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法律模式范文10篇

时间：2023-03-25 05:30:02

法律模式

法律模式范文篇1

法律应用活动的主要特点之一是判断性,这已大体成为人们的共识。伴随着这个共识的形成,国内学界对法律判断形成的方法兴趣日隆,而选择什么样的法律方法,各种法律方法的关系,以及如何运用这些法律方法,在很大程度上依赖于法律判断形成的模式。何谓模式?德国学者波塞尔(H.Poser)曾对库恩(T.Kuhn)在科学哲学中引起革命的“范式”的意义作了这样的阐释:“范式决定了我们的着眼点,决定着哪些问题是允许提出的,同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段”,“没有范式,便没有科学,因为范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基,才有可能将某一研究范围归类与规范化”。〔2〕当然,库恩是在某种科学的特质上言说“范式”的,这里不是讨论法学的特质,但可借助波塞尔关于“范式”的解说来理解法律判断模式的意义,即在法律判断的形成中,模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题以及如何回答问题的作用。

一、法律发现还是法律适用

法律判断是应用法律所产生的具有约束力的结论性判断,它最终表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决,在应用法律的不同阶段,不停地发生着判断问题,如对事实的判断,选择何种规范的判断。法律判断的形成,首先是与如何待法律应用相关,即法律应用是法律发现还是法律适用,抑或包括两者。因对法律发现的不同理,决定着所提问题的答案,遂从法律发现入手。

在以往的理解中,法律发现有不同的含义:一是法律产生的方式。人们在法律是人为创制还是在活中发现的问题上存在分歧。如历史法学派的代表萨维尼认为,立法者要做的不是去创制法律,而仅是将既存的法律(体现了民族精神的习惯法)予以表达和整理。这是广义的立法视野中的、体现“预设法律观”的法律发现。如果从这种“应用法律观”出发,关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。

二是法律获取,即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。法源包括:制定法,判法,习惯法,学理,道德。大陆法系首先是在制定法中,英美法系传统上首先是在判例法中去寻找。一含义不涉及在法律应用中是否创造法律的问题,因而,它虽介入到法律应用中,却没有反映一些所主张的法律发现具有造法成份的实质。

三是与法律适用有本质区别的一种法律应用活动。传统主流看法认为,法律发现与法律适用有质区别。法律适用指将既有法律推论到案件中,这是标准情况。正如孟德斯鸠所说,法官的判决不乎“法律的精确复写”,法官只需眼晴,他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亚刑法起草人大费尔巴哈说,应禁止对刑法进行解释。在这些人看来,多数案件有相应的法律规定,虽然需对规定作“字面解释、逻辑解释、体系解释、历史解释”,但用三段论的演绎推理方式,可将规定适到案件中。法律者不仅在诉讼关系中处在形式的中立地位,也应尽量排除个人的价值判断,以求实的中立。同时,将法律适用视为标准情况也与人们长期秉承着法律应完备无缺的信念紧密相关,欧对法典的推崇是这一信念的体现。贝格博姆(K.Bergbohm)主张法律应该无漏洞,对于找不到对应法律规定的少数案件,他称为处在“法律无涉之空间”(rechtsfreierRaum)。虽然这一信念早就被打,但多数人仍将法律的不完备性看作立法的重大缺陷。只是在1907年,齐特尔曼(E.Zitelmann)提在法律中存在漏洞,后来,人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为“法律发现”,但认为法律现只是法律应用中的特殊情况。人们仍重点关照法律适用。〔3〕

四是与法律适用无本质区别的一种法律应用活动。与传统主流看法相对,少数派主张二者无本不同,如阿图尔·考夫曼(ArthurKaufmann),它们只是在法律扩张(指法律含义及外延的改变)的程度不同。法律适用的扩张程度小一些,法律发现要大一些。惟有清楚的数字规定(责任年龄,注册资本)不存在扩张,可直接用演绎推理方式,其余概念、规定都存在着扩张(如凶器,危险方法)。因此,法律适用是法律发现的一种,法律发现与法律适用存在着上下位的包容关系。考夫曼常互换使用法律发现与法律适用两概念,并将它们合称为法律获取。〔4〕

显然,考夫曼改变了传统法律适用的含义,认为法律适用也是不可直接应用法律的情况之一。不能象自动售货机一样直接应用法律,已成为今人的共识,在多数情况中要进行法律发现也不失为真知灼见。然而,如何概称少数可直接应用法律(数字及其他明确规定)的情况,在考夫曼那里找不到一个明确的概念。为了区分可直接应用法律与不可直接应用法律这两种情况,我以为,依法律扩张的程度不同分出法律发现与法律适用,对实现这一区分没有意义,不如将法律发现定为不可直接应用法律的情况,不论法律扩张的程度如何,而将可直接应用法律的情况仍称作传统意义上的法律适用。这样一来,法律应用的过程既不仅是法律发现,也不仅是法律适用,而是包括两者,法律发现与法律适用也不是上下位而是平行关系。

那么,为何要进行法律发现?

法律发现的作用场域在不可直接应用法律的情况中。所谓不可直接应用法律是指事实(小前提)与规范(大前提)不相适应。法律判断形成的关键在于要解决二者之间相适应的问题。二者关系相适应与否,从应用法律的特点看,取决于规范,只有不确定的规范,没有不确定的事实。尽管事实永远只是相对的确定,因为人们不可完全再现自然事实(原始事实),但至今为止所查明的事实却是确定的。对为何要进行法律发现,学界已讲出了许多启人的道理,〔5〕这里拟从实证角度,看一看事实与规范适应与否及适应程度的各种情形(以中国法律及纠纷为例):

(1)事实与规范关系相适应。它指对至今查明的事实有明确的规范标准可应用。明确的规范标准,严格上指有清楚确切的数字规定(如年龄,时间,注册资本,盗窃数额,法律通过所需的人数等),它们不存在扩张或缩小的例外。宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定,这是极少数可直接通过演绎推理方式应用法律的情况。

(2)事实与规范关系相对适应。它意谓规范总体明确,但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外,如在规范中有较为清楚定义的概念(武器、法人)、幅度规定(从重从轻减轻)、程度规定(如重伤的法定标准)、明文示例事项(如合同实质性变更),这为大多数情况。

(3)事实与规范关系不相适应。它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定;保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其他规定。(4)事实缺乏规范标准。对这类情形要么不应进行法律评价,如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒;要么依据禁止法官在法律上沉默原则应进行法律评价,前提是法律应规定而未规定,如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律未规定,但法官不能因此拒绝受理。〔6〕用来评价的法律为法官所创造或选择。

(5)事实与规范关系形式相适应实质不适应。即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度,典型为应用恶法,程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推认为商品,因而可适用消费者权益保护法,一旦商品房有质量问题,便可要求双倍赔偿。

从上可见,从(2)到(5)都存在事实与规范关系的不对称,都存在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的依据。进一步的追问是,为何立法者不事先避免事实与规范关系不对称,而使二者之间相适应,不让司法者去进行法律发现?人的理性是有限的,社会生活变幻无常,法律的调整不可能毫无疏漏,所以要发现法律,这是一种客观不能说。还有人以为,法律的不完善不是什么缺陷,相反,它是先天的和必然的。法律可能和允许不被明确地表达,因为法律是为案件创立的,而案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律(如果可能的话),也许会导致法律停滞不前。〔7〕这种说法带有主观故意的色彩。

从一元应用法律观出发,自然法也好,制定法也罢,无论其“立法者”认为它们在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确,只是一个法律总谱,一个先行描画出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题,取决于如何认识和实现正确之法。从规范到事实有一个依时空而变的具体化应用过程,具体化不是按图索骥,需适用者对规范的创造性应用。法律发现肩负着实现这种应用法律观的使命。一如考夫曼从另一角度所概括的,无法律原则即无法律规则,无法律规则即无法律判断,同时,只从法律原则中得不出法律规则,只从法律规则中得不出法律判断。〔8〕这就需创造性地应用法律。正是由于没有清楚这个相向运动过程,自然法学说以为,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,从实证的法律规范中可推出具体的法律判断,规范论的法律实证主义以为,具体的法律判断同样可不考虑经验,纯演绎地出自立法者的法律,两者在本体论上并无一致,而同时走进从封闭的知识体系出发进行演绎的相同的方法论误区。

二、推论模式还是等置模式法

法律判断如何形成,因对法律应用是法律发现还是法律适用的回答不同,可总结出不同的判断形成模式。历史上把法律应用看作是法律适用的人认为,法律判断通过推论便可必然地得出,演绎的三段论为推论工具,因为演绎是“关于‘必然地得出’的研究”,〔9〕是“前提与结论之间有必然性联系的推理”。〔10〕这就是所谓推论模式,准确地说,应称作演绎三段论的推论模式。如德国的施米特(E.Schmidt)认为,判断是在两个严格分立的、时间先后相继的行为中,即先客观中立地、不带任何先见地、纯认识地去探求事实,再不受外来干扰、不带政治立场地去寻找法律,以推论方式作出的。在上述过程中,每个法官都能与其他法官一样,得出相同的结论,他们都具有所谓“法官的可替代性”。〔11〕美国传统的自由主义法学也持相同态度,以为司法行为不同于具有政策性选择的立法行为,可以客观中立地进行判断,判断的工具是法律推理。推论模式把自己限定在对制定法的预设的纯复制上,限定在法律应用的大小前提之间推论的形式过程上,限定在法律者的认识活动上,必然对生活关系的内容不闻不问,且认为判断的大小前提是分别形成。为使演绎顺利进行,推论模式也运用到上述传统的解释方法,以明确大小前提。“解释+演绎”构成了推论模式的方法。

但是,作为小前提的事实或案件,绝大部分不可能是精确依法律地发生,尤其是违法者不可能按照法律从事违法行为。作为大前提的法律也并不都是清楚确定的;它们还不可避免地存在许多漏洞;即便有明确的法律可应用,有时与法律的客观目的相悖;另有一些法律明显地达到了难以忍受的不公正程度。面对这些情况,推论模式要么无能为力,因为演绎的三段论不能带来什么新的认识,也就不能解决既有大前提未明确指向的或未涵盖的新问题,同时,大小前提的区别并不象上位概念与下位概念在外延上的区别,它们分属事实与规范两个不同领域,有许多有意义的内涵差别;要么强行推出不公正的结论,因为有时大前提本身就不公正。大小前提不是分别形成的,而是在相互适应中产生的。法律判断形成的核心不在于从大前提到小前提的推论,而在于如何处理事实与规范以获得大小前提,这是法律应用的最困难之处。如此看来,推论模式难以独立承担法律应用的重任。如何获得大小前提是建构新的模式的思考对象。

对推论模式的批判,早见于霍姆斯的著名论断“法律的生命不是逻辑,而一直是经验”。这一反逻辑立场在英美为法律现实主义、批判法学、图尔明、波斯纳等所承袭与发展。在曾盛行推论模式的德语区,批判和修正始于20世纪初(利益法学,自由法运动),至中叶更加深入,如恩吉施(K.Engisch)认为,推论模式所依重的演绎“在司法领域没有如在数学领域依公理方法的主导思想能保证的说服力”。〔12〕拉伦茨明确指出:“实际上,法律适用的重心不在于最终的推论,而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要素的判断,即判断这些具体要素是否符合在行为构成中所称的诸特征”;〔13〕“严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额,远少于人们先前曾设想的和法律者认为的”。〔14〕比德林斯基(F.Bydlinski)也清楚地看到,法律适用的难点不在于推论,“而在于准备大小前提,这种准备一直延至最终能作出(或不能作出)结论”。〔15〕

国内学者对推论模式的批判已有时日。有学者认为,私法自治要求法律效果直接根据法律行为发生,而不是由作为大前提的法律规范给出,这就否定了司法三段论为私法推理的模式。〔16〕更多的人出于要“突破”逻辑的形式局限性,发展出既研究形式也关注内容的逻辑,如实质推理或辩证推理,连解释也被看作是推理,似乎推理成了法律应用的代名词,甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。〔17〕姑且不论它们离反映了前提与结论之间有必然性联系的严格意义上的推理相去多远,又是如何消解概念之间的界限,仅从法律应用的全过程看,均难以用无论多么宽泛的推理来概括。当然,这并非否认在确认事实和寻找规范的过程中要运用推理。但实质推理等均不能回答必然性的问题,而只能提供或然性答案。出路当在逻辑之外。国内学者大多未跳出“泛逻辑”的思路对替代推论模式的新的模式进行探讨。在德国法学界,今天也还有少数人在为推论模式辩护,最重要的有科赫(H-J.Koch)和吕斯曼(H.R櫣ssmann),他们把法律获取仅归于演绎,认为演绎推论是有教益的,虽然它不是处处可信。〔18〕

推论模式的不能,有许多人认为源于以事实与规范两分为基础的二元方法论。这一判断只是部分正确。二元方法论的要义之一是,事实是事实,规范是规范,二者分属不同领域。前者为外在的、客观的实在,可感觉,可测度,人们在此领域要回答的是“真”或“假”的问题,对此问题的回答形成知识。后者为内在的、主观的评价,可体验,可领悟,人们在此领域要回答的是“对”或“错”、“公正”或“不公”的问题,对此问题的回答是意见。因此,事实与规范不可相互推导,如从损害中推导不出赔偿,两者无必然联系,要不要赔偿是人为的设定,这是二元方法论的要义之二。后人将休谟提出的这一思想冠以“休谟法则”,能不能和如何从事实中推导出规范,几乎成为休谟以后的诸哲学和法学流派倾力解决的难题之一。〔19〕回到推论模式与二元方法论的关系上,推论模式主要是将事实与规范两分,这没有疑问。但由于事实与规范不可相互推导,推论模式不仅与二元方法论有别,而且没能回答:如果应然中没有实然的成份,应然不对实然开放,实然中不包括应然的成份,实然不对应然开放,如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念,何以使应然适应实然,使实然适应应然,何以能根据规范对事实作出推论?质言之,推论模式推论的根据不清。

然而,法律判断总是在事实与规范之间形成的,那么,作出判断的根据又是什么呢?损害要赔偿,有权利就有救济,契约当遵守,这些规范命题几成法律公理,为人普遍接受,但为什么要这样做,理由却并不容易说得清楚。在诸多努力中,考夫曼的主张值得注意,他把事实与规范置于一种对应关系之中,认为它们能够相互归类的根据是,应然与实然在结构上纠缠在一起,实然中包括应然的成份,应然中有实然的成份,藉此来打通两者的隔阂。〔20〕后来他又补充道,事实与规范共有一个上位概念:根本之实然(Sein櫣berhaupt),意指一切为“是”的东西,既“是”事实上、也“是”规范上的东西。应然不是“无”,作为事实,只不过它具有另外的实然方式:它“是应然的”。〔21〕他的这种对立统一的一元方法论,既否定了二元方法论,也解决了推论模式没能回答的事实与规范不可相互推导的难题,但他意不在替推论模式回答这一难题,而是要寻找一个替代推论模式的模式,这便是所谓等置模式。

等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置。等置思想有一个演变过程。恩吉施是在案件比较意义上言说等置的:把具体拟判案件与由法律的行为构成认为是无疑的一类案件进行等置,他把等置称为“原本的推论”。〔22〕这种作为等置的推论,在他看来,存在于逻辑推论的小前提之中,也即对小前提———事实,进行比较,这就是案件比较。考夫曼秉成了恩吉施这一思想,并上升到法律观层面。他从其上述一元法律观出发,认为应然与实然既非同一也非对立,而是类似地关联在一起,法是应然与实然的对应,法原本就具有类似的性质。〔23〕这一判断构成其等置模式的基础。在方法论上,它是一种类似论。〔24〕既然法是应然与实然的对应,从应用上看,法是对事实与规范进行处理的结果———判决。而事实与规范处在不同的层面,它们是具体的法———判断形成过程的“原材料”,未经加工,它们根本不可以相互归类,规范属于抽象性—普遍性上定义之应然,事实则属于杂乱无章的无定形之实然。“只有在用经验来丰富规范,用规范性来丰富案件之后,其方式为它们相互‘适应’,并应对这种适应通过论证加以说明,归类方为可能”,等置遂得以发生。可能进行等置的前提为,案件与规范虽不相同,然而却相似,即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是相似的,规范与事实,必须存在意义关系的同一性。〔25〕由于规范抽象地概括出典型的事实,类事实,对规范与事实进行等置,实际是对待决案件与由法律认为是无疑的一类案件进行等置,去发现是否存在意义的同一性。这就赋予了等置的性质,不仅是决定和推论,也不仅是解释,而且也是积极的建构性行为。法律发现或法律获取就是类比事实与规范,类比便成为法律发现或法律获取的主要途径。

显然,考夫曼的等置模式将类比作为等置的核心。不仅如此,类比思想在考夫曼的法哲学中也处于核心地位。〔26〕在等置的问题上,有些学者与考夫曼相佐。如菲肯齐尔(W.Fikentscher)就拒绝等置理论,他说这一理论有在逻辑上不可描述、不可能进行三段论推论、只提供或然性判断等缺陷。〔27〕对此批评,考夫曼辩护道,他并未否定三段论推论,只是在进行推论之前,案件与规范必须变得有推论力,为实现这一点,需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律应用分为主要是法律发现(法律适用),其次才是直接应用的法律应用二分理论之上。但如果按本文前述对法律发现的界定,类比则只是法律发现的主要途径,因而,他以类比为核心的等置模式只适于法律发现,不能涵盖全部法律应用,等置模式不等于判断形成模式。

当然,等置模式也好,其他主张也罢,它们对推论模式发难,只是要否定把推论抬得过高,以为推论就是法律应用的一切,并未否认推论本身,相反还包含着推论,因为推论是判断形成的最后必经阶段,它要告诉人们判断与前提之间具有必然联系,以致判断具有不可推翻的正确性和逻辑力量。正如一些学者如帕夫洛夫斯基(H-M.Pawlowski)正确看到的,在事实与规范关系明确相适应的“简单案件”中,可直接从规范中演绎地推出结论。〔29〕这也就为推论模式的存在留下理由,它不应被完全抛开。只不过不能仅凭推论作出判决,在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程,这一过程围绕着建构大小前提展开,在其中有许多活动和方法。

基于此理解,我在前人理论基础之上,将法律应用中判断形成模式概括成二种:一是推论模式,应用范围极窄,二是先等置后推论的等置模式,绝大部分法律应用采取此模式。我是在比考夫曼以类比为核心的等置更宽泛意义上理解等置的,它包括除类比外的设证、归纳、解释、论证等内容和方法。

另外,在人们对推论模式群起攻之时,中国法律实务界则对推论的作用认识又十分不足,执法司法人员优先考虑的多是社会效果、道德感、某种特殊需要。2001年四川泸州张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案的法院判决,以同居的不道德性否认遗嘱行为的合法律性,可为代表。〔30〕从中国的法律实践而非法律理论上,推论倒确实值得高抬。

三、如何等置?一般路径及方法概观

法律应用主要是法律发现,在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程,等置要解决法律判断的大前提与小前提之间相适应的问题。与法律适用一样,它也关涉确定事实行为,寻找规范标准(行为构成)。如何等置,视上述事实与规范之间的不同关系而定。德国学者施奈德(J.Schneider)和施罗特(U.Schroth)曾对德国学界的有关讨论作出总结,其中之一是规范性判断理论。〔31〕这种理论以为,法律判断呈形式性线性发展阶段,由此创立了步骤多寡不一的各种图式,以降低判断过程的复杂性来达到获取正确判断的目的。纯粹的阶段图式有以下步骤:问题的验明———寻找信息———寻找选择方案———选择方案的评价(答案可能性的评价)———实施策略的选择———执行。这一图式为各个作者作了不同的更改和修正。例如克里安(Kilian)把判决过程拆分为以下阶段:问题的提出———目标———收集选择方案———收集信息———选择方案的挑选———选择方案的详细解释———学习过程。

规范性判断理论在原则上是从“如果—那么”图式出发,也即从有条件的判断纲要出发。卢曼认为这个纲要对于法律系统是功能性的和决定性的,因为只有这种纲要类型提供了必需的减化的功能,以使判断的复合性特征符合法律系统较低的复合性程度,这可以看作这一倾向的优长。但人们又不得不承认,存在着创新的、也即离经叛道的判断。因而,任何线性阶段图式都解决不了判断的目的性问题。从实际操作经验上看,法律者形成一种法律判断大体上沿循着一个一般思维过程,因为思维总是有始有终的,但未必是机械化的流水作业、线性直向发展,而是视事实与规范之间的不同关系,在这二者间往返。其中要考虑到实际影响判断的诸种因素,要联系到判断结果、判断的目的去运用前理解、理解、沟通等方式。法律判断是特类的判断,判决过程的运行比理论假设复杂得多。但框架性的法律判断过程图式的存在是必要的,它一方面起着降低判断过程的复杂性的作用,另一方面为经验的和诠释学的等等思考的光临构筑了安身之处。

下图所展示的只是大体的、简化了的等置的一般路径,但每一步都不是孤立发生的,确定事实与寻找规范标准通过等置才成为可能,它起着把事实与规范联系起来的作用。等置是事实与规范相互关照,在事实与规范之间来回审视。〔32〕具体说,要将事实一般化,将规范具体化。因为事实总是表现为个案,将事实一般化就是把个案向规范提升,看其是否存在规范中行为构成规定的要素,判断者在对事实的描述中总是联系到规范来选择事实,排除与规范无关的事实。而规范总是表现为一般,将规范具体化就是把规范向个案下延,看其是否能满足个案的要求,甚至在既有规范不能或不能完全适应事实时,去创立新规范。或者,通过考虑到对案件的解释,从规范中形成具体的案件规范,通过考虑到对规范的建构,从案件中形成事实。事实与规范之间来回审视也不是平面进行的,而是螺旋式向上发展的:行为构成与事实,并非一次并在同一诠释层次上相互决定,而是多次并分别在其他“更高”层次上相互决定。〔33〕等置模式A描述了这一相互关照过程(见下图)。

等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢的过程。德国学者齐佩利乌斯(R.Zeppelius)对此作了细致的描述,他说,在事实与规范之间来回审视中,要不断地排斥不相干的事实、解释的可能性和规范:在开始常常存在一个大致的归并,它考虑的是值得检验的规范、解释的选择和事实情况的一个大范围。然后,不断缩小法官作出判断所凭借的可能的大前提:首先,处在斟酌中的一些规范被视为“在此无关”,在那些处在紧密选择中的规范的内部,考虑到事实的解释被拟订、确切化,并在诠释考量中被挑选。同时,从大量事实情况中挑出“相关的东西”(即根据被解释的规范可推论的东西)。在全部的这些步骤中仍存在着相关性。所以,一方面,具体的事实情况也同时决定着对规范的解释朝何方向继续前行,另一方面,被解释的规范,对于哪些事实情况最终被确定为是相关的,起着标准的作用。〔34〕最后形成判断。

取自瑞士学者马斯托拉蒂(P.Mastronardi)的等置模式B较好地表现了这一拉近靠拢过程(见下图)。〔35〕

这两个等置模式图式,前一个反映了法律判断形成中事实与规范的相互关照关系,后一个反映了法律判断形成中事实与规范不断靠近的过程,互有补充,合为完整的等置模式。马斯托拉蒂较好地揭示了这个完整的等置模式,他把它拆分为以下八个阶段:〔36〕

1法律者从事实出发,并在其前理解基础上评价事实;

2他的前理解告诉他,何种事实的特点对于法律判断可能是关键的;

3他为这些事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本(制定法、法律判断);

4随后产生了对规范文本的解释。解释应把文本与事实放在一个正确的关系中;

5为此目的,法律者首先决定个案是否落入规范文本的事情领域,当落入时,他试图理解,何种文本的规范陈述对于事情领域和个案是合适的:决定规范大纲或个案答案的应然方面;

6从规范大纲出发,他最终从事实中选择那些适合规范应用的要素:决定规范领域中个案答案的事实方面;

7现在应来处理个案的规范方面和事实方面,它们能被比较。规范陈述为个案所设置,关于事实的观点被还原到关于规范的看法上;

8法律判断是这一比较的结果:从规范的视角评价事实行为。

概括这八个阶段各自的作用,其中,1、2是为建构小前提所作的准备,3、4是为建构大前提所作的准备,5、6、7是在来回比较事实与规范的基础上最终形成大小前提,8是作出结论。

在等置中,法律判断的形成经历了诸多阶段,视不同的事实与规范之间的关系,要单一或交叉地运用到各种方法,所以,最后要对上述模式与方法、各种方法的关系作一概括:

法律判断模式在法律判断的形成中,起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题、如何回答问题、回答问题的方法的作用。推论模式从二元法律观及方法论出发,认为判断的大小前提是分别形成且是既定的,关注的问题是法律应用的大小前提之间的形式推论过程,对内容不闻不问,“解释+演绎”便构成了推论模式回答问题的方法。等置模式则立足于一元法律观及方法论,着眼于建构判断的大小前提,认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程。其中,设证、归纳、类比、演绎作为工具服务于建构大小前提;解释和诠释发生在设证、归纳、类比、演绎过程之中,它们涵盖事实和法律两方面;在解释和诠释时,除了传统的四要素外,还要考虑到其他许多因素:结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等,它们常常是循环进行;目的论限缩、目的论扩张、法律修正、正当违背法律、法律补充等方法,则意在获得相关法律规范。整个法律发现和法律适用还是一个法律论证过程,其目的在于找到不同阶段的结论的可接受性和正确性,论证可能产生的结果为:证实、未证实、证伪。当通过等置的不同活动形成确定的大小前提后,最后才经由演绎得出具有必然性的判断结论。

假如从法律判断形成的经验上考察,实际影响到判断的还有许多因素,如在司法社会学视野中,法官的出身、法官的个性、法官的年龄、法官的社会态度、法官受社会环境的影响(同僚、社会)、当事人如雇员的特点(主动性、见识、与法院打交道的经验)、审判方式(职权性的与自由的、口头的)、判决过程中的组织形式,对判决形成起着作用。还有信息、权力、民情与舆论等等因素与判断结果关联在一起。〔37〕面对它们人们当回答的是,判断者如何分别对待不同的问题情势,如何认识每个问题的复合性,如何用适当的方式去描摹这个复合性,这些都是尚未解决和值得专门研究的问题。

不存在什么精确的、唯理性的对象,法律者所处理的事务也是,但这不排拒人们当精确地、唯理性地思考它们,这就是德国联邦宪法法院法官哈斯默尔教授所说的:“唯理性地考虑非唯理性之事”。〔38〕如果要再重申一下关于法律判断形成模式的讨论意义和理论倾向,可以说就在于此。的确,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“怎么都行”的反模式、反方法态度,常常不免导致任意的决定,甚至走向“怎么都不行”。所以,我们的模式应当留出在事实与规范之间回旋的空间,等置模式则能让判断者在徘徊、顾盼之中整合着事实与规范,沟通着实然与应然。

注释：

中国政法大学教授。

〔1〕德国法哲学家阿图尔•考夫曼曾对实然与应然各自的内容作了如下对比归纳:感觉世界—理智世界,现象之人—规范之人,后天的—先天的,直观—概念,现象—本质,经验的—超验的,体验—思考,固有的—超越的,敞开的体系—封闭的体系,词序学—公理学,事件—规范,具体的、实在的—抽象的、一般的,事实上的强制力—精神上的权力,实效性—有效性,他律—自主,强制—自由,因果性—目的性,事情—本质,基础—上层建筑,利益法学—概念法学,法社会学—规范法学……考夫曼还总结了历史上关于实然与应然关系的三种基本观点:实然与应然是一致的(一元方法论),实然与应然是不一致的(二元方法论),实然与应然是等值的、相互关联的(对极方法)。参见考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第135页。另参见罗素:《西方哲学史》(下),商务印书馆1981年版,第395页;孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第一、二章。

〔2〕汉斯•波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。

〔3〕参见Kaufmann,Rechtsphilosophie,1997,S.55S.70S.93—15汉斯•波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。

〔4〕参见上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔5〕陈金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判,发现针对个案的解决方式,并认为成文法只是解释该方法的适当论据,但法律发现(实为个案裁判发现)本身不是方法,如何发现法律才发生方法问题。参见陈金钊主编,《法理学》,北京大学出版社2002年版,第433页。

6〕在中国,法院以无明确规定而拒绝受理案件的情况时有发生,如2002年西南某高校女学生因未婚怀孕被学校勒令与其男友一道退学,两学生以学校侵犯自已的受教育权和隐私权为由提起行政诉讼,但法院以学校勒令学生退学是内部管理行为,不属行政诉讼和法院管辖为由驳回起诉。而今年在英国,一女大学生以相同的原因告倒开除自己的原中学,学校对她给予了赔偿,并表示道歉,还准备修改有关处理女生怀孕的校规。见《楚天都市报》2003年1月27日。陈

金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判,发现针对个案的解决方式,并认为成文法只是解释该方法的适当论据,但法律发现(实为个案裁判发现)本身不是方法,如何发现法律才发生方法问题。参见陈金钊主编,《法理学》,北

京大学出版社2002年版,第433页。参见上引,Kaufmann,S.70,.93—15;Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.13

〔7〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.90—16

〔8〕同上,S.148

〔9〕王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第119页。该书中,王路把逻辑仅视为演绎,演绎就是推理。本文亦持这一逻辑观。

〔10〕金岳霖主编:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第144页。

〔11〕参见Kaufmann,Rechtsgewinnung,1999,S.72

〔12〕K.Engisch,WahrheitundRichtigkeitimjuristischenDenken,1963,S.18转引自前引〔2〕,Kaufmann,S.90—10

〔13〕Larenz/Canaris,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1995,S.104

14〕Larenz,MethodenlehrederRechtswissenschaft,1991,S.453

〔15〕F.Bydlinski,JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff,2Aufl.1991,S.396

（16〕参见朱庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示解释理论》,载郑永流主编,《法哲学与法社会学论丛》(五),中国政法大学出版社2002年版,第44页以下,第82页以下,第162页。

〔17〕如:张保生:《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版;雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社2002年版。本文认为推论(推理)只是指演绎,甚至逻辑也只有演绎一种。王洪在其《司法判决与法律推理》(时事出版社2002年版)一书中将推理分成事实推理、法律推理和审判推理或司法判决推理三种,开启了一种新思路,有合理性。但他把建立大前提即寻找规范的过程称为法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承认:“确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程,同样地,寻找法律规范的推论过程也不纯粹是逻辑推论的过程”(第11页)。

〔18〕Koch/Russmann.JuristischeBegrundungslehre,1982,S.63

〔19〕详见前引〔1〕,孙伟平书。

〔20〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.93—7

〔21〕参见前引〔11〕,Kaufmann,S.73

〔22〕Engisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,3Aufl.1963,S.19,26

〔23〕参见考夫曼:《类比与“事情的本性”》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第44页

〔24〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第135页;前引〔3〕,Kaufmann,S.126。以下。

〔25〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第184页。

〔26〕他在其学术自述性文章《四十五年的法哲学历程》中,将集中阐述了类比思想的《类比与“事情的本性》一书看作是其法哲学思想发展的一个里程碑。该文载R.Alexy,R.Dreieru.U.Neumann(Hrsg.),ArchivfurRechts-undSozialphilosophie,Beiheft44,1991,S.144—162

〔27〕W.Fikentscher,MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung,Bd.IV,1977,S.202

〔28〕参见前引〔3〕,Kaufmann,S.93—10。

〔29〕参见Pawlowski,Methodenlehref櫣rJuristen,2Aufl.1981,S.205

〔30〕见http//lawsky.org法学空间每日新闻:社会公德首成判例,2001—11—08。

〔31〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第511页以下

〔32〕参见KarlEngisch,LogischeStudienzurGesetzesanwendung,1943,3Aufl.1963,S.15

〔33〕Hassemer,TatbestandundTypus;UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik,1968S.136

〔34〕Zippelius,JuristischeMethodenlehre,8Aufl.2003,S.90—91

〔35〕P.Mastronardi,JuristischesDenken,2001,封面图。

〔36〕参见前引〔34〕,P.Mastronardi,S.171—172

〔37〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第495页以下。

法律模式范文篇2

目前中国的法律渊源呈现出以宪法为统帅单一制的制定法模式，具有特定的历史必然性，并且随着社会的发展其弊端逐步地显现出来，其最突出表现为制定法模式工具主义。

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

中国是制定法与成文法的国家，其主要法律渊源有：⒈宪法。宪法是制定法的首要渊源，是国家的根本大法。其基本特征是：宪法具有最高法律效力，是其他法律的立法根据，其他任何法律与宪法相冲突无效；宪法是规定国家社会生活中的最基本的内容；宪法的制定和修改程序比普通法律要严格。因此，宪法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是仅次于宪法的法律渊源，是全国人大会及其常委会制定的规范性法律文件。法律又分为基本法律和非基本法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，在其闭会期间，可以由其常委会在不同原法律的基本原则精神相冲突的进行修改；非基本法律是由全国人民代表大会常务委员会制定和修改，规定和调整除基本法律以外的社会生活的某一领域方面的法律。⒊行政法规和基本规范性文件。行政法规是由国务院根据宪法和法律，在其职权范围内制定的有关国家管理活动的各种规范性文件，其法律地位仅次于宪法和法律。那么，其合法性根据：一是宪法；二是法律。国务院各部委所的规范性命令、指示和规章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法规。但应注意的是，国务院根据人国人大授权而制定的有关改革开放的规范性文件不是行政法规，而是授权立法。⒋军事法规。军事法规是由最高军事机关，即中央军事委员会制定的规范性文件，其效力一般只及于军队内部。军事法规的合法性依据有宪法和法律。我们把产生于宪法确定体制的军事法规称为自主性军事法规，产生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。从历史上看，我国已经有最高军事机关立法的传统，目前的中央军事机关也在行使一定的立法权。⒌地方性法规。地方性法规是由省、自治区和直辖市人大及常委会及省级人民政府所在地的市和国务院批准较大的市的人大及常委会为执行和实施法律、行政法规，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限范围制定、并报全国人民代表大会常委会和国务院备案的规范性文件。省级人民政府所在地和国务院批准较大的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行地，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。因此，这种地方性法规又可以划分为省级法规和大市级法规。改革开放以来，我国建立了多个经济特区，其立法是一种特殊性的地方性法规。⒍民族自治地方的自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点制定的具有自治性的地方规范性文件。其不同于一般地方性法规的特点是：⑴其立法依据不是一般政府的权力，而是民族地方自治权；⑵立法机关只能是民族自治机关，而且只能是人大，不包括其常委会；⑶其立法权限较大，可以根据地方的实际情况，不违反宪法和法律的基本原则精神的前提下，作出变通性的规定；⑷自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，而自治州和自治县的自治条例和单行条例报上一级人民代表大会批准后生效，并由上一级人民代表大会常委会报全国人大常委会备案。⒎规章。规章包括部门规章和地方规章。部门规章是只国务院各部委依据宪法、法律、行政法规，在权限范围内的命令、指示和规章，在各部委管辖范围内生效，其效力低于地方性法规，它只是一种“准法源”或者是“参照性的法源”。地方规章是指省级人民政府以及省、自治区所在地的市、经国务院批准较大的市的人民政府根据宪法、法律、行政法规、地方性法规制定的地方性规范文件。与部门规章处于同一个层次，也是“准法源”或“参照性法源”。另外，经济特区的规章效力与一般地方规章效力相同，其内容仅限于经济领域，经济特区的规章可以与全国性的法律有所不同。⒏国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治、经济、文化、军事和法律等方面相互间的权利义务关系的协议。现在通常被认为是法律渊源。国际惯例也是我国的法律渊源，这种国际惯例是在按国际法行为必须的或正当的信念下形成的。

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒈中国制定法法律渊源的必然性[2]。中国的法律渊源主要是制定法，是由我国法律发展的历史传统造就的特殊法源思维方式造成的。主要表现：⑴从历史上，中华法系的主流是以制定法为法的主要形式，令、格、敕、例都是低一级的法的形式。尽管在历史有过以例破律、律例合一，只不过是一种例外而已。⑵从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要是以日本法、德国法为模式。而这两者是大陆法系，而大陆法系是以制定法为其主要形式的。大陆法系把制定法作为主要法律形式与中国固有的法律思想相吻合，易被中国人所接受。⑶解放后，中国的政治态度受苏联的影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半封建半殖民地社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家主权及国家权威，废除帝国主义强加在中国头上的不平等条约，特别是新中国的政权性质与旧社会的根本对立。因此，需要制定法巩固国家政权，制定法便成为我国的主要法律渊源形式。⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

可以说，制定法所具有的这些一般意义上的弊端是不能运用制定法本身来解决的，不可以运用制定法的自我调节或者政策来代替法律以适应改革开放的需要的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

法律工具主义指法律的适用主体把制定法仅仅当成是为了达到某种目的的手段与工具，他们需要制定法时才予以适用，而制定法本身没有独立性的价值，是处于被他人利用的地位。制定法的这种工具主义主要表现为：[3]⑴制定法是阶级统治的工具，认为法律是实现阶级意志和阶级统治的工具，是统治阶级进行阶级斗争的“刀把子”，法律的价值首先和主要的是维护阶级统治和镇压阶级压迫。⑵制定法是经济工具，主要是因为根据历史唯物主义的观点，法律对经济基础的反作用，那么制定法就是构成了经济实现的工具。⑶制定法是国家的工具，是指制定法国家是目的，是维护国家机器运转的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表现为法律使政策规范化、稳定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是维护统治阶级道德和制约非统治阶级道德的工具。

制定法工具主义的最大弊端是对法治所造成的影响，因而，它是法治实现的最大障碍，也可以说，重视制定法也不上重视法治。其一，制定法工具主义违背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴权自法出；⑵法大于权；⑶人从于法；⑷违法有责；⑸立法公平。这种制定法工具主义与法治间存在很大的差别，表现为：首先，制定法工具主义宣称一个凌驾于法律之上的阶级意志在阶级社会的永恒存在。其次，制定法工具主义为统治阶级乃至个人以及其所代表的权力凌驾法律之上打开了方便之门。最后，制定法工具主义弱化了责任意识，权力行为的社会制约性大大下降。[4]其二，制定法工具主义强化了人治的理论基础。人治的基本精神是：⑴法自权出；⑵权大于法；⑶人高于法；⑷责任失衡；⑸立法等差。这种工具主义主要表现为：首先，立法公平的思想在这里被斥为异端，立法等差仍有坚实的基础；其次，对国家意志的强调也是制定法工具主义强化人治的重要表现；最后，制定法工具主义对法律的制裁功能的无限扩大强化了国家机构的控制功能，弱化对国家权力运行的社会性监督，使人治盛行。[5]

【注释】

[1]中国目前的法律渊源基本上是制定法模式，不论是从历史传统上看，还是从当前来看，都体现了浓厚的制定法色彩，另外，特别行政区的法律也应该是中国的法律渊源，但考虑到其所具有的特殊性，特别是与内地的法律渊源有很大的不同，我们论述法律渊源时没有把此考虑进去。中国除了制定法法律渊源外，还有一些其他形式的法律渊源，但仍然存在一些值得讨论的地方没有达成一致性意见，他们是否是中国的法律渊源，例如，判例、习惯、政策等问题，在此也没有论述到。为了研究中国当前的法律渊源，仅仅研究其制定法的表现形式，表明我国的法律渊源基本上是制定法模式。

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律模式范文篇3

一、当代中国制定法模式的法律渊源[1]

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

【注释】

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

法律模式范文篇4

关键词：法律运行观念法模式

人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？

“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。”法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。

虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。

一、基本概念界定。

在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。

第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。

相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（lawinbook）和“行动中的法律”（lawinaction）来理解成文法和实际法的概念。而对观念法，我们可以把它称为lawinmind。

二、法律运行的新模式

法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：

公布认识理解

成文法社会人观念法1（对法律的理解）

（1）

（5）

（2）

实际法观念法2（对法律的评价）

（3）

观念法3（立法的要求）

立法者（4）

上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。

理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。

对观念法2，我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。

对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。

社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。

关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。

三、法律运行的合理控制。

理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：

第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。

第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。

第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。

针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。

四、正确认识法律运行模式

我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对马克思主义关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。

〔参考文献〕：

谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。

沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。

李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。

成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。

由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。

刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。

〔Abstract〕:TheexistenceofanyLaw(oranylegalsystem)isbasedontheoperationof

law.Thewholelegalprocessisformedthroughthemovementandinteractionamongthethreekeyelements:lawinbook,lawinmindandlawinaction.Andamongwhich,thelawinmindplaysanimportantrole.Itistheideologicalsourceforanylegislationandthecauseforlawinaction.Throughindepthanalysisoftherelationshipbetweenthesethreeelements,

thisthesis(essay)willsetoutto:

-constructanewlegaloperationalframework

-identifytheconditionsforsmoothlegaloperationsandreasonsforlegal

breakdowns

-explorebettermonitoringandcontrollingmethods.

法律模式范文篇5

立足于服务和维权的定位，该局在合同审查、诉讼承办、法律普及、咨询解疑和风险防范等五项基础工作上下功夫。通过加强五大基础工作的专业度，打造法律诊所“贴心护权益、专业解法疑、服务零距离”的品牌。

1.在合同审查方面

全面推动标准合同范本固化工作的开展，积极引导业务部门优先使用标准合同范本。对没有标准合同范本的业务类别，联合业务部门梳理合同常用条款，滚动修编参考合同文本，并推动各职能部门将参考合同文本固化为标准合同范本。常态化开展合同承办人培训工作，重点提高合同承办人的民商事法律知识储备和合同业务承办能力，确保合同承办人考试通过率达100%，从源头上控制了合同法律风险的产生。

2.在诉讼承办方面

全过程跟进法律纠纷案件的办理，确保诉讼万无一失。对应诉案件，开展诉前案件准备会，对案件事实进行内部法律调查，引导责任部门收集证据材料；对主诉案件，深入分析诉讼的必要性，对非诉替代方案进行可行性研究，确保以最小成本依法维权。对办结案件开展系统的分析总结，形成“一案一分析”报告，促进管理提升。

3.在法律普及方面

结合不同业务领域的法律知识需求，制定“选修必修”法律培训课程体系，在法律诊所内开辟了“法律充电站”培训基地，引入“体验式”普法理念，融合法律与文化元素，以微电影、文艺汇演、互动游戏等活动方式，打造了新颖的“法意沙龙”法律文化传播品牌；法律诊所积极开展“法律六进”活动，牵手市普法办，在“空中普法”电台节目向东莞市民普及电力法律知识，现场解答听众法律问题；联合市普法办、东莞日报社开展“反窃电”、“保护电力设施”法治新闻报道，携手中央电视台“第一时间”栏目，开展“假节能、真窃电”专题法治新闻报道，掀起全市打击电力违法犯罪行为的高潮。通过向社会公众宣传电力法律知识，传递电力法治理念，树立了法治企业的良好形象。通过丰富多样的活动，促进法律诊所品牌深入人心，促进员工法律意识普遍提高。

4.在咨询解疑方面

对于一般咨询，法律诊所直接答复解决，而对于疑难问题，诊所组织专家会诊，为咨询人提供客观、合理的法律意见。除了电话、线上咨询，法律诊所还积极开展“一线现场法律服务”，在纠纷案件发生的“第一时间”到达现场，与业务人员面对面，指导事实的调查和证据收集，为后续纠纷解决提供及时有效地法律支持。

5.在法律风险管理方面

法律诊所着力在企业“建章立制”的过程中把好风险关。一方面，对“两书”（作业指导书和管理业务指导书）进行合法性审查，确保其没有违反法律法规的相关规定，避免因执行“两书”而违法的情况发生。另一方面，将法律风险防控措施融入“两书”流程节点，通过执行“两书”实现风险防控落地。

二、横向贯通主营业务（Inter-function）

在企业经营活动中，法律风险往往产生于业务第一线，因此法律诊所充分融入企业主营业务，前移法律风险防线。通过定期走访、沟通座谈、业务调研等多种手段，在防范安全生产、电网建设、市场营销以及综合管理等各个主营业务中的法律风险收到很好的效果。

1.在安全生产方面

积极推进安全生产工作对安全法律法规的识别、获取、融入、依从和回顾工作，助力该局顺利通过安风四钻评审，确保全局生产活动符合法律法规关于安全生产的相关要求。主动参与安全生产事故事件调查，密切跟进相关整改措施的落实，确保企业依法开展安全生产工作。

2.在电网建设方面

结合地方经济发展需求，法律诊所协助推动针对电网工程建设的地方立法，促进电网建设与市政规划的有机统一。梳理工程建设法律审批事项清单，编写《电网建设工程法律法规指引》，明确建设用地许可、环评水保等重点行政程序的相关要求，杜绝违法强行施工行为的发生。强化对工程承包商、监理方资质证照的合法性审查，确保电网工程建设依法合规开展。

3.在市场营销方面

法律诊所积极推动营销部门开展供用电合同补签工作，强化合同法律意识，实现新报装用户供用电合同签署率达100%。开展“依法反窃电专项行动”，联合公安机关，打击盗窃电力违法犯罪行为，利用刑事法律手段震慑窃电犯罪分子，积极采取民事法律手段追讨被盗电费。深入分析法律案件背后的管理原因，促进市场营销业务的管理提升。

4.在物资采购方面

法律诊所重点开展对招标投标管理流程、主体资格等关键环节的合法性审查，规范企业招标投标行为。整理全局对外采购业务类型，重点细化产品质量、专业标准等条款约定。在物资采购合同中，固化财务支付条款，严控资金法律风险；引入廉洁保证条款，营造风清气正的商务氛围，防范审计法律风险。

三、整合搭建系统平台（System）

系统平台是法律诊所有效运行、发挥作用的基石。支撑我局法律诊所的系统平台主要有信息系统和人才储备库。

1.在信息系统方面

着力推动法律工作的信息化进程。通过OA系统，法律诊所可以对全局合同进行审查和对招投标文件开展合法性审查。这样做既固化了审核流程，又节省了文件传递时间，还确保了法律业务数据的真实性和准确性。基于法律诊所门户网站，该局搭建了法律诊所“网上接诊”工作平台，开辟了法律知识普及与分享、重点法律法规查询等专题栏目，建立了“选修必修”法律课程体系，让全局员工随时可以进行法律知识学习。

2.在人才储备库方面

坚持“实战锤炼育才”的人才培养原则，利用法律诊所的众多实践机会孵化培养专业的法律人才。法律诊所的咨询解疑、合同审查、争议谈判、诉讼承办等需要法律知识的工作，都要求诊所人员深度参与，提高专职人员的各方面业务能力。通过“送法下基层”、基层调研、为基层授课等方式，增强专职法律人员对一线业务的了解。举办合同法、电费回收法律风险、触电人事损害法律风险等的业务法律培训班，对兼职法律人员进行专项培训，提升其在本专业领域的法律知识和技能。借助局人才“摇篮计划”，吸纳懂法律、会管理的非法律岗位人员，通过借岗实习、轮岗培训等手段，培养后备法律人员。

四、建立完善诊断模式（Diagnosis）

该局法律诊所在CIS矩阵管理模型上进行“微创新”，加入“法律诊断”（Diagnosis），探索形成了CISD矩阵。目前法律诊断主要从管理流程、个案咨询和数据信息三方面入手。

1.流程诊断

借全局管理流程再造和固化的契机，全面开展管理流程的法律诊断。结合法律风险数据库，开展管理流程中的法律风险识别比对工作，突出关键节点和关键岗位的法律风险防范措施，组织业务管理部门讨论并修编管理流程，从源头上控制法律风险的产生。

2.个案诊断

通过1500咨询热线、网上接诊和当面咨询等渠道，收集法律咨询个案，深入分析每个法律咨询中存在的法律问题。通过事实分析、法律研究和管理融合等环节，形成切合企业实际的法律意见书，促业务部门形成合理稳妥的工作方案。

3.数据诊断

数据是管理的基础，因此法律诊所十分重视数据信息的收集、统计和分析。法律诊所在日常工作中注重收集基础数据，并对数据进行归类和分析，形成季度和年度法律诊所运营报告。法律运营报告不仅对数据展示，还对数据背后的管理原因进行研究，并给出管理改进建议。

五、结语

法律模式范文篇6

二、中国制定法法律渊源模式之弊端

⒉中国制定法法律渊源模式的主要弊端。随着我国经济的发展，社会关系不断地复杂化，使制定法越来越不能适应形势的发展和变化，制定法的调整和社会需要之间产生了许多矛盾，这集中地体现出制定法法律渊源的主要弊端，主要表现在：⑴法律效力的滞后性与社会关系的相对超前性产生了矛盾。因为制定法的形成需要一个很长的过程，即起早、审议、讨论、通过、公布等环节，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。这时社会社会关系已经发生了变化，甚至是巨大的变化。而这些变化是制定法所无法预见的。另外，制定法是对以前法律实践活动的阶段性的总结，又是针对未来生活规范的预选设计，也不可能包括所有的现象，更不可能未卜先知。因此，制定法对其制定后出现的新情况就失去了相当的针对性，制定法当然不能满足社会的发展需要。⑵制定法的静态稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾日益严重。由于制定法是对一定阶段成熟的社会关系的阶段性的总结，一经制定就具有相当的稳定性与不变性，因为在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必须遵循法定的程序才能进行。这些因素就导致制定法具有更强的静态稳定性。相反的是，社会关系却是不断地发展变化的，而且是每时每刻都在变化，这种绝对意义上的变化性是与制定法的静态稳定性产生了很大的矛盾。而且，极有可能造成的是社会关系的巨大变化是对制定法规范的公然违反。⑶制定法的抽象概括性与社会关系的具体复杂性的之间产生较大的矛盾。由于制定法是一种具有很强抽象性和一般性的行为准则，它要对复杂的社会关系尽量地作出一定的规范，再由于语言文字本身所具有的抽象性的特点，因此，制定法只能作出一般性的原则规定，因而具有很强的抽象性。但是社会生活关系本身的复杂性，以及不断地发展变化性造成更高程度的复杂性，也就个案的具体性体现，那么，这两者的之间的矛盾就会产生一定的对抗。总之，制定法是不能解决这个矛盾的。⑷制定法的统一性与各地区发展的不平衡性之间的矛盾。我们知道，制定法是一种普遍性的行为规范，需要对各种具体的行为都要作出一定的规范，对他们都有普遍性的约束力，所有的社会成员必须一体化的遵循制定法的规定。可是，我国的地区差异很大，各地情况异常的复杂，尤其是沿海与边疆地区的发展极不平衡，特别在文化、信仰、风俗、习惯等方面差距巨大。在这样的不平衡的大环境下，适用具有高度一体化的制定法，而区分各地的具体情况。如果运用国家强制力来实施统一的制定法，势必什么造成许多困难和其他的一些负效应的。

三、中国单一制定法法律渊源的一个重大缺陷——制定法模式工具主义

【注释】

[2]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东人民出版社1999.199-200.

[3]这些表现主要是根据谢晖先生的观点深化而来的。参见谢晖著：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第462-465页。

[4][5]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].山东人民出版社1997.490-491；492-494.

法律模式范文篇7

一、BOT的概念和法律特征

BOT这一名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。BOT一般的定义是:政府通过契约授予私人投资者一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润;特许权期限届满时，该基础设施将无偿移交给政府［1］143。BOT的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出的，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目［2］6。

(一)BOT投资方式具有的特征从上述一组定义中，我们可以看出BOT投融资方式具有以下特征:1．主体的特殊性。BOT投资方式的主体一方为政府，另一方为企业。主体之间的权利与义务是通过特许协议来确定的。2．客体的特殊性。BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设，这些基础设施项目规模大，投融资风险高，收入来源稳定，建设周期漫长，且通常为东道国政府垄断经营，在国民经济中具有举足轻重的地位。3．权利与义务的复杂性。BOT项目涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等，参加者也涉及政府、项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等。4．财产权利的特殊性。加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权，BOT投资方式中的项目公司对项目财产拥有所有权。5．投资者回报方式的特殊性。合同通常的对价是金钱、实物或劳务，BOT特许协议中政府支付的对价是项目财产的收益。6．风险责任的特殊性。除政治风险或其他约定的风险外，通常东道国政府不承担风险，经营风险由项目公司承担，其他投资的风险一般由合同当事人共同承担。

(二)BOT作为项目融资的特殊性BOT是一种特殊的项目融资，其特殊性表现在:1．项目融资有无追索权和有限追索权两种方式，BOT通常为无追索权的融资方式;2．项目融资的资金来源可以全部来自贷款，而BOT的资金通常由股权投资和债权融资两部分组成。

二、BOT投资方式的合同当事人

(一)政府政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人，利用BOT投资的基础设施由政府决定，BOT的招标和评标由政府主持，项目公司的营运期限由政府决定，项目的不竞争保证、经营期保证、不对项目实行征收或国有化的保证也只能由政府作出。

(二)项目方主要包括:项目主办人，即项目公司的投资人;项目公司，项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的独资企业或合营企业;项目贷款人，BOT投资项目发起人的自有资本往往难以满足项目的资金要求，项目发起人一般以有限的资金作为出资，其余部分由项目公司向国际银团贷款;项目工程建设公司，项目工程建设公司要完成工程设计、施工，提供机器、设备技术。

(三)中间方包括项目产品、服务的购买人或设施使用人，项目工程供应商两者。项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大，项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备等。

三、BOT项目中的法律关系

(一)项目主办人与项目公司的法律关系项目主办人是项目公司的股东，项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系。当项目主办人为一个投资者时，项目公司为母公司的全资子公司;当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。

(二)政府与项目主办人的法律关系BOT的特殊性决定了它需要授予经营权的法律文件。这个法律文件就是特许协议。特许协议的内容以项目公司的权利、义务的确定为核心。项目主办人是特许协议可能的当事人。尽管学界对特许协议的性质有不同看法，但对政府和项目主办人之间存在一定的权利义务关系是没有疑议的。

(三)政府与项目公司的法律关系在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人之间有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是东道国法人。政府与项目公司之间的关系是国内法基础上的行政法律关系。

(四)项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系由于BOT项目融资中贷款比例较高，贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷而形成的法律关系。项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是:项目主办人往往是项目贷款的筹措者，项目公司则往往是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中，项目主办人与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺;项目公司设立后，就往往由其作为借款人与贷款人签订贷款合同。项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务，主要内容是保证项目工程投资不超预算，不超工期。贷款人和项目公司的关系是借贷关系。

(五)项目公司与项目建筑商的法律关系这是发生在项目建设期内，以项目工程为标的的平等主体之间的合同关系。项目工程建筑商的选择通常是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分，由项目主办人、贷款银行、政府等事先协商确定，并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。

(六)项目公司与原材料供应商、项目产品或服务购买人的法律关系这是直接涉及项目效益和投融资回报的重要法律关系。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响回报收益的重要因素。这两个合同的签订，也是项目经营风险的再分配。这两个问题一般在项目特许法律协议中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂B厂的特许协议中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。

四、BOT投资制度设计中的法律问题

(一)BOT的投资准入限制改革开放以来，我国引进外资的领域逐步放开，部分原属“禁止”或“限制”的行业开始纳入“允许”之列。2002年，国家计委、外经贸部联合的《外商投资产业指导目录》，对外商投资领域作出了明确的规定。根据《指导目录》的规定，电网的建设、经营属于禁止类项目;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营属于限制类项目，且不允许外商独资;铁路干线路网的建设、经营，支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，城市地铁及轻轨的建设、经营等，虽纳入鼓励类产业项目，却不允许外商独资或要求中方控股。这些规定限制了BOT投资方式运用于大型基础设施项目的可能性。笔者认为，BOT项目的外资准入应当不同于一般外商投资项目的外资准入，因为项目公司的财产最终将为中国政府所有，所以不需要严格的准入管制。

(二)BOT投资的注册资本制度BOT项目中的项目公司都为外商投资企业，应遵守外商投资企业注册资本与投资总额比例的法律规定。按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资企业注册资本与投资总额的暂行规定》，注册资本在投资总额中的比例应在1/10和1/4之间。其中，投资总额300万美元以下的，注册资本至少为7:10，投资总额3000万美元以上的，注册资本至少为1:3。这个比例不符合世界各国BOT投资的通例［3］。BOT项目资金的主要来源只能是借贷资本，不可能是注册资本。当然，我国法律只需对BOT项目注册资本的最低标准作出规定，如同法律允许外商投资企业中注册资本和投资总额相等，因为东道国承担的风险是和项目公司的注册资本在投资总额中的比例成反比的。应当注意的例外是，当BOT项目主办人和项目公司为同一人时，如果此时业已存在的项目主办人不增加用于项目的股本资金，项目资金中就没有股本资金，也就不存在特定项目的注册资本和借贷资本的比例问题［4］。笔者认为，BOT项目的法律制度中应当包括这样的制度设计:在项目主办人和项目公司为同一人的情况下，BOT项目中可以不包括股本资金。这意味着BOT项目中的全部资金来源是借贷资金。

(三)BOT项目公司的融资渠道受限制根据我国《公司法》的规定，只有股份有限公司、国有独资公司以及两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司可以发行债券，而《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业只能采取有限责任公司的形式，BOT项目公司通常只能是有限责任公司。这样，BOT的项目公司几乎不可能采用发行债券方式融资。笔者认为，法律应当允许BOT项目公司发行债券，向公众募集资金。

(四)BOT投资的商业性保证关于政府对投资回报的商业性保证，我国的相关法律也存在着不同的规定。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定，项目公司要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不能提供投资回报率的保证。在BOT的国际实践中，政府的商业性保证并不少见［3］。国际上，BOT项目的投资回报率一般有两种模式，一种是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投资回报率承担投资回报数额，而不管经营情况如何。另一种是“浮动比例式”，即由政府和项目发起人通过谈判来确定投资回报率的上限和下限，经营收入高于投资回报率上限的部分归政府所有，低于投资回报率下限的部分由政府补贴，上限和下限之间部分的收入归项目公司所有。如香港西区海底隧道项目，项目经营开始前三年的投资回报范围为15%～16．5%，以后的投资回报范围为15%～18%，当项目收入低于下限时就采用价格上调的措施，当项目收入高于上限时就推迟通行费年度上调的时间［5］。有人认为，我国政府作出投资回报率的保证违反了我国现行法律和法规的规定。我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》都不允许政府机构为经济活动提供担保。也有人认为，政府的这种承诺有别于民事法律制度中的担保，不会违反《担保法》的规定，因为政府的这类担保和民事担保有明显的区别:1．内容不同，民事担保的内容是品质担保、权利担保和履约担保，此类担保的内容是无法控制的风险;2．责任不同，民事担保的责任是担保人代为履行，此类担保的责任是政策支持，如延长特许权的期限或调整产品的价格等。笔者认为，此类担保可以理解为履约担保。我国法律不应该将投资回报率的保证作为一项政府义务，同时，也不宜绝对禁止政府作出这种保证，政府是否作出这种保证，可以由特许权协议作出规定。

(五)BOT投资的政策性保证对于项目主办人或项目公司提出的政策性保证要求，应加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒绝。在我国BOT投资的法律制度设计中，应当规定以下政策性保证为政府义务:1．不竞争保证。BOT项目有投资回收慢、建设周期长的特点，投资的回收和利润的取得取决于项目产品和服务的市场。政府应承诺在同一地区不过多地设立同类项目，以避免过度竞争影响项目效益［2］13。2．为项目建设提供支持，包括为项目提供土地。因为在我国政府是征用土地的唯一合法主体，土地被征用后项目公司才可能通过出让或转让方式取得土地使用权。3．保证项目公司的经营期限。由于BOT项目的投资回收时间长，保证BOT项目的经营期限尤其重要。如英法海底隧道项目的特许期为55年，苏伊士运河项目的特许期为99年。4．“稳定性保证”。税收、环境保护等政策的改变，会严重影响项目的投资回收，甚至导致项目无法进行。政府应当保证不推行对经营中的项目公司不适用的措施。这也称为“稳定性保证”。

(六)BOT投资的抵押制度通说认为，BOT项目本身不能作为抵押物而成为贷款人的利益保证，如果允许项目作为抵押物，贷款人作为抵押权人可以优先实现债权。这样，在特许权期满以后，东道国政府得到项目资产的期望就会落空，此结果和BOT项目的内涵要求相悖。应当注意，在其他BOT项目的某些变通形式中，项目公司并不都拥有项目的所有权，如TOT(转让—经营—转让)项目。在这种形式中，是由东道国政府将已经建成的基础设施转让给项目公司经营，所以只是使用权的转让，不是所有权的转让。在此情势下，项目公司就无权将项目作为抵押物。

法律模式范文篇8

所谓分工负责，是指人民法院、人民检察院和公安机关根据法律有明确的职权分工，在刑事诉讼中应在法定范围内行使职权，不允许互相取代或者超越职权范围进行诉讼活动。

所谓互相配合，是指人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，在分工负责的基础上，相互支持，通力合作，是案件的处理能够上下衔接得当，共同完成查明案件事实，揭露、证实和惩罚犯罪的任务。

所谓互相制约，是指人民法院、人民检察院和公安机关在诉讼中按照职权的分工相互控制和约束，防止权力滥用，防止和及时纠正可能发生的错误和偏差。

可见，分工负责、互相配合、互相制约这一原则是解决我国刑事诉讼中专门机关之间相互关系的基本准则之一，它反映了我国公安司法机关在刑事诉讼中相互关系的特点。学者将这种配合制约关系称为国家专门机关在刑事案件处理方面的线形关系即线形结构，这种结构与控、辩、审之间存在的三角形诉讼结构同时存在并发挥作用。这种配合制约关系体现了司法权力的分立和制衡，而司法权力的分立和制衡正是现代司法为保障其民主性与科学性所需要的一种基本结构与关系。

立法者为我国司法机关之间的关系规划了美好的制度架构，但冷酷的现实却让我们不得不承认“现实终归是现实”，现实离美好的司法架构之间还有很长的一段距离。在司法体制的运行过程中，我们发现在纷繁复杂的司法表象下，若隐若现的存在有两种运行模式，即法律模式与习惯模式。

提到司法机关之间的关系，必将涉及到我国的司法体制即司法机构的组织制度，由司法机构的组织体系、人事体制和财经体制三部分构成。我国先行司法体制并非只有法律模式之一种。宪法、刑事诉讼法与组织法虽对其作出了立法上的规定，但这种规定只是粗线条的，且内容极其有限。我国先行司法体制大量的内容是对一些潜行以久的习惯做法的认可与默认，即存在一个习惯模式。正式法律模式与习惯模式的交相组合，才形成我国现行体制的总体框架，即：

按行政区域设置地方各级司法机构，实行块块领导，司法管辖区域从属与行政管辖区域。

服从同级党委的领导，接受同级人大及其常委会的监督，对其负责并向其报告工作。

国家机构由人大及其所产生的一府两院构成，两院不在六套领导班子之列。

司法内部机构设置须报请同级政府编制部门批准。

司法机构人员实际由党委决定或控制。

司法机构干部从属于行政干部系列，干部选拔、编制、职级和薪俸待遇由地方政府负责

司法机构所需的一切经费由同级政府财政部门从地方财政同意列

这种架构直接或间接地导致现行的司法管理体制有几方面不足；

一、领导体制缺乏可操作性

纵向之间，缺乏实质性的内容，横向之间，地方领导部门对法院性不成具有实际意义的领导关系

1.上级司法机构无法对下级司法机构实施有效的监督。由于上级司法机构不控制下级司法机构的人财、物，使得上级对下级的监督显得苍白无力。

2.地方党委对司法机构工作自愧无能。

3.非正常干预司法机构执法现象难以避免。

二、经费管理体制不利于司法机构职能的发挥

地方拨付司法经费难逃出地方保护主义怪圈

地方拨付司法经费难以保证司法独立审判权

三、人事制度不合理

现行人事制度致使管人与管事脱节

现行人事制度致使司法机构缺乏群督

现行人事制度致使造成管理权限过分集中

从现行司法机构体制基本轮廓的勾勒中，不难看出其对行政权力的依附，在这种体制下，地方政府与行政长官对司法机构活动的行政干预可以是多渠道的，而且可以是全方位的。这种“依附”使我国宪法、《刑事诉讼法》以及其他法律的有关规定形同虚设。因此也造成了我国司法机关之间关系的冷淡和浮于表面。

法律模式范文篇9

关键词:高校;法律;教学模式

高等教育法律教学主要分为法律专业教学和非法律专业教学两种类型，法律专业教学其教学课程的主体均为法律相关知识，课堂教学内容的深入较大，而非法律专业教学则主要作为高校的基础教育课程，通过专业化的法律知识教育，逐步提升在校大学生的法制意识和法律知识应用能力。无论针对于那种教学类型而言，法律课程多样教学模式的应用一直是高校教师关注的重要问题，法律知识相对枯燥，滞后的教学理念和教学模式容易使学生对课程学习产生畏难心理，积极进行教学模式的创新，对于促进高校法律教学的发展具有重要意义。

一、目前高校法律教学模式存在的问题

法律课程教学具有很强的专业性和实用性，课程教学需要重视理论知识的不断深化，同时还需要重视理论知识的应用和实践，使课程教学能够实现预期的教学目标，但是很多高校的教学计划设置以及教学模式应用，并没有实现预期的教学效果。(一)法律教学的实际性不强。法律课程的教学内容相对复杂，其逻辑性和理论性都相对较强，同时其教学内容在生活中具有广泛的适用性，有效的法律课程教学，能够不断引导学生树立正确的法制观念和人生价值观念，能够以法律常识为基础，实现社会道德观念的深化和提高。学生进行法律知识学习能够帮助其冷静、正确的解决生活问题，实现法律课程学习的重要意义，然而高校法律教学却普遍存在缺乏实际性的问题，教学内容与学生的实际生活脱节，学生无法直观感受到法律课程学习与现实生活的链接意义，即限制了学生对于教学内容的理解，又使法律课程教学的实用性难以得到体现［1］。(二)教学模式相对单调。传统高校的法律课程教学模式，普遍应用讲授式或者照搬式的教学模式，教师以课程教材为基础，将教材枯燥生涩的教学内容在课堂教学环节中照本宣科，学生的法律知识基础参差不齐，理解能力也存在较大差异，因而给学生的课程学习造成巨大的学习难度，学生对于课程学习难以提升学习兴趣，甚至会因为畏难情绪的存在衍生厌学情绪。法律知识具有诸多的法律条款性内容，需要学生能够进行深化记忆，学生缺乏学习兴趣则会导致其学习效率受到严重影响。(三)教学内容相对陈旧。伴随我国法制建设进程的不断加快，原有法律体系都在不断进行系统性完善，诸多法律条款规定内容也在发生变化，法律语言较为严谨，即使语句微小的变化也会对法律适用范围，以及法律效力等问题产生重要影响。目前高校进行法律课程的教材多为多年之前修订的法律教材，国家法律的变化可能对教学内容的有效性造成影响。同时教材中引用辅助性说明案例也相对陈旧，社会的发展进步，各种新型犯罪和违法事例不断增多，滞后性的实践案例使学生难以将教学内容与现实生活紧密连接，导致学生的法制知识应用受到限制。

二、高校法律教学模式的创新

现代社会的发展进步，将诸多教育理念和教学方法引入到高等教育环节中，教师针对法律课程教学内容以及教学模式进行创新，具有多元的选择空间和途径，实现法律教学模式的创新应当从以下几个方面进行考量:(一)结合学生的实际学习需求，进行课程教学目标的调整。虽然实践教学理念在高等教育阶段得到不断深化，但是很多教师仍然没有将自身的教学理念进行转变，将学生能够掌握基础理论知识作为课程教学的最终目标，而学生进行法律知识学习，则是为了能够应用法律知识解决生活问题，为自己的人生发展服务，能够顺利通过课程考试不是学生进行课程学习的目的［2］。高校以及教师需要对自身的教学目标进行及时调整，以学生的学习诉求为出发点，对课堂教学过程进行优化，为学生日后的生活或者继续学习奠定基础。教师可以利用课下时间积极与学生之间进行沟通和交流，使自身能够了解学生思维的关注重点，能够对学生的法律知识获取兴趣点、社会热点问题关注程度等问题有全面的了解，进而根据学校的授课要求，制订相对较为严谨的课程教学体系，满足学生的法律知识学习需要。同时，教师还要积极调动学生的配合教学参与度，组织学生进行社会热点事件以及社会热点法律问题的资料查询和调研，使学生能够在获取材料过程中，提升学生对于法律知识学习的热情，并能够通过法律材料的重复性分析和学习，加深对教学内容的掌握印象。(二)转化讲授式的教学模式，重视生活实践教学。内容传统讲授式教学方式，容易使原本生硬的教学内容更加枯燥，辅助教学案例也与现实生活有一定的距离，学生难以形成对于实用性法律知识的直观体验，因而教师应当积极对讲授式教学模式进行转化，重视生活实践性教学内容，善于应用社会热点问题、事件，以及学生生活遇到的具体事件作为教学案例，对学生进行案例式教学。应用实际生活案例进行法律常识分析以及法律知识学习，能够将法律课程学习与现实生活进行链接，使学生能够感受到进行法律知识学习对于自身生活的促进意义。现代学生在校期间遇到的“不良校园贷”、“非法微信网络传销”、“学生兼职中介诈骗”等内容都可以作为法律课程的教学素材，教师应用将法律知识与这些事件的关注焦点进行结合，能够有效发挥实际生活案例的教学参考应用价值。重视生活实践教学内容，还能够充分体现学生在教学环节中的主体作用，学生可以应用自主探究式学习，充分应用自身的逻辑思维判断能力，教师也可以应用项目化教学、小组合作学习等综合性教学模式，针对学生进行解决问题能力的培养，以促进学生知识水平和综合素质的提升。(三)积极应用诊所式教学模式。诊所式教学模式与传统意义的情境式教学具有一定的相似之处，此教学模式主要以具有实际分析和学习价值的案例作为基础，将相关法律流程引入到学习环节中，使学生能够身临其境的考量案例法律问题，对案件审查、审理以及审判等阶段的法律事务进行还原式分析，促进学生学习效率的提高［3］。教师还可以组织学生进行法官、律师、公检法人员等角色扮演，使学生能够在角色扮演过程中，发觉法律问题的多元角度，以促进学生逻辑分析能力的提升，并能够引导学生在不断的实践过程中，实现法律知识和应用能力的不断积累，有助于促进课程教学目标的实现。

三、结语

高校法律教学是提升学生法律素养的主要途径，学生法律知识积累和应用能力的提高有助于促进学生日后的学习和生活。目前高校法律教学中普遍存在法律教学的实际性不强、教学模式相对单调、教学内容相对陈旧等问题，教师可以通过进行教学目标的调整、重视生活实践性教学内容、积极应用诊所式教学模式等措施，实现高校法律教学模式的创新，提升法律知识学习的实用意义，进而促进法律课程教学质量的提升。

［参考文献］

［1］于志娜，陈彦彦，刘绍芹，等．高校法律文化建设探究———基于结构视角的透视［J］．黑龙江高教研究，2015(6):128－130．

［2］刘淑娟．以法律基础课程为例论高校法律通识课程课堂教学改革［J］．教育与职业，2015(10):94－96．

法律模式范文篇10

关键词:微商运营模式;法律风险;传销;监管;消费者权益

一、微商的概念和特点

(一)微商的概念

微商运营模式作为移动电子商务的一种新模式，对使用者而言是一种基于社会关系和熟人经济实现发展经营的新型电子商务服务。狭义上的微商是指依托腾讯公司出品的移动互联网社交应用“微信”所开展的商业活动;广义上的微商则不局限于微信，而是泛指借助移动互联网，运用各种个人或企业应用终端，如微博、微信、QQ等，及其他使用移动互联网技术开发的具有移动电商或社交属性的工具所开展的商业活动。据《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截止到2015年12月，中国网民人数已达6．88亿，如此庞大的网民数量，以及web3．0时代下的互联网具备人人有权信息、建立兴趣圈层的社交化，及时沟通可阅读、可学习、整合时间效率的碎片化、以及随时随地便于支付、远程操控等智能化特点，满足了人们“我的地盘我做主”的个人精神诉求及物质诉求，同时满足了那些想增加收入，却因传统渠道与电商渠道的高门槛、高成本、区域局限性而深感无门路可寻，没有时间、精力和实力的人群，这些就是微商迅猛发展的前期必要存在条件。

(二)微商的特点

微商运营模式作为一种新型的移动电子商务模式，既具有显著的优势，也有明显的缺陷。而其优势和缺陷和互联网的特性也是紧密相连的。具体而言，微商具有以下这些特点:

1．依托人际关系开展经营活动。微商经营的真谛是从货到人，以人为中心。以前的商品交易是以产品为中心，而微商却是以人品为中心，以关系为渠道，以社交平台为媒介。

2．投入少、门槛低。经营微商几乎不需要多少成本，这方面微商与传统电商投入多、回报慢、风险大不同，它只需少量成本的投入便可开展经营活动，即如同微商的宣传口号“动动手指就可以赚钱”一般，打开社交软件，总能看到形形色色的广告和商家。

3．商品交易十分便捷。与传统商品交易需要买卖双方面对面沟通交流不同，也不需要像传统型电子商务一般依附于淘宝等大型网络交易网站，微商的经营只需借助简单的社交软件即可完成交易，这种交易方式不受时间和地域的限制，大大降低了交易的成本，也加快了商品的流通，这种便捷性同时也吸引了不少上班族和学生加入了微商经营者的行列。

4．微商的经营成本低，交易便捷，传播方式灵活、效率高，在这方面比起传统电商，微商的优势就显得十分明显。

二、微商运营模式的现状及法律风险

(一)微商运营模式的现状分析微商起源于微信朋友圈，最先被视为通过朋友圈来进行产品传播以及销售的一种渠道，近而延伸到通过各类的通讯社交平台和终端进行产品售卖的一种新的销售模式。微商被认为是一种社会化移动社交电商新模式。它是企业或者个人基于社交媒体或微商平台开店的新型电商。而从微商运营模式的出现和发展历史来看，其具体可以被分为三个时期:

1．朋友圈售卖。这个阶段是微商发展的初期，即通过反复的暴力刷屏，牛皮癣一般的广告图以及熟人关系进行推销并售卖。这也是我们生活中最常见而且最熟悉的一种方式。但朋友圈范围较为狭小、受众范围不广，且产品的质量及信息的真实性无法得到保障，这一销售规模难以扩大。

2．直销模式。这是微商发展的中期阶段，即卖家自己充当沟通和接单的中介，由生产厂商直接向买家发货，也就是所谓的直销。微商直销模式在本质上就是直接的一个新的形式。但是这一模式下的销售由于微商群体本身资本实力较为弱小，不能真正的参与到产品的销售与经营当中，微商群体利润获得的持久性也难以得到保障。

3．分销模式。在这一阶段，微商运营模式从个人业务销售逐渐发展为个人业务与发展商并重的模式。即一边进行个人销售，一边通过发展层层的下级商，将产品一层一层的向下销售。发展商的模式，有效地扩大了产品的销售范围和市场，一定程度上弥补了微商原本存在的受众范围小的问题。

(二)微商运营模式现存的法律风险

1．微商成为传销“马甲”的法律风险现阶段的微商主要采用的是分销模式，即通过发展逐级商来销售货物，并获取利益。而由于目前的微商还没有完整的法律规范体系，这就让大量的传销组织有机可乘。总公司制定严密的机制，工作人员对人员进行培训，教他们如何快速拉人涨粉，发展下线;还会开展无休止的网络洗脑。

2．海外代购引发走私罪的法律风险基于对国内商品质量的不信任和追求大牌等心理，众多国外品牌的化妆品、箱包、奢侈品、奶粉等需求量越来越大，微商们闻风而动，海外代购开始不断发展。大多数人都是通过购买后携带、托运回国，或是海外的亲朋购买后邮寄回国，即作为自用物品入境。这里就产生了一个问题，根据我国海关的最新规定，作为自用物品入境的货物在价值总额达到一定数量的就必须报关，并缴纳税款，否则就涉嫌走私罪。

3．涉嫌诈骗罪的法律风险微商作为新成长起来的模式，没有相应的保障机制，受众较小，有的商家为了经营者能尽快取得人们的信任，发展下线，就利用“微信对话生成器”、“支付宝转账截图生成器”、“GPS虚拟定位软件”等各种造假软件，伪造交易记录和转账记录，甚至做出收到钱以后不发货，或者收到款项以后直接拉黑买家等行为。

4．违反国家特许经营、限制经营的法律风险数据显示，目前的微商经营者趋于年轻化，且多急于求成，法律意识淡薄，大部分人都不做相关方面的考察就盲目开始，且销售的商品也从化妆品、衣服、鞋子、箱包等常规商品，扩大到香烟、酒类等。而由于微商的法律地位不明确，没有准入规则，也无需注册登记等手续，就很容易导致微商经营者触犯现有法律规范的规定。目前，我国仍然对部分商品进行特许经营。

三、微商运营模式的防范措施

(一)加快电子商务立法进程

1．新起草的电子商务法中，除了规制淘宝，京东等比较成熟的电子商务平台外，还应该对微商经营模式所依靠的微信，微店，微博等第三方平台的权利义务进行界定。到底以微信、微博等为代表的具有“社交”属性的移动网络平台是否能等同于淘宝这样的传统电子商务平台?在面对网络购物交易纠纷中，微信微博等第三方平台是否能援用淘宝等电商平台的相关规定?笔者认为，微信、微博等移动网络社交平台创建时的主要目的及功能是为广大网友提供集网络信息交流、交友、休闲、娱乐等多功能一体的即时聊天软件，其设立之初并没有为网友提供购物平台的意思。而淘宝，京东等电子商务平台是专门针对网络购物交易所设立的第三方平台，为网络购物提供了交易的场所，虽然也可以进行在线交流，但它的主要功能是针对网络购物的。

2．赋予微商经营者与淘宝，京东等电商平台经营者相同的法律地位，明确微商经营者的经营范围及营销方式。要明确淘宝，京东等电商平台中经营者的法律地位。由于淘宝网，京东等电商平台的经营者的法律地位尚不明确，学界对此并没有统一的认识，因此微商经营者的法律地位也有待考量。

3．微商经营模式中的消费者应比普通消费者承担更多的注意义务。我国《消费者权利保护法》只规定了经营者应当承担的义务，但没有规定消费者是否应该承担相应的注意义务。笔者认为，与传统的淘宝、京东、亚马逊等购物网站不同，微商运营模式是商家基于微信朋友圈这一载体进行营销，只有消费者本人允许微商加入其朋友并接受微商推广的信息，才可能进行消费，此种情形下的消费者，具有甄别其所添加的好友是否微商，是否接受微商营销的能力，应对其购买商品所产生的法律后果承担一定的法律责任。

(二)建立第三方平台监管体系

1．明确监管主体，参与微商经营的个人及企业均应受到第三方平台的监管。例如，在微信上售卖商品的，应当受到微信客户端平台的监管;在微博上售卖商品的，也应当受到微博客户端的监管。根据我国侵权法第三十六条的规定笔者认为，在微信、微博等平台上进行的网络购物交易行为，如有损害消费者权利的，也应适用侵权法第三十六条的规定。微商经营者在朋友圈、微博上售卖假冒伪劣产品，国家限制经营和特许经营的产品等，损害消费者利益的，经消费者举报，微信、微博等第三方平台应该采取必要的措施保障消费者的合法权利。

2．建立用户投诉机制。首先，针对商业信息刷屏严重的用户，朋友圈中的好友有权向监管平台投诉，投诉后监管平台应予以审查，限制该用户账号相关功能甚至封号。其次，第三方平台应区分传统朋友圈与营销朋友圈，目前，微信已经推出微店服务，使用微信账号可以申请开微店，这也算是微信区分传统朋友圈与营销朋友圈做出的一大努力。

3．采用互联网安全技术保护措施，对微商交易活动中消费者的线上交易采用微信支付，提供微信支付的凭证，凭证内容包括交易对象，时间，金额，内容。如发生产品质量问题，卖家欺诈导致消费者权益受损害时，可作为申诉与仲裁的依据。关于产品售出后，买家与卖家之间的纠纷，可以借鉴淘宝申请退货退款的程序制度和淘宝客服介入调停的制度，以待完善微信、微博等第三方平台的监管制度。

(三)微商消费者权利保护的救济措施

微商消费者作为网络消费者的一部分，具有同其他网络消费者同等的安全交易权，自主选择权，隐私权，公平交易权，无因退货权及损害求偿权等权利。在进行微商交易活动中面对产品的真假，质量问题以及运输过程中产品的损坏，实际收到的产品与卖家提供的信息严重不符等问题，可以要求卖家承担相应的违约责任，具体可以通过以下措施进行救济:

1．建立微商交易的争端解决机制

首先可以建立在线解决机制，在线解决机制与传统解决机制相比，具有省时省力，成本低廉的特点。结合微商运营模式的特点，在线解决机制是建立在第三方平台的上的虚拟性调解机构。其次是建立内部申诉制度，内部申诉制度是为微商经营者方便和消费者沟通，接受消费者投诉，而专门设立的纠纷解决机制。

2．建立微商交易购物后的退换货制度

微商购物经营者在微信朋友圈中对销售的产品进行图片描述，利用买家购买后的反馈信息制作宣传广告吸引顾客购买，顾客仅凭对微商和宣传广告的信任进行购买，这种基于“熟人经济”体制购买后发生的产品质量问题，消费者面临着退换货无门的窘境。解决退换货无门的问题，根据产品质量法和消费者权益保护法第二十四条，第二十五条的有关规定，微商消费者享有一般退货权和无理由退货权。这些法律规定说明，微商消费者同一般的消费者一样具有相同的权利，微信、微博等平台上发生的网络购物交易纠纷可借鉴淘宝等平台的相关制度。

四、结语

综上所述，微商运营模式是近年来新兴的电子商务模式，其在蓬勃发展的过程中带来了诸多的问题与法律风险，面对微商运营模式所带来的法律风险，可以采取本文上述的措施加以应对，以及其他更加有效的防范措施，促进微商运营模式健康发展。

作者:李依桐郭晚秋陈玲敏岳晶单位:福建师范大学

参考文献:

［1］陈彬．“微商”里潜在的刑事风险应引起重视［N］．中国人民法院报，2015．1．

［2］佚名．微商的风险［Z］．快立方电子律师的博客，2015．1．

［3］唐霞．微商的现状以及法律问题浅析［J］．法制博览，2015(02):30．