船舶定义基本一致。菲律宾《商法》第573条规定，“商法上的船舶为商船，即以从事自甲港至乙港间货物或旅客运送为营业之船舶。”除明确规定船舶须具备营利性目的的立法方式外，有些立法将军舰排除在海商法船舶之外，如前苏联《海商法》规定，除有明确规定的情况外，本法的规定不适用于悬挂海军旗帜的船舶；依阿根廷《航运法》，它仅适用于私有船舶和有关的公务船舶，军舰和警察船舶除外。有些立法将政府公务船予以排除，如执行政府行政职能的渔政船、港监船、缉私船、检疫船、水上警察船、消防船、环境监测船等不适用海商法。也有立法将军舰和政府公务船舶均排除在外，如日本、台湾地区的海商法等。我国《海商法》并未直接排除军舰和政府公务船，而是把“用于”军事的、政府公务的船舶排除在海商法上的船舶之外，这一表述很灵活，使那些用于商业目的的军舰或政府公务船可适用海商法；而用于军事的、政府公务的船舶即使是商船也不得适用海商法。上述各类排除性规定虽未将船舶限定于为商业目的，但从另一个角度确定了海商法所调整的主要是从事海上商行为的船舶，象波兰《海商法》那样既适用于公务船又适用于海军、边防和军事舰艇的并不多见。

㈡要求船舶具有航海能力

许多国家立法以不同的表述明确了海商法上的船舶指的是海船，或以不同的登记制度赋予船舶以海船的地位，即使没有采用海船的提法，但要求船舶具有航海能力实际即为海船。如英国《1894年商船法》（MerchantShippingAct1894）第742条规定：“船舶是指所有可用于海上航行的运载装置，但以橹棹作为动力机械的船舶除外。”英国和美国的《海上货物运输法》也将其适用的船舶限于海上货物运输的任何船舶，即海船。依我国《海商法》第3条，“船舶是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外”。该条款并未明确海船的定义，但可以肯定它排除了内河船。依1988年《中华人民共和国海船船员考试发证规则》第7条，“海船系指在内陆水域、遮蔽水域和港区水域以外航行的运输船和非运输船。”“运输船系指在海上从事商业性运送旅客和货物的机动船舶。”“非运输船系指运输船以外的任何海上机动船舶。”简单地说，海船就是符合法定条件并具有航海能力的机动船舶。英国、日本等国立法明确规定不包括以橹棹进行运转的船舶，就是因为这类利用橹或桨等机械推进的船舶不具备抵御海上危险的航海能力。

㈢对船舶吨位的下限有一定要求

有些海商立法规定了船舶吨位的下限以排除小型船艇，如希腊《海商法典》第1条规定：“本法中的船舶是指利用自身推进方式，以航海为目的，且净登记吨位不少于10吨的任何运输工具。”我国《海商法》、台湾地区及韩国等海商法均排除了20总吨以下的小型船艇，日本也将20总吨以下不具备航海要件的船舶排除在船舶登录制度之外。排除小型船艇与前述要求船舶具有航海能力是相一致的，这类小型船艇因不具备航海能力而不能适用海商法。

㈣一些不具备船舶外形的其他海上移动式装置可适用海商法

这是指船舶以外的具有自航能力并可在海上移动的装置，如海上移动式石油钻井平台、潜水器等；美国判例把停留在水面上或进行海上救助时的水上飞机视为海商法上的船舶，我国《海上交通安全法》也将水上飞机规定在船舶之列，并且没有要求其实施一定行为的限制；我国最高法院1995年8月18日的《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》第16条解释“船舶”时是包括水上飞机的。根据《1972年国际海上避碰规则》，水上飞机包括“为能在水面操纵而设计的任何航空器”。

㈤适用不同海商法律制度的船舶的范围不完全相同

各国对于适用其碰撞法的船舶与其海商法所定义的船舶范围不一定是一致的，如日本、台湾地区排除了军艇和政府公务船对海商法的适用，但却规定此类船舶发生碰撞时可以适用碰撞法。而依我国《海商法》第165条2款，使不包括在海船范围内的20总吨以下的小型船艇与海船或其他海上移动式装置发生碰撞时，成为可以适用第八章船舶碰撞法的船舶；但用于军事的或者政府公务的船艇相互之间或与商船发生碰撞时仍不属于适用碰撞法的船舶。另外，各国规定适用其救助法的船舶与其海商法所定义的船舶的范围也不完全一致，如前苏联《海商法》的船舶不包括悬挂海军旗的船舶，但却规定悬挂海军旗的船舶也适用救助报酬；英国也通过立法将政府公务船列入享有救助报酬请求权的一般船舶之列；美国则通过判例确认政府公务船和军舰对于超出其职责范围进行的救助作业有获得补偿的权利。可见，不少国家立法都不限定适用其救助法的船舶。依《海商法》第171条，实际扩大了适用第九章海难救助法的船舶的范围，把20总吨以下的小型船艇包括在可以发生救助关系的船舶之中；有人认为，综合第171条和172条第1项的规定，可知我国《海商法》并未排除军舰和公务船作为救助人，它们只是不包括在被救助人之列.即用于军事的或者政府公务的船艇作为救助人时是可以适用救助法的船舶，但作为被救助人时则是不能适用救助法的船舶。依《海商法》第210条，适用我国海事赔偿责任限制的船舶是以300总吨以上为起点的，不少国家的海商法也象我国一样对适用海事赔偿责任限制的船舶比其海商法所定义的船舶作了进一步的限制性规定。

㈥具有船舶外形的固定物不适用海商法

虽具有船舶外形，但永久固定于海上、港湾、口岸或码头的浮船坞、浮标船、灯塔船、没有推进器的疏浚船和趸船等不属于海商法上的船舶。

二、船舶法律性质的传统分析

各国立法一般视船舶为一种动产，但船舶与民法上的其他动产不同，传统理论认为海商法上的船舶具有以下特殊的性质：

㈠船舶是合成物

说船舶是合成物，主要是就船舶本身的构成而言，船舶是由船体（也称船壳）、船上机器设备、甲板、桅樯和船舱等两个以上个体所组成的统一物，各部分单独存在时都不能使船舶发挥其效能，即每一个体都不能脱离船舶这个整体而在法律上独立存在。强调船舶合成物的属性主要是从船舶作为海上运输工具的角度出发的，但船舶在法律上的这种不可分性并非是绝对的，例如在国际海上保险市场上，船东既可以把船壳、船机、船舶属具等作为整体一并投保则为例外；也可因船舶的各部分有相对独立的使用价值而仅就船壳、船体或属具等分别单独投保。

海商法一般还就并非船舶构成部分、但为达到海上航行的经济目的而从属于船舶的器具或物品等船舶属具与船舶一起作出规定，船舶属具一般包括罗经、锚链、海图、消防与救生设施、探测仪等，除以上各种器具外，还包括船舶通常需配备的物料、备件、淡水和船员给养等，各国对属具范围一般不作规定，因其种类太多且不确定而无法规定，我国也未规定属具项目，其具体范围取决于船舶的种类及特定用途.德国海商法第478条规定，船用救生艇为船舶属具；如有争议，则列入船舶财产清单的项目，应视为船舶属具。韩国海商法第742条规定，凡在船舶属具目录中记载之物品，均应推定为船舶从属物。属具是为船舶服务并与船舶有一定空间联系的附属物，但以下几方面反映了船舶与属具的关系与一般主物和从物的关系并不完全一样：①海商法上船舶作为主物和其属具作为从物的关系是明确的，二者之主导与附属的地位在使用中不会发生变动；但各国民法一般并不就某一具体主物与从物的关系作出规定，即并不明确规定某物为主物，其从物是什么，因为民法中主物与从物的地位是相对的，是按物在实际使用中所起的作用进行分类的，同一物在甲关系中是主物，在乙关系中有可能变成从物，如在土地上建房屋，土地是主物，房屋是从物；在房屋里安门窗，房屋则成了主物，门窗是从物.②船舶属具是否具有单独存在的法律地位，各国的规定不完全一样，我国、美国等规定船舶包括属具，使属具成为与船舶不可分的从物，在船舶所有权转移、光船租赁、继承等场合，船舶与其属具一并处理；法国规定属具是船舶的附属物，根据具体情况决定是否随船舶所有权一并转移，即属具的地位处于一种不确定状态，将由其所有人决定它是否与船舶共命运；日本海商法不以属具和主物船舶属同一所有人为条件，但日本民法规定主物与从物必须属于同一所有人，可见，日本将船舶属具与民法上的从物视为不同的概念，认可了属具的特殊地位。各国民法对从物地位的确定一般比较一致，即概括性规定除法律或当事人另有约定外，主物转移时，从物应一并转移。我国《最高法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第87条也规定“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”③在海商法规定船舶包括属具的国家，船舶与船舶属具在法律上已取得了不可分物的地位，不能象民法上的主物与从物那样，可由当事人在不违法的情况下自行约定是否一并转移，而是必须一并转移。④无论在法律上怎样规定船舶与其属具的关系，在实务中，处理船舶时并不分离其属具，这主要是由于船舶如不配备罗经、锚链、海图、消防与救生设施、探测仪等属具，则不具备航海能力，成为不适航的船舶，海上承运人不能以这样的船舶去承运货物或是去进行旅客运输。可见，船舶与其属具的不可分离是海上航行的客观需要；反之，船舶在海上航行必备的属具单独存在时也无法发挥其作为船舶属具的作用，即它们单独存在时会失去原有的价值或其使用价值将大打折扣；另外，船舶价值巨大，如果属具与船舶分离使船舶不能航行或需另行购置属具的话，将造成巨大的浪费或船期延误的损失，而民法上一般主物与其从物的关系如何处置则不会产生如此大的影响。

㈡船舶具有人格性

船舶是有体物，是海上各类财产权关系的客体，但它具有一般物所不具备的人格性，这是因为船舶被法律作了拟人化处理或法律赋予船舶一定的人格特征，要求船舶象人一样须有船名、国籍、船籍港等，主要表现为以下几个方面：①营运的船舶须有船名，须履行船名登记的程序，经过登记的船名应在船体上标明，登记某一确定船名的船舶即与其他船舶从法律上区别开来。1995年1月1日生效的《中华人民共和国船舶登记条例》第10条规定，一艘船舶只准使用一个名称，船名由船籍港登记机关核定，不得与登记在先的船名重名或者同音。②海上航行的船舶须有国籍，船舶国籍是指船舶所有人根据船舶登记的有关法律规定，在一国船舶登记机关进行登记，依法取得船舶隶属于船舶登记国的法律上的确认关系。船舶国籍具有国际法上的意义，依1958年《公海公约》，只有悬挂一国国旗的船舶才有权在公海上自由航行，船舶在公海受船旗国的主权保护，同时接受船旗国的法律监督。船舶国籍还具有国内法上的意义，悬挂一国国旗的船舶在船旗国的领海和内海享有完全的自由航行权，可在船旗国的水域内进行捕鱼、海底勘探和开发，还可在海运政策、税收和造船补贴等方面享受船旗国的优惠政策。《船舶登记条例》第3条规定，船舶经依法登记，取得中华人民共和国国籍，方可悬挂中华人民共和国国旗航行。依《海商法》第4条，除法律、行政法规另有规定外，“中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营”。其他各国海商法或航运法也都有类似的由本国船舶垄断沿海运输的规定。③船舶具有船籍港，依《船舶登记条例》第9条，船舶登记港为船籍港。船籍港由船舶所有人自行选定，它是确定诉讼管辖的标准之一，也是送达法律文书、确定船舶失踪等的标志。④船舶存在失踪制度，它虽然无需象自然人失踪那样经过宣告程序，但船舶失踪会产生一定的法律后果，它一般被作为船舶灭失来处理，海上保险中将船舶失踪视为实际全损（《海商法》第248条）。依《船舶登记条例》第40条，船舶所有人应当自船舶失踪之日起3个月内持船舶所有权登记证书和有关的船舶失踪的证明文件，到船籍港登记机关办理注销登记。⑤船舶具有船龄，船龄被作为衡量船舶是否适航，以及确定船舶的价值、运费或租金、保险责任范围及收取保险费等诸多行为或事实的标准。

㈢船舶具有不动产性

对船舶物属性的法律认识经历了将其作为动产-不动产-动产的回复过程。所谓动产是指能够自行移动或用外力移动而不改变其性质和价值的有体物；不动产是指不能自行移动，也不能用外力移动，否则就会改变其性质或减损其价值的有体物.船舶因为具备动产的特质在罗马法中即被认定是一种动产；在中世纪日尔曼法中船舶被认为是具有不动产属性的浮动的岛屿与海上的房屋，涉及船舶的法律行为均依不动产处理，船舶转让、抵押等须登记在公簿上且排除动产法的适用；罗马法复兴后的一段时间内日尔曼法关于船舶不动产性的法律思想逐渐被排除，回归为船舶具有动产性的法律认识，法王路易十四的《海事敕令》中明确了船舶为动产，大陆法系各国从此在立法上也基本上视船舶为动产，但允许对船舶作不动产处理，把不动产法的一些规则引入了船舶法，这是由于船舶具有以下一些不动产的特征：①船舶主要是运输工具，它可以被作为买卖标的，但买卖并非船舶存在的主要目的，购买船舶也是为了将其投入营运；就单一船舶而言，其所有权的变更并不频繁。②船舶与土地、房屋等不动产一样价格昂贵，例如载重量在20万吨以上的巨型油轮或30万吨以上的超巨型油轮、燃气船、核动力船等的造价动辄上亿美元，那些专用于装运集装箱货物的全集装箱船或其他各类专用船也都价值巨大。③须履行登记确权的程序，正因为船舶具有所有权变更不频繁及价值巨大的特点，因此产生了进行登记确权的客观需要，法律也就规范了船舶的登记事项及其效力，如船舶所有权和船舶抵押权的权利人经过相应的船舶登记即能取得对抗第三人的效力，可以因此避免或减少纠纷的发生；光船租赁权的登记则主要是对境外光船租进或境内光船租出的船舶进行登记，以便注销原登记国的国籍和取得营运国的国籍。海商法把船舶作为不动产处理，其实也主要表现为以船舶为标的所发生的各种物权关系须履行法定的登记确权程序，如我国《船舶登记条例》对船舶所有权、船舶抵押权及光船租赁权的取得、变更与消灭，均规定了相应的登记条件和程序，稳定了海商法上的船舶制度。

我国现行民事基本法并未作动产与不动产的区分，而从动产与不动产的角度讨论船舶性质有助于认清船舶作为海上财产所具有的特殊之处。船舶在物本质上仍属动产，海商法无特别规定之处，仍应适用民法上有关动产的规定。

三、关于船舶是否具有准法人属性的评析

以上在分析船舶法律性质时关于船舶具有人格性和不动产性的说明，揭示了船舶所具有的双重属性，但人们对船舶属性的认识并未停留在这个阶段。“建立船舶主体法律制度研究”（下称“船舶主体”）一文的作者精辟地概括了人类对船舶属性的认识经历了三次飞跃，第一次是对船舶作为一种运输工具的经济作用和物属性的认识；第二次是对船舶拟人化的法律属性的认识，该认识飞跃就在于将船舶法律关系中物客体的地位上升为船舶自然人格化的地位，前者是对船舶自然属性的认识，后者是对船舶社会属性的认识；在此基础上产生的对船舶属性认识的第三次飞跃是对于船舶准法人地位的认识，认为船舶不是一般的物，对船舶形式上拟人化的处理没有表现出船舶是与船长、船员结合一体的严密组织机构，完全具备法人的某些特征，船舶拟自然人化的特征可被船舶准法人化的特征所吸收。船舶准法人化是指船舶具备法人的实质要件，法律上将其拟作法人处理的法律规定.该说并非是通说，尽管船舶的准法人化能否实现还存在一些值得商榷之处，但“船舶主体”文所提出的船舶准法人属性的研究结论确实有其独到之处，也存在深入研究的价值。

㈠船舶主体地位的确认存在一定的法律障碍

“船舶主体”文定义船舶主体为具有一定的海事权利能力和行为能力，依法享有特定海事权利，承担特定海事义务的商业运输船舶。从“具有海事权利能力和行为能力”来分析，船舶所享有的已经不是准法人地位，而是完全海事主体的地位了；对“海事权利能力和行为能力”加上“一定的”限定语，船舶则成了限制性海事主体，依该文其后的解释，船舶的权利能力和行为能力受到法定限制，具有限制性法人的特征。问题在于限制性法人与准法人显然不是同一概念，正如限制民事行为能力人不可能等同于什么准自然人一样，立法上没有也不可能有准自然人概念。因立法上不存在限制性法人的概念，这里依推理，限制性法人已经具备法人的主要法定条件，只是其权利能力和行为能力受到一定限制；准法人则完全是学理上的概念，并无什么严格的规范，立法也不可能对准法人作出规范。前述定义中船舶主体“具有一定的海事权利能力和行为能力”是作者为说明船舶准法人属性所设的前提条件，如果要认定船舶的主体地位，此为不可或缺的法律条件，法人这种社会组织体正是法律所创设的“人”。然而，“船舶具有一定的海事权利能力和行为能力”这一立法创设目前并不存在，它也正是船舶至今只能作拟人化处理而不能享有主体地位的法律障碍所在。其实，自古就存在的“船舶开支”、“船舶雇入”等拟人化处理措施及英美以程序法所确定的对物诉讼制度，都说明人类对于船舶具备主体的特征早有认识，只是实体法上从未明确赋予船舶以一定的权利能力和行为能力，其主体地位因此无法确立，散见于实体法中体现船舶主体地位的一些条款也难以突破这一法律障碍。这是值得探究的法律现象，船舶主体制度如果是以准法人化形式存在的话，首先需要解决“准法人化”本身的内涵及是否需要以立法明确船舶具有一定的海事权利能力和行为能力的问题，并且需要协调解决以下存在的问题。

㈡确认船舶主体地位则产生了主体资格重合的矛盾

陆上企业基于符合法定条件而成为企业法人，海上企业（这里主要指船公司）也基于相同的法定条件而成为企业法人，陆上企业与海上企业的主要区别在于从事经营活动的场所具有“在陆上”和“在海上”的不同；还有一个重要区别是这两类企业的法人财产权客体具有不同的特征，陆上企业法人财产权的客体体现为形态各异的流动资产和固定资产，如土地、厂房、设备、流动资金及各类无形资产；海上企业法人财产权的客体主要体现为船舶及营运资金，前面已经述及船舶具有不同于一般财产的特征，其拟人化的特征更是陆上企业财产所不具备的。“船舶主体”文认为世界经济的发展已经要求以船舶的准法人化取代那种拟自然人化，但确认船舶的主体地位存在两个需要解决的问题，其一是船舶准法人资格获得的资本条件何在？因为船舶本身是船公司获得法人资格的资本条件，即船舶资产已经被计算为船公司的法人资产；由于法人资格的获得必须满足一定的财产条件，船舶欲获得准法人资格，是否需要再以其本身的价值作重复计算呢？或者准法人是否可以不必具备财产条件呢？其二是如果赋予船舶准法人的主体地位，会带来船公司法人主体与船舶准法人主体的主体资格重合的问题，一船公司下，是完全重合；多船公司下，则是一个船公司法人与多个船舶准法人资格的重合，这种主体资格的重合会产生法律与常理所无法解决的问题，究竟谁听命于谁呢？立法可以对此作出界定吗？

“船舶主体”文中用来证明船舶准法人化的国有商船从责任豁免到承担责任的豁免权制度变革的例子，所说明的恰恰是从事营利性活动的国有商船的民事责任当然应由国家授权的商船的经营人去承担，而非仅由船舶自身承担。该文认为英国法虽将船舶拟人化了，却把对船舶的诉讼称为“对物诉讼”，仍没有脱离船舶是物的认识，具有一定的局限性。应该说，采用“对物诉讼”之名恰恰反映了该类诉讼的真正目标实际仍然是船东而非是船舶自身，这不仅因为英国海事法上对物诉讼的诉因源于船东违约或侵权的个人责任，还存在以下一些对物诉讼名下的对人诉讼因素：英国自1883年以来，只有在诉状被认为合法地送达船东被告时海事法院才能维持对物诉讼程序；英1980年修改对物诉讼程序后，使船东被告可以只承认诉状送达而非必须出庭，船东不出庭甚至不承认送达而由法院作出对物诉讼判决，拍卖所扣船舶并以所得价款清偿原告时，其实是以缺席判决方式来结案，因为诉状是针对船东的，即使他不承认送达或不出庭，法律所要求的诉状送达船东的程序仍是存在的，体现了对物诉讼的目标是船东；船东被告如果出庭应诉，对物诉讼则转为对人诉讼；英国成文法还把对物诉讼项下承担责任的财产对象扩及当事船的姊妹船，这也表明对物诉讼的目标是船东而非是船舶.

日本海商法专家户田修三先生在其一海商法著作中有一章“海上企业组织”，其中把“船舶”称为海上企业“物”的组织，与此相对应的是海上企业“人”的组织.这种编排并非是偶然的，应该是植根于对船舶具有主体特征的认识，即已经把船舶视为一种海上的企业组织。不过，户田修三先生或许是因为也无法解决人的组织与物的组织的主体资格重合的问题，而不得不仍然采用了船舶为“物的组织”的表述，这并非简单地是因为没有摆脱船舶是物的认识。

㈢船舶主体化存在如何实现其意思能力的障碍

法律属性范文篇2

关键词:社会保险权；基本人权；社会权；社会保险立法

一、社会保险权的提出与发展

社会保险权是人类进入工业社会后随着社会保险制度的建立而产生的一项公民的基本权利。1883—1889年，德国通过有关疾病保险、意外事故保险、老年与残疾保险的三项立法，建立了世界上最早的社会保险制度。1919年德国《魏玛宪法》规定:“为维持健康和劳动能力，保护母性，防备老年衰弱和社会的突变，国家在受益人的协助下，建立各种领域的社会保险制度。”此后，社会保险权逐渐被国际社会接受为一项基本人权，保障社会保险权成为各国设计社会保险制度的基本理念。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》确认“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障”、“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、年老或者在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受社会保障”。1952年，国际劳工组织通过了《社会保障最低标准公约》，制定了完备的社会保险标准。联合国大会1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”按照我国《宪法》第33条第三款、第14条第四款、第44条、45条的规定，社会保险权是我国公民的一项基本权利，保障社会保险权是国家和社会应尽的义务。为了使《宪法》规定的社会保险权成为具体的公民权益，使全体国民共享社会发展成果，近年来我国开始通过立法构建具体的社会保险制度。2008年12月《中华人民共和国社会保险法(草案)》(以下简称《社会保险法(草案)》)面向社会广泛征求意见。2009年12月22日，全国人大常委会对《社会保险法(草案)》进行了三审。

现代社会的社会保险权是指参保人或其家属依法参加社会保险，在遭遇社会风险时享有获得社会保险待遇或保险服务的权利的总称。该权利具有以下特点:第一，权利主体是参保人及其家属，不再限于劳动者。传统社会保险理论认为“社会保险对于要保人之资格有详细之规定，凡不从事工作者(即无职业者)，除非实行全民保险制度，则无机会参加”①，现代社会保险制度已经突破了与就业的关联性，社会保险主体的发展趋势是由劳动者向全体公民扩展，无论社会成员是否有能力参加劳动、是否从事雇佣劳动，其都有资格参保。第二，社会保险权的义务主体具有多元性，雇主(在我国称“用人单位”)、个人和国家都可以成为社会保险权的义务主体，用人单位和个人依法承担缴纳社会保险费的义务，国家在社会保险基金不足以支付保险待遇时承担财政补助责任。第三，社会保险权的客体即社会保险权利义务指向的对象主要是社会保险基金。第四，社会保险权的内容包括享受社会保险待遇给付或保险服务、参与社会保险监管等多个方面。

二、社会保险权的法律属性

(一)社会保险权具有社会保障权的一般属性

1.社会保险权具有基本人权的属性。社会保障权是现代社会的一项基本人权，作为社会保障权核心的社会保险权自然具有基本人权的属性。我国《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《宪法》关于社会保险权的规定蕴涵着权利平等原则，即只要是中华人民共和国公民，不论其是正规就业还是非正规就业，是农村居民还是城镇居民，都平等地享有社会保险权利。我国传统社会保险制度把社会保险设置为城镇居民甚至是城市国有企事业单位劳动者的专利，而把农民和其他群体排斥在制度之外，这与社会保险权的基本人权属性是相悖的。社会保险立法应坚持《宪法》关于社会保险权作为基本人权的平等性原则，建立城乡一体化的社会保险体系，使人人公平享受社会保险待遇。

2.社会保险权具有社会权属性。社会权是与福利国家、积极国家的国家观相对应的基本人权，它要求国家积极干预社会经济生活，消除因社会不公引起的一系列社会弊病，保护和帮助弱者。社会保险权具有社会权属性，其实现需要国家进行积极的干预，如由国家将社会保险作为强制保险，要求用人单位和劳动者必须参保；通过法律、法规直接规定参保人的缴费比例、享受社会保险的资格和条件、社会保险待遇的内容等。虽然社会保险基金的建立需要被保险人和雇主承担缴费义务，从而对公民及法人的财产权产生限制，但由于社会保险具有社会权属性，其以社会公共利益为本位，对公民财产权的损害远远小于对社会公共福利的惠益，因而具有法律上的正当性。社会保险法要求的强制参保虽然可能对公民的劳动自由和雇主的营业自由产生限制，但因其符合维护社会安全的目标而具有正当性。②

3.社会保险权具有物质制约性。社会保险权的实现受到一国生产力发展水平、经济发展程度、人口状况等的制约。社会保险水平过高，政府尤其是用人单位在经济上就难以承受，就会影响用人单位的投资和生产积极性，最终导致失业率上升和劳动者实际享受到的社会保险待遇降低。社会保险水平过低或社会保险覆盖面不全，部分社会成员的基本生活就难以保证，就会导致社会动荡、不稳定，最终影响社会保险制度的正常运行和发展。社会保险权的物质制约性决定了其经济依赖性和实现程度。我国2008年《社会保险法(草案)》规定“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应”，这无疑体现了社会保险权的物质制约性的要求。

(二)社会保险权的独特属性

1.社会保险权在社会保障权利谱系中处于核心地位。社会保障权由社会救助权、社会保险权和社会福利权构成一个权利谱系。社会救助权是使国民免于生存危机的权利，其功能在于维护社会成员的最低生活需要和社会安全；社会保险权是一项基本人权，其功能在于保障社会成员的基本生活水平，进而保证社会成员有尊严地生存并为其人格的自由发展创造平等、必要的条件。与社会救助权相比较，社会保险权的功能不仅在于维系被保险人的生存，而且在于使被保险人有尊严地生活，因此，“一般情况下，社会保险的给付应高于社会救助的‘满足最低生活需求’或‘维持最低生活水准’，否则不仅将混淆两种制度的功能，还可能引发‘道德危机’”。③社会福利权是公民为提升生活质量而要求社会或国家提供一定的设施、服务和措施的权利。我国目前社会福利权的主体限于部分社会成员即弱势群体，覆盖全体社会成员的社会福利权尚未实现法定化。

2.社会保险权具有权利义务相关性。社会救助权是一种生存权保障，如果获得社会救助也需要支付一定的对价，那就必然导致一部分社会成员的生存面临威胁，社会救助制度的价值和功能就无法实现。而社会保险权的取得需以履行社会保险义务为前提，“福利的提供和接受者是一种互惠或交换关系，在这种关系下双方相互附有契约性义务:一方提供福利，另一方通过缴费来购买福利”④。坚持权利义务相关联原则是社会保险制度有别于社会救助与社会福利制度的重要标志，该原则使得享受社会保险待遇必须以参保及缴费为前提。但是，享受社会保险待遇的多少与缴费的多少并不存在等价关系，“与商业保险相比较，社会保险含有社会扶助的性质，其给付虽与保费有一定联系，但更应顾及社会平衡因素”⑤。因此，社会保险中的权利义务相关性完全不同于私法领域的权利义务对等。

3.社会保险权是一种综合性、复合性权利。社会保险权是由若干子权利组成的一个“权利束”。国际劳工组织1952年通过的《社会保障最低标准公约》规定，会员国对于医疗津贴、疾病津贴、失业津贴、老龄津贴、生育津贴和遗属津贴可考虑通过保险手段兑现。我国社会保险权利的内容包括养老保险权、医疗保险权、工伤保险权、失业保险权和生育保险权。社会保险权利的综合性要求国家立法机关不论是采用综合立法模式还是采用分散立法模式，最终都要建立包含养老、医疗、工伤、失业、生育等多个险种在内的社会保险制度，构筑老有所养、病有所医、工伤有补偿、失业有救助、生育有保障的“社会安全网”。社会保险权的复合性体现在:其一，社会保险权包含了被保险人作为私法主体所应当享有的自选择服务主体、自由支配个人财产等私法权利。其二，社会保险权包含了保险人作为公法中的行政相对人所享有的参保权、享受社会保险待遇和社会保险公共服务等受益权、对社会保险事务的监督权和知情权。其三，社会保险权包含参与涉及社会保险的重大决策等程序性权利。美国早在1964年《社会保障法案》中就将保障领受者的听证权利规定为每个州的福利计划中最为基本和首要的要求。⑥

三、社会保险权与社会保险立法

只有通过立法建立完善的制度，才能实现社会保险权从应然权利向法定权利、现实权利的转化。我国应加快社会保险立法步伐，及时出台《社会保险法》。社会保险立法的目标是将社会保险事务纳入法治轨道，建立内容系统完善、各方权利义务关系明晰、能够切实满足全体公民社会保险需求的社会保险制度，为公民社会保险权的实现提供法律保障。为实现上述目标，立法过程中应注意五个方面。

1.以保障社会保险权为立法理念。社会保险法本质上是国家对参保人社会保险权的保障和救济，保障参保人的社会保险权应成为社会保险法各项原则、制度和规范设计的逻辑起点和目标指向。目前我国许多公民对社会保险权的认知仍然非常模糊，人们对于社会保险是否是权利、是什么性质的权利，其对百姓、政府、雇主各有什么效力等都不甚明白。现实生活中用人单位不尽参保义务、降低缴费基数、拖欠社会保险费用等事件屡见不鲜，劳动保障部门不及时为职工办理退休手续、不及时告知职工参保信息等现象时有发生，经常有劳动者断保不续保、要求享受“补贴”而不参保或因工作流动而退保。有资料显示，“近三分之一的人不知道中国基本养老保险‘统账结合’，仅有不到四分之一的人了解养老保险个人账户情况，有近半数的人不知道如何计算自己的养老金”⑦。鉴于此，社会保险法应坚持和弘扬保障社会保险权的理念，明确社会保险是参保人不可剥夺、不可侵害的基本权利，政府和用人单位有责任、有义务保障参保人实现其社会保险权。只有切实保障参保人的权利，公民才能对社会保险制度充满信心，才会积极主动地参加社会保险并监督相关部门、用人单位履行社会保险职责和义务。

2.细化有关社会保险权的法律规范。总的来看，全国人大常委会2008年底公布的《社会保险法(草案)》没有从构筑参保人社会保险权利体系的角度来构建社会保险制度，如对参保人享有何种权利、如何行使权利等缺乏细致的规定。未来《社会保险法》应在总则部分明确保障参保人社会保险权的立法宗旨，在具体法律规范设计方面对参保人的社会保险权作出如下规定:参保人在其本人及其用人单位依法履行保险义务的前提下有权享受按时足额领取养老金、失业保险金或报销医疗保险费用等社会保险待遇，并依法享受社会保险服务；社会保险统筹基金属于全体参保人共有；参保人个人账户上的本金和利息归个人所有，可以依法结转、使用和继承；参保人对社会保险事务享有知情权，有权查询缴费记录，可以要求社会保险经办机构提供社会保险咨询及定期告知缴费情况；参保人有权依法参加社会保险决策，对违犯社会保险法律、法规的行为可以进行投诉；参保人或其亲属因用人单位或经办机构的违法行为而受到的损失有权请求损害赔偿。公务员之家

3.合理确定社会保险的覆盖范围。从应然层面讲，社会保险权的主体是全体公民，社会保险法应惠及所有需要化解和分散风险的社会成员。现阶段我国大量农民工不能与城镇职工享受相同的社会保险待遇，这明显不符合社会保险权的平等原则，也不利于城乡一体化发展目标的实现。就医疗保险而言，我国已通过城镇职工(居民)医疗保险和新型农村合作医疗保险，实现了人人享有医疗保险。社会保险法作为规范社会保险关系的基本法律，应当将这些制度成果上升至法律层面，更加有力地保证不同群体的社会成员都能够享受医疗保险。就养老保险而言，“社会成员在其青壮年时期，在通过劳动为自己和由自己抚养的亲属获取生活需要的同时，也通过自己劳动成果的交换为他人和整个社会做了贡献。因此，从一定意义上讲，他们为整个社会及后来者预先履行了一定的义务”⑧。农村居民也是这样，他们自然也有要求社会养老的权利。我国新型农村社会养老保险制度实现了城乡居民在社会养老保险方面的制度平等，社会保险法应顺应这一趋势，对农民养老问题作出规定。实际上，我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律并没有把劳动者区分为农民工和城镇职工，社会保险法不应对农民工养老保险制度另行规定，应从法律层面消除对农民工的歧视，对机关和事业单位也应规定适用相同的制度。

4.明确政府的积极作为义务。社会保险权的社会权属性要求政府有责任排除各种妨碍社会保险权实现的因素，积极创造条件来促使社会保险权的实现。社会保险立法应凸显政府的积极作为义务。我国2008年《社会保险法(草案)》第5条、6条、12条对政府的社会保险义务有所涉及，但整体上比较概括，不够明确、具体。如草案规定的政府补助缺乏明确的计算基准和责任条款，有关政府对社会保险的财政投入、中央与地方各级人民政府的责任分担机制的规定仍有不足。我国中央和地方人民政府组织法对于中央与地方、地方各级人民政府之间的事权、财权并未作规范化的制度安排，在这样的背景下，社会保险法更有必要依据财力与事权相匹配的原则，对中央和地方各级人民政府的社会保险义务作出明确规定。政府应尊重社会保险参加人的知情权和监督权，建立信息查询网站向社会公开社会保险基金筹集、征收、运用、监管的全过程，切实保障社会保险制度的良性运行。政府的积极作为义务还包括提供完备的制度供给。我国许多农民工在不同城市、多个时段就业参保，而缴费年限却不能累计计算，这使他们在进入老龄时的社会保险权利受损甚至无法得到制度保障。为从法律上维护参保人员特别是广大农民工的社会保险权，社会保险立法应当把已经建立的社会保险转移接续制度上升为法律。

5.完善社会保险权的法律救济制度。国际劳工局在《展望21世纪:社会保险的发展》中明确指出:“人们对他受到的任何社会保障机构的对待方式应有提出控诉的权利。假如此种控诉依社会保障机构本身范围内的控诉程序不能满意的话，应提交给一个独立的主管机构处理。”⑨除社会保险系统内部的行政救济外，社会保险权还需要司法救济。我国目前尚未形成独立、专门的社会保险纠纷法律解决机制。按照我国《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》和国务院《工伤保险条例》的规定，劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议属于劳动争议的一部分，应依据劳动争议处理机制解决；而根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》、劳动和社会保障部的《社会保险行政争议处理办法》的相关规定，公民、法人或其他组织与社会保险管理机构之间发生的社会保险争议应依据行政争议处理机制解决，2008年《社会保险法(草案)》第88条几乎作了同样的规定。笔者认为，社会保险权的社会权本质决定了社会保险关系既非单纯的民事或行政关系，也有别于劳动关系，社会保险争议带有特殊权益争议的性质。为了更好地保障公民社会保险权的实现，我国可以借鉴国外普遍实行的专门法院制度，设立专门处理社会保险纠纷的审判机构，对侵害公民社会保险权益的案件进行及时、便捷的司法处理。

法律属性范文篇3

一、待确权建筑概念的提出

从“可补办手续的违法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”概念是反映客观事物特有属性或本质属性的一种思维形式,“待确权建筑”作为一个法律概念,其提出是否为人们所接受,关键在于这个概念是否有法律依据,是否有区别于其他概念的特有属性或本质属性,在理论层面与实践层面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,当时的城乡建设环境保护部就了《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》。该意见将违法建筑分成两类,即“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”。依笔者的理解,“可补办手续的违法建筑”是指可通过补办手续取得所有权的建筑。

所以应肯定,在“违法建筑”面对人人喊打的社会背景下,该意见的出台,为“违法建筑”提供了一条较为理想的出路。但该意见以及后来的执法实践都把“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”都笼统地称为“违法建筑”或“违章建筑”,两者没有本质的区别,加上能否补办手续法律无具体明确的规定,因此在实践中,人们往往强调的是其违法一面,对占有人“补办手续”即确权之权利却视而不见。

笔者注意到,1989年12月颁布的《城市规划法》似乎对“可补办手续的违法建筑”的性质作了不经意的修改。该法第40条规定,在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,“影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”;国务院于1993年6月的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。根据上述法律法规规定,“尚可采取改正措施的建筑”的范围,是未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的建筑,以及影响城市规划但可改正的建筑,包括:未办理规划许可的建筑、违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑、占用农地但可以补办征地手续的建筑、还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑、未制定城乡规划前建成的建筑、确实影响城市规划但经过改造可以改正的建筑等等。

笔者认为,“可补办手续的违法建筑”演变为“尚可采取改正措施的建筑”,从中可体现我国的立法在不断进步完善,私权日益得以弘扬,社会财富受到尊重。“尚可采取改正措施的建筑”所强调的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“违法”特征,它表明立法者在立法意图上没将“尚可采取改正措施的建筑”纳入“违法建筑”的范畴,即“尚可采取改正措施的建筑”与“可补办手续的违法建筑”两者虽同样有违法的特征,同样能够补办手续,但前者在性质上不属违法建筑。

从“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它虽然直接出现在《城市规划法》的法律条文里,但它并不是一个严格意义上的、科学完美的法律概念,原因在于它无法明确该类建筑的法律地位或法律性质,加上该类建筑“先天性”违法缺陷及其对社会消极影响,实践中人们仍把它与“可补办手续的违法建筑”混淆使用,人们在观念上仍将“尚可采取改正措施的建筑”视为违法建筑,能否采取改正措施完全看执法者主观意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指与能指之间存在着分离!“法律规则的不确定归根结底是概念的不确定”。②笔者以为,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是为了能获得确权,即能补办手续,申请所有权证,获得所有权。在获得所有权证书前,其权属状况未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本质上就是“待确权建筑”。所谓待确权建筑是指未取得建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证、影响城市规划,但尚可采取改正措施、补办手续的建筑。此为狭义上的待确权建筑,广义上的待确权建筑还包括所有已合法建成但未领取所有权证的建筑。本文要讨论的是狭义上的“待确权建筑”。

在我国香港地区,有“潜建物”一概念与狭义上的“待确权建筑”的内涵和外延相近,受香港的影响,珠江三角洲一带的民间有时也使用“潜建物”一词。“潜建物”之说,主要强调建筑物的取得未经有关主管部门批准,是私下偷偷兴建而取得。香港属英美法系的地区,法律理论上有财产权而无所有权,因此,“潜建物”概念不涉及所有权问题,大陆内地传统上属大陆118法系,直接引进“潜建物”概念不妥。我国也有学者曾提出过“效力待定建筑”一概念。然笔者以为,“效力待定建筑”概念似过于宽泛,“效力待定建筑”中的“效力”应为“法律效力”。法律效力包括法律上的约束力、强制力、作用力,它所反映的是一种法律关系。建筑建成后,无论是“采取改正措施”前还是“采取改正措施”后,都是一种客观存在物,人们无法凭借主观意愿强行否定其对社会、对他人的效力。可见,该类建筑不是“效力”未定,而是尚未能获得确权。

二、违法性

待确权建筑与违法建筑特征的部分竞合所谓违法建筑,是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施(这里的建筑物、构筑物和其它设施可统一简称为建筑)。③结合上述笔者对待确权建筑的界定可看到,待确权建筑在建造过程中,违反了城乡规划法中关于建筑建造程序方面的法律规定,未取得建设工程规划许可证,其存在或多或少会影响公共利益和城乡规划,因此,待确权建筑一个重要特征就是违法性,这与违法建筑有共同之处,即待确权建筑与违法建筑的违法特征存在竞合,这种“血缘”

法律属性范文篇4

关键词：碳排放权；法律；物权；特许权

我国历来重视全球气候变化问题，2020年向世界宣布了碳达峰、碳中和的目标。碳排放权市场是一种较为成熟的控制温室气体的制度工具，2021年7月16日，我国正式启动全国碳排放权交易市场，作为全球最大的碳排放权交易市场，可以说中国市场的成败将决定气候变化的未来。从2011年分区域试点模式的地方碳排放市场，经过多年探索与实践，逐步构建制度明晰、监管有序、减排有效的碳排放权交易管理体系，形成了全国性与地方性交易市场并存的格局。目前，全国碳市场的市场活跃度不高，参与行业和主体单一；交易量波动大，交易品种较少，只有碳排放权配额现货交易，尚未形成稳定可持续的成交量。我国法律对碳排放权是私法调整范畴还是公法调整范畴没有明确，目前主要是部委规章、地方文件，缺少统一的法律或行政法规。碳交易制度不完善、碳排放权的法律属性不明在一定程度上影响碳市场的良性发展。

一、碳排放权的主体

《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《办法》）已公布施行，其第四十二条定义的碳排放权“是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度”，第二十条指出“全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额”。按照第二十条和第四十二条规定，我们可以推导出碳排放权市场交易对象的本质不是物，而是一种权利——向大气排放温室气体的权益，这种权益大小可以通过配额的形式被量化，交易的本质是将这种权益作为一种稀缺性的资源，通过市场化行为促使资源合理配置。根据《办法》第二十一条可以知道，我国碳排放权的交易主体是机构和个人，在现阶段，机构主要指的是纳入重点排放单位名录的企业，即两千多家火力发电企业；个人无法以普通投资者身份直接参与碳排放市场的交易。

二、碳排放权的客体

物权的客体是指能被权利人所支配和控制的特定的物。一般认为物权的客体主要是有体物，即有形的、可触觉并可支配的物。关于碳排放权的客体看法不尽一致，有人认为碳排放权的客体是经计算认可的特定数量的温室气体，这种看法将碳排放“物”化，因为温室气体确实是以气体分子混合物的形式存在，确实有物理形态，这为“物权说”奠定基础；而大多数人认为客体是大气环境容量，即权利人对大气环境容量以排放温室气体的方式进行占用使用，其客体不是传统意义的有体物“物体”，而是无体物。随着人类社会发展，物权客体被限定在有体物上逐步显现出其局限性，电力、热力、光波等没有特定形体但能解释为特殊“有体物”。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百一十五条中“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，第一百二十七条中“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，说明将物权的客体扩大到权利、虚拟物等无体物不是没有先例或者没有法律依据，可见碳排放权是客体具备“物”的基础属性。

三、碳排放权的物权属性

我们判断是否为物权，主要看权利人对物是否享有直接支配和排他的权利，是否具有我国《民法典》具体规定的所有权、用益物权和担保物权这三种权利的属性。

（一）碳排放权主体有支配权和排他性。碳市场是一种人为规定而形成的配额市场，支配权也是碳市场顺利交易的前提，即权利主体可以自主支配或者在不同主体之间自由买卖其拥有的温室气体排放权，这种支配不是传统的对物的占有方式，是对属于自己的权益进行支配利用。国家生态环境部综合考虑多方因素确定碳排放配额总量以及分配方案。在一级市场上，国家将配额以免费的方式分配给重点排放单位，在已获得的确定的配额内，权利主体的权益具有排他性，其他人无法同时享有，这种权益是用数量来体现的。在总量确定的二级市场，权益主体通过节能减排等措施成功减排可以出售多余的配额，超额排放则要在碳市场上购买配额，碳市场印证了碳排放权主体的支配权和排他性。

（二）碳排放权不是所有权。根据《民法典》规定，森林、草原等自然资源属于国家所有。由此类比推断，不管是特定量的温室气体或者是有限的大气环境容量作为碳排放权的客体，类似于领空和空域资源，应该都属于国家所有的自然资源，其所有权归全民。碳排放权设立是为了便于交易，不是为了划分温室气体或者环境容量的法律归属，因此碳排放权不是所有权。

（三）碳排放权的担保物权属性。根据《民法典》，担保物权包括抵押权、质权、留置权，质权包括动产和权利质押。碳排放权担保是为保证债务的正常履行，以生态环境部门核发的碳排放权为担保对象，金融机构在综合碳市场交易价格、企业自身生产经营情况等因素基础上为企业发放贷款。具体来说，是指符合条件的配额所有人将配额出质给银行，并通过交易所办理登记而设立质权。虽然目前国家层面没有统一的碳排放权质押相关法律和规定，但各地方、金融机构出台了相关规定，碳排放权质押已成为目前国内碳金融领域实施相对较多的一种绿色融资模式。由此看来，碳排放权有质押权属性。

（四）碳排放权的用益物权属性。《民法典》第三百二十三条指出：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”在我国，实际上包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权。碳排放权表面好像不属于用益物权，因为它不属于不动产或者动产，看似不在用益物权关系范围，但碳排放所有权属于全民，对大气环境资源的占用使用和交易收益的权利是重点排放单位，是一种典型的所有权和使用权分离现象，性质与建设用地使用权等已确定了的用益物权没有太大区别，只是现有确定的用益物权都是以土地这一不动产为物质基础的。回顾碳排放权制度设计初衷，是以特定数量的温室气体的使用价值为目标，从而用市场的手段达到减排的目的，碳排放权主体通过碳市场可以创造收益，“不为我所有、但为我所用”这一权利核心和用益物权是一致的，因此碳排放权具有用益物权的法律性质。四、准物权说准物权又被称“特别物权”，一般认为具体的准物权包括海域水域使用权、探矿采矿权、取水权等权利。我国《民法典》虽然没有明确提到准物权，但在“第三分编用益物权第十章一般规定”中有“依法取得的海域使用权受法律保护。依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护”，也有特别法和其他法条中做了相关规定，以上几种权利是否可以归为用益物权，目前没有定论，但可以总结出准物权调整的是权益人与自然资源之间的关系。碳排放权与矿业权、取水权等准物权有相通的地方，权利取得方式也相同，一级市场均是通过政府干预而获取。而且碳排放权交易的落脚点并不是对其的占有，通过交易和生产过程中的消耗使其有了经济财产属性，重要的是在此基础上的利用价值，这与准物权的观点是一脉相承的，也为碳排放权的准物权化提供了有利的法理基础。但是准物权这一概念在我国没有统一的权利规则，不是一个完备的法律体系，现有的准物权都由特别法规定，针对碳排放权这一新型权益，目前没有特别法而归于准物权范围存在缺陷。从民法角度来看，碳排放属性还有其他缺陷，主要表现在：一是尽管碳排放权显示了众多的物权属性，但是现阶段权益的初次获得是在政府的干预下免费发放配额，后期的配额清缴同样有浓厚的行政色彩。通过将碳排放权免费赋予给重点排放单位，并且可以在二级市场进行交易，这样虽然能最大限度避免“公地悲剧”，以最低成本实现温室气体削减的目标，但是会导致公共资源变成了私有化财产。政府免费分配的方式可以被视为征用却没有对所有权人进行补偿，这与民法存在矛盾之处。二是道德缺陷，碳排放权这种能交易的权利最初分配一定程度上就是财富的最初分配，在一级市场免费获得碳排放权的主体得到了一份财富，而且基于历史排放水准的分配方法会使污染排放量大的主体获益相对较大，因为他获得了较多的碳排放权；相反的，越是清洁环保的排放主体，越有可能获得较少的碳排放权，这在伦理道德上是难以接受的。并且这样导致在二级市场上的交易主体有了优势弱势之分，与市场经济主体平等的法律地位和发展权利有矛盾。

五、行政特许权说

正是由于私法体系中从民法角度看碳排放权有缺陷，换个方式从公法角度看，基于保护公共利益出发，调整国家与公民之间的社会关系，其从诞生发放到后期交易清缴都有着政府方面的深度干预参与，也可以说是一种行政许可，与排污权类似。按照《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政许可法》《行政处罚法》）和《办法》有关规定来看，碳排放权有着浓厚的行政色彩。首先，权益主体即重点排放单位是由政府来确定的，各重点排放单位的权益是通过政府制定的分配方案来免费获取并被赋予的，这些行为实施主体是行政主体；其次，碳市场价格受政府干预影响较大，在总量一定的情况下，不同的配额就有了不同的价值，政府可以决定权益价值的大小，在交易过程中如果价格出现较大波动，政府有权力进行调整；最后，后期的碳排放核查与清缴、违规处罚等实施主体是政府生态环境主管部门而不是司法机关，也体现印证了实施主体是行政主体。政府部门可以通过行政许可、行政处罚等方式管理，重点排放单位可以通过复议的方式维护自身权益，从这个角度来看，碳排放权完全就是《行政许可法》的调整范畴，由行政单位许可重点排放单位进行特定的活动———排放温室气体，不管是形式特征还是实质精神都与行政许可契合。根据《排污许可管理条例》第二条规定，排污权是一种行政许可。碳排放权二级市场跟排污权交易一样，也是在总量控制的前提下，在各主体之间通过货币交易的方式来优化各自的配额量，从这个角度来看，碳排放权交易也可以被视作一种排污权交易。只是现有的排污权中涵盖的大气污染物虽各地规定不尽相同，主要为化学需氧量（COD）、氨氮（NH3-N）、二氧化硫（SO2）、氮氧化物（NOX）等，但均不包括以二氧化碳为主的温室气体。二氧化碳大量排放造成温室效应进而对地球生态系统造成不利已经是人类共识，正因如此才相继诞生了《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》，催生了碳排放交易制度，因此将二氧化碳定义为一种大气污染物也并无不妥。至于排污许可是普通许可还是特许，目前没有定论，一般认为普通许可主要是防止危险、保障安全，特许主要是分配有限的自然资源或其他资源，根据《行政许可法》第十二条中规定可以设定行政许可的事项之一是“（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。结合前文环境容量是自然资源也是公共资源的观点，可以认为排污权是在有限的大气环境容量上进行排污利用的特定权利，由此判定碳排放权是一种对大气资源利用而形成的行政特许。

六、行政特许权的现实意义

结合我国实际国情，将碳排放权归为行政特许权在很大程度上和现阶段中国碳交易市场的实际运行情况相契合。一方面目前我国碳市场处于起步阶段，只有火电企业参与，较为单一，交易及配套政策仍然不完善，在将来政策制定及调整上肯定有较大的改革，将碳排放权特许权化会使政府享有较大的自由裁量权，更有利于碳排放权交易制度的灵活实施；另一方面将碳排放权归为行政特许权可以为后期立法提供便利，根据立法惯例，政策经过实践检验后才会上升到法律。行政相关法立法层级较低，只需要国务院即可，而对应“物权说”相适用的《民法典》需要全国人大通过，立法层级较高，且《民法典》自2021年1月1日起施行，短期内修改完善的可能性也不大。基于以上论述，碳排放权作为一种新型权利有着其特殊性，在我国表现出多重权利属性，确实同时具备私权和公权的特质。虽然具有众多的民法物权属性，尤其是有着明显的用益物权特点，但根据国情，为促进生态文明建设，将其归为行政特许更为适宜，能为政府在后期改革中增加更多的主动权，在明确其用益物权基础上，其权利的转让和登记等交易法律制度可以依据现行的《民法典》有关规定进行。无论是哪种观点，出发点是一致的——保证碳排放权的顺利交易，落脚点也是一致的———实现减排，其法律属性是要服务于国家的温室气体减排目标。在后期，碳市场必将纳入更多的行业和重点排放单位，未来将面临更多的争议，为此研究设立特别法也未尝不是一种解决办法，可以对碳排放权及其法律属性有更加明晰的界定。

主要参考文献：

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［2］王璇.我国碳排放权交易现状及在我国的适用性分析［J］.楚天法治，2015（04）.

［3］杜晨妍，李秀敏.论碳排放权的物权属性［J］.东北师大学报（哲学社会科学版），2013（01）.

法律属性范文篇5

关键词：宪法结构，总纲，国家政策，宪法效力

引论

在以往的宪法学研究中，对宪法序言与正文的效力已有较多与翔实的分析，[①]而总纲的宪法地位与效力还没有得到更多的关注与讨论。与纯粹具有法规范性质的宪法正文不同，宪法文本中“总纲”的地位比较特殊，它不属于严格意义上的法规范，但也不同于非法律文件的道德宣示，而是具有独特的法律意义。考察“总纲”的内容，其中多数属于国家的政策规定，故也可称为基本国策或者国家政策。不同国家和地区的学者对宪法中国家政策给予不同的性质认定，有的称为“方针条款”，[②]有的称为“政策指导原则”，[③]也有的称为“宪德”，以区别于严格意义上的宪法规范或者“宪律”。[④]作为“方针条款”或者“政策指导原则”，虽然总纲与宪法正文的纯粹法规范对国家诸机关所产生的拘束力不完全相同，但它们又并非没有任何拘束力，而是以区别于宪法正文的方式对国家机关和社会生活事务产生影响。

在法学理论上，原则和指导方针与严格意义上的法规范具有很大差异。原则是笼统的，法规范是具体的；原则是待执行的，需要进一步的立法才具备实施的基础，法院不可以此作为裁决纠纷的依据，法规范是自身可以执行的，也是法院可以直接实施的依据。原则与法规范在特性与法律效力上的差异决定了国家政策特殊的宪法形式。总体而言，宪法中的国家政策规定与一般意义上的宪法规范有三方面的差异：一是在名称上，其内容多被称为国家政策；二是在宪法文本结构上，其不被置于正文之中，它们或者在总纲中，或者在章节上单独列出，或者被置于其它部分，如社会关系、经济关系等处；三是在宪法效力上，国家政策不像普通宪法规范那样产生直接的拘束力，它是宪法对国家机关发出的指示与委托，其实施有待立法机关进一步制定法律，以明确具体概念、实施的标准与程序。

目前，虽然国家政策入宪仍然不属于一个普遍的宪法现象，但却是一个值得在宪法理论上加以探讨的宪法问题。为了对国家政策入宪及其宪法效力获得更为深刻的认识，本文将通过两种实证方法开展分析：一是法社会学意义上的实证方法，目的是探求宪法结构形式变化的现实基础；一是法律科学意义上的分析实证方法，目的是探求宪法总纲及国家政策宪法效力的特征。

一、国家政策入宪的原因

国家政策入宪与宪法文本结构变迁是一种伴生现象，它是国家和社会关系变化与宪法理念变迁所导致的宪法调整内容变化的宪法形式表现。国家政策也称为基本国策，是国家就社会生活发展所确立与制定的基本方针、原则与指导思想，包含了对未来社会生活的政治期待。有学者认为，“基本国策，指的是国家一切政策所应遵循之基本政策，而为全国上下必须共同努力之目标。”[⑤]由于法治国家以宪法作为规范国家总体社会政治经济生活的形式权威，是具有最高效力的法律文件，故指导方针与政策载入宪法，以宪法形式表现。

国家政策入宪具有象征意义，标示着异于传统宪法文本结构的时代意义。作为高度形式化的宪法，其发展变化也遵循“内容决定形式，形式是内容的反映”这一基本的哲学律例，因此，宪法文本结构变迁并不是一个孤立的宪法现象，而是社会现实与宪法理念变迁综合作用的结果。考察近代第一批政治宪法，无论是1787年的美国宪法，还是1791年的法国宪法，除字数少量的序言外，其宪法文本结构主要由两部分组成，一部分设定国家机关之权限，一部分规定公民的基本权利与义务，并未出现一个可称为国家政策的部分与内容。将基本国策这一“软条款”或者弹性条款体现在宪法文本结构中是其后的事情，它在实际上得益于一系列因素的综合。

首先，国家与社会融合是国家政策入宪的社会现实基础。决定传统政治宪法内容二分性结构即公民基本权利义务与政府组织和职权的现实基础是国家与社会的分离。在这样的结构之下，宪法一方面既规范代表公共利益、行使公共权力的政府机关，一方面又保障属于私人性质的公民权利，亦即宪法只规范政治生活，对市民社会的经济文化等活动则保持沉默。但是，国家与社会的融合改变了政治宪法所赖以生存的现实基础，政治宪法进而开始调整传统其不予介入的社会经济文化领域，宪法范式遂出现了相应的改变。[⑥]传统政治宪法属于限制宪法或者消极宪法[⑦]，调整经济社会文化生活的宪法则为干预宪法或者积极宪法。干预宪法与限制宪法不同。限制宪法为国家权力设定界限，具有确定性，积极宪法则表现为宪法赋予国家权力。国家在什么方面深入社会生活，干预到何种程度，采取什么方式，何时制定法律等又带有一定的机动性，需要国家相机行事。并且，国家干预并不是，也不可能通过宪法明确规定国家在管理社会事务过程中的方法、标准与程序而进行，而只能笼统地规定一般原则与指导方针，故而干预的内容就以国家政策而不是严格意义上的法规范形式表现。

其次，国家政策入宪是社会法治理念的形式表现。政治宪法在宪法理念上秉承自由法治传统，自由法治传统奉行极端个人主义，认为宪法的作用只是通过规范政治与国家机构，确保属于社会领域的事务如经济与文化等私人活动的自由。具体到经济生活方面，自由法治观认为，国家的职能仅在于以消极方式保证个体的经济自由与交易安全，国家不应干预社会经济生活；社会经济生活属于私人领域，应依其自力自由发展。社会法治观与自由法治观不同，社会法治观在观念上坚持团体主义，这种观点认为，国家的职能不仅仅是维护与促进个体的经济自由，它还负有促进平等的使命，而要促进平等，国家就必须对社会经济生活进行干预，这就表现为宪法对社会经济事务的规定。由于促进平等需要国家主动作为，故无法像传统自由宪法那样明确设置国家行为的界限，宪法只能做出政策性规定，为国家机关明确工作方向。值得注意的是，除少数国家外，当今多数国家的宪法是不同理念混合的结果，并非表现为绝对的自由法治观或者纯粹的社会法治观，既不采行极端的个人主义，也不采行极端的团体主义，而是将各种不同的法治理念融为一炉，确立对各类事务不同程度与不同方式的保护，促进其均衡发展。

国家政策入宪的实质是国家责任的扩大。古典政治宪法所体现的是消极国家责任，表现为只要国家不靠近市民社会，只被动履行维护秩序的责任就可保障公民自由。但是，干预宪法与之不同，国家不仅需要被动地履行消极责任，还必须主动采取行动，才能促成纲领性目标的实现，这一过程也是国家责任扩大的过程。具体表现为立法机关得制定法律，行政机关须采取措施。考察宪法文本，其中国家政策多以这样的方式表述国家责任，如“国家促进……”、“国家发展……”、“国家鼓励……”、“国家培育……”、“国家指导……”、“国家保护……”、“国家推行……”等字样[⑧].“促进”、“发展”、“鼓励”、“培育”、“指导”、“保护”与“推行”都意味着需要国家的积极作为，这与早期消极宪法对国家责任的不作为表述方式形成了反差。消极宪法中的国家责任主要是防禁性的规定

，宪法的职责就是负责关住国家这头“怪兽”，使其不能为所欲为，相应地，宪法条款在表述方式上也多为：“国会不得制定关于下列事项的法律……”（美国权利法案第一条）：“民团……不得侵害人民备带武器的权利”（权利法案第二条）：“未经房主的许可，平时不得驻扎军队于民房”（权利法案第三条）。[⑨]“不得”是“离我远点”，是禁止性规定，在不出现纠纷或者个人不求助之时，国家只要袖手旁观就可以：“保护”、“发展”、“促进”等则意味着国家趋身向前，伸出双手进行救助。虽然这一救助过程可能伴随或者导致国家对私人生活安宁与自由的侵扰，但毕竟救助是一种主动承揽的积极作为责任，与消极不作为的责任方式与范围有很大不同。那些积极的国家责任好比是一只伸长的臂膀，必须以恰当方式在宪法文本结构中有所体现，以区别于传统政治宪法所规定的消极国家权力。这一恰当的文本形式就是国家政策。

国家政策入宪改变了传统宪法结构。由于传统宪法结构根据宪法目的设定宪法的两大任务，宪法只规定国家机构的权限，列举公民的各种基本权利，通过避免政府滥用权力以保障公民基本权利，而国家政策入宪则使宪法包容了属于政策性的内容。宪法中的国家政策虽然不是刚性条款，但其是“国家发展的指针”与方向，这无疑是对国家各机关发出了指示，意味着所有的国家权力均有遵循的义务。这样，国家政策就成为传统宪法国家机关与人权规定之外的内容，构成宪法的重要组成部分，而其独特的、有异于传统宪法规范的效力亦不可等闲视之。

二、国家政策的宪法内容

宪法中的国家政策是指那些不具有明确的规范力，不是法院可以执行即不具有司法适用性，但却对国家生活具有指导价值和意义的方针条款。考察各国宪法，入宪的国家政策多包括这样一些内容。

（一）国民经济

国民经济是国家关于经济生活所采取的政策，它是宪法中典型的带有政策性质的内容。宪法中的经济政策主要体现经济公平，是对古典宪法所奉行的经济自由的一种补充。古典宪法是政治宪法，宪法只规范政治生活，认为经济属于市民社会的范畴，国家政治权力不予介入，不对之进行干预，经济生活依其自力自由发展，其经济自由表现为宪法对经济生活保持沉默和中立，因此，第一批宪法中几乎没有有关国家经济方面的内容，而只是笼统地规定私有财产权不可侵犯。在宪法史上，第一部规定有关经济内容的宪法是1919年德国的魏玛宪法。此时的魏玛共和国试图调和、缓解阶级对立，在经济上奉行积极的干预政策，宪法中规定了许多有关经济内容的条款。魏玛宪法在结构上辟“经济生活”作为专章，以第一五一条至一六五条共15条的篇幅规定有关经济生活的内容。

由于宪法经济政策贯彻国家对私人经济生活干预的精神与方针，所以，这些条款的内容主要体现的是经济公平，而非严格的自由主义理论之下的经济自由，表现为多数条款在坚持经济自由的前提下，又对经济自由进行限制。如魏玛宪法第一五一条规定：“经济社会之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围，各人之经济自由，应予保障”。此外，其它条款也体现了经济公平精神，如宪法对有关契约自由（第一五二条），所有权，征收，土地的分配和利用，私人企业的社会化，及劳工、工会等都进行了限制。其后，由于很多国家调整经济政策，不再奉行严格的自由主义，这些国家的宪法也先后参照魏玛宪法的结构，规定属于经济政策的内容，贯彻经济公平。如意大利宪法，独立后的非洲国家的宪法，新中国成立前的中华民国宪法，都用较大的篇幅规定经济政策内容。我国现行1982年宪法也体现了这一点，宪法从第六条至第十九条共14条，规定了有关经济政策的内容。这些经济政策涉及所有制、财产权、土地、自然资源、各种经济形式、企业管理制度、积累与消费、经济手段如计划和市场等，具有典型的社会主义宪法特质。这是因为，与资本主义宪法相比，传统社会主义宪法在价值理念上更加关注平等而非自由，特别是经济平等，且为了实现平等，在所有制形式上实行公有制，在经济手段上实行国家全面管理经济生活的计划经济体制。这样，其对经济生活的干预比起倡导社会福利的资本主义宪法有过之而无不及，而宪法中出大量的经济生活条款，也就不足为怪了。

因此，宪法经济政策的规定并非像通常认为的那样毫无价值。如果坚持古典宪法的自由理念，宪法只规范政治生活，经济生活依其自力自由发展，宪法就完全没有必要规定经济内容；而如果在宪法理念上不仅坚持自由，而且强调公平，则经济政策方面的内容还是非有不可的。以此观之，那种主张宪法在有关经济生活方面保持中立，只规定私人财产权不可侵犯的观点也就有了局限性，[⑩]因为这一观点没有考虑宪法理念上的差异与国家对经济生活的侧重，即是只强调自由呢，还是也关心平等，其所持的观点只不过是古典自由主义政治宪法的理论翻版，而考虑我国的社会经济现实、经济政策与宪法理念，我国未来宪法改革不可能是对自由资本主义宪法范式的简单回归。这样，在涉及经济生活方面的内容之时，宪法只规定私人财产权不可侵犯恐怕就很不够。

（二）社会安全

社会安全是一个典型的强调社会正义和实质平等理念，促进社会团结的宪法内容，它力图通过国家干预社会，促进平等关怀，弥和社会差距，从而在根本上消除贫穷与无知，建立一个以健康生理与心理为基础、以健全人格为主体的和谐社会。由于社会安全只是国家与社会所追求的理想与目标，不可能通过严格的规范来落实，故其属于国家政策被规定在宪法中。社会安全所体现是对弱者的关怀，是国家伸出的援助之手，其主要内容包括充分就业、劳工、妇女、残障人、老人、子女，涉及社会福利与保险制度，及环境保护等。魏玛宪法第二章“共同生活”、意大利宪法第二章“伦理与社会关系”也规定了这些内容。我国现行宪法在“总纲”中规定了属于社会安全方面的内容，如第二十五条（计划生育），另在“公民基本权利与义务”一章的社会权利体系中规定了这方面的内容。

（三）民族平等

在一个多民族的国家里，各民族的风俗、习惯、文化等事项各有自己的特点，它们根深蒂固，构成一个民族文化和生存状况的一部分。同时，民族地区多地处边远，交通不便，文化设施较为落后，国家必须给予一定的扶助，帮助其发展，促进文化的生长壮大与进步发展，而不能任由其自生自灭，这样才能加强民族地区人民对国家的向心力，共同建设国家。这就构成了宪法中的民族政策。

民族政策的内容主要包括民族平等、民族团结、民族自决、民族互助等。在联邦制国家，民族政策更多的体现在国家结构形式的分权体制中，各民族通过行使自治权或者自决权使民族自主发展。在单一制国家，民族政策的内容与实施方式与联邦制国家有些不同，除了宪法在总体上规定民族政策，并通过法律、具体制度和措施落实民族政策之外，还通过“法律面前人人平等”原则，禁止国家在政治、法律上对不同民族、种族、宗教信仰进行差别对待来体现民族平等。如塞浦路斯宪法在第一章的总则部分，全部内容都是有关民族问题的规定。我国宪法总纲第四条规定了民族政策，确立我国民族政策的内容为民族平等、团结和互助，并规定国家帮助民族地区的经济和文化，实行民族区域自治制度；各民族使用自己的语言文字、保持或者改革自己的风俗习惯。并且，宪法还在公民的基本权利与义务中规定平等条款，在诉讼中规定少数民族的权利。

（四）教育文化

教育文化政策的目的是为了提升国家与民族的文化水准，建设“文化国家”。教育文化的宗旨是发展人民的民族精神与自治精神、国民道德、健全体格、科学及生活智能。教育文化在一些国家除通过宪法规定社会文化权利，即规定公民有受教育权等予以体现之外，还通过宪法规定促进国家社会文化水准的文化政策，并通过这些政策的实施来达到促进和发展文化的目的，因此，教育文化更多是一种国家政策或者方针条款。魏玛宪法在第四章专章规定“教育及学校”。教育文化的内容包括教育、科学、艺术、体育、医疗卫生、新闻广播、出版发行、博物馆、图书馆、文化馆、名胜古迹、珍贵文物等，其具体内容包括国家教育制度，规定教育机会均等、教育文化的监督、教育科学文化经费等。我国宪法除在“公民的基本权利与义务”一章中规定公民有关教育文化的权利之外（第十九条-第二十四条），还在总纲中规定了发展教育文化的指导原则与方针。其中精神文明的内容是构成我国宪法“文化国家”的主要特色之一。

（五）国防外交

国防与外交既密切相关，又是两种不同的事务。它们的共同点之一是涉及国家主权，是主权国家设定的具有对外性质的防务与外交方面的政策性规定；共同点之二是它们都带有高度的政治性，虽然其实施有赖中央立法机关制定法律，但在很大程度上，国防与外交政策的落实构成法治原则的例外，表现为行政机关在此方面享有很大的自由裁量权，法院通常以“国家行为”、“政府行为”或者“政治问题”等理论作为借口，排除对这类行为的司法审查，其政策性与灵活性由此可见一斑。

国防与外交政策又包含不同的内容。国防的目的是保卫国家安全、维护世界和平。国防政策的内容重点阐明国防的目的、武装力量的归属和建设、及为国防立法提供依据。我国宪法总纲第二十九条规定了国防政策的内容，明确了国防的性质、任务和建设目标。“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”此外，宪法在公民基本权利和义务一章中规定公民服兵役的义务（第五十四条、五十五条），在国家机构一章中规定中央军事委员会，以具体地贯彻实施国防政策（第九十三条、九十四条）。

外交是国家的涉外事务，是国际之间的交往与交涉。由于国际事务灵活多变，外交也带有很强的弹性，不宜以十分刚性的条款规范国家的外交行为，而是在服从国家利益的前提下，确立一国总体的外交政策。外交政策的内容包含外交的精神、原则、方针与目标。外交的精神是独立自主，外交的原则是平等、互相尊重和互惠，外交的方针是团结和睦、尊重条约与联合国宪章，外交的目标是维护正义、促进国际合作、维护世界和平、促进人类进步事业。关于外交政策在宪法结构中的地位，各国宪法并不一致，有的规定在序言中（如日本），有的则列为专章（如苏联1977年宪法）。我国宪法则在序言中阐明了国家的外交政策。“中国坚持独立自主的外交政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国外交关系和经济、文化的交流，坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义，加强同世界各国人民的团结，支持被压迫民族和发展中国家争取和维护民族独立、发展民族经济的正义斗争，为维护世界和平促进人类进步事业而努力。”

尽管国防与外交是主权国家的政治行为，带有高度政策属性，但也正是由于这一特点，其政策的实施又受到了很大限制，表现为国防与外交政策除服从本国国家安全与利益的要求之外，还须受到国际法的约束，国家须认真履行公认的国际法原则和准则，及与他国或者国际组织缔结的有关防务与外交方面的国际条约所产生的义务。

总体而言，除少数内容如国防与外交之外，宪法中的国家政策体现的是公平而不是自由，是以公平或者实质平等补充古典宪法所强调的纯粹个人自由，并以公平弥补自由之不足。因此，国家政策入宪并不是一个孤立的宪法现象，而是社会现实变化所导致的宪法理念变迁在宪法文本结构上的反映，而强调公平和社会正义的宪法也因此成为现代宪法的突出标志之一，区别于第一批古典自由主义宪法。

三、国家政策的宪法形式

国家政策入宪始于一九一八年的德国魏玛宪法，对宪法文本结构产生了一定的影响，它改变了古典政治宪法将其内容二分为政治机构与公民权利的结构，另外增加了一些政策性的规定。各国在将这些内容体现在宪法过程中采用了不同的形式，且国家政策在各国宪法文本结构中的位置与名称也不相同，归纳起来有以下几种形式。

（一）规定在总纲中的国家政策

我国宪法采行这一形式。宪法总纲部分对经济、文化、教育、环境、人口、国防与外交等问题做出了纲领性与原则规定。我国宪法共一百三十八条（不包括修正案），其中“总纲”的条款数目为三十二条。考察“总纲”的内容，除规定国体（第一条）、政体（第二条）、国家机构的原则（第三条）、法制原则（第五条）外，其余主要内容涉及国家政策，包括民族政策（第四条）、经济政策（第六条-第十八条）、社会政策（第二十五、二十六条）、教育文化政策（第十九条-第二十四条）、环境保护政策（第二十六条）及国防政策（第二十九条）。有关国家政策内容的条款为27条，占全部宪法条款将近五分之一。

（二）规定在“社会制度基础和政治基础”之中的基本国策

前苏联东欧国家宪法中的国家政策部分并不叫做“总纲”，而是“社会制度基础和政治基础”。苏联1977年宪法，1968年的德意志民主共和国宪法以及1952年的波兰宪法采用了相同或者类似的结构。1977年苏联宪法序言之后为“苏联的社会制度基础和政治基础”。该部分包括如下内容：政治制度、经济制度、社会发展和文化、对外政策和保卫社会主义祖国（相当于国防政策）。1968年的德意志民主共和国宪法第一章为“社会主义社会制度和国家制度的基础”，第一节为政治基础；第二节为“经济基础、科学、教育和文化”。波兰1952年宪法第一章为“政治结构”；第二章为“社会经济结构”。除规定国家基本的政治制度与社会制度的内容外，其余部分与有些国家“总纲”中的内容大体相近，多为国家在经济、社会、文化、教育、对外政策和国防政策等方面的内容，具有纲领性与目标作用，其地位即为调整社会生活的国家政策。

（三）规定在“国家政策指导原则”中的国家政策

印度宪法的文本形式比较独特，它采用二元结构方式，将权利体系划分为自由权与社会权。自由权规定在“公民的基本权利与义务”一章中，社会权规定在第四编“国家政策的指导原则”中。“国家政策的指导原则”这一概念取自1937年的爱尔兰宪法，该原则旨在阐明印度作为一个福利国家将要实现的立宪目标，像免费义务教育，工作的权利和改善生活水平的权利。这些权利的特征之一就是并不由法院直接实施，但由于其“在国家治理中至关重要，国家有义务在制定法律时适用这些原则。”宪法要求国家为人民提供美好生活，[11]这就体现为国家的政策指导原则。受印度宪法的影响，巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、尼泊尔等国的宪法虽然与印度宪法有一定的区别，但大都以这种形式规定了社会权利的内容。泰国、缅甸宪法也属于这一类型。

（四）规定在“社会关系”之中的基本国策

以“社会关系”规定属于基本国策内容的首创者是魏玛宪法。这部宪法第二编为“德国人民之基本权利及基本义务”。该编第一章为“个人”；第二章为“共同生活”；第四章为“教育及学校”；第五章为“经济生活”。除第一章“个人”的内容为国民的基本权利外，其余几章的内容均为调整社会经济文化生活的政策性规定，其宪法地位与宪法效力与第一章并不相同。这是最早采行这一立法例的宪法文本形式，魏玛宪法结构的这一体例为以往各国宪法所无，其后这一形式被意大利宪法所仿效。二战之后的意大利宪法在文本形式的很多方面与魏玛宪法相类似，有关社会经济文化生活的政策性内容大都规定在各种社会关系等章之中。意大利宪法第一篇为“公民关系”；第二章为“伦理及社会关系”；第三章为“经济关系”；第四章为“政治关系”。除“公民关系”一章规定公民的权利与义务，“政治关系”一章为政治组织内容之外，其它几章的内容则属于国家政策范畴。这一宪法文本形式虽然将各种社会关系与公民的权利义务规定在同一篇内，但相互之间的宪法地位与宪法效力并不相同。各种社会关系属于政策性的内容，其规定不并十分具体和详尽，而是有待立法机关进一步制定法律。

（五）宪法单独列“基本国策”一章

我国历史上1946年的中华民国年宪法与台湾地区现行“宪法”采行这一形式，“宪法”第十三章题为“基本国策”。这部“宪法”在体系与内容方面相当程度上继承五五宪草的规定，其主稿者专精魏玛宪法，受魏玛宪法的影响很深，且有关基本国策的规定与魏玛宪法相比，其范围甚至更为广泛。[12]从篇幅比重而言，基本国策一章共六节三十三条，包括国防、外交、国民经济、社会安全、教育文化，及边疆地区等，占总条文的五分之一强，超过行政与立法的总和，（三十条）。足见基本国策在这部“宪法”中所占据的比重，及“制宪者”对基本国策的重视程度。

四、国家政策的宪法效力

国家政策的性质与其在宪法结构中的特殊位置决定了其与一般宪法规范效力的差异与区别。总体上，国家政策属于纲领性的规定，是原则而不是规范，其内容模糊而不确定，无法像一般规范那样对国家机关产生强制拘束力，法院也不能适用其作为裁判纠纷的法规范依据。但是，宪法中的各项规定均应具有拘束力，因为宪法是国家的根本大法，其拘束性不能根据其本身规定的明确性与强制性来进行推论，否则将因其明确性不足而遁入“道德宣示”，使宪法空有其名，形同虚设。有学者也指出：“宪法规范拘束力应自宪法价值体系整体观之，始能掌握其精髓，因此，即便是‘方针条款’的规定方式，其规定内涵亦属于宪法价值之一环，自不能置外于‘宪法委托’的范围，否则将有使国家行为遁入‘方针条款’以规避违宪非难之虞”。[13]概而言之，国家政策的宪法效力具有以下几方面的特点。

（一）不具有法与规范的性质

一般而言，作为政策指导原则或者方针条款，国家政策的宪法规定不具有强制执行的属性，法院难以适用纲领性规定确定其具体内容作为裁决纠纷的依据。所谓法，排除其中蕴涵的价值成分，其在实证意义上即属于规范，意味着具有强制法律效力，可被行政机关遵守，并被法院执行。具体到宪法规范而言，由于宪法约束国家诸机关，宪法规范就对立法机关、行政机关和司法机关具有强制拘束力，表现为立法机关制定法律需以宪法原则为依据，不得制定与宪法相抵触的法律，行政机关的行为不得超越宪法规范设定的界限并负有实施宪法的义务。如果立法与行政违反宪法，按照法规范的一般性质，一切具有规范属性的宪法规范都可以被用来作为司法审查的依据，则法院可以宪法规范作为判断基准，实施违宪审查，判定机关违宪。但是，国家政策不具有法与规范的属性，既不能要求国家机关硬性和具体遵守，也不是司法机关司法审查的直接依据。

例如，印度等国宪法把人权分为基本权与国家政策指导原则，并体现在宪法文本结构中，就是赋予其不同效力的形式表现。自由权具有严格的法规范意义，可以取得宪法上的救济，是法院可以直接实施的法规范，而作为国家政策指导原则的社会权则不具有严格的法规范意义，不能由法院实施，法院在实施过程中会遇到认定上的困难。[14]

又如，规定在我国宪法总纲中而不是“公民的基本权利与义务”一章中的财产权，就呈现出某种政策属性，而不是权利与法规范属性，并招致国内外学者的讨论与批评。作为宪法规范，权利为国家权力划定了界限，是个人对抗国家侵犯的宪法权利，国家不可以法律或者其它方式予以剥夺，表现为通过司法审查的方式否决国会立法的合宪性-合基本权利性，来体现宪法规范的强制属性。而规定在总纲之中的财产权则不具备法规范的这一属性：它不能成为对国家的预先限制；不是个人可以将其作为向政府直接主张的权利，而仅仅是宪法为国家设定的纲领性目标；政府有权借助立法行为限制权利；没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段。对于这一纲领性的规定，国家就有了立法裁量的权力，国家可宣布在适当的时候提供些什么权利而不会因尚未创立权利而陷入尴尬的境地。[15]根据无救济即与无权利的一般法谚，既然这些规定不可作为诉请法院救济的依据，其也就不属于真正法规范意义上的权利。

（二）作为政策指导原则

国家政策虽然不具有法与规范的一般性质，不是对国家设置的宪法界限，但是，它可以作为政策指导原则，为国家机关确立活动目标，指导国家机关的活动。具体而言，国家国策可以视为宪法向国家机关发出的指示与委托，它既是立法机关制定法律之时的政策指导参考，也是行政机关的行政指南，但对于司法机关而言，这部分内容不具有司法适用性，不是司法机关强制实施的法规范。

荷兰学者在对成文宪法的分类研究中，依据一定的标准，将宪法分为巩固性宪法与纲领性宪法、起指导作用的宪法和不起指导作用的宪法，认为纲领性宪法也就是起指导作用的宪法，它为未来发展确立规划，但规范性较弱。纲领性宪法也可称为计划性宪法，关系到确立目标以及试图鼓励向某些方向发展。其中这种分类又可称为真实的宪法与虚假的宪法，或者消极规定与积极规定。真实的宪法是通过强制规定外部界限，即可以说是禁止某种行为而实现的；后者则是通过规定某些目标实现的。按照这一分类方法，宪法国家政策便类似于积极规定，属于积极宪法。亨利。范。马尔赛文进一步指出，这两种宪法类型都具有规范性，但其规范的性质不同，尤其关系到宪法能否直接地适用和执行。因为，法院在确定纲领性规定的具体内容时，要比确定和适用巩固性规定的具体内容要难。大体而言，纲领性宪法较之其他宪法给予人民和政治机关更大的活动余地，除非宪法规定了达到目标的手段以及目标。[16]

纲领性宪法除了要保持现状之外，其最为主要的特点是它规划了制宪时期考虑适合需要的发展，以确保占统治地位的政治观点能在将来得到贯彻，这样，纲领性宪法也是一部起指导作用的宪法，它主要确定政策的目的和手段，并指挥和指导政治机关和行政机关的行为，也即立法机关与行政机关的行为，包括社会团体的行为。亨利。范。马尔赛文又将其称为“行动”宪法与“资格”宪法。资格宪法就是传统意义上的政治宪法与消极宪法，这样的宪法只规定关于权利的分配和外部界限，而不规定政治行为的指导和规范。而纲领性宪法就是行动宪法，这样的宪法“包括一些起指导作用的因素，常常是以列举各种社会权利的形式出现。”他认为，印度宪法和爱尔兰宪法就属于行动宪法，其宪法包括了政治行为指导原则，在某种意义上也可以说是起指导作用的宪法。这种分类方法与巩固性宪法与纲领性宪法分类有许多相似性，其区别在于起指导作用的宪法直接指导政治机关，而纲领性宪法更加侧重于将宪法用作在政治形势中规划变化的手段，或者是否用来巩固特定的形势。[17]

以印度为例，政策指导原则虽然不具有传统法规范的拘束力，并非一定通过法院诉讼来加以实现，但它可以为立法机关确立指导原则，明确立法方向。印度宪法第36条规定，本篇（指第四篇）所含条款不通过任何法院实施，但本篇所述原则，系治理国家的根本，国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。同时，印度学者对宪法中的政策指导原则的拘束力与效力问题也展开了讨论。一些学者认为，鉴于指导原则并不是印度宪法上规定的严格的宪法规范，不具有约束力，主张把指导原则的内容规定在基本权利部分，统一其宪法规范的效力。多数学者认为，尽管指导原则不具有法的约束力，但并不是说没有任何意义；宪法作为根本法规定国家机构的活动原则，掌权者必须按照人民的意志行使权力，在此过程中，掌权者要遵循作为人民指令的指导原则。[18]

其他受印度影响的宪法也肯定了作为政策指导原则的宪法效力问题。斯里兰卡宪法在第六章“国家政策指导原则与公民的义务”中明确规定：“国家政策基本原则将指导议会、总统和内阁制定法律和治理国家，以便在斯里兰卡建立一个公正和自由的社会”。孟加拉国宪法第八条规定国家政策基本原则的内容，并规定，这些内容连同从本章中所述原则中引申的原则一起构成国家政策的基本原则，国家政策的基本原则是治理孟加拉国的基本原则，是制定宪法、解释宪法和其他法律指南以及国家和公民活动的准则，但它没有司法强制性。[19]我国台湾学者也认为，基本国策是立法机关立法的依据，行政机关也可以依据基本国策，提出施政方针。[20]

（三）依赖立法裁量

宪法中规定的国家政策是立法机关制定法律的依据，是宪法委托给立法机关的义务，立法机关可酌情考虑何时，采取何种手段制定法律保障其具体实现。宪法委托，是指立宪者在宪法内，规定由立法者“有所作为”的指示，立法者因此负有制定法律，贯彻宪法的义务，这即为立法裁量。所谓立法裁量，是指作为一个立法者，享有政策的形成自由，被赋予一个广泛的考量、评价及形成的范畴。国家政策就是宪法委托给立法机关，并依赖其立法裁量的问题。因为，传统政治宪法所明确的国家消极责任，只要求国家负有不得作为的消极义务，而积极宪法则赋予政府权力，要求其制定法律，这就产生了立法者是否行使这一权力、何时行使这一权力，及如何行使这一权力的问题，这也属于立法裁量的内容。

以环境权为例，尽管很多国家和地区在宪法中规定了环境权，但由于其只属于纲领性条款和政策规定，并不具有自身可以执行的法律意义，法院在判决中往往认为缺乏制定法的明确标准而拒绝予以实施。所谓自身可以执行，是指像一般条款那样发生法律效力，也即可以诉请法院强制执行，而不是有赖其他机关。如果自身不可以执行，则必须由立法机关制定法律，进一步规定该权利的确切含义、标准、方法及程序等。

例如，1973年，宾夕法尼亚州政府对盖茨堡战场瞭望塔公司提起诉讼。州政府认为，该塔的修建将会破坏历史遗迹盖茨堡战场的本来面目，根据州宪第一条第二十七款的规定，作为本州自然资源的受托管理人，州政府有权对被告提起诉讼。于是，州政府要求法院禁止该公司在盖茨堡战场附近修建用于观赏目的的瞭望塔。州最高法院认为，州宪的规定不是一项可以自身执行的条款，在缺乏有关专门立法的情况下，该条款不能直接作为提起诉讼的法律依据。最高法院指出：宪法并没有明确规定谁和怎样来行使州政府的受托管理人的权力。当宪法把某一项权利授予州政府，而不是州政府的某一具体部门，如立法部门、行政部门和司法部门时，该权力只是“一项由州政府的三个平等部门共同享有的权力”，州长不可以独自决定何时和怎样行使这项权力。州宪的规定只是初步确认了州政府的这项新权力，至于该权利应如何由州政府的某些具体部门共同分享并行使，还有待于进一步的立法予以规定。州最高法院还指出，州宪中所规定的“清洁的空气和水”和“环境的自然的、风景的历史和美学的价值”等概念尚不明确，也需要由立法加以界定。并且，为保障这些条款不被违反，立法部门应当为已提出的行政行为设定标准和程序。[21]亦即宪法只对环境保护做出了原则与政策性规定，而有关政府的哪一机构可以行使这一权力、环境的具体概念及违反环境保护的具体标准与程序，都是需要立法机关制定法律进一步明确的问题，而在立法机关没有制定法律之前，宪法中的这类条款就不具备可执行性，不是法院可以适用的规范，依然属于立法裁量的范围。

实践中，日本法院也承认宪法中有关规定需要立法明确设定。地方居民等联合控告北海道电力公司，要求法院禁止其发电站的建设，日本扎幌地方法院1980年10月14日就伊达活力发电站的合宪性作出判决。在该案中，停止请求权的法律依据主要是环境权，该权利被驳回。驳回的依据是，环境权的主张“只在宪法中有纲领性的规定”，“而环境是一定社会的自然状态，在对环境问题的评价上，居民普遍存在着差异，不可能共同享有排他的支配权，在立法没有规定的情况下，不能将环境权理解为私权的对象。”该判决还认为，“环境问题应通过民主主义机构决定”，也即通过立法机关决定。[22]

（四）排除司法审查

通常情况下，作为宪法委托和立法裁量的纲领性规定是赋予立法者的责任，立法机关拥有立法裁量权，可根据社会发展的需要，决定何时、采取何种方式制定法律。这样，立法者就拥有了较大的立法定夺和决定的空间，在一般的违宪审查理论中，这种要求国家履行积极义务不属于违宪审查的范围，亦即属立法裁量的事项不发生抵触宪法的问题，是免于司法审查的范围，属于司法审查的界限。这是因为，传统宪法委托主要指立法者对公民防卫性的权利负有立法责任，新的宪法委托不仅包括防卫性权利，也包括积极权利，这一权利涉及国家积极的给付义务。对这部分属于立法者裁量范围的立法事务，许多国家认为它们是违宪审查所不及的，不发生与宪法相抵触的问题，如美国和日本。也即对于需要国家积极给付的宪法委托事项，立法者有立法裁量的空间，立法者得否立法、何时制定法律及制定怎样的法律由立法者自主定夺，法院不可强令立法者制定法律。[23]宪法中的国家政策规定就属于这种情况。我国台湾学者也认为，宪法规定的基本国策，是表示国家施政方针与目标所在，是一个循序渐进的过程，因此，无论其尚未达成宪法所规定的限度，或者已超越宪法规定的限度，均不发生违宪问题。[24]

目前，一个可见的发展趋势是，随着福利国家越来越多的要求国家履行给付义务，一些国家和地区正突破传统司法审查的界限，开始对属于立法裁量的事项进行司法审查。这一理论认为，属于立法裁量的事项，如与宪法原理相违背之时，并非司法权不可审查。于是，立法裁量在性质上由“司法权的界限”而变为“立法权的界限”。[25]与此问题相关联的是，如果属于立法裁量的事项可以作为司法审查的对象，则立法不作为也需要承担法律责任，也即立法不法需要承担国家赔偿责任，这是司法审查必然的逻辑上的后果之一。自由法治观认为，不法的立法不作为不构成国家赔偿责任，但社会法治国家认为，当立法者负有立法作为义务之时，如果接受司法审查，国家就必须承担相应的赔偿责任。对这一问题，各国所持的观点并不相同，理论和实践的发展程度亦有所不同，而对该问题的探讨也已成为违宪审查理论与实务发展的核心问题之一。

四、国家政策的宪法意义

国家政策入宪并不是一个简单的宪法现象，其背后有相当完整与成熟的宪法理念与社会现实因素作为支撑，它在极大地影响了宪法文本结构、促进了宪法理论发展的同时，还对违宪审查实务产生了重要影响。

首先，宪法政策在理论上涉及宪法文本结构变迁与社会现实的关系、政策指导原则与法规范、消极宪法与积极宪法、宪法委托与立法裁量、立法作为与立法不法、立法者的界限与司法者的界限等。如果没有有力的宪法理论支持则难以解释这一现象，只能简单地否定它的存在价值，或者因无力解释而在宪法学讲授与研究过程中排斥其存在，对其视而不见，甚至抱怨宪法“总纲”像一只筐，将什么都装进去，更不可能在宪法理论中给予国家政策与“总纲”以恰当的位置。因此，正确认识这一现象，对于扩大宪法学的学术含量，及实践中落实宪法国家政策与总纲的内容具有十分重要的意义。

其次，对宪法国家政策的研究可以增强宪法文本意识，使研究者在熟悉宪法文本基础之上厘清宪法结构中的不同部分与内容的宪法地位、宪法属性与宪法效力，确立宪法结构的整体意识，及各部分之间具有内在逻辑关系的宪法认识。

再次，对宪法国家政策的研究可以从宪法社会学意义上把握宪法理念与宪法范式的变迁过程，了解宪法形式与宪法内容、形式宪法与实质宪法之间的关系，探询形式宪法变迁之后的社会现实原因，加深对形式宪法与实质宪法之间关系的认识。

最后，对宪法国家政策研究具有重要的实践价值，它可以帮助确立新的违宪审查标准。宪法中的国家政策服膺于宪法整体价值秩序，对国家机关同样产生拘束力，各种国家行为不应以不作为为借口逃避宪法责任。立法机关有义务按照宪法总纲所揭橥的方针与纲领性规定，及时制定法律；行政机关也需要根据国家政策确定施政方针。各种国家行为，不论其作为与不作为，只要与宪法相抵触，均应给以违宪评价，并担负其恢复合宪秩序的义务。这也是加诸于法院的一项新任务，意味着法院需要以新的不同于传统的审查标准来履行违宪审查的职责。

参考文献:

[①]关于宪法序言的法律效力，可参见许崇德教授新出版的《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第770-772页。对于宪法序言的效力，许老师在此做出了清晰、明确和权威的阐述。亦可参见胡锦光教授所著的《中国宪法问题研究》之“宪法序言的法律效力”，新华出版社1998年版，第68-82页。

[②]“方针条款”是德国魏玛时期的宪法学者对宪法纲领性条款之宪法性质的学术概括，其意是指宪法条文的内容有待立法者的作为，即制定法律，方得具体且确定。由于“方针条款”被认为是纯粹的宣示性质，其在实际上对立法者并无任何拘束力，后由于《基本法》第一条第三项直接规定了基本权利的约束力，这一概念被抛弃，代之而起的则是“宪法委托”理论。目前，德国只有少数邦、学者及偶尔出现的判决仍持方针条款的概念。参见陈新民著：《德国国法学基础理论》（上册）之“宪法委托之理论”，山东人民出版社2001年版，第139-170页。

[③]印度等国的宪法学者按照印度宪法的结构，将宪法中带有国家政策性质的那部分称为“国家政策指导原则”。参见韩大元教授著《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第187-190页。另参见索利。J.索拉布吉著：《美国和印度的平等问题》，载[美]路易斯。亨金、阿尔伯特。J.罗森塔尔编：《宪政与权利》，三联书店1996年版，第114页。

[④]关于“宪德”与“宪律”的区别，可参见夏勇教授著：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，载《中国社会科学》2003年第2期。

[⑤][台湾]张世荧著：《中华民国宪法与宪政》，五南图书出版公司2002年版，第267页。

[⑥]关于国家与社会关系的变化导致宪法范式的变迁，可参见拙作《宪法的社会学观》，载《法律科学》2002年第3期。

[⑦]积极与消极宪法的名称与分类见于[荷兰]亨利。范。马尔赛文、格尔。范。德。唐所的著《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第328页。

[⑧]如我国宪法第十一条第二款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”。第十九条规定：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平”。第二十二条规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”。第二十三条规定：“国家培养为社会主义服务的各种专业人才，扩大知识分子的队伍，创造条件，充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用”等。

[⑨]其它古典宪法中的权利文件，如英国的“权利法案”（1688年）与法国的“人权宣言”（1789年）等，其中关于公民权利的内容也多用的否定性的规定与描述。作者注。

[⑩]已故的宪法学家龚祥瑞教授在1992年的《中国法学》杂志上发表了有关财产权宪法保障的文章，认为宪法只应规定私人财产权不可侵犯，而对经济生活保持中立。作者注。

[11]同注③《宪政与权利》，三联书店1996年版，第114、115页。

[12]同注④引书，第267、268页。

[13][台湾]陈怡如：《浅论六次修宪变革：“基本国策与基本人权”篇》，载/jyfd6113arc8.htm.

[14]同注③《亚洲立宪主义研究》，第186、187页。

[15]参见[美]安德鲁。内森著：《中国权利思想的起源》，载夏勇编；《公法》第一卷，法律出版社1999年版，第60页。

[16]同注⑦引书，第328、329页。

[17]同注⑦引书，第329页。

[18]同注③《亚洲立宪主义研究》，第189页。

[19]同注③《亚洲立宪主义研究》，第189、190页。

[20]参见[台湾]管欧著：《宪法新论》，五南图书出版公司2002年版，第333页。

[21]王曦著：《美国环境法概论》，武汉大学出版社1992年版，第162、163页，转引自陈泉生、张梓太著：《宪法与行政法的生态化》，法律出版社2001年版，第108、109页。

[22]同注⒇引书，第108、109页。

[23]我国台湾地区曾有一判例，大法官会议就《全民健康保险法》进行“宪法”解释，以检讨该法的相关条款是否“违宪”：“中央政府”是否有权要求地方自治团体协力分担“国家”补助保险费：“中央政府”对地方政府履行分担保险费义务是否具有“宪法”上的正当性。大法官苏俊雄在“协同意见书”中认为，“社会保险制度之推行乃涉及整体国家发展的宪法政策，”属于立法裁量之事项，除明显有不当者之外，不生抵触宪法之问题。并认为这一推演和设定建立在当代福利国家请求协同主义法理基础之上，其正当性不应当受到所谓“中央请客，地方埋单”的影响。地方自治团体就此项宪法政策之实践负有协力义务，即便不是“宪法”解释的当然结果，也符合“宪法”秩序的法定公法任务。

法律属性范文篇6

关键词:社会保险权;基本人权;社会权;社会保险立法

一、社会保险权的提出与发展

社会保险权是人类进入工业社会后随着社会保险制度的建立而产生的一项公民的基本权利。1883—1889年,德国通过有关疾病保险、意外事故保险、老年与残疾保险的三项立法,建立了世界上最早的社会保险制度。1919年德国《魏玛宪法》规定:“为维持健康和劳动能力,保护母性,防备老年衰弱和社会的突变,国家在受益人的协助下,建立各种领域的社会保险制度。”此后,社会保险权逐渐被国际社会接受为一项基本人权,保障社会保险权成为各国设计社会保险制度的基本理念。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》确认“每个人,作为社会的一员,有权享受社会保障”、“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务;在遭到失业、疾病、残废、年老或者在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受社会保障”。1952年,国际劳工组织通过了《社会保障最低标准公约》,制定了完备的社会保险标准。联合国大会1966年通过的《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障,包括社会保险。”按照我国《宪法》第33条第三款、第14条第四款、第44条、45条的规定,社会保险权是我国公民的一项基本权利,保障社会保险权是国家和社会应尽的义务。为了使《宪法》规定的社会保险权成为具体的公民权益,使全体国民共享社会发展成果,近年来我国开始通过立法构建具体的社会保险制度。2008年12月《中华人民共和国社会保险法(草案)》(以下简称《社会保险法(草案)》)面向社会广泛征求意见。2009年12月22日,全国人大常委会对《社会保险法(草案)》进行了三审。

现代社会的社会保险权是指参保人或其家属依法参加社会保险,在遭遇社会风险时享有获得社会保险待遇或保险服务的权利的总称。该权利具有以下特点:第一,权利主体是参保人及其家属,不再限于劳动者。传统社会保险理论认为“社会保险对于要保人之资格有详细之规定,凡不从事工作者(即无职业者),除非实行全民保险制度,则无机会参加”①,现代社会保险制度已经突破了与就业的关联性,社会保险主体的发展趋势是由劳动者向全体公民扩展,无论社会成员是否有能力参加劳动、是否从事雇佣劳动,其都有资格参保。第二,社会保险权的义务主体具有多元性,雇主(在我国称“用人单位”)、个人和国家都可以成为社会保险权的义务主体,用人单位和个人依法承担缴纳社会保险费的义务,国家在社会保险基金不足以支付保险待遇时承担财政补助责任。第三,社会保险权的客体即社会保险权利义务指向的对象主要是社会保险基金。第四,社会保险权的内容包括享受社会保险待遇给付或保险服务、参与社会保险监管等多个方面。

二、社会保险权的法律属性

(一)社会保险权具有社会保障权的一般属性

1.社会保险权具有基本人权的属性。社会保障权是现代社会的一项基本人权,作为社会保障权核心的社会保险权自然具有基本人权的属性。我国《宪法》第45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”《宪法》关于社会保险权的规定蕴涵着权利平等原则,即只要是中华人民共和国公民,不论其是正规就业还是非正规就业,是农村居民还是城镇居民,都平等地享有社会保险权利。我国传统社会保险制度把社会保险设置为城镇居民甚至是城市国有企事业单位劳动者的专利,而把农民和其他群体排斥在制度之外,这与社会保险权的基本人权属性是相悖的。社会保险立法应坚持《宪法》关于社会保险权作为基本人权的平等性原则,建立城乡一体化的社会保险体系,使人人公平享受社会保险待遇。

2.社会保险权具有社会权属性。社会权是与福利国家、积极国家的国家观相对应的基本人权,它要求国家积极干预社会经济生活,消除因社会不公引起的一系列社会弊病,保护和帮助弱者。社会保险权具有社会权属性,其实现需要国家进行积极的干预,如由国家将社会保险作为强制保险,要求用人单位和劳动者必须参保;通过法律、法规直接规定参保人的缴费比例、享受社会保险的资格和条件、社会保险待遇的内容等。虽然社会保险基金的建立需要被保险人和雇主承担缴费义务,从而对公民及法人的财产权产生限制,但由于社会保险具有社会权属性,其以社会公共利益为本位,对公民财产权的损害远远小于对社会公共福利的惠益,因而具有法律上的正当性。社会保险法要求的强制参保虽然可能对公民的劳动自由和雇主的营业自由产生限制,但因其符合维护社会安全的目标而具有正当性。②

3.社会保险权具有物质制约性。社会保险权的实现受到一国生产力发展水平、经济发展程度、人口状况等的制约。社会保险水平过高,政府尤其是用人单位在经济上就难以承受,就会影响用人单位的投资和生产积极性,最终导致失业率上升和劳动者实际享受到的社会保险待遇降低。社会保险水平过低或社会保险覆盖面不全,部分社会成员的基本生活就难以保证,就会导致社会动荡、不稳定,最终影响社会保险制度的正常运行和发展。社会保险权的物质制约性决定了其经济依赖性和实现程度。我国2008年《社会保险法(草案)》规定“社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针,社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应”,这无疑体现了社会保险权的物质制约性的要求。

(二)社会保险权的独特属性

1.社会保险权在社会保障权利谱系中处于核心地位。社会保障权由社会救助权、社会保险权和社会福利权构成一个权利谱系。社会救助权是使国民免于生存危机的权利,其功能在于维护社会成员的最低生活需要和社会安全;社会保险权是一项基本人权,其功能在于保障社会成员的基本生活水平,进而保证社会成员有尊严地生存并为其人格的自由发展创造平等、必要的条件。与社会救助权相比较,社会保险权的功能不仅在于维系被保险人的生存,而且在于使被保险人有尊严地生活,因此,“一般情况下,社会保险的给付应高于社会救助的‘满足最低生活需求’或‘维持最低生活水准’,否则不仅将混淆两种制度的功能,还可能引发‘道德危机’”。③社会福利权是公民为提升生活质量而要求社会或国家提供一定的设施、服务和措施的权利。我国目前社会福利权的主体限于部分社会成员即弱势群体,覆盖全体社会成员的社会福利权尚未实现法定化。

2.社会保险权具有权利义务相关性。社会救助权是一种生存权保障,如果获得社会救助也需要支付一定的对价,那就必然导致一部分社会成员的生存面临威胁,社会救助制度的价值和功能就无法实现。而社会保险权的取得需以履行社会保险义务为前提,“福利的提供和接受者是一种互惠或交换关系,在这种关系下双方相互附有契约性义务:一方提供福利,另一方通过缴费来购买福利”④。坚持权利义务相关联原则是社会保险制度有别于社会救助与社会福利制度的重要标志,该原则使得享受社会保险待遇必须以参保及缴费为前提。但是,享受社会保险待遇的多少与缴费的多少并不存在等价关系,“与商业保险相比较,社会保险含有社会扶助的性质,其给付虽与保费有一定联系,但更应顾及社会平衡因素”⑤。因此,社会保险中的权利义务相关性完全不同于私法领域的权利义务对等。

3.社会保险权是一种综合性、复合性权利。社会保险权是由若干子权利组成的一个“权利束”。国际劳工组织1952年通过的《社会保障最低标准公约》规定,会员国对于医疗津贴、疾病津贴、失业津贴、老龄津贴、生育津贴和遗属津贴可考虑通过保险手段兑现。我国社会保险权利的内容包括养老保险权、医疗保险权、工伤保险权、失业保险权和生育保险权。社会保险权利的综合性要求国家立法机关不论是采用综合立法模式还是采用分散立法模式,最终都要建立包含养老、医疗、工伤、失业、生育等多个险种在内的社会保险制度,构筑老有所养、病有所医、工伤有补偿、失业有救助、生育有保障的“社会安全网”。社会保险权的复合性体现在:其一,社会保险权包含了被保险人作为私法主体所应当享有的自选择服务主体、自由支配个人财产等私法权利。其二,社会保险权包含了保险人作为公法中的行政相对人所享有的参保权、享受社会保险待遇和社会保险公共服务等受益权、对社会保险事务的监督权和知情权。其三,社会保险权包含参与涉及社会保险的重大决策等程序性权利。美国早在1964年《社会保障法案》中就将保障领受者的听证权利规定为每个州的福利计划中最为基本和首要的要求。⑥

三、社会保险权与社会保险立法

只有通过立法建立完善的制度,才能实现社会保险权从应然权利向法定权利、现实权利的转化。我国应加快社会保险立法步伐,及时出台《社会保险法》。社会保险立法的目标是将社会保险事务纳入法治轨道,建立内容系统完善、各方权利义务关系明晰、能够切实满足全体公民社会保险需求的社会保险制度,为公民社会保险权的实现提供法律保障。为实现上述目标,立法过程中应注意五个方面。

1.以保障社会保险权为立法理念。社会保险法本质上是国家对参保人社会保险权的保障和救济,保障参保人的社会保险权应成为社会保险法各项原则、制度和规范设计的逻辑起点和目标指向。目前我国许多公民对社会保险权的认知仍然非常模糊,人们对于社会保险是否是权利、是什么性质的权利,其对百姓、政府、雇主各有什么效力等都不甚明白。现实生活中用人单位不尽参保义务、降低缴费基数、拖欠社会保险费用等事件屡见不鲜,劳动保障部门不及时为职工办理退休手续、不及时告知职工参保信息等现象时有发生,经常有劳动者断保不续保、要求享受“补贴”而不参保或因工作流动而退保。有资料显示,“近三分之一的人不知道中国基本养老保险‘统账结合’,仅有不到四分之一的人了解养老保险个人账户情况,有近半数的人不知道如何计算自己的养老金”⑦。鉴于此,社会保险法应坚持和弘扬保障社会保险权的理念,明确社会保险是参保人不可剥夺、不可侵害的基本权利,政府和用人单位有责任、有义务保障参保人实现其社会保险权。只有切实保障参保人的权利,公民才能对社会保险制度充满信心,才会积极主动地参加社会保险并监督相关部门、用人单位履行社会保险职责和义务。

2.细化有关社会保险权的法律规范。总的来看,全国人大常委会2008年底公布的《社会保险法(草案)》没有从构筑参保人社会保险权利体系的角度来构建社会保险制度,如对参保人享有何种权利、如何行使权利等缺乏细致的规定。未来《社会保险法》应在总则部分明确保障参保人社会保险权的立法宗旨,在具体法律规范设计方面对参保人的社会保险权作出如下规定:参保人在其本人及其用人单位依法履行保险义务的前提下有权享受按时足额领取养老金、失业保险金或报销医疗保险费用等社会保险待遇,并依法享受社会保险服务;社会保险统筹基金属于全体参保人共有;参保人个人账户上的本金和利息归个人所有,可以依法结转、使用和继承;参保人对社会保险事务享有知情权,有权查询缴费记录,可以要求社会保险经办机构提供社会保险咨询及定期告知缴费情况;参保人有权依法参加社会保险决策,对违犯社会保险法律、法规的行为可以进行投诉;参保人或其亲属因用人单位或经办机构的违法行为而受到的损失有权请求损害赔偿。公务员之家

3.合理确定社会保险的覆盖范围。从应然层面讲,社会保险权的主体是全体公民,社会保险法应惠及所有需要化解和分散风险的社会成员。现阶段我国大量农民工不能与城镇职工享受相同的社会保险待遇,这明显不符合社会保险权的平等原则,也不利于城乡一体化发展目标的实现。就医疗保险而言,我国已通过城镇职工(居民)医疗保险和新型农村合作医疗保险,实现了人人享有医疗保险。社会保险法作为规范社会保险关系的基本法律,应当将这些制度成果上升至法律层面,更加有力地保证不同群体的社会成员都能够享受医疗保险。就养老保险而言,“社会成员在其青壮年时期,在通过劳动为自己和由自己抚养的亲属获取生活需要的同时,也通过自己劳动成果的交换为他人和整个社会做了贡献。因此,从一定意义上讲,他们为整个社会及后来者预先履行了一定的义务”⑧。农村居民也是这样,他们自然也有要求社会养老的权利。我国新型农村社会养老保险制度实现了城乡居民在社会养老保险方面的制度平等,社会保险法应顺应这一趋势,对农民养老问题作出规定。实际上,我国《劳动法》、《劳动合同法》等法律并没有把劳动者区分为农民工和城镇职工,社会保险法不应对农民工养老保险制度另行规定,应从法律层面消除对农民工的歧视,对机关和事业单位也应规定适用相同的制度。

4.明确政府的积极作为义务。社会保险权的社会权属性要求政府有责任排除各种妨碍社会保险权实现的因素,积极创造条件来促使社会保险权的实现。社会保险立法应凸显政府的积极作为义务。我国2008年《社会保险法(草案)》第5条、6条、12条对政府的社会保险义务有所涉及,但整体上比较概括,不够明确、具体。如草案规定的政府补助缺乏明确的计算基准和责任条款,有关政府对社会保险的财政投入、中央与地方各级人民政府的责任分担机制的规定仍有不足。我国中央和地方人民政府组织法对于中央与地方、地方各级人民政府之间的事权、财权并未作规范化的制度安排,在这样的背景下,社会保险法更有必要依据财力与事权相匹配的原则,对中央和地方各级人民政府的社会保险义务作出明确规定。政府应尊重社会保险参加人的知情权和监督权,建立信息查询网站向社会公开社会保险基金筹集、征收、运用、监管的全过程,切实保障社会保险制度的良性运行。政府的积极作为义务还包括提供完备的制度供给。我国许多农民工在不同城市、多个时段就业参保,而缴费年限却不能累计计算,这使他们在进入老龄时的社会保险权利受损甚至无法得到制度保障。为从法律上维护参保人员特别是广大农民工的社会保险权,社会保险立法应当把已经建立的社会保险转移接续制度上升为法律。

5.完善社会保险权的法律救济制度。国际劳工局在《展望21世纪:社会保险的发展》中明确指出:“人们对他受到的任何社会保障机构的对待方式应有提出控诉的权利。假如此种控诉依社会保障机构本身范围内的控诉程序不能满意的话,应提交给一个独立的主管机构处理。”⑨除社会保险系统内部的行政救济外,社会保险权还需要司法救济。我国目前尚未形成独立、专门的社会保险纠纷法律解决机制。按照我国《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》和国务院《工伤保险条例》的规定,劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议属于劳动争议的一部分,应依据劳动争议处理机制解决;而根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》、劳动和社会保障部的《社会保险行政争议处理办法》的相关规定,公民、法人或其他组织与社会保险管理机构之间发生的社会保险争议应依据行政争议处理机制解决,2008年《社会保险法(草案)》第88条几乎作了同样的规定。笔者认为,社会保险权的社会权本质决定了社会保险关系既非单纯的民事或行政关系,也有别于劳动关系,社会保险争议带有特殊权益争议的性质。为了更好地保障公民社会保险权的实现,我国可以借鉴国外普遍实行的专门法院制度,设立专门处理社会保险纠纷的审判机构,对侵害公民社会保险权益的案件进行及时、便捷的司法处理。

注释

①康国瑞:《社会保险》,黎明文化事业公司,1983年,第144页。

②钟秉正:《社会福利法制与基本人权保障》,神州图书出版有限公司,2004年,第61—93页。

③周怡君、钟秉正:《社会政策与社会立法》,洪业文化事业有限公司,2006年,第83页。

④[英]内维尔•哈里斯等:《社会保障法》,李西霞、李凌译,北京大学出版社,2006年,第94页。

⑤柯木兴:《社会保险》,三民书局,2002年,第106页。

⑥胡敏洁:《美国社会保障行政中的听政制度》,《行政法学研究》2007年第2期。

⑦吕学静、张波:《关于北京市养老保险制度实施现状的调查和思考》,《社会保障研究》2006年第1期。

法律属性范文篇7

关键词：公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国,检察机关是惟一行使公诉权的国家机关,我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件,有权进行审查,并依法作出提起公诉、不起诉的决定,并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定,在刑事诉讼中,除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外,其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样,告或不告,检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定,参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉,就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件,对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实,确定是否构成犯罪,是否需要提起公诉;2.决定起诉或不起诉,并有承办人制作审查报告报批;3.对于决定起诉的案件制作起诉书,提起公诉;4.除适用简易程序案件以外,派员出席法庭支持公诉,并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为,尤其是对侦查结果的处分,同法官的裁判行为极为近似,都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权,按照法定程序通过参加审判的形式,将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位,强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性,独立代表国家行使公诉权,同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的,行使的权力属于刑事追诉权,对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性,因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此,人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动,是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权,它的监督客体是公民和组织的行为,通过公诉权的行使,监督公民和组织正确行使权利、履行义务,以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程,包括立案监督,即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的,通知其立案;侦查监督,就是在审查起诉阶段,对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督,比如发现公安机关侦查有违法违规现象,可以发出纠违通知书,而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督,从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率;还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪,揭露被告人的犯罪事实,代表国家指控犯罪,又要维护国家法律的正确实施,监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督,若认为不合法,确有错误,可以依照法定程序提出抗诉,使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说,公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面,也有存在矛盾的一面。

首先,公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终,并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段,检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅,一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉;另一方面在审查的同时,对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了

,为法律监督提供了基础,在这个过程中发现的问题,审查部门就可以及时向侦查机关提出,要求纠正。在同一阶段的实际工作中,公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

法律属性范文篇8

一、对尸体法律属性学说的梳理

尸体以及尸体的变化物的法律属性究竟是什么？是不是法律意义上的物？在这一问题上，国内外学者一直存在不同的认识。综合起来，有以下不同的观点。

（一）非物说

梅迪库斯认为，无论如何，有关物的一般规则不适用于尸体，除非尸体已经变成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家属对尸体不享有所有权，而只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务）。以这一法律地位涉及死者安葬为限。按照他的观点，木乃伊或骨骼才算是物，尸体仍具有人格因素，不能成为物。德国在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了这样立场，作了相应的规定。我国台湾也有学者认为，对尸体丧主无所有权，唯有依习惯法为管理及葬仪之权利及义务。因此，尸体非物，不得为继承人所继承，应以法律或习惯以定其处置。这种观点不承认尸体为物，如果把尸体作为权利客体，作为物，则继承人可以使用、收益并可以抛弃，是与法律和道德相违背的。

（二）可继承物说

日本一些学者认为，身体权本身就是公民对自己身体的所有权。公民死亡后，由其所有的身体变为尸体，其所有权理应由其继承人继承，进而由其继承人所有。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。按照《日本民法典》第897条的规定，应由应为死者祭祀者继承尸体之所有权。依日本判例，“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”。台湾民法通说认为尸体是物，构成遗产，属于继承人的公同共有。然尸体究与其他之物不同，应以尸体之埋葬、管理、祭祀及供养为目的，不得自由使用、收益及处分。这种观点认为尸体是物，且是继承的标的，继承人享有所有权，只不过这种所有权受到一定的限制，因为这种所有权的客体即尸体毕竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有权客体说

有的学者认为，尸体虽然是物，但它是一种特殊的物，它不能作为所有权客体。如果将尸体处分权确定为所有权会导致尸体商品化，因为传统的所有权观念经过长期潜移默化已为社会大众普遍了解和接受，对于自己拥有所有权的物品可以依法进行流通（包括买卖、抵押、租赁等）已成为一种常识，将尸体处分权确认为所有权会产生错误的观念导向，使人们误认为尸体和他们所拥有的其他物品一样可以自由流通，这必将引发许多违法犯罪行为，如盗窃尸体摘取器官用于谋利。因此，不能将尸体处分权当成所有权，若一定要给尸体处分权定性，那么尸体处分权只能是民法上的一种新型的、特殊的不完全物权，在尸体处分中最多包含对尸体的占有、使用、处分权。这种观点与上述第二种观点一样，都认为尸体是物，不同的是认为尸体不能成为所有权的客体，否则有可能导致尸体商品化。

（四）准财产权说

美国宾夕法尼亚州法院判例认为：尸体是财产权的标的，尸体可以被认为在某种程度上具有准财产的性质。在Larsonv.Chase一案的判决中，法官阐述了一个人拥有一具尸体的权利，这是他在最广义上的财产权和财产权的最普通意义。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判决阐述，提出建议死者的尸体属于其活着的亲属，作为财产继承。一般认为，这种观点实际上是把传统习俗置之度外。美国宾夕法尼亚州法院的做法实际是表达美国人的实际意图和描述法庭关于这个问题的趋势。美国通过法院的判例认为，遗体的埋葬义务是作为的法律义务。但是除了义务之外也有权利，这已获得明确的和广泛的认知，死者的遗体处置应属于亲属（在没有遗嘱处分的情况下），在如此的范围上是属于活着的丈夫或妻子所有的。这个权利是源于对死者的情感和感情，基于宗教信仰上是未来生命的形式。因此，这已是较早地由教会法庭认知的问题。但是，因为有它起始的感情与宗教的情感，它不久被当作一个严格的法律权利，然而亲属不具有完全财产意义上的拥有死者的尸体，而是有尸体保护的财产权和尸体被侵犯时有权获得赔偿金的权利。因此涉及的权利是尸体被损害将要获得赔偿。那不是在一般意义上被认可的在财产上的直接财产权，然而，尸体的埋葬是人类情感利益的标的远远大于实际财产的事情。有普遍人类意义的情感的义务是由某人管理尸体，一个义务（也可以说是权利）是保护它不受侵犯，因此可以认为是准财产权。

（五）延伸保护的人格利益说

我们在研究自然人尸体的法律保护时，提出了一个新的观点，认为尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续法益，简称为身体的延续利益。法律对其进行保护，是保护身体权的延续利益。在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定对遗体、遗骨的法律保护，是将其放在人格权保护的条文中规定的，采纳的就是这种观点。但是，这种延伸保护的理论和司法解释说明的都是如何保护的理论基础，而对尸体以及遗体、遗骨的法律属性并没有作出回答。因此，从更深刻的理论层面观察，还需要进行更为深入的研究，延伸保护的人格利益的主张对于研究尸体的法律属性来说，还不理想。

二、尸体的本质法律属性及法律特征

（一）尸体的本质法律属性

把上述关于尸体法律属性的不同观点概括起来，实际上就是两种立场，“物”性说与“非物”性说。

承认尸体的“物”性，是客观地观察、实事求是地界定尸体的法律属性，尽管尸体包含着人格利益，也尽管尸体包含着自然人对自己的身体的尊重和人格的尊重，人们不愿意用“物”的范畴来界定它。但是，它却实实在在地表现为物的形式。在自然人作为主体存在于市民社会的时候，按照市民社会的基本理念和逻辑，人与物是对立物，构成市民社会的两大物质表现形式。尽管人的本身也是自然界的物质存在方式之一，但他是市民社会的主体，而不是像物那样只能作为市民社会的权利客体。它的基本逻辑和观念，就在于人的身体是人格的载体，而不是物的表现形式。那么，在人的生命消失之后，身体已经不再是自然人的人格载体，因为人格已经脱离了身体，因此，尸体中即使是存在人格利益，但是也已经由身体物化为尸体，完全没有作为人格载体的身体那么重要。因此，将尸体界定为物的属性，是符合客观事实的，也并不违背人类的尊严和对自身表现形式的尊重。

否定尸体的“物”性，主张“非物”性，并非看不到尸体的物质属性，而是人不愿意看到把曾经是自己的人格载体的身体在主体资格消灭之后变成了尸体，就让它离开了人的范畴而进入了物的范畴，成为物。同时，将尸体的法律属性界定为“物”，那么就要设立所有权，那么更进一步的顾虑是，民法将人的尸体作为所有权的客体，大概就会给梁山好汉母夜叉孙二娘、菜园子张青者流做人肉馒头提供了最好的法律根据！梅迪库斯所说的有关物的一般规则不适用于尸体的主张，其忧虑无不在此。就是我们提出的延伸保护的人格利益的主张，事实上也是这个因素在起主导作用，那就是人不能所有自己，同时，也就不能所有自己身体物化的表现形式――尸体。

我们的意见是，物权的法律属性是“物与非物结合说”。我们认为，任何事物的定性都不应当只具有“是”与“不是”的两种极端表现，尸体事实上也不是只能表现为“物”与“非物”的两种极端选择，而没有第三条路径。有两种法律现象可供参考：第一，包含人格利益因素的特定纪念物品受到侵害，可以适用人格权法律保护方法即精神损害赔偿进行保护，说明物中可以包含人格利益，特定纪念物品就是特殊物，保护方法与一般的物有所不同；第二，脱离人体的器官和组织尽管是人体的组成部分，并且具有生命活性，但也不认为它们是身体的本身，而应认为是物的属性，说明人的组成部分一旦脱离人体，也认为它不再是人格的载体。这其实是市民社会中两种基本物质表现形式的相互融合和渗透，表明市民社会的“人”与“物”两大基本范畴并非具有截然不可逾越的鸿沟。固守人的尊严和道德，否认尸体的物的属性，其出发点和归属是可以理解的；但是它不能说明尸体的本质法律属性，是没有实事求是地反映尸体的客观事实。人类首先应当有勇气、有胆量承认自己的丧失了生命的物质表现形式的物的属性，才能够正确解释涉及到尸体的各种法律现象的本质；同时又要实事求是地看到尸体中所包含的道德的、伦理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它与一般物的不同。只有这样把“物说”与“非物说”结合起来，才能够正确认识自己的身体的死后变化物，才能够制定完善的关于尸体的民法规则。

因此，我们在尸体的本质法律属性问题上走的是第三条路径。首先，承认尸体为物的形式，身体已经物化为尸体，就不再属于人的范畴。尸体就是人死后的躯体，是人死后身体的转化物，是有体、有形的物的形式。其次，尸体作为物的表现形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之处，就在于尸体包含了人格利益，包含了人对自己尊严的尊重，对自己的后世人格利益的尊重。同时，尸体也包含了与亲人更多的情感因素，成为亲人祭奠与悼念的对象，包含了巨大的精神利益。不强调这一点，而仅仅认为“否认尸体的物质性是荒谬的”本身，也是荒谬的。可以说尸体是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的属性与人格利益结合在一起，就是尸体的基本属性。因此，调整尸体的民法规则，仍然要适用物的规则，但是必须按照体现人类尊严、有利于保护人格利益、采用合乎社会伦理道德要求的方式，对尸体进行法律规范。用这样的立场确定尸体的物的法律属性，既符合客观实际，又能够反映社会的观念和习惯，是较为可取的主张。

（二）尸体作为物的法律特征

尸体物化为尸体，成为无生命的物质形态，进入物的范畴。尸体作为物，具有其独特的法律特征。

1．尸体是包含确定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性别、独特的容貌特征、名誉、荣誉以及个人隐私的人格利益，这些人格利益负载于身体的物质表现形式之中。在其死后，这种人格因素不会随着人的生命丧失而丧失，而是仍然存在，包含在尸体的物质表现形式之中，并且长期存在。因此，所有的尸体不仅都包含确定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸体包含的这种人格利益因素，不仅属于尸体的本人，并且会对其近亲属的利益以及社会利益产生影响。因此，尸体虽然是一种物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性质的物，是负载人格利益的特殊物，因而与其他物相区别。对尸体的侮辱与毁坏，既是对死者人格的亵渎，也是对人类尊严的毁损，因此，社会以及死者的亲人都是不能容忍的。世界各国民法都对人死后的人格利益给予保护，更重要的不是保护尸体的这种物的本身，而是要保护尸体所包含的人格利益。在具体的保护上，尸体所包含的姓名、肖像、名誉、荣誉以及隐私的人格利益，有特别的规则；而对尸体的毁损和侵害，单独确定为一种侵权行为类型，以保护尸体本身的人格利益。

2．尸体是具有社会伦理道德内容的物

尸体作为一种特殊物，也表现在它负载着社会的伦理和道德因素。我国古代称自己的身体为父母的“遗体”。《礼记·祭义》：身也者，父母之遗体也。”《孝经》：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”即使是在今天，亲人逝世，对亲人的遗体举行祭奠仪式，以示对亲人不幸的悲痛与缅怀，甚至还要祭奠、供奉死者亡灵。几千年的社会伦理使人们对尸体有一种崇敬的感情，亲属对亲人的尸体格外的尊重，体现了家庭和家族的伦理观念。在社会上，对尸体的尊重体现了对死去的人的人格尊重，不得亵渎、猥亵尸体，亵渎、猥亵尸体，视为对本人的侵害，也是对死者近亲属精神上的折磨与侵害。对于侵害他人尸体的人，社会舆论为不齿。正因为尸体负载了这样的伦理因素和道德因素，而使其与其他一般物相区别，具有特殊的属性。当对这种物设置所有权的时候，就一定要设置特别的限制，而不能与一般物的所有权相同。

3．尸体是具有特殊的可利用性与有价值性的物

尸体的可利用性和有价值性的特殊性体现两个方面。第一，是尸体的医学利用价值，尸体可以制作标本，可以进行生理解剖实验等，为医学科学的发展作出贡献，造福于人民。第二，是随着器官移植技术的发展，使刚刚死去的人的尸体上的器官或者组织可以移植给他人，救助病患，重新使器官或者组织在新的人体上发挥功能，使病患重获新生。后一个价值大大扩展了尸体的利用价值，以至于经常发生盗窃尸体、窃取尸体器官的案件。这样，尸体的有用性更为突出，更表现了尸体的物的属性，体现了它作为物的特殊价值。

（三）尸体的物化进程

研究尸体的物的法律属性，还必须研究尸体的物化进程，因为尸体的物化进程不同，尸体的人格利益因素也不同，其作为物的价值也不同，必须采取不同的规则进行规制。

尸体的物化过程分为五个阶段。其中前四个阶段保持的是尸体的形态，后一个阶段不再是尸体的形态。

一是尸体的初始物化。身体与尸体的基本界限，就是尸体的初始物化。从身体物化为尸体，是一个本质的转变，必须准确界定。如果身体没有变为尸体，权利主体就享有身体权，他人无权支配，例如植物人，其几乎没有意识，但他是人，其躯体就是身体。而身体一旦变为尸体，就成为物，就发生所有权。这就是研究尸体物化初始阶段的意义。尸体的初始物化界限在于人的生命丧失。具体标准，目前应当仍然使用医学的“心跳及呼吸停止说”。自然人的心跳和呼吸一经停止，身体就变为尸体，成为物。

二是具有生理活性的尸体。尸体刚刚物化，其生理活性尚未丧失，有的器官及组织还能够移植于他人，为他人带来健康和幸福。在自然人死亡后的一定时间之内，它的器官、组织还可以进行医学上的利用。在这一阶段，尸体具有最大的价值，它不仅包含尸体的一切价值，更重要的是其医用的价值。过了这个期间，尸体的这种价值就会完全丧失，变成一般的尸体，其存在的就是一般尸体的价值。

三是丧失生理活性的尸体。尸体经过适当的时间，其生理活性就会丧失，变为普通意义上的尸体。在这个阶段的尸体，尽管丧失了器官和组织移植于他人的医用价值，但是还存在较大的利用价值。例如制作人体标本、进行医学解剖、组织医学教学研究等。权利主体捐献自己的或者亲人的尸体于这些事业，都是造福于人类的善举，社会予以赞许。

四是尸体的转化形式。尸体不会永远保持原状，即使是装入水晶棺，采用长期的防腐措施的伟人，其尸体也不可能永世流传。尸体的转化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。这时候，尸体已经彻底物化，成为纯粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，还不能作为一般物对待。即使是无主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人类的尊严，应当妥善安置处理，不可以违背善良风俗。

五是尸体分解为其他物质形式。在尸体分解为其他物质形式，丧失了尸体以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸体的原形态就彻底的消灭，而成为一般的物，不再具有尸体的价值了。

（四）尸体的法律物格地位

我们曾经提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格分为三个格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人对它行使支配权时，都要受到严格的规则限制。第二格是抽象物格，像网络、货币、有价证券等都是抽象的物，用特别的规则进行规范。第三个格是一般物格，其他一般的物概括在这个物格当中。设立物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在市民社会中的不同地位，明确人对其的不同支配力，以及进行支配的具体规则。

尸体的特殊性决定了其不同于一般的物。在我们的分类中，最高物格虽是生命物格，但尸体这一特殊物也应归入这一物格中，因为尸体具有人格因素，曾经是负载生命权的物质表现形式，并且尸体在一定的时期里还保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人体而再生。虽然随着时间的推移，尸体的生命性逐渐消失，但其强烈的人格性仍然将其与其它物严格的区分开来，使其物的规则与规范更近似于生命物格中的物，因此，将其归为生命物格是最为合适的。

尸体具有最高的物格地位，就使得尸体不同于一般的物，对其保护力度也不同于一般物，在对其保管、利用、处置与保护时就有特殊规制的要求，这样才能够维护尸体中的人格利益因素，并且满足社会伦理、道德的要求，维护社会的文明秩序。

三、尸体的物权规则及权利保护

（一）尸体的所有权的产生和归属

如前所述，身体初始物化为尸体，就发生所有权。那么，谁对尸体享有所有权？是死者本人，还是死者近亲属，抑或是国家？对此，学界有不同的认识。按照梅迪库斯的观点，死者亲属对尸体不享有所有权，只具有一项不同于所有权的死者照管权利（及义务），并以这一法律地位涉及死者的安葬为限。日本学者认为，尸体由其继承人继承，其继承人享有所有权。有些前苏联和东欧地区的学者认为，人死后其尸体应归属于国家或社会，所有权和处置权适当分离，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以其尸体是社会资源，对尸体的处分权应归属于社会。

我们认为：首先，既然尸体是一种物，且按照民法理论及实践，是需要民法的规范和保护的，理应成为民事法律关系的客体，应当设置所有权。否则，尸体无法设立所有权，就会成为无主物。

其次，确认尸体的所有权归属，有所有权就必须有所有权的主体，没有所有人的所有权是不存在的。

再次，尸体的所有权不能归属于死者。认为尸体仍由死者所有是荒谬的，因为自然人作为民事主体，其具有的民事权利能力和民事行为能力是享有民事权利和承担民事义务的前提，自然人死亡时，其民事权利能力和民事行为能力即消灭，不可能再享有所有权，也不可能行使和实现其所有权；尸体的所有权也不能归属于社会或者国家，认为尸体应作为一种社会资源，对其应充分利用以促进社会的发展，由国家所有，是不顾及社会传统文化、伦理道德及现实情况，人们的心理不可能接受这样的意见。

最后，基于亲属与死者之间的特殊关系及情感，尸体的所有权由死者的亲属享有是最为合适的，这就是，在近亲属死亡之时，其身体物化为尸体，其近亲属取得该尸体的所有权。至于是依何种方式取得，我们认为不是继承，也不是其他方式，而是在身体变为尸体之时，由其近亲属原始取得，是在尸体作为物的形态出现时，第一次由其近亲属作为所有人取得所有权。这种原始取得不是一般的由生产、取得原物的孳息、强制、先占、添附、时效取得和善意取得等方式而取得，而是一种特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近亲属取得死者的尸体的所有权。

（二）尸体的处分权主体

从所有权的角度出发，尸体的处分权应当是其所有权的权能。但是，由于自然人生前可以处分自己的尸体，因此，尸体的处分权包括两种不同的情形。

1．死者生前的处分权来自于身体权的支配力

尸体的基本处分权来自于死者本人，自然人对于自己死后的尸体有权作出处分，可以通过协议或者遗嘱，处分自己死后的尸体。例如，很多人生前公开声明，或以遗嘱、契约的形式，将自己的尸体或者器官捐献给科研、医疗、教学单位或者他人，这是自然人行使身体权的处分权的表现。目前，绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分，美国、德国、智利、比利时、法国、波兰等国都通过器官移植立法，对本人基于自己决定权而在生前做出的处分尸体的意思表示予以最大的尊重。美国的法院和学者在涉及死者生前处分自己的遗体的问题上，都认为应尊重死者的意愿，认可个人在其身体上有充分的财产利益，在他死后可以形成有效的以遗嘱的方式约束处置遗体，法院通过认证遗嘱，断定是否是在死者生前的意愿下的处分，如果是，应按其意愿来执行。

应当研究的是，自然人为什么有权处分自己的尸体。我们认为，自然人享有身体权，对其身体享有适度的支配权。当自然人死亡之后，身体物化为尸体，变为物的形式，且自然人已经死亡，当然不具有权利能力，也就没有支配权。但是，尸体是身体的物化形态，自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的尸体，就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样，身体权的支配力可以延伸到自己的身体的变化物，可以支配自己的尸体。正因为如此，自然人可以通过生前行为确定自己尸体的处分，可以通过声明、遗嘱或者协议等方式，作出对自己尸体的处分。他人和社会应当尊重这种处分行为，确认其效力。

应当看到，这样的处分行为，不是自然人对自己尸体的物权处分行为，因为这时候自然人的主体资格存在，其身体也不是所有权的客体，且身体也没有变为尸体；而是对自己的身体及其利益的处分行为，是属于处分身上利益的人格权处分行为，与死者近亲属对尸体处分行为的性质是完全不一样的。

2．死者近亲属基于尸体所有权的处分权及其效力

死者近亲属基于与其死者的特殊身份关系，取得对尸体的所有权。死者对尸体的处分权，就是来自于对尸体的所有权。权利人可以在法律规定的范围内，对尸体进行处分。但是这种所有权的处分权不能对抗死者生前对其死后尸体的处分决定。如果死者生前以声明、协议或者遗嘱的形式处分了自己的尸体，其近亲属就不再享有对该尸体的处分权，不能违背本人生前的意志而作出新的处分决定。因为死者本人对自己的尸体的处分权属于人格利益的处分行为，是依据身体权对自己的人格利益所作的处分，因此应当优先于他的近亲属在其死后对尸体的处分权。另外，从尊重人权、尊重死者遗愿的角度来看，也不允许死者近亲属违背死者生前的意志而任意处置死者的尸体。

（三）尸体所有权的主体范围

尸体所有权的权利主体是死者近亲属，其范围包括第一顺序的准所有权人即配偶、父母和子女，第二顺序的准所有权人是其他近亲属，即祖父母外祖父母、孙子女外孙子女、兄弟姐妹。第一顺序的准所有权人有权处置尸体、有权起诉，保护死者的尸体利益。如果第一顺序的保护人不在，或者存在行使保护权利的障碍，则由第二顺序的准所有权人行使处分、保护的权利。

由于在同一顺序上的近亲属有时候是单一的，有时候是多数，因此，尸体的所有权存在两种不同的所有权形式。一是单一所有权，就是近亲属是一个人享有尸体的所有权的，应当适用单独所有权的规则。二是共有，在同一顺序上有两个以上的近亲属，那么，对尸体的所有权就是共有。按照前述台湾学者的说法，应当是共同共有（公同共有），我们赞同这种说法。

（四）对尸体所有权的限制

尸体近亲属对死者的尸体所享有的所有权并不是完全的所有权，而是受到限制的所有权。死者近亲属取得的这种所有权，更多的是对死者的身份关系的承继和对死者感情的保留，因此体现的是身份利益。这种所有权不能像亲属继承死者的遗产那样享有完全的所有权，它不具有充分的所有权权能，而只具有所有权的部分权能，不能用以收益、抛弃、长期占有尸体而不埋葬等为其内容。

这种所有权的内容是：第一，对尸体享有管理、保护和埋葬等形式的权利；第二，对尸体享有的部分处分权，仅限于不违背善良风俗的尸体捐献与尸体的部分器官、组织的捐献；第三，对于捐献尸体或者器官给予补偿的收取权；第四，保护尸体的权利，当其所有的尸体受到侵害时，享有防止侵害、损害除去的请求权以及损害赔偿的请求权。

值得研究的是，死者近亲属对死者的祭奠、吊唁的权利性质问题。我们认为，祭奠权不是尸体所有权的内容，而是身份权的内容，基于近亲属与死者的身份地位关系而发生的权利，不能认为是对尸体所有权而发生的权利。

同时，尸体所有权人负有对尸体不得抛弃，不得用于非法收益，不得进行非法利用（不违背善良风俗的捐献除外）、不能长期占有而不做安葬的义务。河北理工学院教师谢某与妻子的尸体同床8年，一直不予埋葬，就是尸体所有人没有尽及时安葬的义务，有违社会风俗。

（五）对权利人行使尸体所有权争议的处置

如前所述，尸体所有权有的是单独所有权，有的是共同共有。如果是单一的近亲属享有所有权，那么，一个人依照自己的意志行使权利，履行义务，就不会发生争议，除非行使权利的行为引发公共利益的损害而发生争议。

如果构成数个近亲属享有尸体的共有权，就会在行使权利时发生争执。例如，对于尸体究竟由谁占有，由谁行使保护的权利，都会发生争议。父子之间为保管妻子即母亲的骨灰、儿子和女儿为处置尸体等，都有发生争议的案例，需要有处置的规则。我们认为，对于这种争议，应当遵守以下规则：

第一，协商一致原则。凡是所有权有数人的，在行使尸体所有权时，应当进行协商，依据一致的协商意见确定。

第二，少数服从多数原则。享有所有权的数人意见不一致，进行协商又不能达成一致意见，能够形成多数意见的，应当按照多数人的意见作出决定，按此办理。

第三，最亲近关系的亲属决定原则，如果享有所有权的多人不能协商一致，又不能形成多数意见，那么应当由与死者关系最亲近的亲属作决定。例如，在第一顺序的近亲属发生争执的时候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，应当视为体现了亲属关系的亲近程度。因此，有配偶的由配偶决定，没有配偶或者配偶不愿意决定的，由父母决定，配偶、父母都不在或者不愿意作决定的，由子女决定。如果子女有数人，无法决定，则应有长子或者长女决定。在没有第一顺序的近亲属的情况下，第二顺序的近亲属才可以作出决定。

第四，法官裁决原则。在最终无法处理争议，或者争议无法用上述三种规则处理，或者对决定提出异议的，可以请求法院审判，由法官决定权利应当怎样行使。

（六）对尸体的民法保护

1．对尸体民法保护的必要性

尸体这种特殊的物蕴含着精神利益、伦理道德和社会利益，对死者的尸体的尊重和保护是死者亲属的精神需求和道德要求，否则，死者亲属的内心无法安宁。在中国的传统文化里，后人对死者的态度是孝顺或忤逆的表现，也构成了社会公众对其进行评价的重要方面。对尸体的尊重和保护也是社会公众的精神需求和伦理道德要求，因为这样可使人们更加尊敬他人，更加尊重生命，体现了人的价值，可以发扬光大传统的伦理道德精神，维护和促进社会文明的发展。其实无论人们如何对待死者，死者都不可能感受到，也不会有任何的精神损害和财产的利益损失。但对其近亲属来讲，却承受着巨大的精神的折磨和道义上的责难。因此善待死者实为善待生者，死者的遗体所蕴含的利益的主体实际上是死者的近亲属，即活着的人。正是因为尸体与一定的社会关系联系紧密。因此，对尸体的保护尤为重要，更具有社会价值。

2．对尸体的民法保护方法

对于尸体的民法保护方式，与其他财产所有权的保护一样，需要建立两套请求权的体系。

第一套请求权体系，是所有权的物权请求权体系。尸体是物，权利人享有所有权，既然如此，就当然存在物权请求权。因此，当尸体受到侵害或有侵害之虞时，权利人可以依据该请求权，请求损害之除去和障碍之排除以及原状之恢复。

第二套请求权体系，是侵权请求权体系，按照侵权行为法的规定，尸体受到侵害，权利人取得侵权请求权，可以依据侵权行为法的规定，受害人请求损害赔偿，包括财产利益的损害赔偿、精神利益的损害赔偿等，同时还可以请求侵权人承担其他侵权责任。

3．侵害尸体的行为形式

在现实生活中，侵害尸体的行为主要有：（1）非法损害尸体。这种行为以故意为要件，其侵害的目的可能有多种形式，如有的是为泄愤报复，有的是满足某些欲望等。（2）非法利用尸体。即未经本人同意，或者死者死后未经其近亲属同意，对尸体进行非法利用，侵害了死者人格利益及近亲属的利益的行为。例如摘除死者脏器、骨架制作标本，摘除死者器官进行移植等，都构成对死者人格利益的侵权行为。（3）非法陈列尸体。这种行为违背善良风俗，是对人格尊严的侵害，也是对死者的不敬和对其近亲属精神利益的损害。（4）医院和殡仪馆对尸体的不法处理，如错误火化他人的尸体、造成尸体丢失，等等，都是侵害尸体的行为，构成侵权行为。（5）对死者骨灰的侵害。骨灰是尸体的变形、延伸，具有与尸体相似的人格利益和精神寄托。侵害骨灰、墓地的行为既是对死者人格利益的侵害，也是对死者近亲属管理权的侵害。这种侵害有外部的侵害，也有内部的侵害，如亲属之间一方不经他方同意擅自处理死者的骨灰。

法律属性范文篇9

关键词公诉权司法属性法律监督属性

公诉权是指法律规定具有公诉职能的机关代表国家为追究被告人的刑事责任向审判机关提起诉讼的权力。公诉权源于刑事诉讼实践并在其中得以发展和完善。在我国，检察机关是惟一行使公诉权的国家机关，我国的公诉权指人民检察院对公安机关等部门侦查终结后移送起诉的案件，有权进行审查，并依法作出提起公诉、不起诉的决定，并派员出庭支持公诉。

根据我国法律规定，在刑事诉讼中，除了人民法院直接受理的告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微的刑事案件外，其他案件均由人民检察院提起公诉。公诉权具有主动的特点:就是当事人不管主观愿望怎么样，告或不告，检察院都要依法审查做出起诉或不起诉的决定，参加庭审活动。我国公诉权的主要内容包括:1.审查起诉，就是指人民检察院对于自侦案件和公安机关移送审查起诉的案件，对侦查机关或对检察机关自行侦查部门确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实，确定是否构成犯罪，是否需要提起公诉；2.决定起诉或不起诉，并有承办人制作审查报告报批；3.对于决定起诉的案件制作起诉书，提起公诉；4.除适用简易程序案件以外，派员出席法庭支持公诉，并依法对庭审活动实施监督。

笔者认为公诉权的具体内容决定了公诉权具有双重属性:

一是司法属性。1.检察院公诉部门审查证据材料和决定是否起诉的行为，尤其是对侦查结果的处分，同法官的裁判行为极为近似，都是适用法律的行为。并且检察机关依法行使公诉权，按照法定程序通过参加审判的形式，将相关法律适用于具体案件。2.司法属性突出了公诉检察官的独立地位，强调检察官在诉讼活动中具有相对的独立性，独立代表国家行使公诉权，同时检察人员在行使公诉权时享有法律规定的身份保障。3.公诉权以实现法律和维护公共利益为宗旨的，行使的权力属于刑事追诉权，对惩治犯罪、维护社会治安负有重大的责任。

二是法律监督属性。法律监督属性是公诉权固有的属性，因为行使公诉权的检察机关本身就是法律监督机关。1982年我国《宪法》第129条规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”自此，人民检察院作为国家法律监督机关的地位、性质得到确认。石少侠载于《法制与社会发展》2006年第5期《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》提到“在实质上公诉权则是检察机关依法检察社会主体遵守国家法律情况的法律监督活动，是以公诉形式追究违法者的法律责任的国家法律监督行为。”“公诉权作为法律监督权，它的监督客体是公民和组织的行为，通过公诉权的行使，监督公民和组织正确行使权利、履行义务，以确保法律全面、正确地实施。”公诉权的法律监督属性贯穿于公诉权行使过程，包括立案监督，即认为公安机关应当立案侦查而不立案的和被害人认为公安机关应当立案侦查而不立案的，通知其立案；侦查监督，就是在审查起诉阶段，对有侦查权机关的侦查活动的合法性进行法律监督，比如发现公安机关侦查有违法违规现象，可以发出纠违通知书，而且检察机关做出的起诉或不起诉的决定本身就是对侦查机关侦察活动的一个整体性监督，从而准确追诉犯罪、保护人权、提高诉讼效率；还有民事行政检察监督和刑事审判监督。其中刑事审判监督占有非常重要的地位。检察人员作为国家公诉人出席法庭支持公诉既要追诉犯罪，揭露被告人的犯罪事实，代表国家指控犯罪，又要维护国家法律的正确实施，监督法院审理案件的全过程。对于人民法院的审理结果是否合法、正确也要进行监督，若认为不合法，确有错误，可以依照法定程序提出抗诉，使法院对案件进行重新审理。

从关系上来说，公诉权的这两大属性既有紧密联系的一面，也有存在矛盾的一面。

首先，公诉权的司法属性和法律监督属性有紧密联系的一面。两者都贯穿于公诉权行使的始终，并且相互交织结合。比如在审查起诉阶段，检察机关对侦查机关移送起诉的案件材料进行详细审阅，一方面分析是否构成犯罪、是否需要提起公诉；另一方面在审查的同时，对侦查机关的侦查活动的程序、方式等方面的合法性、完整性进行了了，为法律监督提供了基础，在这个过程中发现的问题，审查部门就可以及时向侦查机关提出，要求纠正。在同一阶段的实际工作中，公诉权的司法属性和法律监督属性交织在一起。

法律属性范文篇10

众所周知，召开十六大后，党中央、国务院把农村农业和农民问题提到了空前的高度，使占我国总人口近80%的农民近快富裕起来，是党中央、国务院考虑的头等大事。随着我国粮食流通体制改革的进一步深化，粮食产业化、市场化的进程加快，粮食收购合同越来越被各级政府和粮食流通企业所采用，它的优越性也愈加显现出来。由于粮食收购特殊的合同属性和签订方式，以及未来市场和粮食收成的不完全预见性，致使在实际履行过程中经常出现违约行为的发生。

我结合自己多年从事粮食流通工作的经验和自己所掌握的法律知识，对粮食收购合同的现状和发展从以下三个方面进行了论析：首先，从粮食收购的概念入手，分析粮食收购的合同特性、各种不同形式，运用合同法阐述粮食收购的主要法律特征。其次，粮食收购作为一种契约合同，主要存在着主体不明，内容不全面，格式不规范、条款含义不明确、缺乏约束机制、违约现象突出等法律问题，因此给粮食收购的履约带来一定的困难。其三，粮食收购是一项复杂的系统工程，从粮食收购合同的履约情况和存在的主要法律问题分析，要保证这项工作健康发展，应采取切实有效的措施规范和完善粮食收购合同：（一）明确粮食收购参与主体，增强各方的信用意识和法制意识；（二）规范粮食收购的形式，建立对合同双方当事人的约束机制；（三）积极创造法制经济环境，促进粮食收购合同的规范发展。

总之，粮食收购在给企业和农户带来了新的发展机遇和新的经济增长点的同时，也给我们提出了新的法律问题，如何规范这种经营方式，有待《合同法》及相关法律制度的进一步完善。

近年来，我国粮食购销市场化进程加快，粮食收购合同作为一种新的实现粮食产销衔接的契约式经营方式，正被越来越多的产业化龙头企业和粮食企业所采用。这种生产经营方式对于提高农业市场化程度，引导农业种植结构调整，增加农业收入，搞好产销衔接，维护市场秩序，保护农民利益等方面起到了积极作用。但是，从目前粮食收购的推广形势和结果看，粮食收购合同在发展中也存在一些问题，尤其是合同的履约率问题比较突出。究其原因，一是缺乏有效的市场风险规避机制。粮食生产与收获时形成的差价，导致市场价格高于合同订立时的市场价时，农户觉得亏本不愿履行合同；市场价明显低于当时价格，超过企业的承受力时，企业也不愿履约。二是目前这种收购合同多是间接通过乡镇政府和行政村签订，与农业签订的情况较少，收购合同对农民的约束力较差，合同主体不明，使合同履约难度增大。而不少收购合同内容不详细，动作不规范，特别是对农产品和品种、规格、数量、质量和各自应承担的风险、责任以及权利的规定含糊不清，签约内容缺乏科学性、规范性和合法性，埋下了违约的隐患。三是收购大都是一次性买断模式，没有形成二次结算盈利分红模式，与真正的利益共同体有较大差距，产业链没有真正形成，不能体现公平原则。四是农民和企业的法律意识淡薄。因此，很多情况下收购合同是一纸空文，违约现象十分普遍。下面，本人将从粮食收购的主要类型及其法律特征、收购合同存在的主要问题、规范与完善粮食收购合同三个方面，结合合同法与民法理论对粮食收购中存在的问题进行一些粗略的探讨。

一、粮食收购的主要形式及其法律特征

粮食收购，是指为了销售、加工或作为饲料，工业原料等直接向农民或者其他粮食生产者批量购买粮食的活动。粮食收购活动实行多渠道经营和严格市场准入相结合的原则，对粮食收购依法实行资格管理制度，申请从事粮食收购的法人和其他经济组织，必须具备以下条件：（一）筹措的经营资金，符合工商注册登记规定的注册资金条件；（二）拥有或者通过租借具有必要的粮食仓储设施；（三）具备相应的粮食质检、保管能力。粮食收购通过合同的形式，把购销双方紧密连结起来，明确各自的权利、义务，按照合同的规定，完成生产经营中产销活动的全过程，实质是通过收购的形式把市场需求反映出来，引导农民按照市场需求进行生产。粮食收购的核心是农产品购销合同的签订和履行。因此，发展粮食收购的关键问题是要进一步规范与完善收购合同。

目前我国粮食收购合同的形式主要有以下5种形式：（1）粮食主产区与销区签订的粮食购销合同。主要是粮食产销区政府部门、国有粮食购销企业之间签订的粮食购销合同，产区政府部门、企业再向农户签订粮食产销合同；（2）农户与农业产业化龙头企业或加工企业之间签订的农产品购销合同；（3）农户与经销公司、专业批发市场、经纪人、客商等中介组织之间签订的购销合同；（4）农户与各种类型的经济合作组织之间签订的农产品销售和农业生产资料供应合同；（5）农户与科研所之间签订的制种合同和农业技术服务协议。

粮食收购从本质上讲，属于“商品买卖合同”，因此具有合同法所规定的相关法律特征：

（一）粮食收购是多方当事人的法律行为。收购合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是市场各参与主体意思表示一致的结果。目前，粮食收购涉及的主体比较复杂。从收购合同的买方来看，主要有下面几类：1、国有粮食购销企业；2、粮食储备企业；3、农业产业化龙头企业或加工企业；4、经销公司、专业批发市场、经纪人、客商等中介组织。从收购合同的卖方来看，涉及的卖方非常分散，主要包括：1、农户，直接与收购企业分别签订收购合同。2、乡镇政府或村民委员会，为了减轻收购合同工作量，产销合同由收购企业与乡镇政府或村级组织统一签订，合同中附有农户签字花名册，注明了每户的生产品种、交售数量、出售价格。3、中介组织，如农业技术推广站、经销公司、专业批发市场、经纪人、客商等，由他们先与农户签订合同，然后与粮食企业转签收购合同。4、主产区与主销区政府部门牵头，粮食购销企业出面，签订跨省供需收购合同。

（二）粮食收购是平等主体之间的民事法律关系。收购合同的主体中，卖方由于农户生产分散、组织松散，信息又比较闭塞，属于弱势群体，自我保护能力较弱。而买方由于对市场信息比较了解，经济实力较为雄厚，有的甚至还有一些政府背景，往往处于比较主动的地位。即便如此，买卖双方的法律地位平等，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得随意损害另一方的利益。

（三）粮食收购从法律上明确规定当事人之间的特定权力与义务关系。如收购合同的设立、变更、终止以及订单的内容，包括生产品种、交售数量、出售价格等。

（四）粮食收购合同具有相应的法律效力。收购合同签订后，相关各方都必须全面履行合同中规定的义务，不得擅自变更或解除，否则，违约方要依法承担违约责任。

二、粮食收购合同存在的主要问题

目前，粮食收购虽然受到了各级政府、农业和粮食部门的

高度重视，企业和农民的积极性也很高，农业部也曾下文对粮食收购的发展提出过规范性意见，但由于粮食收购合同本身存在许多不规范的地方，从法制经济的角度看，在实施中也存在着不少的问题：

（一）收购“合同当事人”较多，主体不明确。《合同法》总则第1条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从“合同双方”考虑，合同当事人的“买方”相对比较明确，主要是法人组织，而“卖方”往往不明确。虽然直接出售农产品的是个体农户，但为了减轻粮食收购工作量，节约收购成本，以及计划经济的习惯思维，产销合同往往由收购企业与乡镇政府或村级组织统一签订，在合同中仅附有农户花名册。由于乡镇政府或村级组织自身并不具备履约能力，一旦发生合同纠纷，容易造成真正当事人缺失，形成无人负责的局面。

（二）粮食收购合同内容不全面、格式不规范、条款含义不明确。按照《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人预定，一般包括当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

从各地反映的情况来看，很多收购合同没有按照《合同法》的要求，规定合同应有的一般条款，所签合同内容不详细，不规范，特别是对产品的品种、规格、数量、质量和各自应承担的风险、责任以及权利含糊不清，对出现违约情况也没有提出解决争议的方法，甚至有的收购合同仅仅是企业与农户达成的口头协议而已。由于签约合同内容缺乏科学性、规范性、合法性，从而为履行粮食收购埋下了一系列隐患。

（三）缺乏约束机制，违约现象突出。一方面是由于合同双方都存在着一定的短期行为。企业和农户签订合同后，农户往往是“卖跌不卖涨”，即到履约时，如市场价格高于收购合同约定价，农户就可能不履行合同，而把产品按市场价卖给其他企业或个人；当市场价低于合同约定价时，企业无力承担价格风险，也不愿去收购农户的产品。另一方面，由于合同双方信用和法律意识不强，手握粮食收购合同的企业或手持收购合同的农户，面对毁约方却缺乏有效的约束机制，也容易造成违约。对于收购方来说，由于“法难责众”，即使卖方违约也没办法。面对形如散沙的农户，收购方根本无法去逐个打官司。对于卖方来说，则经常会遭遇种种“合同陷阱”。如有的“名曰合同，实为推销商品”，由于目前农产品大多是买方市场，所谓“粮食收购合同”往往附加一定条件，比如要求使用收购方提供的种子和化肥，不管到时产品收购不收购，收购方先赚农户一把再说。有的则是“言而无信，订而不收”。

三、采取有效措施规范和完善粮食收购合同

粮食收购是一项复杂的系统工程，从收购合同的履约情况和

存在的主要法律问题分析，要保证这项工作健康发展，应采取切实有效措施规范和完善粮食收购合同：

（一）明确粮食收购参与主体，增强各方的信用意识和法律意识。首先必须明确粮食收购的参与主体，即解决违约后承担违约责任的当事人主体问题。从买方角度看，粮食收购合同的市场主体中，以企业法人为主，如国有粮食购销企业、农业产业化龙头企业或加工企业，这些企业主体资格比较明确。需要注意的是买方主体中的中介组织，其中有部分经销公司、专业批发市场、经纪人或客商，流动性和变动性比较大，信用意识和履约意识比较差，要预防其合同欺诈行为。从卖方角度看，农户是农产品的最终出售者，粮食收购合同最好是直接与每个农户签订。其次，政府在粮食收购中的准确定位应是协调、服务、监管，不能代替农户与企业签订合同。粮食收购要做到双赢，合同双方就必须有高度的市场风险意识，签订合同时要充分考虑农业生产的丰年欠年和农产品的价涨价跌，履行合同时要从双方的长远利益出发，加强相互沟通，信守合同，努力建立双方都可依赖的信用关系。最后，必须增强粮食收购合同各方当事人的法制意识。粮食收购是农产品买卖合同，合同双方当事人只要在约定的收购合同上签字，就有责任履行合同约定的各项条款，违约者必须承担约定的法律责任。因此，必须帮助农民和企业增强法制观念，依法签约、认真履约，维护收购合同法律上的严肃性。

（二）规范粮食收购的形式，如何建立对粮食收购合同双方当事人的约束机制？首先，必须规范、明确收购合同的签订程序和内容。当务之急是各级政府急需研究和提供各种农产品特别是一些大宗产品如优质粮食品种的“收购合同”示范文本，合同内容一般应包括：（1）明确的合同主体，如当事人的名称或姓名、法定代表人及地址或住址；（2）合同标的；（3）数量；（4）质量；（5）计价方式和价款；（6）履约期限、地点、方式；（7）违约责任；（8）争议的解决方法等。从具体条款来讲，每一条款都必须细化，做到准确可行，不会产生歧义。其次，必须建立对合同双方当事人的约束机制。

约束合同卖方主体的方法可以考虑：（1）按合同规定依法追究其违约责任；（2）由基层农村组织或其他经济组织与收购企业统一签订粮食收购合同。一方面可由基层农村组织或其他经济组织对拒不履行收购合同的农户予以公布，形成一定的舆论压力，并可辅以一定的其他处罚措施。另一方面，在签订收购合同时，也可要求农户向基层农村组织或其他经济组织交纳一定数额的押金，待其履约后再返还给农户。约束合同买方主体的方法：（1）同样可考虑按合同规定依法追究其违约责任。（2）也可考虑由收购方预付定金的方式。（3）发挥有关部门“公证员”和“监督员”的作用，依照有关法律法规对其进行管理。

（三）积极创造法制经济环境，促进粮食收购的规范发展。粮食收购是市场经济的产物，它以合同和契约的形式使产销双方形成相互依托的利益共同体，其前提是市场化运作。因此，粮食收购的健康发展，需要一个规范的法制经济环境。首先，要减少对粮食收购的行政干预，不得采取行政手段强迫企业与农户签收购合同，搞“拉郎配”。其次，政府部门应摆正自己的位置，要引导农民建立与大农业相适应的形式多样的经济组织，规范市场行为，创造一个良好的产销环境。要加强法制教育，特别要引导、培养和增强农民的市场意识、竞争意识、风险意识、质量意识、信用意识和法律意识，帮助农民转变思想观念，增强自我保护能力。

四、结论

总之，粮食收购作为一种新生的农业生产经营方式，几年来

在国家政策引导和地方各级政府支持下，粮食收购发展较快，效果明显。积累下来的问题，也并非一朝一夕所能解决。但只要社会各界对粮食收购予以足够的关注和支持，着力解决好收购合同的签订和履行问题，规范运作，粮食收购一定会焕发出勃勃生机，必将为调整农业产业结构，发展农村经济，提高农民收入做出巨大贡献。

参考书目：

1、《合同法》赵旭东主编中央广播电视大学出版社2002年版

2、《合同法教程》徐杰、赵景文主编，法律出版社2000年版