法律适用范文10篇

法律适用范文篇1

首先，由于法律原则本身有极大的不确定性，在理解法律原则适用的条件时，往往也会赋予其抽象概念，因此对法律原则的定义也各种各样。法律原则的很多概念，法哲学以及法理学界，有很多不同看法，人们尝试着从四面八方的立场和方法作为切入点来进行讨论。如徐国栋教授认为，法律原则是法的效力，是贯穿于民法全过程的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律，以及立法者们在民事领域所行政策的集中体现。①而想要适用法律原则，本人认为对概念达成一致十分重要，如果概念不明晰，不统一，就会在今后的适用过程中产生矛盾和分歧。其次，法律原则适用的根本性条件应该是法律规则的缺失。这种“缺失”包含了应有而没有，也包括有了规则却不明晰或不适宜。如果法律规则规定明确，即使社会舆论的呼声再大，法官也要坚持法律规则的优先性，守住法律的底线。法律原则想要真正进入个案，充当裁判规范和依据，还需要满足其他的外部特定环境条件。法律原则的存在并不是以法律明文规定为基础。有些法律原则不仅仅存在于成文法中，还存在于判例中、民间法、宪法法律的基础或推论中，同时也存在于一些事物的本质中。再次，法律原则的适用要与社会生活中的价值判断相一致，这是由法律原则本身的性质决定的，法律原则作为法律规则背后的法理，必然要反映与社会价值观相一致的原则，只有这样才能解决社会生活中反映的各种疑难法律问题，也就是说，法律原则不是凭空产生的，它是与社会历史和伦理道德相适应的。最后，法律原则的适用需要法官具备一定的知识水平和素质，当然，这里的知识不仅仅是指科学文化知识，更多的是指当地的风土人情以及文化积淀。法官素质不高及其容易导致法官自由裁量权的滥用，法官即是法律原则的实施者，也是自由裁量权滥用的开启者，只有在法官的素质达到了与法律原则适用的难度相适应时，或者法官已经熟练掌握当地的风土人情，文化积淀以及社会主流道德时，才能更好地适用法律原则，作出更符合公平正义和民意的判决。

二、法律原则司法适用的意义

首先，法律原则可以对规则的漏涧进行填补。“法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”②法律是社会生活的产物，法律的制定也需要符合社会发展，但是制定法律需要经过一系列复杂的程序，而经济的发展往往快于法律的制定，所以这会导致很多新问题，不能被现行的法律规则所解决，此时，法律原则随即登上法律适用的历史舞台。其次，适用法律原则进行裁判，具有相对稳定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原则是法律规则背后的法理，所以应用法律原则所作的判决具有稳定性，这也有利于维护社会生活，而这种稳定性，使得法律规则被运用到司法裁判中，得到了一定范围内法律人的认可。再次，法律原则对法官的自由裁量权的运用本身也是一种限制。法律原则选择适用，可以保证法官自由裁量权在本质上仍然是一种法律适用的活动，而不是滥用法律职权，法官在法律规则不足或不明的情况下，裁判案件可以不用到法律之外寻找其他方法。因为超越法律会损害现代法治要求的法律形式的要求，法律原则实际上解除了法官行使自由裁量权时的违法造法的嫌疑。最后，法律原则对司法能动性本身也有一定的独立价值。法律原则对司法能动上的启动条件具有限制作用。对司法能动开启后的运作更具有界线上的克制作用。还对司法能动的结果具有检验作用。对司法能动的规范矫正，其本身也当然构成了实现司法能动的有效方式。

三、法律原则司法适用的方法

(一)从利益衡量角度分析。在利益衡量的具体操作中，法官应当遵循以下标准:第一，坚持基本利益的优先性，基本利益是指人类生存的必须利益，基本利益的优先性是指基本利益要优于非基本利益得到保护。基本利益并不存在一个明确的范围，法官在对相互冲突的利益进行评价时，可按照相关利益对人类生存的必要性进行排序，对人类生存更重要的利益应该优先予以保护。第二，灵活运用替代性补偿，其指对于在利益衡量中不能被保护的利益，应考虑在其它方面给予一定的补偿。在利益衡量中具有优先性的利益得到了实现，但是放弃对其他利益的保护也会造成相关损害，为了使利益损害减到最低，法官在利益衡量的过程中应给予不能被保护的利益予以补偿。第三，遵从经济分析法，其是指运用经济学原理对利益进行分析，将经济分析的最优结果作为利益衡量的结论。经济学的基本原理是将人看作为总是追求利益最大化的“理性人”，分析并预测“理性人”的想法与行为。以此来达到利益最大化的目的，利益衡量与经济学原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在适用法律原则时可以借助经济学的原理来对涉案利益进行分析，以达到总体利益的最大化目标。(二)从地方性公民投票角度分析。本文所说的地方性公民投票是专门为法律原则的司法适用的方法所给出的一个概念和定义。地方性公民投票产生的结果既可以作为建议性质来参考，也可以是强制性的被试用，一方面公民投票的结果可以被视为针对某项特定案件所做的民意调查，具有咨询或参考的性质，在条件成熟时，它可以进一步发展成为法律规则或者政策，另一方面他可以设法律生效过程的一部分，比如有时在修改宪法或法律之前必须得取得多数人的投票同意，才可以被视为有效或具有合法性，在某些情况下地方性公民投票还具有创制的法律效果，最明显的运用就是指在地方自治层次，公民投票是宪法保障地方公共团体成员权利和地方自治团体直接民主的体现。③随着时代的不断发展，社会生活每天都在日新月异的发生变化。很多法律法规以及法律原则还停留在过去陈旧的年代。这就需要不断的调查民意。只有这样才能制定出符合时展的法律规则，才能酝酿出符合社会发展的法律原则，疑难案件中法律规则没有明文规定时，法律原则往往会优先于法律规则而被适用，而如果此时的法律原则也已经被淘汰的话，那么就需要对民意进行调查，还要根据不同的地方进行不同程度的修改。比如一个地方可能有本地的风俗习惯，这个时候就需要对该地区的人们进行一定的民意调查，法官进行法律原则的司法适用时就可以完全参考该地的民意调查，有时法官的能力是有限的，再加上法官的素质良莠不齐。这就更加需要对民意进行调查，来给法官提供一定的思考和建议，同时还能起到很好的监督作用。(三)从社会舆论角度分析。社会舆论往往会在案件发生后，尚未形成终局判决时发挥一定的作用。如果法律规则已经有明确的规定，社会舆的作用可以忽略不计。但是一旦法律规则缺失，法律原则上位时，社会舆论的作用则必须重视起来。社会舆论所代表的应该是社会上主流的价值取向和道德观念，道德问题充斥着法律的各个角落。④法官在审判前如果受到了舆论的压力，我们由此便会看到社会舆论“绑架”司法裁判的影子。在司法过程中过多的融入公众的意见不符合司法公正的要求，这样的后果有违中国特色社会主义法治理念，会破坏司法的独立性和权威性，对于法律原则的适用本身也有一定的阻力。社会舆论对法律原则的司法适用不良作用如下:第一，非理性的社会舆论容易使法官对法律原则的理解先入为主。社会言论往往缺乏监管，容易产生非理性、极端性的舆论观点，其一旦在网络上得到广泛传播，便会形成强大的舆情，现实中法官很难做到完全不关注。第二，社会舆论有时会妨害审判独立从而导致法律原则的司法适用不自由。舆论对司法活动能够起到一定的社会监督作用，但非理性的舆论会影响到审判独立，还会给法院的审判带来极大的压力，这种情形也被称作“媒介审判”或“舆论审判”。第三，某些偏激的社会言论会降低法律原则的权威。当审判结果没有满足公众的要求时，缺乏专业理性的网民们就十分容易认为判决结果缺乏一定的公平正义。尤其是这种舆论呈现“一边倒”时，往往就会让社会公众认为舆论所代表的才是正义，进而严重影响甚至降低法律原则的权威。我们要正视社会舆论的作用，其促使判决结果更趋合理时的确是保证审判独立的外部力量，但是其过分夸张的适用也可能对审判独立、审判公正和审判权威造成不良影响。当不理性的社会舆论披上社会正义的外衣并凌驾于法律之上，必将导致法律原则的司法适用的滥用。

四、总结

现阶段，中国法学界对法律原则司法适用问题已经足够重视，但是与国外的研究相比，国内的研究仍有许多需要提升和进步的空间。我们必须对法律原则的概念，适用条件和方法进行必要的厘清。每一个法律完善的国家都不会否认法律原则的司法适用重要性。尤是当下中国正在进行中国特色社会主义法治理论体系的建设，法治建设的道路仍然崎岖和艰辛，况且影响和制约我国司法公正的因素依然顽固存在，法官滥用权力的现象依然突出，有关社会和谐稳定的许多基础性问题仍然急需解决。我们必须对这些问题足够重视，同时还要注重法律原则的多元化纠纷解决机制来消弥社会矛盾纠纷，促进中国特色社会主义法治体系不断完善和发展。

［参考文献］

［1］徐国栋．民法基本原则解释———以诚实信用原则的法理分析为中心［J］．中国政法大学出版社，2004．8．

［2］王泽鉴．民法学说与判例研究(第二册)［M］．中国政法大学出版社，1998．24．

［3］廉思．当代全民公决制度的类型研宄［J］．环球法律评论，2008(5):42．

法律适用范文篇2

关键词：直播带货；平台管理；主播地位；广告法

一、直播带货的现状

网络购物在中国是主流，也是大趋势，2020年4月28日，中国互联网络信息中心（CNNIC）第45次《中国互联网络发展状况统计报告》，报告显示，截至2020年3月，我国网民规模为9．04亿，互联网普及率达64．5%，网络购物用户规模达7．10亿，2019年交易规模达10．63万亿元，同比增长16．5%。［1］而直播又是网络销售的一种重要营销手段。民众了解直播带货大都因为口红一哥的突然火爆。同时抖音、快手等平台的头部主播也在各平台人气高涨，迅速吸粉，最初头部主播们带货的产品有自己的行业特色，仅限于自己熟知领域的产品，但随着名气越来越大，他们带货的产品也变得多元化。2020年疫情之后，明星、名人、企业家、政府官员也加入直播带货行列，直播带货不再是网红主播的专利。直播带货展现了线下销售、展示性网络销售无可比拟的优势，比如：价格优惠、互动性强、产品介绍全面、展现体验感、有主播公信力背书。多数主播都声称带货产品是全网最低价，这些都使消费者们既消除了信息不对称的劣势，又尽享购物乐趣，更能激起消费者的购物欲望。［2］带货直播繁荣背后，也呈现出了一些乱象：（一）主播入行门槛低。各大平台主播数量众多，且毫无准入门槛，任何人都可以成为带货主播。［3］除了知名的网红主播外，也有众多参差不齐的主播，他们无专业的运作团队，也未接受专业的营销培训、法律培训，在直播过程中毫无道德底线和法律底线。（二）主播对产品的了解不深入。部分主播档期满，产品多且跨行业，主播无法对直播的产品进行深入的了解，在直播的过程中无法全面、准确地介绍产品。（三）虚假宣传、夸大宣传。一是对销售情况进行虚假宣传，比如刷单、刷流量，制造热卖景象，用假信息误导了消费者，促使消费者购买。［4］二是对产品本身的来源、成分、功效、品质进行虚假宣传，夸大宣传。（四）维权困难。产品实际成分与主播宣传不一致，到货产品为假冒伪劣产品，产品质量事故频发，这说明即使是由知名度的网红主播的加持，消费者也难免遭遇假冒伪劣产品。向谁维权、如何维权、维权依据是什么，对于普通消费者来说并不是件简单的事情，而直播带货的产品大多单价低，面对专业、繁琐、冗长的维权流程，消费者往往认为法律维权耗时耗力，得不偿失，只好自认倒霉，长此以往，就会丧失对直播带货的信赖。

二、直播带货的法律分析

直播带货本质上是实现营销和交易两个过程。现有的直播模式可分为：第一种，主播以第三方名义介绍推销某种商品，并收取固定的坑位费及根据成交金额抽取佣金，这也是目前最常见的情形；第二种，品牌方邀请品牌商品的代言人作为主播进行销售；第三，主播带货的是其自产自销的产品，比如众多的农产品带货主播，推销自产的农产品。因为直播平台、商家、主播（个人或经纪公司）、用户的行为糅合在一个过程中，导致大众无法准确认知直播带货的法律关系。笔者认为直播带货中存在三层法律关系：（一）媒介关系，直播平台是直播带货行为的媒介方，直播平台与商家、直播平台与主播、直播平台与消费者都是媒介关系，直播平台是媒介方，商家通过委托主播在直播平台展示、推荐产品，并将店铺链接到直播间供消费者下单，直播平台提供入驻平台、交易撮合、信息等服务，供商家、主播与消费者开展交易活动，但平台本身并不进行商品交易。直播平台作为平台经营者，应按照《电子商务法》第二十七条—四十五条的规定履行核验、登记、建档、管理等义务。特殊情况下平台还要按照第三十八条规定对平台经营者的侵害消费者合法权益行为承担连带责任。［5］（二）买卖关系，商家与消费者之间是买卖关系，不管主播是商家的员工、商家聘请的代言人还是商家委托的网红主播，商家都会将销售链接展示在直播间，供消费者下单交易，主播只是一个促销员或广告代言人，消费者是与产品的店铺运营者建立的买卖关系，也就是普通的网络购物合同，商家受《民法典-第三编合同》《电子商务法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《广告法》的规制。（三）广告代言关系。根据《广告法》，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。自然人一般为明星、专家等，利用自身的吸引力、专业性说服消费者。如此看来，不是所有的主播都是广告代言人，只有具有一定粉丝量、流量、知名度的网络红人才能算是广告代言人。比如一家公司在抖音注册了个人直播间，安排公司的员工进行产品介绍和展示，这个直播人员就不能按照广告代言人对待，而是一个普通的促销员，类似于实体商店促销员。知名网红主播、明星、专家具有公信力，则应按照广告代言人来对待。一方面，主播在直播过程中对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》的规定，同时直播内容构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告者或广告代言人的责任和义务。

三、直播带货的法律适用

直播带货是互联网发展出现的新事物，并无专门的法规规范，直播纠纷本质上仍是网络购物合同纠纷，可适用已有的法规。另外，为规范直播带货行为，2020年7月，广告协会了《网络直播营销行为规范》；2020年11月，国家市场监督管理总局了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》；国家广播电视总局了《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》。［6］指导意见和通知都属于政府部门的部门性规章，法律层级效力低，而行为规范更属于行业性的规范，不具有法律的强制效力。由此看来，直播带货的法律监管还在探索阶段，还未建立专门的立法体系。而对于直播带货产生的纠纷，法官可以拆解法律行为，适用已有的法规进行裁判，但是要避免同案不同判的状况，因无直接适用的法规，法官说理部分会有自己的裁量理由，容易导致不同的裁判结果。对此，最高院可通过经典案例统一阐释裁判规则。

四、结语

随着法治社会进程的不断深入，互联网销售的法律规则会更加细化具体。同时政府职能部门应加强对直播带货的监管，行业协会也应配合监管部门完善自我管理，而平台管理者也应提供更便利的维权渠道，规范直播和商家的行为。只有规范、有序的行业才能走得更久，更远。

参考文献

［1］网信办网站．CNNIC第45次《中国互联网络发展状况统计报告》［EB/OL］．（2020-04-28）［2021-02-26］．

［2］巩庆军．网红主播带货的法律责任探析［J］．营销界，2020（7）：57-58．

［3］陈璟．“直播带货”的法治化监管路径探索［J］．人民论坛-学术前沿，2020（17）：124-127．

［4］解传喜．直播带货中主播不规范行为的法律规制分析［J］．法制与社会，2021（4）：20-21，27．

［5］苏海雨．网络直播带货的法律规制［J］．中国流通经济，2021，35（1）：97-104．

法律适用范文篇3

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

法律适用范文篇4

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、内国强制性规则最为优先原则

一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。

如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。

因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。

这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”

此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。

二、缔约国的法院优先适用国际公约原则

关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提起诉讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。

但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”

由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。

这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。

三、当事人意思自治原则

当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。

但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。

(一)法律选择的方式

1、单一法律选择

有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”

但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。

此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。

当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。

2、复合法律选择

复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：

第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。

一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”

中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。

但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。

这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。

此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。

第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。

第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。

（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系

当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。

当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。

除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。

四、硬性法律适用规范原则

无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：

（一）船旗国

在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。

（二）承运人营业地（住所地）

按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。

（三）合同订立地

按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。

五、最密切联系原则

最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。

我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。

针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。

对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。

“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。

1、量的分析

一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：

（1）合同的谈判地；

（2）合同的订立地；

（3）提单的签发地；

（4）货物的装运地；

（5）货物的卸货地；

（6）合同标的物所在地；

（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；

（8）当事人的国籍；

（9）合同的格式特点；

（10）合同中使用的术语；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院选择条款；

（13）合同中所约定的支付价金的货币；

（14）合同的经济与社会意义等。

确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。

接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。

2、质的分析

对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。

通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。

应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。

法律适用范文篇5

一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析

（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。

（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到主权思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。

二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善

令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。

我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。

法律适用范文篇6

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。

二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由主权国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。

截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。

三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。

（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。

1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。

2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。

3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）强奸、性奴役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。

4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。

5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。

当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④

（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；

（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；

（三）一国虽然未成为法院规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。

通过以上的分析，我们可以看出，国际刑事法院虽然是一个国际性质的机构，但是它并非万能的，其和受害人以最大限度的民事保护。

第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到qq领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊qq行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关qq行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。

第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的qq行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。

法律适用范文篇7

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

据在乌干达的国际援助机构估计，自1986年以来，fzf武装与政府军的冲突至少造成2.3万人死亡，给乌干达带来了10亿美元的经济损失。

二、国际刑事法院的概况关于国际刑事法院的概念，有两种理解。一种是广义上的，主要指由国家选举出来的若干个独立的法官组成的、审判特定的国际罪行并对罪犯处以法定刑罚的国际刑事审判机构。它既包括常设性质的国际刑事审判机构，如1998年7月在罗马依据联合国建立国际刑事法院全权代表外交大会建立的普遍性的、常设性质的国际刑事法院，还包括为特定目的而设立的临时或特设性质的国际刑事审判机构，如欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭，以及由联合国安理会设立的前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭。另一种是狭义上的，仅指常设性质的国际刑事审判机构，①即1998年7月建立的国际刑事法院。现在的国际刑事法院是根据1998年7月在罗马签署的《国际刑事法院规约》而设立的永久性国际刑事裁判机构。和以前特设的几个国际法庭相比较，它具有自己的特色之处，主要表现在国际刑事法院是常设的，其机构性质是由主权国家设立的不会因使命完成而被撤销或者不复存在，同时国际刑事法院在理论上可以管辖各种国际罪行，以及可以对一切国籍的罪犯行使管辖权，在法律适用上，国际刑事法院必须适用各缔约国普遍接受的国际法，不象在它之前的几个特别法庭，可以灵活地适用国际法。

截止2002年7月1日，共有78个国家承认《国际刑事法院规约》，并成为国际刑事法院的成员国。②从2002年7月1日国际刑事法院正式运转以来，虽然已经收到了几百件关于国际犯罪案件的受理审请，其中大多数都与伊拉克战争有关，但国际刑事法院一直没有正式受理。因此，乌干达总统穆塞韦尼请求对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”的罪行进行调查的决定就为国际刑事法院受理第一起案件铺平了道路。但是，国际刑事法院在调查“圣灵”组织的国际犯罪行为时能发挥多大的作用，对后来发生的追究国际犯罪的案件能起多大的示范作用，以及国际刑事法院作为一个国际性的机构，在世界上最大的发达国家美国和世界上最大的第三世界国家没有参加的情况下，能否承担具有国际意义的机构所应具有的职责，还需要经过认真的分析和思考。

三、国际刑事法院的受案范围根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院的管辖权主要包括以下几个方面：③（一）属时管辖权：根据《国际刑事法院规约》第11条的规定，国际刑事法院只对规约生效后实施的犯罪具有管辖权，对于在规约生效后成为缔约国的国家，法院只对缔约生效后实施的犯罪行使管辖权；（二）属人管辖权：根据《国际刑事法院规约》第1条、第25条的规定，国际刑事法院只对个人具有管辖权，任何国家、组织和法人均不受国际刑事法院的管辖，也就是个人责任原则，即实施规约所列各项犯罪的人要负个人责任，并应当受到处罚。

（三）属物管辖权：根据《国际刑事法院规约》的规定，国际刑事法院只对侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪以及战争罪等几种罪行实施管辖。

1、侵略罪。关于侵略罪的定义，在《国际刑事法院规约》中还没有详细的规定。

2、灭绝种族罪。指蓄意全部或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而实施的下列任何一种行为：（1）杀害该团体的成员；（2）致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害；（3）故意使该团体处于某种生活状况下，毁灭其全部或局部的生命；（4）强制施行办法意图防止该团体内的生育；（5）强迫转移该团体的儿童至另一团体。

3、危害人类罪。指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为：（1）谋杀；（2）灭绝；（3）奴役；（4）驱逐出境或强行迁移人口；（5）违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由；（6）酷刑；（7）强奸、性奴役、强迫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何形式的性暴力；（8）基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教或根据公认为国际不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种上列行为或任何一种国际刑事法院管辖权内的犯罪结合发生；（9）强迫人员失踪；（10）种族隔离；（11）故意造成重大痛苦或对人体身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。

4、战争罪。根据《国际刑事法院规约》第8条的规定国际刑事法院对战争罪具有管辖权，特别是对于作为一项计划或政策的一部分所实施的行为，或作为在大规模实施犯罪中所实施的行为。

5、严重违反国际刑事法院既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。

当然，国际刑事法院管辖上述国际犯罪行为时，首先应当具备一定的先决条件，这些条件具体包括以下几点：④

（一）所发生的国际犯罪行为所追究的行为者必须是成为国际刑事法院的缔约国的公民；

（二）如果一个或多个国家成为法院规约的缔约国或声明接受法院的管辖权且有关行为发生在该国境内，或者发生在该注册的船舶或航空器上，或者被告具有该国国籍；

（三）一国虽然未成为法院规约的缔约国，但声明接受法院对有关罪行的管辖权。

通过以上的分析，我们可以看出，国际刑事法院虽然是一个国际性质的机构，但是它并非万能的，其和受害人以最大限度的民事保护。

第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到qq领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊qq行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关qq行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。

第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的qq行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。

法律适用范文篇8

(1)产品责任、涉外产品责任的涵义。

涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性,其特殊性表现在它的涉外因素:或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者,因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异.而国际贸易的迅猛发展,产品跨国界的快速移动,使产品责任的国际性加强,某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律.准据法不同导致的判决结果也截然不同.所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题.

(2)涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。

伴随着世界经济一体化的进程,产品责任立法显示出了国际化趋势.目前产品责任方面的国际性公约主要有:欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没有一部专门的国际产品责任的具体法律法规.但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架,另外,《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。

2西方国家涉外产品责任的法律适用

(1)美国涉外产品责任的法律适用。

20世纪60年代以前,美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法,但由于损害发生地常属偶然,与当事人之间并无实质上重大牵连,因此,以侵权行为地法为准据法时,不仅不能促进该州立法目的,而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此,美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下,努力避免不合理结果的发生,而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后,绝大多数州都相继放弃了这个原则,转而采用最密切联系原则。

(2)英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。

在具有涉外因素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),英国、加拿大的法院过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时,也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大,1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时,也没有适用损害地法,而适用了汽车出售地法。

(3)欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。

联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地本国法。德、法、荷三国往往适用法院地法,究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法(大多数场合侵权行为地就是法院地)的适用分不开的。当今侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位,但欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法,转而适用以侵权行为地为主,同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中,最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法(或称当事人共同属人法)。

其一,将最密切联系原则引入侵权责任领域,使涉外产品责任法律适用日趋灵活。

其二,以保护受害人利益为导向,在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。

其三,“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。

其四,将有限的意思自治引入侵权责任领域,尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。

3我国现行的涉外产品责任法律适用制度及缺陷

1993年《产品质量法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法。”这一规定将产品责任义务主体的范围限制在中国境内,而对外国产品可能在中国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼,也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作侵权行为处理。显然,这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则,但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中,我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为,依行为地法和中国法均构成侵权时,应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任?又如,当产品责任的受害方为中国人(即原告)时,我国法院是否可以根据行为地法(外国法)来确定赔偿的数额?显然,根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则,并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。

4我国涉外产品责任法律适用制度的完善建议

(1)加入1972年《产品责任法律适用公约》。

大多数学者普遍认为,加入1972年《产品责任法律适用公约》(以下简称《公约》)对解决产品责任的法律冲突具有重要意义,我国在条件成熟时应考虑加入。

我国加入该《产品责任法律适用公约》,有弊有利。弊在于此公约主要是针对发达国家制定,很多规定适用严格责任原则。我国目前正处于发展中时期,产品质量还不及发达国家水平,公约对产品责任者的处罚非常严厉,会加重我方的赔偿责任,适用公约将不利于我国的对外经济贸易,尤其是对出口贸易十分不利。尽管如此,1972年海牙国际私法会议制定的《产品责任法律适用公约》是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约,加入此公约,推行竞争机制,有利于我国产品质量迅速提高,有利于我国健全市场经济机制、推进市场经济法治。因此我国在条件成熟时适时加入《公约》,对于我国以后涉外产品责任法律适用问题的进步和完善将有很大的引导和帮助。

(2)制定一部专门的《产品责任法》。

加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程,这无疑是一个有效途径,并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。在《产品质量法》中增加涉外产品责任的法律适用规定,可以使涉外产品责任的法律适用更加灵活;也可以在我国将要制定的《中华人民共和国国际私法》中作出专门的规定。

制定《产品责任法》还应在法律适用时将最密切联系原则引入侵权责任领域,作为法律适用的基本原则,同时兼采法院地法和当事人意思自治,引入“有限双重准则”,使涉外产品责任法律适用更合理更趋灵活。中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年第6稿)对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。

参考文献

[1]李平.经济法学[M].成都:四川大学出版社,2003,(9).

法律适用范文篇9

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

4、工程工期为182天，若工程竣工延期，每延期一天，按合同价格的万分之四罚款。工程施工中，按菲迪克合同条件的规定，工程款的支付由工程师在对承包商申报的每月工程进度款进行审核后，向业主和承包商签发每月《工程进度款付款表》，业主在收到后的28天内给予支付。在整个合同履行过程中，双方均按此支付方式运作，业主先后共计支付工程款、签证增加款1504万元。

工程于1996年12月16日竣工后，双方在对设计变更部分的造价进行结算时，承包商提出要求增加造价和有关费用，双方就屋面设计变更部分、工程类别调整、行业劳保统筹基金等未能协商一致。于是承包商作为原告，于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求共有3项。即：

1、判令被告支付屋面设计变更所增加的工程造价及因工程类别调整所应增加的费用、行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖合计2889056.5元；

2、判令被告支付原告代垫备料款及被告未按实际完成的工程量支付工程款等利息损失计1993793.5元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

业主收到起诉书后，以原告延误工期为由提出反诉，要求承包商赔偿70万元。苏州市中级人民法院受理本案后，先后多次约双方当事人谈话，核对事实和证据。

二、直接适用菲迪克合同条件对明确本案是非、分清责任的作用和效果。

从理论上说，菲迪克合同条件文本是根据跨国承发包工程的实践不断完善的，是有利于明确承发包双方的权利义务和责任的，最具使用价值的建设工程施工的合同文本。从本案的审理实践来看，即便在中国境内全文运用，一旦发生争议时，合同条件的约定同样可以起到分清责任、明确是非的作用，这值得引起重视。

1、适用菲迪克合同条件不存在法律效力问题。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，但作为双方当事人选择使用的合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为。虽然有一些不一致，除个别问题外，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。本案当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，而且，原、被告在涉讼后，均未对合同的合法性提出异议，法院经审理也确认了合同的合法有效性。

2、有利于确定工程价款和调整范围。

工程类别的分类对工程造价的影响，是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。承包商以招标文件通知中有“本工程取费仍按照四类工程，最终可根据有关主管部门的指示调整”的规定要求增加工程款。而我们认为，招标文件只是要约邀请，投标书才是要约，中标通知书是承诺。承包商在投标书中并未对此作出保留，反而明确承诺：合同价格为一次包死，不再调整。而中标通知书和合同协议均约定：合同价格为一次包死。根据第5.2款规定的构成合同的文件的优先顺序：已经完成的合同协议书是第一位的。因此，可以认为双方对工程类别的核实问题，已经进行了确定，并形成了合同一次包死价。法院审理后也认为合同价款不能调整。

3、有利于明确对后继法律、法规的适用界限。

行业劳保统筹基金、包干费、工程优良奖都是当合同约定工程造价采用工程造价定额进行计算时才发生的。原告提出的行业劳保统筹基金是依当地建设委员会于1995年11月26日发出的文件提出的，而本工程的投标截止日为1995年12月12日，承包商投送投标书的日期为1995年12月11日，《合同协议》签订于1996年1月3日。我们认为：依据《合同协议》的约定，合同价格为一次包死，并应包括图纸、招标文件、招标补充通知、招投标问题解答中所标明或规定的一切内容。因此，应当认为，承包商在编制投标书时已经收到该文件，并执行了该文件的规定。由于合同实行一次包死价，并没有采用定额去计算工程造价的约定。而上述文件的规定是采用定额才适用的工程造价计算方法。因此，我们认为，不应调整。

包干费及工程优良奖也是同样的道理。尤其是优良奖，承包商在投标书中明确承诺工程质量等级为优良，在合同协议中约定的工程质量等级是优良，且约定如承包商达不到优良，扣合同价格的3％做为罚款。这应当认为，本工程约定的合同造价是优良工程造价。

法院在判决中也认可了我方的上述意见。

4、有利于确定设计变更调整价款的幅度和范围。

《合同条件》在第51条、第52条规定了工程设计变更的指令、变更设计价款估价和变更的程序等。本案中，屋面变更设计是否增加工程量，经工程师核算，实际上变更设计后的屋面工程费用较变更设计前的屋面工程费用要低，而承包商在诉状中的理由是将变更设计后的屋面工程费用与承包商投标书中的报价相比较，因此，业主和承包商之间有较大的分歧。其实，承包商的目的是将报价时的误算以变更设计为借口，达到推翻合同中合同价格为一次包死的约定。

事实上，在本案中承包商没有根据《合同条件》向工程师提出索取额外付款的意图，同时还接受了工程师依据合同的原约定的款项签发的付款通知，并接受了业主依据付款通知进行的付款。由此，我们认为，这是双方对变更设计后的工程造价的确认，应认为双方达成了一致。

退一步说，如果上述形成索赔的话，依据《合同条件》第53.1条（“索赔通知”）和53.4款（“未能遵守”）的规定，承包商未在索赔事件发生之后的28天内，将索赔意向通知工程师，有权得到的有关付款将不超过工程师通过同期记录核实估价的索赔总额。因此，工程师经核实估价的结论应当是对双方均有约束力的决定。

本案在法院受理后，承办法官一开始认为本案是工程造价争议纠纷，既然双方对造价认识不能达成一致，则应当递交有关鉴定单位进行造价鉴定，而且法官认为案件需要全面重新审计鉴定造价。但当案件第一次开庭，经法庭事实调查，本案涉及的上述各争议问题以及合同条件本身有针对性的有关约定都被查明后，法官和当事人双方都有了清晰的认识。法院决定仅将屋面设计变更部分等争议部分委托审价，且将设计变更后的造价与原图纸的设计造价进行比较，以确定该项设计变更是否引起工程造价的增加。经审价，屋面工程变更涉及增加工程款为258382元，法院判决确认业主应当将此款支付给施工方，业主对此无异议。

三、菲迪克合同条件在我国直接适用要注意的法律问题。

由国家工商局和建设部联合颁布的国内推荐使用的《建设工程施工合同条件》，在很大程度上借鉴了菲迪克合同条件的许多经验，被称为国内的菲迪克合同文本。但是，当国际通用的跨国承包工程的菲迪克合同条件在国内工程施工中直接适用的情况下会产生什么法律问题？在遇到争议时，有哪些利弊得失？采用菲迪克合同条件与我国现行法律、法规是否冲突？有什么冲突？如何衔接？结合本案，本文拟就这些问题发表粗浅的看法，以期引起律师界同行对比较或研究施工合同标准文本的重视和关注。

上述菲迪克合同条件共计72条195款，先后经过四次修改，被广泛用于国际性招标的工程施工中。由于越来越多的国外投资商、承包商和设计单位到我国各地投资和承包工程，作为外国的业主和承包商提出直接适用菲迪克合同条件，是无可厚非的。作为一种比较成熟的合同文本，同样可以被选择，同样也适用于国内工程。但当选择适用菲迪克合同条件作为国内工程施工的合同条件时，应当充分注意我国关于工程建设方面的法律法规的规定，避免出现合同条件与我国国家的或地方的法律、法规相冲突而导致合同条款或者部分条款无效。笔者认为，菲迪克合同条件在适用于国内工程时，应对下列法律问题予以高度重视。

1、关于菲迪克合同条件的法律效力。

菲迪克合同条件中有些规定与我国的现行建筑管理规定不完全一致，如：

工程师批准设计（我国是设计院设计，但须得到政府有关主管部门的批准）；

合同未规定质量等级，只有获得工程师满意的约定（我国目前规定工程质量交付前要评定等级）；

工程质量核验权在工程师（我国规定须有政府主管部门的核验，否则不能投入使用，新的《建设工程质量管理条例》则规定由业主验收，报政府相关部门备案。）；

业主指定分包商的规定（我国规定有限制，且业主需承担相应责任）；

后续法律、法规有溯及力（我国没有相应规定）等。

若双方当事人选择使用该合同文本，是行为主体可自由决定的合法行为，在总体上并没有违反我国的现行建筑法规的禁止性规定。当事人运用菲迪克合同条件是当事人双方真实、一致的意思表示，是合法有效的民事行为，因此，我们可以得出的一个结论是：双方当事人可以选择菲迪克合同文本作为国内工程承发包合同的文本，但要注意与我国法律、法规的衔接。

2、要对菲迪克合同条件的适用作说明和限制。

菲迪克合同条件的适用，应当有一个体系比较完备的建设管理制度。这些管理制度至少应当有：工程业主责任制度、招投标制度、工程师制度（监理制度）以及工程质量保证、履约担保和成系统的保函制度和种类齐全的工程保险等制度。随着我国上述制度的逐步完善，菲迪克合同条件已有了适用的环境。但是，项目的业主、监理、承包商在履行合同过程中的全面适当履行和合同管理的意识还须强化，否则，再好的合同文本也会成为一纸空文。因此，笔者认为如果国内工程直接采用菲迪克合同文本，需要根据我国的国情和建设管理的法律、法规体系以及当事人双方的具体情况，对合同条件的适用作说明和限制，例如在菲迪克合同条件中的“州法令”这个词语，就有必要加以说明：在我国国内是指工程所在地的法规或规章，具体办法可用专用条件或备忘录等方式予以明确。

3、要对工程质量和竣工交付作特别约定。

菲迪克合同条件中的许多规定与我国的建筑法律、法规的规定不完全适应，应在专用条款中给予明确。如工程质量的验收规定，根据现行规定，工程应由建设单位负责验收质量获通过方可交付使用。因此，应在招标时对取得政府工程监管部门的质量评定进行约定。本案中，在合同协议中对竣工验收特别作了定义：工程竣工是指图纸范围内的建筑安装工程全部结束，调试合格，并通过业主、工程师和政府有关主管部门的验收，可以投入生产。这一约定使《合同条件》中有关工程质量验收的规定与我国现行规定有机结合。

另外，工程质量等级的约定，在菲迪克合同条件中只规定：工程质量必须达到工程师满意。而在我国，有关工程质量有工程优良、合格、不合格的规定。尤其当套用国内工程定额计算工程造价时更要注意，因为定额约定的工程造价是合格工程的造价。应当在《专用条件》中约定当工程达到优良或不合格时怎么处理。

4、工程造价的确定方式应与合同条件的有关条款相配套。

应当注意合同价格的构成形式与合同条件中有关合同价格条款的一致或相配匹。如采用总价一次包死，除设计发生变更引起工程量的变化超过一定数量后方可调整外，此时，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中作出相应的规定。如采用价格可调整的方式计算合同价格，应当同时对70.1款、70.2款在《专用条件》中就劳务、材料等调整的范围、方法或计算公式进行相应的约定。

5、确定争议解决方式须与合同条件本身规定相衔接。

菲迪克合同条件规定，任何争议，雇主和承包商均应首先以书面形式提交工程师，工程师在收到文件后的84天内作出决定。作出的决定，雇主和承包商有任何不满意，应在收到工程师决定后70天内由工程师通知另一方将争端提交仲裁的意向。否则，不应将这一争端开始仲裁。如达不成一致，仲裁可在仲裁意向通知发出后第56天或在此之后开始。

上述这一约定，将争端提交工程师作出决定是仲裁开始的必经程序，这一规定对当事人是否构成约束力，即当事人未经上述程序，能否提出仲裁（或诉讼）或仲裁委员会（或法院）是否应受理此项仲裁申请。而根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定的案件受理条件，并没有这样的约束条件。

另外，菲迪克合同条件中明确规定了按国际商会的调解与仲裁章程，由据此章程指定的一名或数名仲裁员予以最终裁决。但当适用于国内工程时，该条款的规定在争议解决问题上显然不符合我国现行法律的规定。本案中，在《特殊合同条件》中进行了约定：由江苏省以及苏州市有关仲裁机构执行之下，根据联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁法予以最终裁决。由于《仲裁法》已于1995年9月1日开始施行，因仲裁机构约定不明，不能依仲裁程序解决争端。另外，中外合资企业是中国法人，承包商也是中国法人，工程又在国内，双方的争议只能适用中国法律。因此，上述约定适用联合国国际贸易法委员会仲裁法也不符合我国法律规定。这应在使用该《合同条件》时给予重视。

法律适用范文篇10

保证，作为担保的一种重要方式，在经济生活中运用十分普遍，它对促进资金融通和商品流通，促进社会主义市场经济的建立和完善，保障债权的实现，起着非常重要的作用。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。然而，人民法院在审理有关保证合同纠纷时，却遇到许多法律问题。虽然最高人民法院于1994年4月15日制定了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》），1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会通过，并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证问题对作了专章规定，但由于现实经济生活纷繁复杂，《担保法》的具体规定相对于现实经济生活而言过于原则，且某些法律术语系第一次在法律中出现，人们不大熟悉，难以理解，加之《担保法》的具体规定与最高法制制定的《规定》大不一致，许多规定截然相反，而依笔者之见，《规定》的许多规定较之《担保法》的规定更为科学、合理和具体，因而在审判实践中就出现了许多难以统一认识和理解的问题。

关键字：担保、保证担保、保证责任。

保证合同在现实生活中随处可见，本文拟就《担保法》有关保证的规定在适用中遇到的一些问题如：保证合同的性质和效力谈一些粗浅看法，以期能起抛砖引玉的作用。

一、保证合同的性质与效力

（一）保证合同的性质

保证合同是保证人与债权人达成的，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的协议。在理解这一概念时应注意以下几点：

1、保证合同是保证人与债权人达成的协议。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证的条款往往都在主合同中一并规定，由债权人、债务人和保证人共同签字，实践中很少有债权人与保证人单独签订保证合同的现象，但从法律关系来讲，保证合同与被保证合同毕竟是两个不同的法律关系，是两个不同的合同。其实，保证一旦成立就涉及三个方面的关系，一是债权人与债务人之间的权利义务关系即主合同，它是保证存在的基础，同时也是保证的对象；二是债权人与保证人之间的保证关系即保证合同，其标的就是债权人与债务人之间的主合同，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行或承担责任；三是保证人与债务人的关系。由于保证人和债务人都是向债权人履行义务，都要保证债权人债权的实现[1]，因此相对于债权人来讲，保证人与债务人的关系是一种内部关系，法律对这种内部关系一般不作具体规定。保证人的保证可以是基于债务人的委托，也可以是债务人根本不知晓，保证人主动为债务人保证，这种情况即是一种无因管理关系。不管保证人与债务人是一种什么关系，都不影响保证的成立。

2、保证是人的担保而非物的担保。保证人与债务人一样是以其一般责任财产而非特定财产担保债权人债权的实现。所谓一般责任财产是指除去已设立担保的财产以外的一切财产。当债务人不履行债务时，债权人可以通过诉讼强制执行债务人的一般责任财产以实现债权。在有保证的情况下，当债务人不履行债务时，如果是一般保证，通过法院强制执行债务人的一般责任财产仍不能实现债权，债权人则可通过诉讼强制执行保证的一般责任财产；如果是连带责任保证，债权人则可直接通过诉讼强制执行保证人的一般责任财产以实现债权。因此担保是人的担保，不是物的担保。如果担保人以特定之物作为实现债权的担保，这种担保就不是保证而是抵押或质押。在实践中有时遇到担保人以其工资、奖金或其他某项特定的收入向债权人担保，笔者认为这就不能作为保证对待，且这种担保也应是有效担保，是一种抵押。在执行时只能执行特定物而不能执行担保人的一般责任财产。

3、保证是约定担保而无法定担保。保证必须是保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任，也就是说，保证必须是保证人的意思表示。《担保法》第十五条对保证合同的内容作了六项规定，但实际上只要保证人在主合同的保证人栏目内签个字或盖个章，保证合同也就成立。因为只要保证人愿作保证，其未约定的内容都可依照法律规定予以推定。但无论如何，保证必须是保证人的意思表示，它不同于其他担保方式中有的是法定担保[2]。因此，有的政府部门未经保证人同意而决定或宣布某项集资贷款由某某单位或应当由某某单位作保证，该单位是不承担任何保证责任的。

根据保证合同的概念和特征，笔者认为保证合同具有以下性质：

1、保证合同是双方法律行为。合同都是双方法律行为，保证合同亦是双方法律行为。债权人要约定保证人保证而保证人未承诺，保证自然不能成立，保证向债权人作出保证的意思表示而债权人未承诺的，保证亦不能成立。

2、保证合同是诺成性合同。保证合同一经债权人和保证人达成协议即告成立，对债权人和保证人产生法律效力。

3、保证合同是单务、无偿合同。在保证法律关系中，只有保证人向债权人履行义务，而无债权人向保证人履行的义务。且保证人向债权人履行义务，保证债权的实现，不可能从债权人处获得任何利益。

4、保证合同是从合同。债权人与债务人之间的合同是主合同，它是保证合同存在的前提和基础，也是保证合同的保证对象，保证合同是从属于主合同的从合同。主合同无效，保证合同亦无效；主合同债权人变更，从合同的债权人亦随之变更；主合同消灭，从合同亦消灭；从合同债务人即保证人的责任不得重于主合同债务人的责任。在研究保证合同的从属性时值得考虑的问题是，主合同无效保证合同是否当然无效？回答应当是肯定的。

（二）保证合同的效力

研究保证合同的效力就是研究保证合同的有效要件和无效保证合同所产生的法律后果。保证是一种民事法律行为，其有效必须具备民事法律行为的有效要件，同时，保证又具有从属性，其有效与否取决于被保证的债务的有效性。因此，保证合同必须具备以下有效要件：

1、必须被保证的主合同合法有效。前面已谈及，主合同无效，保证合同当然无效。问题是，主合同、保证合同被确认无效后保证人到底承担什么责任呢？依照《担保法》第5条的规定，保证合同有约定的，按照约定。同时，该条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。如果保证合同因主合同无效而无效的，也应当适用该款规定。但该规定非常原则，适用时难以掌握。国外民法典对特定情况下主合同无效后保证人承担什么责任作有规定。如日本昭和五十五年民法典第449条规定：“保证因无能力而可撤销的债务人在订立契约当时知其撤销原因时，就主债务人的不履行或其债务的撤销场合，推定其系负担有同一标的独立债务。”1942年意大利民法典第1939条规定：“如果债务无效，则保证无效，但是，对无行为能力者的债务提供保证的，不在此限。”但对于仅债务人个人有取消债务抗辩权的债务，例如未成年人订立的债务，仍得提供保证。”这些都是对于主合同因债务人无民事行为能力而无效后保证人仍需向债权人履行主合同约定义务的规定[3]。但是我国《担保法》并无此类似的规定，对于主合同被确认无效后，保证人承担多大责任，笔者认为仍然可以适用最高人民法院《规定》第20条，即“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带，赔偿责任。”

2、保证合同的保证人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力的人签订的保证合同无效，该无民事行为能力人不承担任何责任。限制民事行为能力人未经其法定人同意而签订的保证合同亦无效，该限制民事行为能力人不承担任何责任。法人的职能部门不具有民事行为能力，因而不得作为保证签订保证合同。企业法人的分支机构亦不具有民事行为能力，不能签订保证合同，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。这里存在一个问题，按照我国的金融体制，各专业银行在地方各级的分支机构都不具备法人资格，其无总行授权而作保证是否无效？按照《担保法》的规定，应当为无效，但这实际上是排除了金融机构作为合法保证人的可能，因为地方金融分支机构一般不可能在取得总行授权后再签订保证合同。但是，由于金融机构的实力，其保证易为债权人接受，对促进商品流通和债权的实现作用非凡。最高法院《规定》第17条较《担保法》的规定更为合理、更有利于商品流通。该第第二款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”

因企业法人的分支机构未经企业法人书面授权或者超出授权范围订立保证合同而导致保证合同无效或者超出授权范围部分无效，其法律后果如何，《担保法》第29条作了规定，即“债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”从这一规定看，此种情况法律一概推定企业法人有过错。因为企业法人的分支机构是明知自己是分支机构，没有法人资格，仍然与债权人签订保证合同，过错是显而易见的，但企业法人的分支机构不具有民事主体资格，是法人的组成部分，其过错也就推定为法人的过错。因此，只要债权人没有过错，企业法人就要承担无效保证合同的民事责任，在债权人有过错时，才与债权人分摊民事责任。那么，什么情况下债权人有过错呢？笔者认为应当是债权人明知或应知保证人是没有法人资格的分支机构且无法人的书面授权，或者是明知或应知该分支机构超出了书面授权的范围。

3、意思表示真实。由于保证合同是单务无偿合同，保证人的意思表示真实就尤为重要。《担保法》第30条规定了两种保证人意思表示不真实的情况，一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的。对于这两种情况，由于因合同对方的原因使保证人意思表示不真实，保证不承担保证责任，比较容易理解，但如果是债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况提供保证的，保证人应否承担保证责任国民经济？笔者认为既要考虑保证人的利益，也要考虑债权人的利益。一方面保证人是违背其真实意思而为的民事行为，另一方面，保证合同是保证人与债权人签订的协议，债权人毕竟没有对保证人欺诈、胁迫，应当保护善意债权人的利益。因此，如果债权人明知或应知保证人受债务人欺诈、胁迫而仍然接受保证的，保证人不承担保证责任，否则保证合同仍然有效。如赵某因欠赌债而被人追要，不得不去某信用社贷款，但信用社提出必须找保证人担保，赵某便回家中要求其父为其作贷款保证人。赵父知道赵不成器，贷款后不能归还，不同意为其保证。但赵某泣不成声，再三要求，并称如不给其担保就一死了之。迫于无奈，次日赵父与赵某一同到信用社签订了保证借款合同。在这种情况下，如信用社明知或应知赵父系受赵胁迫，则赵父不承担保证责任，如不知也不应知，则赵父仍然要承担担保责任。

4、保证合同合法。保证合同合法首先是保证主体合法。根据《担保法》的规定，国家机关、以公益为目的的学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人，其作为保证人而签订的保证合同无效；其次是保证合同的内容合法。保证合同的内容只能是当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任，其中承担责任的约定只能是法律允许的约定，如果约定为法律所不允许的责任如债务人不履行债务时，债权人卸下保证人的一支胳膊，则保证合同的约定无效；第三是保证合同的形式合法[4]。按照《担保法》的规定，保证合同应当采取书面形式。但口头的保证合同是否就无效呢？法律要求采取书面形式的目的在于避免产生争议，如果口头保证合同保证人与债权人均无异议，仍然应当认定为有效；如果双方产生争议，按照举证责任的原理，应由债权人举证，债权人举不出书面保证合同的，则应认为保证合同未成立，也不是认定口头保证合同无效的问题。

二、保证责任

（一）保证方式问题

保证分为一般保证和连带责任保证，保证人与债权人在签订保证合同时应当明确约定采用哪种保证方式。在实际经济生活中，双方一般要么约定为连带责任保证，要么就没有约定，很少约定为一般保证的。

保证合同是从属于主合同的从合同，保证债务是从属于主债务的从债务，设立保证合同的目的在于保证债务人履行债务。但债务人的债务毕竟是债务人债务，而非保证人的债务。主合同的债务首先由债务人履行，债务人不履行给债权人造成损失的，也首先应由债务人赔偿，因此一般保证应为保证的一般形式，连带责任保证应为保证的特殊形式。按照一般与特殊的关长，如果保证合同未红定保证方式的，依逻辑推理应当推定一般保证。但《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这一规定虽然有利于保证债权人的利益，但违背了一般与特殊的逻辑关系。动不动就把保证人的债务，违背了设立保证制度的初衷。同时由于一般保证较连带责任保证不利于保护责任人的利益，现实的保证合同很少明确约定为一般保证，而未约定保证方式的又推定为连带责任保证，就使得现实生活中，一般保证几乎不存在。最高人民法院《规定》与《担保法》截然相反，其规定“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。”更符合科学。

在一般保证的情况下，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保保证责任。当债务人不履行债务时，债权人只能起诉债务人，而不能将保证人列为共同被告。只有当法院判决或调解或仲裁机构仲裁并依法强制执行债务人的所有一般责任财产仍不能实现债权时，债权人才可以就未实现的债权部分在保证的范围内向法院起诉保证人。也就是说，除《担保法》第17条第三款规定的例外情况外，如果债权人要通过诉讼追究一般保证人的保证责任，必须分成两步走，通过两诉讼解决。

在连带责任保证的情况下，当债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当债权人欲通过诉讼实出其债权时，他既可以单独起诉债务人，也可以单独起诉保证人，还可以将债务人和保证人列为共同被告一并起诉。

（二）保证期间问题

保证期间指保证人承担保证责任的期间，是保证中的一个非常重要的问题。依照《担保法》的规定，保证合同应当明确约定保证期间，有约定的从约定，无约定或约定不明确的，则为主债务履行期届满之日起六个月。保证责任指的是主债务人不履行债务时保证人应当承担的责任，因此保证责任的期间只能是从主债务人不履行债务时起算，即只能从主债务履行期届满之日起算，如果保证期间止于主债务履行期届满之时或之前，则该保证根本没有起到任何担保作用，有悖于设立保证之目的。审判实践中常遇到两种情况，一是当事人约定的保证期间即为主债务的履行期间，这种约定应当无效，处理按照没有约定保证期间对待。另一种情况就是债权人为了切实保证其债权的实现，常与保证人约定保证责任到主债务履行完毕为止，这种约定是否有效？笔者认为这种约定并不违反《担保法》的规定。所谓期间，是指一个时间点到另一个时间点之间的时间段，它可以是一衡定的时段如几个月、几年，也可以是一个尚不明确长短的时段，只要有一个起算时间，一个终止时间，则构成期间。这种约定，其保证期间从主债务履行期届满之日起算，到主债务履行完毕之日止，仍然是一个明确的时间段，因而应当承认其有效。有《担保法》颁布之前，我国经济生活中的保证大多都是这种约定。国外一些民法典及最高法院《规定》，对当人没有约定保证期间的，都规定保证人在被保证人承担责任的期间内承担保证责任[5]。

《担保法》第25条对一般保证的保证期间和保证责任规定得较为明确，比较容易理解和掌握，即债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。但《担保法》第26条关于连带责任保证的规定去有不同的理解。该条第一款规定：“保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”那么当事人约定有保证期间的怎么办？债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，这个权利怎样行使？是否适用诉讼时效中断的规定？有的认为，保证人只在保证期间内承担保证责任，债权人在保证期间内要求保证人承担责任而保证人拒绝的，债权人应当在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁，超过保证期间后保证人不承担任何责任，认为保证期间是一个死期，不适用诉讼时效的中断；有的认为，债权人有权有保证期间要求保证人承担保证责任，保证期间与一般保证的规定一样，适用诉讼时效中断的规定。

依笔者之见，《担保法》第26条第一款已隐含了当事人约定有保证期间情况下保证责任的规定。对该款的完整表述应为：“连带责任保证的债权人有权在约定的保证期间，或者未约定保证期间的，自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”同时，对该款应当结合该条第二款进行理解。第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”相反，只要债权人在保证期间要求过保证人承担保证责任，保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院或仲裁机构请求保护其权利的诉讼时效期间，适用有关诉讼时效的规定。这不存在保证期间适用诉讼时效中断的规定的问题，而应当直接是一个诉讼时效问题。既然《担保法》对一般保证的保证期间明确规定了适用诉讼时效中断的规定，如果连带责任保证期间明确规定了适用诉讼时效中断的规定，如果连带责任保证的保证期间要适用诉讼时效中断的规定，那么也会明确规定之。

（三）保证责任的免除问题

根据《担保法》的规定，保证人免除或不再承担保证责任有以下情形：

1、保证期间届满。即一般保证的债权人未在保证期间对债权人提起为诉讼或申请仲裁或者连带责任保证的债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任。

2、同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保责任。根据民法理论，物权优于债权，因而物的担保就应优于人的担保。实践中，债权人为了可靠起见，既要求债务人提供物的担保，又要求录求保证人保证，目的是想在担保物权不能实现时，可以要求保证人承担保证责任。如既有抵押，又有保证，但抵押物灭失或已被处理无法追回时，审判人员往往仍然认为应由保证人承担保证责任。其实，担保物灭失或无法追回，债权人只能要求抵押人重新提供担保物，而不能要求保证人承担保证责任。即使担保物的丢失保证人有过错，保证人也只能对债务人承担赔偿责任，而不对债权人承担保证责任。

3、债权人许可债务人转让债务而未经保证人同意。

4、未经保证人书面同意的，债权人与债务人协议变更主合同的。《担保法》这一规定很不合理，依此规定，未经保证人书面同意，债权人与债务人协议变更主合同的任何内容，保证人都不再承担保证责任。笔者认为应当分别对待。保证人与债权人一旦签订了保证合同，双方都应受其意思表示的约束。债权人与债务人协商变更主合同内容如果增加了主债务或增大了主债务人的责任，那么增加、增大的债权的与债务人协商延长了主债务的履行期限，保证期间仍从原约定的主债务履行期届满之日起算。德国民法典第767条规定：“保证的义务不因主债务人在其承担保证后所为的法律行为而扩大。”最高法院《规定》亦规定：“债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。”因此，相比之下，最高法院《规定》规定得更合理和公平。

除《担保法》规定的上述情形外，以下情形，保证人也应当免除保证责任。

1、债权人免除债务人债务的，保证人对免除的部分免除保证责任。保证债务是保证主债务的履行，主债务消灭或减小时，保证债务也应随之消灭或减少。

2、债权人急于行使债权，经保证人催促仍不行使，保证人应当免除保证责任。如债务人履行债务，债权人无正当理由拒绝的；债务已过履行期，债权人明知债务人一般责任财产恶化或减少而不行使债权的。

3、债务人可以对抗债权请求的其他情形，如债务已过诉讼时效、债务依法定事由可以免除等等。

三、保证人的追偿权

保证人的追偿权是指保证人在代债务人履行债务或者是承担责任后，就其所付出的财产，请求债务人偿还的权利[6]。《担保法》对保证人的追偿权只作了原则性的规定，即第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”至于追偿权的具体条件、具体范围，都没有作出规定。国外民法典对保证人承担保证责任后对债务人的权利的规定为追偿权（如日本民法典），有的规定为代位权（如德国民法典），有的根据保证人是否基于债务人委托而分别规定为代位权和追偿权（如意大利民法典）。所谓保证人的代位权，是指保证人在代债务人履行债务或者承担责任后，在其向债权人清偿的范围内取代债权人的地位债务人享有债权。追偿权与代位权差不多，但其性质各不相同，且范围略有区别。代位权只限于债权人受清偿之范围，不包括因清偿被保证债务或承担其他保证责任支出的必要费用，如汇费、差旅费等。追偿权既包括保证人向债权人给付之财产，也包括承担保证责任所遭受的实际损失。

保证人行使追偿权应当具备下列条件：

1、保证人承担了保证责任并使主债务消灭或部分消灭。保证人没有向债权人清偿债务是不发生追偿权的，包括债务人自己清偿债务或与债权人的债务相抵销，或者债权人免除债务人的债务。即使债权人免除债务人的债务是通过保证人的努力实现的，保证人对债务也没有追偿权。如果债权人将对债务人的债权赠与保证人，保证人因此对债务人享有请求权，但这种请求权也属于追偿权的范畴，而应适用有关债权转让的有关规定。同时，保证人在享有追偿权，除必须有债权人的清偿行为外，还必须因保证人的清偿行为使主债务消灭或者部分消灭。如果主债务的消灭不是因保证人的清偿行为或者保证人的清偿行为并未使债务消灭或部分消灭，保证人都不应享有追偿权。如保证人交付债权人的财物在交付途中灭失、毁损，保证人可根据有关委托的法律规定就此损失要求债务人赔偿。主债务因债务人的清偿或与债权人的债务相抵销或因债权人的免除而消灭，保证人重复向债权人清偿的，保证人是否享有对债务人的追偿权呢？首先，保证人重复清偿，债权人对于重复清偿部分属于不当得利，应当返还。但保证人是否享有追偿权，自愿为债务人保证，债务人并不知晓，则保证人没有追偿权，保证人只能要求债权人返还不当得利；如果保证是基于债务人的委托，债务人则有义务及时将债务消灭的情况和原因通知保证人，因债务人怠于通知保证人而保证人重复清偿的，保证人既可要求债权人返还不当得利，也可以对债务人追偿，但应当将返还不当得利请求权让与债务人。

2、须保证人无过失。在保证关系中，保证人不仅对债权人负有保证债务履行的义务，而且在保证人与被保证人之间的关系中，保证人对被保证人也应当负有两项义务，一是要注意行使债务人的抗辩权；二是承担保证责任后应及时将此情况告知债务人。保证人行使债务人的抗辩权不仅是保证人的权利，同时也是保证人的义务。《担保法》中使用的“抗辩权”一词系我国法律中第一次出现，但抗辩权、无效或可撤销抗辩权、时效抗辩权、抵销抗辩权等等。保证人有义务行使债务人的这些抗辩权，如果不注意行使则为过失，其向债权人的清偿就不得享有对债务人的追偿权，只得要求债权人返还不当得利。同时，保证人如果向债权人清偿，应将情况及时通知债务人。若因保证人怠于通知债务人而债务人重复向债权人清偿的，保证人也不享有追偿权，在此情况下，债务人应将其对债权人的返还不当得利请求权让与保证人。

一般情况下，只有保证人承担了保证责任后，才享有对债务人的追偿权，但根据《担保法》第32条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产分配，预先行使追偿权。实践中，有的审判人员擅自扩大预先行使追偿权的范围，非因债务人破产，保证人没有先承担保证责任而以债权人要求其承担保证责任为由向法院起诉的，有的判决债务人向保证人给坟，这是不当的[7]。但从理论上讲，我国《担保法》规定保证人预先行使追偿权只适用于人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权这一种情况，不利于保证保证人的利益。在特定情形下，如果保证人不预先行使追偿权，在承担保证责任后其追偿权是很难实现的。日本民法典第460条规定：“保证人受主债务人的委托而为保证时，其保证人在下列场合，得事先对主债务人行使求偿权：一、主债务人受破产宣告，而债权人未参加财团分配时；二、债权已到清偿时；但在保证契约订立后，债权人许与债务人的期限，不得以对抗保证人；三、在债务的清偿期不确定，而其最长期亦不能确定场合，自保契约订立后经过十年。”意大利民法典第1953条亦规定：“在履行之前，为使债务人解除担保义务、或者在没有解除义务时为担保追偿权的实现提供必要担保时，在下列情况下，保证人亦得对债务人提起诉讼；（1）当被起诉履行债务时；（2）当债务人变成无清偿能力时；（3）当债务人负有一定期间内解除保证人保证责任的义务时；（4）当债务因期限届满而可索还时；（5）当主债务没有期限而经过五年时，但是以不具有在一定期限之前不可消灭的性质为限。”这些规定，都值得我国立法借鉴。

四、结束语

由于《担保法》出台得较为匆忙，其规定不够具体，与最高法院《规定》差异较大，给《担保法》的适用带来了许多问题。为了保护保证关系各方当事人的合法制权益，维护法律的尊严，实现司法的统一，建议最高人民法院尽快制定关于适用担保法若干问题的意见，废止以前《规定》，将《担保法》适用中的问题统一作出具体的规定，对个别问题作扩张解释或限缩解释，以实现《担保法》促进资金融通和商品流通，保障债权实现，推动社会主义市场经济发展的作用。

注释：

[1]王闯：《让与担保法律制度研究》法律出版社2000年版，第152-153页。

[2]《贷款抵押操作规范》中国法制出版社2002年12月第一版，第571页。

[3]钟建华：《国际货物买卖合同中的法律问题》人民法院出版社2002年第一版，第135页。

[4]徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社1999年版，第218页。

[5]王利民：《担保法实务与案例评析》中国工商出版社2002年10月第一版，第156页。

[6]《合同法学》主编赵旭东中央广播电视大学出版社2002年12月第一版，第89页。

[7]《担保合同文本及相关法律规定》中国法制出版社2003年1月第一版，第124页。

参考文献

1、王利民：《担保法实务与案例评析》中国工商出版社2002年10月第一版

2、赵旭东：《合同法学》中央广播电视大学出版社2002年12月第一版

3、王闯：《担保合同文本及相关法律规定》中国法制出版社2003年1月第一版

4、谢在全：《民法物权论》（下）中国政法大学出版社1999年版

5、梁慧星：《民商法论丛》中国法制出版社2002年版

6、王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，