法律论文范文10篇

法律论文范文篇1

2001年7月3日，降落在海南岛陵水机场的美国EP－3侦察机被拆运出境，历时三个月的外交上的风波终于平息。现在，我们有可能、也有必要来对这次事件的意义进行更为冷静的思考和学术研究。首先要指出的是，通过信息技术和互联网的媒介作用，新闻报导等事实资料已经突破国界的限制而周流全球，但赋予经验素材以实质性涵义或者解释依据的知识体系和价值体系却大都仍然没有逾越国界乃至专业分野的藩篱；这种情形在政治、法律等方面表现得尤其显著。因此，我们不敢肯定对于涉及国家利益的一系列问题都必定能确认相应的普遍性法则及其前提条件。这里所谓“冷静的思考”、所谓“学术研究”，只不过是要强调复数的认识主体在错综复杂的涵义网络当中进行思想沟通活动时所不可或缺的反思理性，试图从更加超然的视角来理解社会性的行为和现象――即并不迷信某种特定的价值，却要透彻地理解这一价值的实现机制。

有人曾把这次撞机事件作为二十一世纪“文明冲突”或者“鹫与龙决斗”的前兆，未免过于牵强附会，甚至有那么点儿居心叵测的嫌疑。但不可否认，与之相关的国际磨擦和法律抵触的确具有某种时代象征性意义。受全球一体化的时代潮流影响，现代民族国家的制度框架以及功能都在发生急剧的变化，然而新的国家范式和新的国际秩序却尚未成型，这种混沌状态使一国之力无法解决的问题层出不穷、而许多问题的解决却又不得不委诸一国之力。可以说，美国EP－3侦察机之类飞来又飞去的航线轨迹已经把现行国际法体制的灰色地带乃至规范空白标示得彰明较著，处理撞机事件的曲折变化实际上也在相当程度上反映了在建构新的国与国之间关系的世界体制方面寻找新的均衡点的试错过程。在这个过程中，作为冷战结束之后幸存的唯一“超强”，美国颇有些口衔天宪飘飘然的感觉，动辄把自己的价值观甚至本国利益需求作为普遍真理和国际准则强加于人。而以撞机事件为契机，中国又半推半就地站到了抗衡美国霸权的第一线。所以在今后可以预见的期间内，中国与美国之间在经济、政治、军事等各个方面的磨擦势必会日益增多，并且大都会伴随着复杂的法律问题，不得不诉诸法律手段。这既是由美国奉行法治主义的现实所决定的，也是由建构世界新秩序的趋势所决定的。其结果，无论好恶如何，中国都难以回避越来越多的国际法律之争。在一定程度上甚至可以说，从此中国面临的国际磨擦大多表现为法律磨擦。这对还不太熟悉国际通行的现代法治方式的中国而言不啻是一个严峻挑战。鉴于上述情形，我们不能在拆运那架飞机的同时也拆运我们自己对那段历史的集体记忆，而应该更进一步地探讨撞机事件所牵涉到的时代背景、法律争端及其背后的学理奥义。当然，在4、5两个月的期间，有关的议论并不少见，其焦点主要集中在国际法方面，人们一直在大声追问究竟是谁违背了国际法准则。然而，综观中美谈判的来龙去脉，似乎我们还需要反躬自问，究竟是谁更善于运用国际法准则以立于不败之地。另外，似乎我们特别有理由重视在撞机事件的处理当中暴露出来的国内法与国际法之间关系的问题。目前的许多争端从表面上看属于国际法范畴，其实是起源于国内法以及主权的概念转换。可以说，这次撞机事件恰恰发生在国内法域与国际法域的交界处，并且非常典型地反映了二十一世纪的世界变迁的悖论――国家疆界的淡化与国家职能的强化的相反相成。因而本文拟主要从这个角度来做一点拾遗补阙的工作，致力于分析国际法内容的变化以及国内的制度性条件对解决国际纠纷的影响，顺便指出中国现阶段运用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。

二在国际法适用方面的技术瑕疵

首先要承认∶从整体上看，中国政府在处理这次撞机事件之际刚柔兼济、通权达变、采取了伸张道义和尊重国际法的立场，是赢得了许多国家的同情和支持的。尽管如此，还是不得不指出，中方的有些主张及论证过程其实存在着这样或那样的技术上的瑕疵，导致在谈判中难以变被动为主动，使本来不受综合国力限制而有可能具备的战术性优势无从发挥。现在既然外交上的作业已经结束，即使发表一点逆耳之言也不再会对结果造成任何不利的影响，我们就不妨作一点回顾和反思，以便从中汲取经验教训。在这里，我首先从中方的许多意见当中只选取最有代表性的一篇文章（作者署名为李秦，以下简称李文）《从国际法的角度透视中美撞机事件》[1]作为实例，本着对事不对人的态度，客观地考察一下中方提出的国际规范及相应的法律推理。

李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为外国军用飞机的紧急降落权无从成立；两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外，还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。

让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定，各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行在内。

这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；如果硬要抹杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！其实，从1960年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否[3].可见，按照国际法的原理，李文中立论的第二个基本观点――即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张――是至关重要的；剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明文规定这一点。正如麦柯马洪（J.F.McMahon）继承奥本海（L.Oppenheim）的观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的，也不构成国际法上的违法行为；国际隐私权是不存在的；对于间谍行为只能由国内法定罪处罚[4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。

三制定国内法也需要国际法的视野

如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈（AirDefenseIdentificationZone；ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；第二、根据中国在南海宣布的四个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费用[5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。

在这里有必要对防空识别圈的概念进行一些说明。自1950年以来，根据国内法在临近本国领海的广阔的公海上空设置了防空识别圈的国家有美国[6]、加拿大、法国、日本等[7]十来个国家。这些防空识别圈的宽幅由各国依据本国的防空能力而自行设置，并无统一的标准和国际法上的效力，一般为领土边沿至公海之间的216－270海里或者400－500公里，例如，在美国关岛附近是半径为250海里或者463公里的圆圈。加拿大等国甚至规定在一定条件下可以对擅自入圈的外国航空器实施军机阻拦、迫降等强制措施。当然，按照现行的国际法规范，加拿大等国的这种强制措施既不能满足行使自卫权的法律要件，也没有成为国际习惯法，甚至是违法的[8].但是，也有一些国际法学者提倡设置防空识别圈的权利。例如基德尔（G.Gidel）在1934年出版的《海洋国际公法》一书指出，扩大“接续空间（aircontigu）”是沿海国的权利，其范围应该由沿海国根据其防止危险的需要来自行决定[9].顺便指出，法国在1961年2月9日曾经根据它当时的防空识别圈外延为领海边际至公海70海里或者130公里处的上空，因此对飞越圈内的苏联的非军事性飞机进行了射击，但事后引起多国抗议[10].近来，由于航空器可以携带核武器，奇袭的危胁大大增强，人们开始重新认识扩展防空领域至公海上空的必要性[11].因此，设置防空识别圈的国家也日益增多。但在现阶段，国际法尚未正式认可防空识别圈的合法性。另一方面，各国对设置国也不表示抗议，而采取“默认”的态度。

上述情形表明，在现阶段可以成为干预美军侦察飞行的法律上的根据的只有类似防空识别圈规则那样的国内法规范，而缺乏有力的国际法上的根据。因此，中国在撞机谈判中要达到的目的不应该是要求美国停止侦察飞行（但如果只作为谈判筹码则另当别论），而应该是在明确自己的防御范围的基础上，争取美国承认中国设置的防空识别圈或者飞行自由限制区域的有效性，从而确立中美互动的制度框架和行为底线。令人遗憾的是，囿于传统的法律分类框架，中国1996年公布的防空法只涉及在国内组织的各种防空措施，而没有根据时代的变化及时拓展国际视野，没有对防空识别圈做出相应的规定。国务院和中央军委共同制定的《中华人民共和国飞行基本规则》（2000年7月24日颁布，2001年8月1日起生效）表示要设置飞行情报区，但也没有就具有军事性意义的防空识别圈做出明确规定。因此，鉴于中国周围空域安全保障的需要，无论对这次中美撞机事件处理的结果如何进行评估，亟须建议有关部门以此为契机尽快通过国内的立法性措施来填补该空白。

四国内法与国际法的抵牾及其化解

涉及国内法与国际法之间的关系的另一个重要的实例是关于领海主权的问题，与撞机事件涉及的领空主权问题有非常密切的关联性。据报导，就在撞机事件发生之后不久，中国政府曾对澳大利亚军舰在未进行事先通告的情形下在本国面临台湾岛的领海进行通过性航行一事进行了警告和抗议，要求对方遵守中国国内法的有关规定。这是对我国维护主权和领土完整、反对将台湾海峡问题国际化的严正立场的一次明确宣告，也是对某些西方强国奉行的国内法优先于国际法的原则的一次“以其人之道还治其人之身”的示威，在国际政治上是有象征意义和实际效果的。由于一些沿海发展中国家反对海洋强国侵犯本国领海以及周围海域的利益和安全，主张维持过去的国际习惯法所承认的国际海峡与一般领海同样的无害通航权（rightofinnocentpassage）制度[12]，中国政府的做法也可能会赢得这些国家的同情和共鸣。但是，自从1982年联合国海洋法公约成立之后，传统的无害通航原则以及军舰事先通报制度对于国际海峡域内的领海不再有效。对于国际海峡的领海管辖权严加限制的这一例外规定得到了公约成立当时的美苏两大势力圈的认可。由于中国已经加入了海洋法公约，因此中方主张的法理根据就会受到其他国家的质疑。

所谓“国际海峡（InternationalStraits）”，不是指复数国家之间海峡，而是指用于国际航行的海峡。台湾海峡正是国际海峡。按照海洋法公约的规定，在国际海峡，所有船舶和航空器、包括军舰以及运载核武器的船舶（一般不能断言其航行是无害的）都享有通过性航行权（rightoftransitpassage）。这里所说的通过性航行，指仅以迅速而不间断的通过为目的的航行。这里所说的通过性航行权是指海峡两岸的国家或地区有义务不得妨碍或者阻止通过性航行。可以说，在通过性航行制度成立之后，发达国家提出的关于国际海峡应具有与公海同样的航行自由和飞越自由的主张基本上得到了国际社会的承认[13].当然，通过性航行制度究竟如何具体地解释、运用还有待各国实践经验以及解决纠纷的先例的积累，在有些方面（例如容许通过性航行的水域宽幅、第39条涉及的进行通过性航行的船舶和飞机的具体义务、第42条涉及的沿海国制定关于通过性航行的法令等）仍然是不确定的。有可能支持中国主张的国际法上的理由是∶（1）通过性航行中的船舶和航空器必须遵循一定的义务，沿海国家可以就一定事项制定法令。但问题是沿海国家制定法令的权限范围划到哪里为止才不与国际法发生冲突？海洋法公约第42条对国内法就通过性航行权做出规定的范围进行了限制，中国现行领海及毗连区法的规定是否与公约第42条相吻合？（2）如果某一海峡由沿海国的本土和岛屿组成，在岛屿的外海一侧存在着航行上同样方便的公海通道等适当的替代性通道（公约第38条第1款），或者海峡处于公海或者专属经济区水域与某一国家的领海之间（公约第45条第1款（b）项），那么1982年海洋法公约所规定的新制度可以不适用。但是，台湾海峡的两端没有一端是领海，台湾岛的外侧也不能具备同样方便的可替代性航线，而且台湾海峡本身又正在用于（whichareusedfor）国际航行，因此按照对中国有效的海洋法公约，在台湾海峡不能适用传统的无害通航制度，而只能适用新的通过性通航的制度――这些正是澳大利亚军舰的本次航行试图向中国传达的信息。由此可见，在这里中国实际上可以援引的法理根据也只存在于国内法当中。因而我们有必要进一步讨论1992年领海及毗连区法的相关规定以及处理国内法与国际法之间关系的原则。中国领海及毗连区法第6条规定“（第1款）外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。（第2款）外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。第8条第3款规定“中华人民共和国有权采取一切必要措施，以防止和制止对领海的非无害通过”。该法没有涉及国际海峡的航行制度，但可以理解为中国实际上对国际海峡也采取了传统的无害航行制度。因为仍然有不少沿海国家要求外国军舰即使在对本国领海进行通过性航行的场合也必须做出事先通报或者取得事先许可，所以中国领海及毗连区法第6条第2款的规定本身并没有什么错误可以指责。但是，在中国加入联合国海洋法公约之后，国内法与国际法之间的不一致就显露出来，必须在国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题上做出抉择。中国对处理国际法与国内法之间关系的基本原则没有做出明确而统一的规定，条约在整个法律体系中的地位必须根据具体的实践和立法来逐一确定。按照国际法学权威王铁崖教授的分析，中国存在以下一些可以援引的规范∶第一、从创造主体和程序上看，条约与法律具有同等的效力；第二、法律实践中倾向于把条约直接适用于国内而不必经过把条约转变为国内法的程序；第三、1980年代以后制订的许多法律明文规定当条约与国内法发生冲突时，条约优于法律；第四、由于条约具有不同的种类，核准条约的国家机关也不一样，因此不能笼统地断言条约优于法律，解决国际法与国内法之间冲突的标准还有待进一步明确[14].由此可见，在这里，要解决海洋法公约与领海及毗连区法之间的冲突必须对法律实践进行具体的分析。

海洋法公约和领海及毗连区法的批准生效主体都是全国人大常委会，所以这两者在法律效力体系中的地位应该是同等的。关于两者冲突孰优先的问题并没有直接的明文规定。但是1999年底修订之后重新公布的海洋环境保护法第97条以及同时通过的海事诉讼特别程序法第3条都规定除声明保留的条款之外国际条约都优先于国内法。另外，国务院和中央军委联名颁布的飞行基本规则第121条也规定∶“中华人民共和国航空器在本国领海以外毗连区、专属经济区和公海上空航行，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。可以推论，当领海及毗连区法与海洋法公约之间发生冲突时，中国的立场倾向于承认公约的优先性。

除此以外，还需要考虑以下一些相关的因素∶英美法等发达国家都承认外国军舰的通过性航行权，不要求事先的许可或者通告；在海洋法问题上苏联曾经与美国采取不同的立场，但是为了海洋大国的共同的长远的利益，后来与美国等协调一致；中国否定军舰的通过性航行权有可能因此引起发达国家的众怒以及周边国家对中国扼制国际航线的恐惧，从而联合阻挠台湾海峡两岸的统一；为了维护主权，防止有害航行，完全可以根据法律规定采取命令停船、登舰检查、要求中止航行、责令退出领海的措施，等等。特别应该注意的是，与其他国际公约不同，海洋法公约的一个重要特征是规定了强制性解决纠纷的程序，原则上因海洋法公约的解释或适用而产生的纠纷必须交付具有法律拘束力的国际审判；在根据海洋法公约进行的审判程序中，诉讼当事人不限于缔约国家，国家以外的主体也可以提诉或者应诉；犹有甚之，尽管不具备高阶规范的根据，海洋法法院规则案规定了对紧急事项的判决方式；因此，在处理领海及毗连区法与海洋法公约的冲突时，必须把国际诉讼的可能性及其后果也都纳入视野之中。

总而言之，中国有必要根据加入海洋法公约后的新形势修改或者重新制订领海及毗连区法，在台湾海峡接受通过性航行权的概念，放弃有关军舰事先通报的要求，以免授人以柄。但是与此同时，应该根据国际法中空域管理权必须比海域管理权更严格的惯例，大力加强空中防御系统。

五中国法制在磨擦中前进

对国内法在处理国际法问题方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公共权力的边界何在以及国内法在多大程度上能够在域外适用的问题。近年来虽然有人主张现代民族国家的时代的终结和主权效力的消减，但迄今为止世界秩序仍然呈现出主权国家并立的形态，非民事性制约的机制当然还应该服从属地主义（territorialprinciple），如果国内法适用于域外则被认为是违反国际法或者国际习惯法。然而，美国凭借其“超强”的实力和国内法手段而我行我素、时不时对既存的国际关系框架来些零敲碎打，这也是一个不争的事实。在国际经济方面，自从1945年美国法院在就Alcoa案件做出的判决中采用所谓“效果理论（effecttheory）”之后，各州纷纷制订“伸长手法规（longarmstatute）”，以反垄断、追究产品责任等名义，把外国企业置于美国司法管辖之下。以此为契机，美国在其他方面的公共权力也迅速向国外扩张。例如，在冷战结构解体之前以对共产圈出口限制的名义，在苏联、东欧阵营瓦解之后以防止核扩散的名义，目前则以开发和设置TMD、NMD来防止导弹威胁的名义，美国一直在域外寻求适用和扩大其非民事性制约的国家管辖权。这种做法引起了其他国家的抵制，为此先后出现了定立“对抗性立法（blockingstatute）”、对美国法的域外适用进行“反执行（counter-enforcement）”或者效仿美国进行国内法的域外适用等现象[15].

的确，作为“超强”的美国在维护自身利益时常常会表现出“己所不欲、竟施于人”的蛮横作风，甚至还会玩法律技术于股掌之间；既存的国际秩序以及各种规则也未必都是公平合理的。尽管如此，中国还是不能摆脱现有的国际规范体系而自行其事。以目前的综合国力，我们不仅无从突破各种条条框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根据来避免强权的侵犯。何况中国在法制建设方面仍然还很落后，在相当长的时期内都需要通过虚心学习来改变这种状况。因此，现在的主要任务还谈不上致力于改变游戏规则，而首先应该力争尽快成为一个懂得游戏规则、遵守游戏规则并且善于运用游戏规则的国家，应该让国际社会认识到中国即使与其他国家发生利益上以及价值观上的冲突也愿意尽量在法制的轨道上解决问题。只有当中国的正当立场得到国际社会的普遍认知后，才能理直气壮地参与世界新秩序的建构或者重构。这就是我在分析最近发生的中美磨擦事件之际所得出的基本判断。

应该承认，在法制方面采取严格的属地主义立场、坚持那种主要存续于自1576年博丹（JeanBodin）出版《国家论》至1919年凡尔赛和约建立国际联盟这343年之间的绝对主权概念的做法已经越来越不能适应目前这个全球一体化的时代了。然而，要从根本上否定民族国家的主权效力、完全照搬别国的某一种制度模式，这在可见的将来也是办不到的。日本曾经在经济制度方面根据“外压”彻底推行了美国化，其结果却导致了被称为来自美国的“多样化骚扰（multipleharassment）”的缠讼局面[16]，这种经验证明∶想以完全同化的方式来回避磨擦不仅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是这样，坚决采取“以血还血、以牙还牙”式的对抗性措施又如何？答曰也难。且不说怨怨相报何时了的恶性循环是否值得接受，即使打算这么做也不得不受到综合国力以及外交资源的极大限制。关于这一点，在1980年代前期发生的对雷克航空公司（LakerAirways）案件适用反托拉斯法和三倍赔偿制度的国际纠纷以及英美两国法院之间的法令对抗导致僵局的教训足以为证[17].那么，中国究竟应该何以自处？

当然中国不必害怕磨擦乃至对抗，更不必完全放弃自己的文化传统，但却必须根据“和而不同”以及“其命维新”的理念，在对付经济磨擦以及文化磨擦的过程中逐步与世界建立妥当的互动关系以及相应的制度性框架，通过理论和实践来逐步改革和发展本国法律体系的结构。换言之，是否具备充分的法律手段、是否善于运用各种法律手段，将日益成为有效处理国际磨擦的一个关键。其实，在这二十年来的改革开放期间，中国的法制与社会正是在处理各种各样的国际磨擦当中发展起来的，克服磨擦的过程也就是规范秩序得以新陈代谢的过程。可以预计，在2001年底加入WTO之后，这种制度变迁机制仍然会继续运作下去，并会扩张其规模。所不同的只是∶过去的法制建设主要采取“摸着石头过河”的方式，今后则更需要精确的航行路线图以及指南针。

参考文献：

[1]李秦“从国际法的角度透视中美撞机事件”《人民日报》2001年4月16日第4版。

[2]引自上文（见注1）。

[3]城户正彦《领空侵犯的国际法》（东京∶风间书房，1990年）70－71页。

[4]Cf.J.F.McMahon，“LegalAspectsofOuterSpace”，BritishYearbookofInternationalLaw，1962，Vol.38（1964）pp.365-371.

[5]Seelibl.nippon-foundation.or.jp/1996/0763/contents/073.htm.

[6]Seewww.faa.gov/ats/aat/ifim/IFIM0140.HTM.

[7]Seewww.jal.co.jp/jiten/dict/g_page/g311.html.

[8]LuoisHenkin，etal.InternationalLaw：CasesandMaterials，2ed.，St.Paul，Minn.：WestPub.Co.，1987，p.295.

[9]SeeG.Gidel，Droitinternationalpublicdelamer，vol.3，1934，rep.1981，pp.461-462.据城户《领空侵犯的国际法》（注3前引）21页。

[10]据城户前引书22－23页。

[11]详见城户正彦《空域主权的研究》（东京∶风间书房，1981年）240－242页。

[12]例如在第三次海洋法会议上，海峡沿海各国曾经提出的欧曼议案（A/CONF.62/C.2/L.16）。关于发达国家与沿海发展中国家在制定海洋法公约过程中的对立，参阅高林秀雄《联合国海洋法公约的成果和课题》（东京∶东信堂，1996年）第三章。

[13]详见高林。上引书54－57页。参阅日本海洋基本法研究会（监修）《海洋基本法的解说――关于联合国海洋法公约以及有关基本法》（东京∶国政信息中心，1998年）31页、114－117页。[14]根据王铁崖“条约在中国法律制度中的地位”《中国法与比较法研究》第1卷第1期（1995年）19－29页归纳。

[15]有关文献不胜枚举，比较集中的论述参阅石黑一宪《国际相克中的国家与企业》（东京∶木铎社，1988年）第1章第1节。

法律论文范文篇2

一、问题的提出

二、竞争法域外适用的理论与原则

三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法

四、结语

一、问题的提出

传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。

二、竞争法域外适用的理论与原则

内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。

从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个

别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国主权决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。

可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。

第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。

根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权.著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。

第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。

第三，合理原则（Jurisdictionalruleofreason）。

合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。

第四、实际履行地原则。（actuallyperform）

将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”

从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。

第五、经济单一体原则（theeconomicentityapproach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司――Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。

欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在CommercialSolvents一案中，欧共体委员会明确地把CommercialSolvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。

经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。

三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法

发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国主权的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。

问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、主权豁免、国家行为豁免、外国主权强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。

如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：

第一，属地管辖原则。

竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。”可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。

第二，平等协商原则。

我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国主权和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在主权平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家主权的粗暴干涉，有悖于国际法的基本原则。

第三，国际合作原则。

在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领域，国际合作的范围和内容呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的域外管辖问题达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一提的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘录，等等。这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来发展趋势。

除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄断法具有公法性质，因而国际社会很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有二个有关国际反垄断法方面的国际性文件：一是经济与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的《多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则》。尽管上述两个文件不具有法律约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推测，建立国际竞争保护法将是下一轮WTO的议题，而竞争法的域外适用问题也将是议题中的主要问题。

就解决冲突的具体方法而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：

其一，国内法的协调。

竞争法领域的冲突是现代国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所有WTO成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止限制性商业行为，并共同建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO框架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差异，即使域外适用也容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一些国家的经济法部门，法律的比较、学习、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐趋向一致。

其二，双边条约协调。

在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争法的目的难以实现。因此，近年来双方进行了一系列双边及国际层面上的合作与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面影响。实践表明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良好的效果。例如，欧美的双边合作始于20世纪70年代。美国在1976年、1982年和1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其中美国与欧共体在1991年签订又在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体关于它们竞争法适用的协定》（以下简称《协定》）最引人注目。该协定被认为是继1986年《经合理事会（OECD）建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对1995年协定的补充说明。

根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条5款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4条至条6条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在95年的《协议》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（NotionofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如第6条的“消极礼让原则”（NegativeComity）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理；第5条“积极礼让原则”（Positivecomity）指出，当一国主管机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。在98年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。

尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的模式。

其三，国际合作协调。

除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参与，制定各国遵守的规则。目前，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作问题纳入到WTO框架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999年5月11日至12日在东京举行的欧盟、美国、加拿大、日本四方贸易部长会议的主席声明中又再次重申，竞争法是贸易自由化的必要补充，WTO可以在这方面发挥其重要作用。1996年底，根据欧盟的建议，新加坡部长会议上设立了一个竞争政策工作小组，开始正式进行将竞争政策纳入WTO框架进行研究。在世贸组织1999年部长级会议上，欧盟代表就达成WTO框架下的竞争合作协议阐述了其原则立场。他们指出：第一，WTO竞争协议只能约束成员国政府而不能直接约束企业，因此成员国政府有义务将该协议并人或转化为其国内法：其次，WTO竞争协议应就成员国合作事宜达成基本的原则性条款，不应急于在WTO协议内设立对不正当竞争行为的调查及执行条款；第三，WTO协议应突出强调禁止那些各国公认的对国际贸易及投资产生消极影响并进而影响WTO市场开放的不正当竞争行为。此外，欧盟还进一步提出了构成WTO竞争协议的四个核心内容：（1）协议应包括竞争法及执行竞争法的核心原则及各国公认的竞争规则。例如竞争实体法的范围；执行竞争法的基本原则，包括行政及司法机关的作用；竞争法适用的限制例外；不歧视及透明度原则；私人在行政及司法程序中的权利等；（2）禁止对国际贸易及投资具有显著影响的不正当竞争行为。例如对硬性卡特尔的限制；对各国出口卡特尔豁免原则的重新考虑；对滥用市场支配地位等制定统一标准；加强对涉及国际影响的兼并的控制等；（3）国际合作条款。WTO竞争协议应包括成员国之间的通报、磋商、对造成国际影响的不正当竞争行为的监管以及互换非机密情报信息等机制；此外，协议还应包括积极与消极礼让条款，以鼓励各国在制定双边协定时彼此进行合作；（4）利用WTO现有的争端解决机制解决各成员国竞争合作中出现的各种争议。

其四，运用“软法”协调。在经济全球化的今天，越来越多的国际组织在国际经济活动中发挥重要的作用，其制定的“建议”、“宣言”、“指南”、“纲要”等虽然不具有法律约束力，但对各国政府的行为却有一定的指引、示范作用，具有“软法”性质。如，“经合组织”制定的“跨国公司指南”、联合国关于“卡特尔法的行动纲要”等，这部分软法可以对各国的国内立法与司法提供指导，促使国内法走向趋同以减少冲突；此外，“软法”还可以为以后形成的多边或国际条约提供范本，形成成熟的国际条约。

四、结语

竞争法的域外适用及其法律冲突，是现代国际社会经济全球化发展的必然趋势。经济交往的国际化或全球化是国际私法得以发展的基础。如今，国际私法已把自己的领域拓展到了公法领域的冲突，出现了私法与公法的交叉、冲突法与实体法的结合。因此，在这一新的领域各国法律的协调范围将进一步扩大。我们应对这一新的问题加以关注和研究，在是其一；

其二，一些国家通过域外适用其竞争法，是为了保护其消费者和公司免受另一国反竞争行为的影响。美国和欧盟一些国家都采用“效果效果”原则使本国的竞争法具有域外效力。对此，我们应有积极的对策，在制定反垄断法中应规定其域外效力。在经济全球化背景下单纯强调国家主权具有明显的局限性。在当今国际社会，国际垄断行为，如国际卡特尔或者跨国兼并都是跨国经济活动，这种活动不可能只影响一个国家，而往往同时涉及几个国家的利益。正如德国反垄断法专家麦斯麦克教授所说，正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。可见，反垄断法域外适用有其合理的一面。在现阶段，赋予我国竞争法在一定条件下的域外适用是十分必要的。

其三，竞争法的域外适用必然会导致法律冲突，我们应充分利用WTO规则，在WTO框架下协调与他国的关系。尽管现有的WTO文本没有直接对国际竞争规则作出规定，但WTO模式为解决国际贸易纠纷提供了很好的经验。有理由相信，WTO模式可以为国际竞争法提供最好的体制。我们知道，解决和执行各方的权利和义务需要一套有效的争端解决机制，有关国际竞争法方面的纠纷也可以通过这种机制得到支持。WTO已经有一套设置合理的争端解决机制，可以用于为国际竞争法提供坚实、可信和安全的解决途径。因此，我们应积极参加WTO的各种活动，参与竞争法领域国际间的双边和多边合作，在维护国家主权的前提下探索中国与其他国家在竞争法域外适用方面的双边和多边合作，以维护我国的经济利益和消费者的权益。

注释：

[1]20世纪80年代，德国学者已提出了“经济冲突法”概念。我国学者杜涛先生在2000年国际私法年会上撰文论述了“经济法的域外适用与经济冲突法研究”，较为全面地论述了这一新的课题。

[2]参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社，2000年版，第147－148页。

[3]参见王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷，第一分册，商务印书馆1980年版，第216－217页。

[4]在国际法上论及管辖权（jurisdiction）时，可以从三种不同的层面上看。第一为制定及适用规范的管辖权（jurisdictiontoprescribe）（或称法域管辖）。这是指一国制定法律或其他规定，以适用于特定的人或特定的行为之权限；第二为司法裁判管辖权（jurisdictiontoadjudicate）。即一国将特定的人或物置于其司法程序之下的权限；第三为执行管辖权（jurisdictiontoenforce）。即—国使用其政府力量迫使其法律被遵守的权限。这三种管辖权在实际使用中，并不是绝对分离的，他们常常相互影响。竞争法在何种情形下适用于国际贸易行为，原则上属于第一种所说的“制定及适用规范管辖权”范围。因为国际贸易行为都涉及外国的行为人或在外国的行为，将一国国内的竞争法适用于涉及外国的行为人或在外国的行为，属于竞争法域外效力（extraterritorialeffect）问题。竞争法可否适用于这类域外因素，各国必须依照制定规范管辖权的国际法规则予以决定。

[5]如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。

[6]参见徐崇利：“论西方各国涉外经济管制立法的域外适用冲突问题”，载《外国法译评》，1993年第3期；

[7]参见Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.

[8]参见朗格、鲍尔：《国内法的域外适用》，1987年英语版，第16－23页。

[9]参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。

[10]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第232页。

[11]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第289页。

[12]参见余劲松：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，1989年版，第105页。

[13]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第234页。

[14]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第236－237页。

[15]参见种建华：“论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用”，载《中外法学》，1995年第4期。

[16]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1996年7月第6次印刷，第317页。

[17]国际法协会第55次会议报告。

[18]见《国际法律资料》第15卷，1976年，第1282页；《国际法律资料》第21卷，1982年，第702页；《国际法律资料》第23卷，1984年，第275页。

[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws

[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.

法律论文范文篇3

记得一年半之前，行政许可法刚刚颁布，宣传可谓声势浩大，报告讲座铺天盖地，各级领导带头学习，非经考试合格不得上岗，大有山雨欲来风满楼之势。法律实施前后更是剑拔弩张，行政机关和公务员如坐针毡，惟恐自己的饭碗被行政许可法砸掉。可是，法律实施刚过半年，紧张的气氛就消失得无影无踪，原有的威慑力也好象减了一大半，不能不让人怀疑法律的实施似乎也是一阵风。难道是我们当初过高估计了这部法律的杀伤力？还是政府严格执法，转变职能，从根本上减少了纠纷？纵观行政许可法从颁布宣传到实施准备以及正式施行的全过程，我们发现，可能最关键的因素是某些部门和领域的执法者成功规避了行政许可法，使得原本“威力巨大”的法律变得“虎头蛇尾”，最终被虚置。

法律实施之后，特别是审批项目清理接近尾声时，有些机关渐渐意识到，行政许可法虽然厉害，但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”，改成诸如“核准”、“备案”等叫法，或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”、“有关民事权利的审批”，就会安然逃脱行政许可法的规范。

我们不禁要问，制定良好的法律何以被成功规避，立法者的智慧为何总是赶不上执法者呢？这究竟是行政许可法的困惑还是中国法治的悲哀呢？事实上，这不是行政许可法独有的尴尬，而是我们特有的“运动式法治”的一个缩影，是所有规范控制行政权力的法律难以逃脱的最终命运。

早在8年前行政处罚法颁行时就上演过立法者和执法者“猫捉老鼠”的游戏。当初，行政处罚法规定的听证程序被人们誉为中国正当行政程序的新起点，具有划时代的意义，成为无数老百姓寄托希望的救命条款。可法律一旦实施，很多按照法律应当听证的处罚决定，却被聪明的执法者排斥在听证范围之外。方法也很简单，就是“指鹿为马”，把性质上属于处罚的行为换个名目，比如法律规定“吊销”许可证必须听证，那我就把所有的吊销决定改称为“注销”或者“撤销”，于是就逃脱了听证程序。比如，较大数额的罚款必须经过听证，那我就把罚款改称“保证金”。汉语词汇如此丰富，语义又是这般微妙，靠文字游戏规避法律看来不是什么难事。法律的实施者恰恰就是如此这般逃脱了立法者的“围追堵截”，成功迈向随意行政的“自由王国”。

看来，再好的法律，如果不能成功预见和防范执法者的规避可能，最终都会落得被架空和虚置这样的结果，这并不是危言耸听。当然，我们不能要求立法者全知全能，预见到所有规避法律的可能；也不能在丰富微妙的汉语词汇中穷尽各种说法；更不能频繁修改刚刚制定的法律。面对“道高一尺，魔高一丈”的法律规避现象，需要从立法、立法解释、执法观念以及司法监督等多方面加以规范和克服。

最重要的是立法者在立法之初就应当有防范执法者规避法律的的意识，即使不能穷尽各种规避的可能，也必须为日后的解释和司法机关适用法律预留足够空间。特别在规定执法者拥有的权力时，必须明确列举，以防执法者日后扩大解释或者利用立法语言的模糊和立法中所谓的“其他”等条款随意增加自己的权力。如果不能对行政权力加以一一列举，也应当有原则性限制，从外在形式和实质性质上界定行政权力的范围。例如，在规定行政机关享有的行政强制权力以及行政强制法适用范围时，必须明确该法规定的强制权是行政机关运用物理方法迫使相对人服从行政机关决定和命令的各种行为，包括但不限于限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等。即使行政机关日后试图将“双规双指”、“登记封存”等行为排除在行政强制行为之外，也会因该行为的强制特征而感到力不从心。再比如，当立法者为行政机关设定听证义务时，不能简单地规定“行政机关认为需要听证或者法律法规规定应当听证”等条款，因为授予行政机关如此之大的自由裁量权无异于取消了听证制度，没有行政机关会认为自己的某一行为需要听证，也不可能在自己制定的法规和规章中规定听证的义务。只有立法者预见到行政机关会想方设法规避这项法律时，才可能作出“凡是影响相对人权利义务的决定，相对人在法定时限内提出听证要求的，均应举行听证”的明确规定，也惟有如此规定，才能防范执法者的规避可能。

防范执法者规避法律的另外一个重要途径就是，在法律实施过程中，立法者针对出现的各种新问题必须及时作出明确无误的立法解释，对于已经或者可能出现的执法者规避法律的行为应当作出必要的回应，而不是任由执法者自行解释和适用法律。应该看到，目前普遍存在的执法者规避法律的现象与立法者的不作为有直接的关系，这也成为执法者规避法律的通常借口。执法者经常会说，由于法律规定过于原则和抽象，立法机关又很少及时作出解释，而执法任务不可能等待漫长的立法解释，所以执法者不得不按照自己的理解与需要进行所谓的“行政解释”。恰恰就是这种行政解释成为规避歪曲立法原意的重要方式。为此，敦促立法者对法律进行及时而必要的解释，杜绝行政机关作为执法者自行解释法律是防范法律被规避的又一重要手段。

法律论文范文篇4

首先，我先讲一下国际法院管辖权。管辖权包括两方面：一是咨询管辖权、二是诉讼管辖权，其中咨询管辖权是指有资格提出诉讼的国家。国际法院只能审理国家与国家之间的争端。但并不是每一个国家都可以向国际法院提出诉讼，只有理约国的会员国有这种权利。那么理约国非会员国能否向国际法院提出诉讼？可以，但必须借助安理会关于国际法院规约的条件。例如瑞士，瑞士不是理约国的会员国，但他就借助了安理会关于这方面的规定。有一点值得注意的是有资格向国际法院提出诉讼不等于国际法院有管辖权。我来给大家举一个例子，大家还记得南斯拉夫危机时美国炸了我们的大使馆吧，当时我们国内很多人都主张把这个案子交给国际法院来裁决，这样就造成了两国紧张的局势。中国做为理约国的会员国有权向国际法院起诉美国这一行为，但问题在于中国能否提出诉讼，提出诉讼的条件就涉及到法院管辖权的问题。法院管辖权行使的前提必须是当事国双方自愿，大家考虑一下，如果中国对美国起诉法院的管辖权在什么地方？换个说法，如果被起诉方不同意国际法院该如何解决呢？根据国际法院规约第三例条第六款如果双方对管辖权发生异议将由双方自行解决管辖权问题。那么一个诉讼当事国怎样表达对法院管辖权的问题，当事国决定法院管辖权有几种办法：第一种是借助法院规约第三条第二款即强制执行管辖权；第二种是当事国双方签订专门协定；第三种是制定解决争端的条款。第一种办法就是说当事国可以事先发表声明接受国际法院强制管辖权的执行，假定当事国双方都事先发表这样一份声明，那么事情就比较好解决了。在中美使馆这个问题上，如果中美同时发表过类似声明，那么我们说国际法院就有权执行管辖权。但在这个问题上绝大多数国家在发表声明时都持有一定的保留，并且国际法没有规定保留范围。例如美国曾经发表过在内政争端方面不接受管辖权，甚至美国还对内政这个词做了更进一步的解释，内政即由美国来决定的事。大家不难看出，事实上美国对内政这个词的解释就是对国际法管辖权的完全否认。因此在国际法院中有一部分法官认为这是非法的，而另一部分法官认为国际法对这方面的规定是不明确的，那么这个问题至今没有解决。第二种办法是当事国双方在谈判无效的情况下将案件交给国际法院裁判，双方通过裁判达成共识并签订协议。一般情况下这种方法是最好的。第三种办法就是如果当事国对公约中规定条款的解释和适用性发生分歧时可以通过国际法院进行裁决，但这只是公约的附加条件。例如在《禁止化学武器》公约的最后就有类似的条款，但这个公约的特点是如果你参加就没有保留权。大家都知道，中国和日本之间有一个旧的化学武器的问题。二战时日本在中国留下的化学武器问题根据公约日本就必须帮助中国解决，如果双方发生分歧可以通过国际院进行裁决。这里还有第四种办法，关于第四种办法有一个例子：英国与阿尔巴尼亚曾经在一次海上事故中产生争端。当时英国的船只在靠近阿尔巴尼亚领海的海域内被阿的水雷击中沉没，英国向国际法院提出诉讼。但阿认为国际法院没有执行管辖权的依据。而国际法院对阿的拒绝也做出了回答，国际法院的依据是：阿曾经在这之前对安理会关于在规定海域内有意阻挠别国船只航行并涉嫌武力攻击的国家，交予国际法院裁决的声明表示支持，而英国正是根据这一声明对阿进行起诉地，因此根据这一点国际法院认为有管辖权。

法院的管辖权分为这几种方式，但这也不是一个很简单的问题。当事国双方是通过特殊协议将案件提交给国际法院的，否则他们不会接受国际法院的裁决。因为他们都会强调管辖权的问题，这里有两种情况：第一种情况是法院没有管辖权；第二种情况是法院有管辖权但不允许法院来解决。

有这样一个例子能够反映第一种情况。大概在去年，巴基斯坦向印度提出诉讼。因为印度在印巴边界上用导弹击落了巴基斯坦的一架海军飞机，当时巴基斯坦在国际法管辖权方面的依据是根据印巴两国曾经在借助国际法院强制管辖权方面发表过联合声明。但印度方面认为当时在作联合声明时他们是有保留地。其中声明中有这样一条：“曾经参加过英联邦的国家，不接受国际法院的管辖权。”因此印度认为国际法院没有管辖权。印度这种说法事实上是针对巴基斯坦的，因为印度曾经在印巴冲突中由于同时与巴基斯坦接受管辖权而遇到过这方面的教训。为此印度立即在事后修改了声明中的一些条款，例如刚刚提到的那一条。巴基斯坦方面对印度提出的说法给予了反驳，巴认为印度的这些条款是对巴的歧视。但法院是怎样解决地呢？法院认为印度的保留是有根据的，因此法院宣判印度胜诉。说到这里大家肯定会问为什么要判印度胜诉。因为国际法院与一个国家的法院有着本质的区别。国家法院是由直接政府控制地，因此在审理案件时不会考虑自身有无管辖权。而国际法院在审理案件时考虑到公正性以及一些国际关系方面的问题，因此必须依照国际法和一些相关的国际公约来受理。

另一种情况有这样一个例子。伊朗曾经起诉美国，原因是在两伊战争时美国炸毁了伊朗在海上的几个钻井平台，要求美国为此赔偿。管辖权的依据是什么？因为伊朗并没有接受法院的强制管辖权，而美国因为在尼加拉瓜案件上的失败也退出了强制管辖权。1949年伊美之间曾经建立了《合并通商友好条约》，伊朗提出美国违背了条约的规定。而美国反驳伊朗，说这不涉及到自由通商法的问题，这与中立法和战争法有关，因此美国认为法院没有管辖权。那么法院是如何解决这个问题的呢？法院认为这个案件与自由通商法有着直接的联系，因为伊朗的海上石油平台有很多石油管道是与其他国家相连地，这就说明伊朗和其他国家有石油生意。那么法院认为这个案件触及了自由通商法，因此法院就有管辖权。但法院到目前为止还没有开始审理此案，因为当事国双方都想再等一等。

通过以上这两种情况，我们可以看到。国际法院的管辖权并不是由当事国单方面提出诉讼或认同才能执行地。因为这涉及到当事国双方的认同协议以及对法律适用性的认可。下面我想讲一讲国际法中的实体法部分，对于这部分我想结合卡塔尔和巴林的案件来给大家做一下说明。这是一个很复杂的问题，因为这涉及到中东问题。从海洋法的角度来看，这是一个很复杂的国际问题，而且通过这个案件更加丰富了海洋划界方面的很多法规。如果具体分析这个案件，我想就需要地图了，所以今天我只能原则性的给大家讲一讲。大家知道三十多年来，由于国际法对于海洋划界的法规较少，因此国际上类似的争端层出不穷。最初国际上对于海洋划界有两种办法：一种是等距离的方法、另一种是依据公平的原则进行划分。经过一段时间的发展，现在海洋法可以区分领海划界、大陆架、捕鱼区以及专属经济区。但是国际法院目前又把大陆架、捕鱼区、专属经济区的相关法规进行了完善。下面就卡塔尔和巴林的地理位置进行说明。巴林是波斯湾中南部的一个岛国，卡塔尔是卡塔尔半岛南部的一个国家。两国东西部接壤、北部相对，因此这个案件就涉及到两国的大陆架和专属经济区的划分。当时卡塔尔在诉讼中要求国际法院对整个海域单一分界线进行划分，国际法院认为两国海域的南部是接壤的，而两国的领海是重叠的。两国的领海总共24海里，但许多地区没有超过24海里，所以大部分都是重叠的。因此南部存在一个划分领海的问题，不存在划分经济区的问题，而北部存在划分经济区的问题。

首先讲一讲划分领海的问题，在划分领海时国际法院遇到的一个问题是两国领海的海岸起点应该在哪？关于海洋划界有两种方法：第一种是以正常基线为准；第二种是以领海基线为准。在1951年之前，国际上在领海划分问题上一直采用正常基线。直到1951年以后，由于英国的一些渔业方面的案子，国际上才开始采用领海基线。正常基线只适用于那些海岸线变化不明显的地区，领海基线是在1958年才正式启用。1982年的理约国海洋法公约还规定了此基线不得脱离海岸线的总体走向，此基线以内的水域必须与大陆紧密的接触，使此基线以内的水域能够成为内水。国际法院在卡塔尔、巴林这个案子上第一次使用82年的这项条款，并且国际法院在判决这个案件时也特别强调了这项条款属于习惯国际法。为什么法院要强调这一点，因为巴林已经签订并批准了这一条款而卡塔尔还没有签，这项条款对单方是无效地。在基线这个问题上，巴林认为在他主岛东部的海域上包含了许多小岛以及重要资源，这些岛屿、资源与巴林的主岛形成了群岛。巴林从这个问题上得出一个结论，就是说巴林有权将这些群岛连接在一起，这样可以扩大他的领海。但是国际法院不同意巴林的观点，一方面国际法院承认了巴林群岛组成部分的观点，但国际法院认为这些组成部分并不是在海岸线以内，也没有紧靠海岸线的岛屿。并且巴林的情况并不符合1982年的海洋法公约。如果巴林有权划分领海，那么只有一种情况：按照海洋法公约宣布自己是群岛国，但这之前巴林并没有宣布过自己是群岛国，因此法院决定使用正常基线在巴林和卡塔尔之间划定一条等距离分界线做为临时分界线。这个案件的判决并不是只对巴林领海的划分，事实上是对巴林卡塔尔两国领海的划分。海洋法公约规定对两国领海的划分不仅仅靠正常基线的方法，如果涉及到历史原因或其他特殊情况那么有必须采用不同的原则对领海进行划分。一般情况下使用正常基线划分是在双边条约的前提下进行地，但这个案件是国际法院在历史上第一次被要求在两国领海之间划一条分界线。

国际法院在划分两国领海时分两个步骤。首先在两国领海之间划一条临时分界线，然后再依据一些特殊原因进行调整。当时国际法院把这两国之间所有的小岛甚至是珊瑚礁都进行具体分析，但在进行这项工作时也遇到一个难题，就是在两国之间的海域中有很多退潮时露出海面的部分。按照海洋法规定，如果退潮时露出海面的部分在一个国家主岛的领海宽度以内，那么这些部分就可以做为测量领海宽度的自然基准。反之，如果这些部分在领海宽度以外，那么就不能做为测量基准。但巴林和卡塔尔有一个特殊情况，两国领海的退潮露出水面部分有些是重叠的，从原则上讲两国都有权以这些部分为基准进行领海宽度测量，这只是从一方面来看。但从划分界限来看，两国相互对立的权利已经抵消了。这时巴林提出了很早以前就已经取得了拥有退潮部分的权利，事实上巴林是在这个问题上把卡塔尔的测量权排除了。国际法院没有接受巴林的这一观点，因为国际法院认为两国领海重叠的部分按照海洋法公约的规定不能由其中任何一方独占或拥有，不能因重叠的部分对划分领海造成不公平的结果。

在这个案件中，法院认为巴林附近有一个很小的岛，长度有12米、宽度有4米，退潮时露出水面的高度只有4米。但法院也允许巴林把它做为一个特殊的分界点，使巴林的领海能够穿过小岛的东侧。这样就扩大了领海的范围，为什么要选择这个岛呢？做为分界依据对巴林来说确实有它的重要性，从对面领海的角度来看这样做是十分公平的。中线原本是穿过小岛的，这样做也是对中线的调整。

法律论文范文篇5

[摘要]：人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：一种是投保人代被保险人签名；另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。合同订立后，被保险人对别人代其签名的行为不予认可，则合同效力不能存续。如按无效合同处理，则在法理和事实上都存在不合理之处。《保险法》第55条应从立法本意上去理解，投保人和保险人对合同效力所提出的异议均不能成立。业务员代客户签名，将严重危及到保险人对抗辩权的行使。对于代签名现象，一方面保险公司应加强管理，规范业务员的展业行为；另一方面应完善《保险法》的相关内容，健全法律规范，以保证保险事业的健康发展。

[关键词]：人身保险合同；合同法；保险法；代签名问题；无效合同；抗辩权

近期，在人身保险合同的签单过程中，因业务员违规操作所产生的代签名问题日渐突出。由于此现象具有一定的普遍性，因此已引起管理层、保险公司和客户的共同关注。日前，保监会为此专门发出通知，要求各保险公司对此问题高度重视，防止和避免这种现象的再度发生。并要求对已经产生的这种问题认真清理，完善手续。代签名现象的存在，使得保险公司与客户签定的这类保险单的合同效力处于一种不确定状态，由此极易造成保险公司与客户在保险合同的效力问题上产生争议，给保险公司的正常经营和保险业的健康发展带来极大的隐患。所谓代签名，主要是指以下两种情况：一种情况是签单时由投保人代被保险人在投保单上签名；另一种情况是签单时业务员自己代客户（投保人、被保险人）在投保单上签名。这两种情况虽有一定差别，却都产生了一个共同的法律后果：由于被保险人未在投保单上签名认可，故而这种保险合同的订立程序存在瑕疵，因此其效力是不确定的，从而给保险合同的履行埋下隐患。合同各方的权力与义务能否得到正常履行，将取决于被保险人在签单后是否认可该合同，并因此产生不同的法律后果。

一、投保人代被保险人签名及其法律后果投保人代被保险人在投保单上签名的现象在目前的保险实务中具有一定的普遍性。此种情况的产生主要是因为业务员和投保人法律意识淡薄，对保险合同在法律上的严肃性认识不足所致。这种情况，作为保险合同当事人一方的保险公司来讲，由于在实务操作中是通过其人进行签单的，因而对代签名情况往往无从知晓。从民法的角度讲，投保人代被保险人签名属于一种民事行为，这种由投保人在未经被保险人授权的情况下实施的代签名行为，须经被保险人事后追认方能有效。1999年颁布并实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），依据合同成立后的效力分为四类：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。显然，人身保险合同中由投保人代被保险人签名的这类合同属效力待定的合同，它的法律归属将取决于被保险人事后是否予以追认。如果被保险人事后认可，并出具书面文件。则合同当然有效；如果被保险人事后拒绝追认，并否认其知情，那么该合同的效力显然难以存续。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”根据该条款的规定，由投保人代被保险人签名所产生的保险合同，如果被保险人事后声称其不知情，不予追认，视为无效合同。作为规范保险合同行为的特别法，《保险法》本身并未对其第55条所规定的合同无效的情形如何处分作出规定。并且，自《保险法》颁布实施至今，也未有相应的实施细则出台。这样，对于事前未经被保险人授权签名，事后被保险人也不予追认的人身保险合同如何处分，便出现了法律适用的困难。如果依据规范合同行为的一般法-《合同法》的规定，将此作为无效合同进行处分，则无论在法理上还是在事实上都存在不合理之处。首先，新《合同法》中并未将因无权行为产生，事后被保险人又拒绝追认的合同界定为无效合同。该法第48条第1款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”这里，在被人拒绝追认的情况下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的话，合同就可以有效。反之，如果合同不能转化为人与合同另一方之间的合同，则应由人承担订约责任。在这一点上，《合同法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于的规定在精神上是一致的。《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”由此可以看出，对于效力待定的合同，在因无权而产生，事后被人又不予追认的合同是否界定为无效合同这一问题上，《合同法》与《保险法》之间存在明显差异。再者，《合同法》所称的无效合同因其违反法律法规、目的非法、损害国家和社会公共利益，从一开始便不具有法律效力，对合同双方也不具有约束力，因此，不须经当事人提出，国家司法机关即可认定其无效，不存在经谁认可后有效的问题。如果将《保险法》所称的无效合同按《合同法》关于无效合同的处分规定进行处分，则于法理上欠妥。其次，在事实上，作为保险人一方的保险公司，一般情况下并不知道投保人代被保险人签名的事实。在投保人如期交纳保险费后，便会按照合同所规定的义务为被保险人承担风险。如果发生保险事故，则按照合同规定进行赔付。这里，不论是否发生保险事故，保险公司均会按合同履行自己的义务。问题在于，当合同已经在事实上履行了相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，如果被保险人以其未签名，也未授权别人签名为由，对合同的效力提出异议的话，那么，合同效力自然不能存续。如果按《保险法》第55条规定，将其认定为无效合同，并按《合同法》关于无效合同之处分规定进行处分，则显然有失公允。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”按照这条规定，保险合同应当将收取的保险费全部退还给投保人，因而，由合同被认定无效所导致的这一结果显然对保险公司不公平。从另一方面来讲，如果合同履行过程中发生了保险事故，而保险人又知道了被保险人未签名这一事实，在此种情形之下，作为客户一方的投保人和被保险人一般不会对合同效力提出异议。但若此时保险公司以被保险人未签名认可为由，主张合同无效，拒绝赔付。这里，如果依据《保险法》第55条的规定认定合同无效，那么保险公司的拒赔主张就当然成立。这一结果，对于投保人和被保险人的不公平也是显而易见的。法律的本意在于维护公平和公正，《保险法》第55条的规定其本身的目的在于防止道德风险，保护被保险人的合法权益。但如果简单地按这一条规定将被保险人未签名认可的人身保险合同认定为无效合同，并按《合同法》中关于无效合同的处分规定进行处分，则可能会在消除不公平的同时产生出新的不公平。因此，《保险法》第55条的规定不应简单地从字面意义上去理解，而应该从法理上，从立法本意上去理解。在实务处理上，对于未经被保险人签名和授权的合同，如果被保险人事后不予认可，则应当按照《保险法》第68条的规定予以解除：已交足2年以上保险费的，保险人退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的，保险人在扣除手续费后，退还保险费。不难看出，解除合同与认定合同无效的区别之处在于，对合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保护了被保险人的合法权益，也体现了法律公平、公正的原则。就投保人未经授权代被保险人签名这一行为的性质来讲，这种效力待定的合同，在被保险人未置可否以前，投保人和保险人均无权主张合同无效；被保险人事后明确表示不予认可的，投保人和保险人则应当予以解除。

二、业务员代客户（投保人、被保险人）签名及其法律后果业务员代客户（投保人、被保险人）签名现象的产生主要出于这样一种情况：业务员在签单后回公司交单时，因投保单内容填写有误而进不了单。于是只能重新填写一份并代客户在投保单上签名。这种情形同投保人代被保险人签名一样，保险公司同样是难以觉察的。然而，这种由业务员代客户签名所造成的问题可能产生的争议和纠纷较前一种情形更为复杂和严重。其一，由业务员重新填写并代客户签名的合同，投保人在收到正式保单后，可能会发现投保单上的签名并非自己所签。由于人身保险合同本身所具有的特殊性，投保人和被保险人的经济利益往往是一致的。当合同已经履行相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，投保人和被保险人可能会以投保单上的签名并非他们所签为由，主张合同无效，并要求全额退费。从法律的角度看，投保人的主张并不能成立，因为不论投保人在投保单上签名与否，投保人都以其自愿交纳首期保险费及续期保险费的行为，而从事实上认可了保险合同。《合同法》第37条对此作了明确规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被保险人对于其签名行为的否认，由于业务员私下掉换投保单的行为，从而使得认定被保险人是否曾签名认可在事实上变得不可能。并且，由于被保险人在合同中并不履行实际义务，因而也无法从事实上证明被保险人有认可保险合同的行为。由于被保险人对合同效力的异议，合同效力难以存续，在这种情形之下，也应按投保人代被保险人签名的情形处理。如果仅仅是投保人或被保险人以投保单上的签名非其本人所签为由对合同效力提出异议，这种争议还不是很难解决，而另一种可能出现的情况则要复杂、严重得多。其二，业务员代客户（投保人、被保险人）签名所产生的保单可能严重危及到保险公司作为保险人对抗辩权的行使。订立保险合同的基本原则是最大诚信原则，这一原则要求合同双方在订立合同时必须履行如实告知义务。《保险法》第16条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”因此，如果投保人在签单时没有履行如实告知义务，即便不是故意的，只要其对保险事故的发生有严重影响，保险公司有权拒绝赔付。然而，由于经业务员更换后的投保单上的签名非投保人和被保险人本人所签，因此，如果投保人否认其未履行如实告知义务，并声称在其签名的投保单上已真实的履行了如实告知义务，则保险人的抗辩权将很难得到法律的支持。这样，法律赋予保险人的正当权利将可能得不到保护，这必将会给保险公司的正常经营造成严重的影响。

法律论文范文篇6

〔关键词〕乡村法律顾问制度;基层法律服务;乡村振兴

2017年10月18日在党的报告中提出了乡村振兴战略，指出:农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题，必须始终把解决好“三农”问题作为全党工作的重中之重，实施乡村振兴战略。2018年9月，中共中央、国务院印发了《乡村振兴战略规划(2018－2022年)》，并发出通知，要求各地区各部门结合实际认真贯彻落实。而健全和完善基层法律服务，是实现乡村振兴战略规划的必要保障。各级司法行政部门积极响应国家乡村振兴战略规划要求，采取有效措施持续扩大法律服务覆盖范围、充实法律服务队伍力量、提升法律服务质量，其中完善乡村法律顾问制度、安排律师等法律工作者进基层担任法律顾问就是做好基层法律服务工作的一个重要举措，也是便民法律服务的具体体现。但是作为服务我国乡村基层的一项重要的便民惠民措施，单单从概念层面展开讨论显然是不足以为据的。因此，分析对比乡村法律顾问制度的发展历程及各地的实施效果并找出其中所存在的问题，才能进一步推进乡村法律顾问制度在全国有效开展，更好的服务于乡村振兴战略。

一、省内外各地乡村法律顾问工作发展概况

在党中央乡村振兴战略的指引下，律师进社区担任法律顾问开展法律服务工作的社区法律服务模式得到进一步推广。司法部于2018年开始大力加强和规范村(居)法律顾问工作，专门印发通知，部署在全国范围内推进村(居)法律顾问全覆盖。截止2018年底，全国65万个村(居)基本实现法律顾问的全覆盖，近20万名律师积极参与，方便老百姓就近享受普惠性“法律诊疗”服务。同时，积极创新工作方式，探索推进“互联网+村(居)法律顾问”，建立村(居)法律顾问微信群40多万个，实现律师服务群众“零距离”。一年来，广大律师为村(居)民和村(居)自治组织提供法律意见、法律咨询和法律帮助数百万次，律师等法律工作者进乡村担任法律顾问，成为最大限度的将有限的法律资源整合，调解农村群众矛盾和满足群众法律需求，解决农村社会治理水平低和法治思维欠缺的问题的得力措施。在推动基层依法治理、服务保障民生、维护社会和谐等方面发挥了重要作用。在我国的经济发达地区，乡村法律顾问制度起步早，发展快，迄今已形成了相对完善的乡村法律顾问制度体系。例如，在浙江省宁波市，自2007年开始，在全国率先实施了“一村一顾问制度”工程，出台了宁波市开展农村法律顾问制度的实施意见，指导乡村法律顾问制度的实施。宁波市通过政府财政承担法律顾问聘用费用的形式，为全市2554个建制村配备了法律顾问，实现了百分之百覆盖，在全市范围内建立起乡村法律顾问制度。广东省也大力推广法律服务进社区，尝试通过以政府购买法律服务的形式，为全省范围内的每一个建制村配备一名法律顾问。截止到2015年5月底，全省已经实现近2．6万个村(社区)的律师法律顾问全覆盖。在山西，自“六五”普法以来，在省司法厅的领导下，省内各地各级司法行政部门集中资源开展“一村(社区)一法律顾问”工作，至2017年业已实现为全省29736个社区(村)配备了法律顾问，实现法律顾问农村、社区全覆盖。此外，为响应国家大数据信息化发展的号召，山西省为100个乡村和社区基层配备了智能化的法律服务机器人。乡村法律顾问机器人的上岗，是山西“一村(社区)一法律顾问”的拓展和延伸，此举更有助于推进乡村法治建设信息化、智能化。具体到法律服务内容方面，当前各地乡村法律顾问开展服务的内容主要集中在以下几个方面:一是体现在乡村行政委员会的组织框架层面，协助村委会创建、修改、完善村规民约和管理规定，为乡村建设、治理提供法律咨询和法律意见;二是集中在基层普法宣传方面，例如开展为解决乡村居民日常生活中可能遇到的法律纠纷的法制讲座，引导、教育村民遵纪守法;三是开展针对到个案纠纷解决的免费或低收费法律咨询活动，如文书，解答村民之间的邻里纠纷、婚姻家庭纠纷、老人赡养与孩童抚养的纠纷、农村土地承包经营权的流转、房屋拆迁补偿以及遗产继承等法律问题咨询，必要时也会为涉及刑事案件的村民进行咨询和辩护;四是类似于土地革命时期的马锡五审判方式的基层司法实践，主要表现为协助司法所、村委会参与矛盾纠纷排查调处工作，就地依法、依理开展矛盾纠纷调解，促进邻里和谐;五是对基层人民调解员、法律服务工作者、村(居)委会工作人员开展法律业务和技能培训，提升其工作能力和业务水平等。

二、乡村法律顾问制度存在的问题及解决建议

就笔者所搜集到的文献以及数据资料来看，相比于西方发达国家如美国、日本、德国等，我国的乡村法律服务体系仍有很长的路要走。当然，完善乡村法律服务制度体系是一个多维度建构的事情，而拘泥于字数限制本文定然不能面面俱到。笔者认为，目前我国的乡村法律服务体系建设中最为明显的问题主要是基层法律服务人才队伍建设和经费保障问题。当前阶段我国的基层法律服务工作队伍仍存在服务人员业务素质不够高、参与服务的人才数量紧缺、基层法律服务以低收费(甚至免费)服务为主要形式，一定程度上影响持续有效开展法律服务等问题。对此，笔者认为:(一)建立乡村法律顾问制度的培训体系，有效提高乡村法律顾问人才的整体素质。应当以政府为主体，将对乡村法律顾问、基层法律工作者、乡村法律志愿者等为乡村提供法律服务人员的法律素养培训纳入年度工作安排，给予经费保障，使培训工作常态化。对乡村法律顾问的培训应当包括形势与政策教育、专业知识和专业技能培训等几个方面的内容。在形势政策教育方面，由于国家近些年来大力宣传实施乡村振兴战略，基层法律服务工作者也应当及时响应党中央号召，加强政治思想的建设。例如，应重点培训党中央乡村振兴战略规划的重要意义和具体要求，关于普遍建立法律顾问制度、创新社会治理和加强法治建设方面的论述，本地区开展乡村法律顾问制度的有关要求和本地社情民情分析研判等。在基础业务知识以及技能培训方面，应针对乡村多发的婚姻家庭、继承、土地承包经营权属、宅基地及相邻权、征地拆迁及拆迁补偿等纠纷进行培训。通过持续、系统的培训，必将有效提高为乡村提供法律服务人员的整体法律素养，提升法律服务质量。(二)扩大基层法律服务工作者的数量，满足基层法律服务工作需求。目前虽然已经实现了一村(社区)一顾问的全覆盖，但存在一个法律工作者兼任多个村(社区)法律顾问的情形，为基层提供法律服务的人员数量还远远不能够满足乡村的法律服务需求。吸引更多的法律专业人员加入到基层法律服务工作中已经成为迫切需要解决的问题之一。一方面应当制定或完善鼓励政策，加大财政政策扶持力度，以使优秀青年律师和基层法律工作者愿意投身到农村地区，弥补农村地区法律资源不足的问题。另一方面，加强基层法律服务志愿者队伍的建设。例如可以邀请已经退休的警察、法官、检察官等人员以及对乡村法律顾问工作开展保持高度关注的媒体人员等参与乡村法律顾问工作。另外，以在校大学生为中心，建立高校法律专业学生实习实践平台，鼓励法学院就读学生参与到基层法律服务实践中去。总之，采取多种措施，多管齐下、多个渠道吸引更多的法律专业人才投入到乡村法律服务工作中来，以满足基层群众日益增长的法律服务需求。(三)完善基层法律服务经费保障机制或补贴机制，体现律师的劳动和价值。目前全国各地在发展基层法律顾问工作中，对于经费处理并无统一标准，有的地方由政府购买服务，提供专项经费予以保障，比如江苏省苏州市就明确了经费保障标准，建立了政府购买服务的经费保障机制。有的是根据处理纠纷的数量进行财政补贴，比如广东省的中山市实行的“以案定补”机制。当然，多数省市还没有制定经费保障机制或补贴机制，以基层治理组织支付适当的法律顾问费用为主要模式，甚至存在由律所对提供基层法律顾问服务的律师进行补贴的情形。但是，不论是政府进行经费保障或补贴，还是基层自治组织支付顾问费用，均存在一个突出的特点就是所提供的经费并不足以体现律师的劳动和价值，一定程度上依靠律师的社会责任感和奉献精神推进工作的开展。长此以往将会严重影响到这项工作的有效拓展，现在取得的成效也难以长久保持。所以，把乡村法律顾问等基层公共法律服务纳入政府购买服务项目，并按市场经济规律支付费用是亟待解决的问题。

三、结语

法律论文范文篇7

中国内地与香港铁路旅客运输的法律制度比较分析

内地铁路客运立法主要体现在国家法律和国务院行政法规及铁道部部门规章中，包括《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》以及铁路的专门法律法规如《铁路法》、《铁路运输安全保护条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》、《铁路旅客运输规程》等。内地铁路旅客运输法律制度以客运关系为基础，涉及民事和行政监管等方面内容。完备的铁路客运规范改革开放以来，内地铁路已经形成以《铁路法》为龙头、以行政法规为骨干的铁路法规体系。我国内地铁路客运立法涉及的主要内容包括旅客与铁路承运人之间的合同关系和国家对铁路旅客运输管理的行政关系。前者体现的是铁路运输当事人之间的合意而形成的客运合同关系，后者体现的是国家对铁路施行管理过程中而形成的行政关系。在客运合同关系方面，除了《铁路法》的规定以外，在《合同法》中也有专门的一章规范了客运合同；在铁路行政管理方面，主要涉及安全法规，包括《铁路法》中有关安全的规定以及专门处理铁路安全管理问题的两个法规即《铁路运输安全保护条例》和《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》[1]。突出的铁路运输安全原则安全是铁路运输永恒的主题，特别是铁路客运安全，更是承运人必须时刻关注的基本问题。比如，《铁路法》第十条规定，铁路运输企业应当保证旅客和货物运输的安全；第四十二条规定，铁路运输企业必须加强对铁路的管理和保护，定期检查、维修铁路运输设施，保证铁路运输设施完好，保障旅客和货物运输安全。对地方政府的安全义务，《铁路法》也作了规定。在《铁路运输安全保护条例》中，更加具体地明确了铁路运营中的安全责任。在《合同法》中，规定承运人在运输过程中对旅客负有安全保障义务、告知义务、救助义务、提供服务的义务，这也是铁路客运必须遵循的原则。重视保护处于弱势地位的旅客的法律理念，充分体现了以人为本的精神。2.1.3明确的责任及归责原则根据《合同法》、《铁路法》以及《铁路旅客运输规程》等法规规章的规定，承运人对运输中旅客的伤亡在严格责任下进行限额赔偿。对于第三者原因和其他原因造成的旅客人身损害，承运人要承担责任，但同时取得向第三者追偿的权利。根据行李性质的不同，承运人对旅客自带行李的毁损灭失承担过错责任，对托运行李按货物运输合同对待，承运人承担严格责任，除非法律规定可以免责，否则均应赔偿。内地铁路客运立法的特点，体现了维护铁路运输生产秩序、保障铁路旅客生命财产安全的基本立法原则，也符合铁路发展的方向。香港铁路运输法律规范，主要体现在1997年7月11日香港特区立法机构以第390号法律公告的《香港铁路条例》之中。为适应香港地铁与九广铁路合并的需要，香港立法会于2007年第11号法律公告对条例进行了修改，以满足2007年12月2日两铁合并后经营管理的要求。现行《香港铁路条例》共66条，基本上沿袭了原条例的适用范围，重点在于规范铁路的物权与管理权的内容。该条例相当于内地法律的经济法，既有行政管理的内容，也有民事物权的内容。客运规范关于香港铁路客运立法，其主要法规包括《香港铁路附例》（第556章《地下铁路附例》）、《车票发出条件》。《香港铁路附例》等九部法规之中，主要是关于香港铁路公司的权利及相对人应履行的义务，规定了车票发出、乘客禁止行为、过境限制区的限制等，并简要对行李运载和货物运载进行规制。《车票发出条件》是依照《香港铁路附例》，对车票发出的具体细节进行确认和规定，包括车票退换、遗失的处理方式及特惠票制度。同时规定了市区线车票和机场快线车票的使用，特别是个人八达通和特别用途八达通的使用。《运载行李条件》是香港铁路客运行李的主要法律规范，条件共分四部，分别对运载行李的一般条件、行李票、托运服务及修订等进行了规制和说明。条件中对行李的运载条件、检查、不同线行李体积及包装都进行了严格细致的规定，实行行李票制度，并就行李托运服务的收费、限制及行李的毁损灭失承担的责任等方面，来确定客运合同双方的权利义务。法律的特点香港经过一个多世纪的殖民统治，社会发生了剧变，目前已经成为现代化的国际性大都市。由于英国的长期殖民统治，英国法律体系及国际惯例早已成为调整香港社会生活的法律主体。一般的香港人对英国的法制精神，也有了相当的认识，渐渐习以为常。香港为普通法适用地区，其法律制度系直接采用英国的普通法和衡平法及成文法，因此与内地的立法存在很大差异。同时在香港法律中，习惯也同样受到重视。特别是在有关华人聚居区，新界的民事纠纷案件中，各级法院的法官在审理案件时，通常将习惯置于重要地位来考虑。特区独立的立法权根据香港特区基本法的规定，香港特区具有独立的立法权。但是由于香港是中华人民共和国的一部分，其主权属于中华人民共和国，香港行使的是中华人民共和国宪法和特别行政区基本法所赋予的独立立法权。因此，香港特区的立法权是有限制的。一是立法事权的有限性，即香港特别行政区立法活动，不涉及国防、外交和其他不属于香港特区自治范围的法律，这类立法权应属于全国人大所有。二是法律备案制度，体现了中华人民共和国作为一个完整的国家所具有的立法统一性的权利。但香港又是按照“一国两制”原则设立的特区，法律赋予其独立的立法权，就是为了延续香港的法律传统，稳定社会秩序，保障香港居民的权利。因此，虽然要求法律备案但不影响法律的生效。全国人民代表大会常务委员会征询基本法委员会后，如认为香港特区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》关于中央管理的事务或中央和香港特区的关系的条款，可将有关法律发回。特区独立的司法权香港特区独立的司法权，一是在司法组织体系上，仍然沿用原香港特区的司法组织机构，不受内地法院的管辖；二是在裁判的效力上，香港法院有终审裁判权；三是裁判的执行上，具有独立性，既不受内地法院制约，也不直接地当然适用司法协助执行内地裁判。香港特区法院享有独立的司法权和终审权，不受制于内地高级法院，亦即是说，内地法院的判决对香港特区法院没有约束力。此外，内地执法机关不可以在香港特区行使任何管辖权。香港特区与内地的司法机关，通过司法协作的方式，实现香港的裁判在内地的执行和内地的裁判在香港的执行。双方互相承认合法裁判的效力。这对于加强香港与内地的司法合作是非常重要的。

完善香港与内地铁路旅客直通列车运输法律制度的构想

为了保证两地铁路旅客直通车运营的顺利进行，双方要对直通车旅客运输管理作出明确的规范。直通车旅客运输管理的内容涉及面很广，凡是与旅客运输有关的管理活动都要作出明确的规范，以方便双方执行，切实维护直通车旅客运输秩序，保障旅客的合法权益。3.1直通车旅客运输立法特点内地与香港铁路，同属于我国国家主权管辖下的铁路，其宪法原则是共同的。但是香港的政体是由《香港特别行政区基本法》所决定的，该法序言中明确“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据《中华人民共和国宪法》第31条的规定，设立香港特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明”。该法第1条规定，“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”。第2条规定，“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”。从《香港特别行政区基本法》的上述规定，可以看出香港的法律地位具有以下三个明显的特点：第一，它是我国领土的组成部分；第二，它是一国两制原则的体现；第三，它实行高度自治的政体，高度自治的政体，体现在“行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”的四权独立，不受大陆法律的管辖。正因为如此，内地与香港铁路旅客直通运输立法，自然是两种不同体制下的立法活动。对于香港铁路旅客运输而言，立法要体现香港的法律传统，包括英国统治者长期统治下所形成的法制思想的影响，但同时也要应用内地法律的规范。在研究铁路旅客直通车立法时，首先要认清两种不同体制对立法的需求。要努力寻找双方的共性，寻找双方都能接受的法律方案，既要充分保护大陆与香港双方旅客的合法权益，又要保障铁路旅客运输的畅通与安全。其次，要把握立法的价值取向。直通车的主要实施方在大陆内地，内地的管理与法律适用显然要起到作用，因此，立法必然要把大陆现行法律规范作为主要的考虑对象。当然，这并不等于说不考虑香港的法律，而是要在遵循属地原则的基础上，反映铁路运输统一性的特点。因此，直通车立法，既不是香港方面单独的立法活动，也不是大陆方面单独的立法活动，而是双方共同的行动。这种共同的行动，又不同于两个国家或者国家与地区之间的双边或者多边行动，而是在一个国家的体制下一个独立的特别行政区与国务院一个部门之间的双边行动。这种双边行动，旨在解决涉及双方共同开展铁路旅客联合运输业务的问题，而协商一致地行动。直通车旅客运输立法内容从铁路旅客直通车运输管理来看，涉及的法律规范包括技术规范、行政规范和民事规范三大类。技术规范，是指铁路旅客直通运输所涉及的各项技术标准与操作规程。内地与港铁直通运输是统一的整体，双方必须协调一致才能保证运输的顺利进行。而技术统一、规范，是技术规范的核心内容。香港铁路与内地铁路都实行标准轨距，有利于标准的对接。行政规范，是政府行为规范，是指政府从行政的角度对铁路旅客直通车的运输管理，包括运价管理、安全管理、运输指挥协调等。内地铁路实行高度集中、统一管理的运输管理体制，在这种体制下，铁路运输行为是高度集中的，所有的运输行为必须服从全国的统一调度指挥，而全国运输统一调度的基础是运行图。因此，直通车运输，首先要将运输列车纳入到运行图中。双方要通过协商，把直通运输运行计划编入运行图，以保证直通运输正常按点运行。民事规范，是指铁路旅客直通运输当事人之间的民事权利义务关系，包括民事合同与民事侵权法律规范。这是内地与香港铁路直通运输所涉及的最基本最常见的法律关系。本文主要讨论民事规范和行政规范的问题。直通车客运合同规范内地铁路与香港铁路旅客直通运输民事规范，主要是合同，即铁路承运人与旅客签订的客运合同。客运合同是铁路与旅客双方运输权利义务的集中体现。铁路旅客运输合同通常实行格式合同，旅客获得车票，即与铁路建立运输合同关系，享有权利，同时也承担义务。内地与香港铁路旅客直通运输合同（以下简称直通车客运合同）与内地或者香港单一铁路的运输合同不同，它是在两种不同体制的铁路主体之间形成的旅客运输合同，其运输行为具有涉港的性质，需要按照香港和内地不同的法律规范处理与旅客的运输权利义务关系。因此，统一、规范直通车客运合同的基本内容是必要的。客运合同的订立直通车客运合同的订立，与一般旅客运输合同订立一样，要经过要约与承诺两个阶段。旅客向始发铁路车站提出购票，是一种要约行为，铁路车站（或者其人）出售车票并收取费用是承诺行为。车票一旦售出，便在旅客与铁路之间形成客运合同关系。旅客向铁路承运人提出旅行要约，应当具备以下三个方面的内容：一是要有明确的旅行目的地；二是要有明确的旅行始发时间；三是要有明确的座次、座别。只有提出这三项基本内容，铁路承运人才能向旅客提供相应的车票。直通车客运合同从铁路售出车票时起成立，至按票面规定运输结束旅客出站时止，为合同履行完毕。旅客运输的运送期间自检票进站起至到站出站时止计算。直通车旅客旅行虽然经历了香港与内地两个区段，但旅客在始发铁路车站购得的车票，享有全程旅行的权利。车票作为直通车旅客客运合同的凭证，是持票旅客与铁路之间已经存在客运合同关系的证明。在内地，铁路车票还具有保险功能，即车票中含有铁路旅客强制保险的费用，发生旅客保险责任事故时，有权获得保险赔偿。这种强制保险赔偿与铁路责任赔偿是两种不同性质的赔偿，其适用的法律和责任要件也是不同的。但直通车的车票与内地车票有所不同，它是不含保险费用的，它只是旅客与铁路承运人之间的合同凭证。港铁与内地铁路作为承运人的整体对旅客负责，履行客运合同规定的义务。客运合同当事人直通车客运合同当事人一方为旅客，一方为铁路承运人。铁路承运人是由两个或者两个以上的独立铁路运输企业构成，而其中一方为港铁，另一方为内地的铁路运输企业。凡是为直通车提供运输服务的铁路运输企业均为共同承运人，其法律地位相当于联合运输经营人。铁路经营人的任何一个机构或者站、车，都负有保障旅客的人身安全的义务，负有将旅客正点运送到旅行目的地的义务。对于承运人而言，主要有缔约承运人与实际承运人的概念需要在立法中予以明确。缔约承运人，是指与旅客签订合同的铁路区段的承运人。缔约承运人既是合同订立的当事人，也可能是区段运输的承运人。缔约承运人要保证与旅客签订的合同合法有效，要为旅客开始旅行提供方便和必要的条件。实际承运人，是指没有直接和旅客签订客运合同，但要依据客运合同约定履行运送义务的铁路运输企业。实际承运人要根据直通运输旅客运输的运行安排，确保通过自己区段的直通运输正点、安全运行。缔约承运人与实际承运人，都是承运人，对旅客而言，它是一个整体，即承运人；对承运人而言，它是两个主体，各有相应的权利义务。双方之间是协作关系。因此，缔约承运人与实际承运人面临两种合同关系：一是与旅客之间的客运合同关系；二是双方之间的协作运输合同关系。前者是面向社会的不特定人，后者则发生在承运人之间；前者适用民事合同一般法律规范，后者适用对承运人责任的划分；前者反映的三方关系两方处理，后者则是两方关系。内地与香港铁路旅客直通车法律制度既要规范旅客与承运人之间的权利义务，也要对承运人之间的权利义务作出规范。比如，由于直通旅客列车配属于香港铁路和内地相关铁路企业，因此，对于直通旅客列车而言，这是一个相对独立的法域空间：在这个空间内，要适用特别的法律原则处理相关事务。所谓特别的法律原则，是指由双方认可的法律规则。在处理具体事务时，属于港铁担当的列车，则要由港铁负责处理列车内的全部事务；属于内地铁路担当的列车，则要由内地铁路负责处理列车内的事务。但不管是谁处理事务，对旅客来讲，双方铁路都是责任主体，要承担连带责任。旅客可以向任何一个区段的铁路承运人提出权利主张和索赔要求。由于铁路运输的特殊性，为方便旅客主张权利，应当根据快捷、方便、有利于双方的原则确定索赔权的管辖。客运合同的履行直通车客运合同的履行，是指铁路与旅客按照客运合同的约定，履行各自的义务。客运合同的履行，首要的问题是明确旅客和承运人的义务内容。

法律论文范文篇8

摘要：随着日渐激烈的市场竞争，竞争者为了谋取最大利益，取得市场优势，便采取各种不正当竞争行为。仿冒行为便是较为突出的一种。我国《反不正当竞争法》以及相关法律对此已有相关规定，本文通过相关法律对仿冒行为的概念、特征、条件、认定、责任以及其与假冒行为、冒牌行为的区别的探讨，以期加深对仿冒行为的了解。

在一个较为完善的市场中，经营者之间进行竞争是推动市场发展的动力，竞争可以促进价值规律的实现，也有利于实现宏观调控，并可以使消费者获得质优价廉的商品。但是，由于竞争的本质在于追逐利润，实现利益的最大化，因此，为获取更多的交易机会，取得市场优势，一些经营者便采取了不正当的竞争行为，假冒与仿冒便是其中较为突出的一种。对此我国《反不正当竞争法》已有规定，但是，已有的规定较为原则，实践中如何判断、认定一种行为是否是假冒或仿冒的则不是很清晰。

一、仿冒行为的法定概念、特征和构成条件

(一)仿冒行为的法定概念

仿冒行为是指仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。

1．《反不正当竞争法》第五条第(-)项规定：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

2．《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(国家工商总局第33号令)明确规定：仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

(二)仿冒行为的特征

上述规定表明，仿冒行为具有以下特征：

第一，仿冒行为是对知名商品的仿冒行为。依据《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的规定，仿冒行为就是一种对指明商标仿冒的违法行为，其仿冒对象具有特定性。

第二，仿冒行为是对知名商品特有的名称、包装、装潢的仿冒行为。依据《反不正当竞争法》的规定，这种仿冒行为又表现为两种形式：一种是擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢做相同使用，一种是做近似使用。

第三，仿冒行为是一种不正当竞争行为，应受法律惩罚。《反不正当竞争法》第二条规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见仿冒行为是一种不正当竞争行为。任何违法行为，都应承担相应的法律后果，受到相应的法律处罚。仿冒行为属违反《反不正当竞争法》的行为，也应承担法律处罚的法律后果。

(三)仿冒行为具备的条件

1、仿冒行为人主观上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的故意。

2．实施了仿冒行为。只有仿冒的故意是不足以认定为仿冒行为的，还需具有仿冒行为，这也是最重要的一点。其仿冒行为又必须具备两个要素：(1)必须是对知名商品的仿冒行为；(2)行为仿冒的商品名称、包装、装潢必须为知名商品所特有的。

3．造成一定的结果。即造成他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

二、仿冒行为、假冒行为与冒牌商品行为的区别

依据《反不正当竞争法》第五条的相关规定，假冒行为是指假冒他人注册商标的行为。冒牌商品行为是指擅自使用他人的企业名称或者姓名或者在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作虚假表示，引人误解的行为。仿冒行为、假冒行为与冒牌商品行为是有区别的，具体如下：

(一)侵犯的客体不同。他们都是扰乱社会经济秩序的行为，但侵犯的客体着重点又各不相同。仿冒行为侵犯的是市场竞争秩序；假冒行为侵犯的是商标管理秩序；冒牌商品行为侵犯的是市场交易秩序。

(二)违法对象不同。违法对象是违法客体的物质承担者，违法客体是违法对象所体现的社会关系。仿冒行为的违法对象是知名商品的“名称”、“包装”、“装潢”；假冒行为的违法对象是他人的“注册商标”；冒牌商品行为的违法对象是他人的产品的“产地”、“厂名”、“质量标志”等代号。

(三)客观表现不同。他们客观上表现为都违反了《反不正当竞争法》，但却不尽相同。仿冒行为客观上表现为违反了对知名商品保护和管理的法律法规，擅自将知名商品的名称、包装、装潢作相同或近似使用；假冒行为客观上表现为违反商标管理法规，假冒他人注册商标；冒牌商品行为客观上表现为违反关于产品质量方面的法律法规，擅自使用他人产品的产地、厂名或“质量标志”等代号。

(四)危害结果不同。仿冒行为造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，具有损害竞争对手之目的；假冒行为是构成对商品注册商标的误认，对同类商品无法区别，具有侵犯他人注册商标专用权之目的；冒牌商品行为是造成对商品生产者、生产基地来源、商品质量发生误认，具有侵犯他人名称权和商誉之目的。

三、仿冒行为的认定

《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的界定来看，这种仿冒行为涉及到下列构成要素：知名商品，特有的名称、包装、装潢；作相同或者近似使用；导致市场混淆和误认。这些要素也可以说是构成仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的法律条件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正当竞争法》对何谓知名商品并未作解释性规定。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。第四条规定：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。

2．知名商品的特点

(1)该商品在市场上具有一定知名度，即知名性。即对于市场的地域因素和人的因素。在多大的市场范围内享有知名度才可以构成知名商品，我国《反不正当竞争法》及其配套规章对此未作明确规定。从行政执法实践看，由于我国地域广阔，市场经济才处于初级阶段，市场发育还不成熟，各地经济发展不平衡，人们的消费水平、消费偏好等差异较大，以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实的，因此，工商行政管理机关一般按照地区认定商品的知名度，如依据省、市等市场范围认定知名商品，是比较妥当和符合我国国情的。

(2)为相关公众所知悉。在此的相关公众既指在与该商品有交易关系的特定的购买层，也指一定地域范围内的相关公众。

(3)商品特有的名称、包装、装潢或者近似的商品特有的名称、包装、装潢使用时足以造成购买者误认。

(二)特有的名称、包装、装潢的界定

1．商品的名称、包装、装潢界定

(1)名称。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定：“本规定所称知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外”。商品名称是对商品的一种称谓，有通用名称与特有名称之分。通用名称是泛指所有同类商品的名称，只能表示商品的类别，不能将此商品与彼商品区分开来，也即只具有类别上的区分作用，不具有个体上的区分作用。特有名称则是个体商品独有的称谓，这种称谓将这个商品与那个商品区别开来。

(2)包装。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第四款规定：本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。

(3)装潢。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第五款规定：“本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”装潢附加于商品之上时，即成为商品本身的组成部分；附加于商品的包装上时，即成为包装的组成部分而作为商品的附着物，此时包装与装潢融为一体，对装潢的仿冒也是对包装的仿冒。

2．特有的界定

《反不正当竞争法》对此同样没有具体规定，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二款规定：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。也就是说名称、包装、装潢须为知名商品所特有，即被擅自使用的名称、包装、装潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名称、包装和装潢，又可以称为普通商品名称、包装和装潢，是指在某一领域内已被特定行业普遍使用，为交易者共同承认的商品名称、包装、装潢。通用的商品名称、包装和装潢起不到区分经营者的作用，无法也没有必要对指定的使用人进行保护。《反不正当竞争法》所保护的都是非通用的商品名称、包装和装潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同与近似的界定

所谓“相同”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，即在文字、图形、记号及其联合形式，以及其外观、排列、色彩完全相同。所谓“近似”，是指所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似，致使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认的情形。

2．“使用”的界定

笔者认为应当扩大“使用”的范围，而不能仅从其字面意思上理解。“使用”应当既包括自己制造使用，也包括单纯地制造、销售他人的知名商品的名称、包装、装潢自己并不使用而供他人使用的行为。所以“使用”应当包括制造、销售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．对近似使用的界定

在实践中，相同使用的界定往往是比较清楚、容易的，即所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢一模一样，凡有所差异的都不是相同使用。但是近似使用却不容易界定，界定起来比较麻烦，认定标准比较难以掌握。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定：对使用知名商品近似的名称、包装、装潢，可以依据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。

因此，笔者认为可以从两方面加以界定：

(1)从外观上看，所使用的商品的名称、包装、装潢与他人的知名商品的名称、包装、装潢相似。包括文字近似、构图近似、色彩近似等。

(2)从后果上看，所使用的商品使消费者在购买该商品时加以普遍注意力也不免产生混同或误认。在此的消费者应当为一般消费者而非特别消费者。假如一般消费者加以善良注意人的普通注意义务仍不免发生混同或误认，则可认定为具有近似使用的后果。公务员之家:

(四)导致市场混淆和误认的界定

《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对“导致市场混淆和误认”均做了规定。《反不正当竞争法》第五条第二款规定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使购买者误认为是该知名商品。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》规定：前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。可见，误认包括实际误认和可能误认两种形态，即仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以构成仿冒行为，而不必要求已产生实际误认。

法律论文范文篇9

随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的论文。

电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）

二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题

对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。

（一）侵犯用户隐私权的法律问题

正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。

隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。

网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((

综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。

（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题

欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）

根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。

三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题

针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私

与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((

（二）欧盟采取的立法规则模式

与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。

此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。

四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施

在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。

（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律

由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）

在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。

（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护

1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护

由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。

2、网络服务提供商对自身的保护

为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。

(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。

(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。

(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。

(((杨立新，《关于隐私权及其法律保护的几个问题》，《人民检察》2000年8月28日。

(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。

(((王全弟赵丽梅，《论网络隐私权的法律保护》，《复旦学报（社会科学版）》，2002年第1期，第110页。

法律论文范文篇10

关键词：保险代位求偿权；人身保险；行使对象；时效

1保险代位求偿权的适用范围

在财产保险中，始终贯穿着补偿原则，因此，法庭一般不会对保险人在财产保险中拥有的代位求偿权提出疑问。但是，对于人身保险合同是否可以适用代位求偿权，至今仍没有定论，学者们各执一词，笔者个人认为，对于人身保险的不同险种应该具体分析。在人寿保险合同中，保险人不能行使保险代位求偿权，理由如下：

首先，从人身性质的角度分析。人寿保险是以人的生命为保险标的，以人的生死为保险事件，人的生命是无价的，因而，人身利益具有无价值的属性，不能以金钱标准来简单的衡量人寿保险关系中被保险人在发生保险事故时所受到的损害。保险人支付给被保险人的保险赔偿金只不过是对其直接开支损失的弥补，但被保险人或其他受益人因发生保险事故而遭受到的精神方面的损害是无法用金钱去补偿的，有时造成的精神方面的伤害要远大于物质上的，而且造成的远因利益和近因利益方面的损失更是难以估算。另外，人寿保险所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一种投资形式而不是以填补损害为主要目的，因其所特有的投资价值，决定人寿保险的保险金额的确定不是以保险标的为参考，而是根据被保险人交付保险费的能力及其对保险的需要程度来确定，所以，在人寿保险中，被保险人在发生保险事故后获取的保险金不是赔偿的损失。另外，被保险人在发生保险事故前可以就人寿保险与多个保险人签订合同，一旦发生保险事故或者期限到达可以向多个保险人领取保险金并且有权要求致害第三人给予赔偿，这种做法并不违反损害补偿原则，也不存在不当得利。如果允许保险人在人寿保险关系中行使代位求偿权，则会造成保险人不当得利。

其次，从保险合同性质和保险利益角度分析。财产保险合同的性质是属于补偿性的合同，在财产保险中以损失补偿为原则；而人寿保险合同属于定额保险合同，其不存在超额投保的情形，而且也不受重复投保的限制，它的性质是属于给付性的保险合同，因而，不能适用补偿原则，不存在保险代位求偿的问题。同时，在保险合同中，被保险人对保险标的具有的可以以金钱来衡量的现有利

益及因现有利益而产生的期待利益、责任利益，是财产保险中保险利益的体现；而人寿保险中体现的保险利益是建立在被保险人的法定身份关系或者经济上切身厉害关系的基础上而发生的，该种利益是无法用金钱来估价的。财产保险合同与人寿保险合同的性质及保险利益的区别，决定了不能将保险代位求偿权适用于人寿保险中，否则可能会损害到被保险人的切身利益。

再次，从赔偿请求权的角度分析。由于人寿保险关系中，在发生保险事故时，被保险人或者其他受益人享有的对致害第三人的请求赔偿权是专属的，具有人身性，不能转让给他人，因此，在人寿保险中不能适用保险代位求偿权。

在健康保险和意外伤害保险中，保险人可以行使保险代位求偿权，理由如下：

从一定程度上来讲，健康保险和意外伤害保险具有填补损害的特征，在过错第三人造成保险事故后，被保险人遭受到身体上的伤害，但被保险人的损失一般表现为医疗费用及误工造成的损失等具有确定金额的财产上的损失，而保险人承保的范围也正是关于这些的，保险事故发生后，保险人支付给被保险人的保险赔偿金的目的就是为了填补这些财产方面的损失，因而，为保险代位求偿权的适用提供了一定的条件。

当然，健康保险和意外伤害保险又具有人身利益的属性，被保险人遭受的身体上的伤害，同时也使心灵上受到了创伤，因而，有权要求致害第三人赔偿精神方面的损失，这些都是属于非财产上的损害，因此，保险人在行使代位求偿时，被保险人仍有权向第三人主张精神方面的损失，这不违反财产填补的原则。

我国现行《保险法》第68条的规定表明了我国现行立法中代位求偿权只适用财产保险而不能适用于人身性质的保险。因此，在我国要在健康保险和意外伤害保险中适用代位求偿制度，建议对保险法进行修改，对第68条进行修改，将人寿保险与健康保险和意外伤害保险进行区别解释，或者制定有关健康保险及意外伤害保险方面的特别法。

2保险代位求偿权的行使对象



“狭义解释”派学者认为，我国《保险法》第47条中所说的“组成人员”指的是被保险人的家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。

“广义解释”派的学者以我国台湾地区学者桂裕先生为代表，他是站在保护被保险人的角度，认为“家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、人、信托人等。”

比较“广义解释”和“狭义解释”两种观点可知，前者比后者的认定更准确些，但是这两种学说在内容上都存在有一定的欠缺：首先，对“家庭成员或者其组成人员”应理解为是“被保险人的家庭成员或者被保险人的组成人员”，当被保险人为自然人是应是指其家庭成员，范围上应限制在与被保险人共同生活在一起并拥有共同财产，且在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成人员。其次，对“被保险人的组成人员”应理解为当被保险人是机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。理由如下：

（1）在现代经济高速发展的时代，人、财、物也是处于高速流动的状态中，人类的生活方式转变和相互交流十分频繁，对“家庭成员”这一概念的界定，不管是从法律的角度还是从人们日常生活的角度都有一定的难度，与被保险人对保险标的物拥有共同利益的人仅仅局限于父母、子女等近亲属的做法，已经远远无法适应现代社会生活的需要了，因为与被保险人“共同生活的其他相关人员”，也可在特定情况下与被保险人一起共同拥有保险利益。

（2）将“被保险人的家庭成员”及“被保险人的组成人员”作扩大的解释，是符合现代各国保险立法的发展趋势的。（3）禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员行使代位求偿权，因为“系考虑到一个家庭一般只有一个共同荷包，保险人不应一手给付后再根据代位求偿权以另一手拿回”。如果允许保险人向被保险人的家庭成员行使代位权，则无法实现被保险人计划通过保险分散风险、减少损失的目的，同时，也无法彰显的保险功能。另外，考察各国的经济模式，大多数企业、单位与其员工之间的共同利益类似于家庭成员，尤其是我国目前大力倡导公司制治理结构中，一些公司制的组织实行“股份制”的模式，在这种情况下，持有该公司股份的所有员工或者说是雇员同时也是该公司的资产所有者,因而，对于公司的财产拥有共同的保险利益。

综上，笔者认为，在界定被保险人的“家庭成员或者其组成人员”时，应该坚持的一个基本原则，即财产保险的“损失补偿”原则。而且，在界定时最主要的是要把握在处理个案时不损害被保险人的利益，只有这样，才能在保险实务操作中彰显立法者的意图。3保险代位求偿权行使的时效

我国相关的保险法律没有关于保险代位求偿权的时效规定，因此，分析保险代位求偿权的时效应依据民商事法律的有关规定。

从性质上来讲，保险代位求偿权从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，而第三人造成保险事故的原由或者是侵权，或者是违约，因此，被保险人对致损第三人享有的赔偿请求权是属于债权请求权的范畴的，那么保险人的代位求偿权也应属于债权请求权。故保险代位求偿权时效的界定，应当适用《民法通则》及其他民事法律法规中关于债权请求权的规定，如时效类别、期间长短以及如何起算等。《民法通则》中依据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了一般时效、特别时效及长期时效三种（即2年、1年、20年）。保险人在行使保险代位求偿权时，依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其应适用的诉讼时效；另外，根据“特别法优于普通法”的法理原则，对于第三人的侵权行为或者违约行为造成保险事故的，被保险人对第三人的索赔时效，如果《民法通则》以外的其他法律有专门规定或者特别规定的，应适用该法的专门规定或特别规定。当然，保险人行使保险代位求偿权的时效，也应遵循被保险人对第三人损害赔偿请求权适用的相关特别法的时效规定。考察我国的现行立法，对诉讼时效作出规定的特别法主要有《专利法》、《合同法》、《海商法》等。

从我国的法律规范上看，我国相关法律关于保险代位求偿权诉讼时效的起算时间没有作出明确的规定。理论上，学者们也存在着争议，其中比较有代表性的有两种观点：（1）主张诉讼时效的起算点为保险人知道有赔偿义务人时。该观点的学者认为，若保险人不知道存在有赔偿义务人之前，无从入手代位行使求偿权利。（2）主张诉讼时效的起算点为被保险人知有赔偿义务人时。也就是说，保险代位求偿权的诉讼时效从被保险人能够向致害第三人行使索赔请求权之时开始计算。

笔者比较赞同第二种观点。即认为保险代位求偿权的诉讼时效应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算，理由如下：

首先，从保险代位求偿权的性质方面看。前面我们已经分析，保险代位求偿权从性质上来说是一种债权的转让，保险人在承担保险责任后，自被保险人处受让其对致损第三人的损害赔偿请求权，根据法理上的“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”可知，保险代位求偿权的行使理应受被保险人对第三人原有索赔请求权的制约，当然也包括行使的诉讼时效方面。即保险代位求偿权的诉讼时效的起算点应为被保险人能够向第三人行使索赔请求权时。

其次，从第三人利益方面看。若根据法律的规定，第三人对造成的保险事故应向被保险人负损害赔偿责任的，则其所享有的诉讼时效及时效经过方面的利益，不因存在保险代位求偿权而有所改变。

再次，从被保险人利益方面看。由于受诉讼时效的限制，保险人为了尽早行使代位求偿权以免时效经过，势必会加快向被保险人支付保险赔偿金的理赔速度，如此以来，有利于被保险人的受损利益得到及时的补偿。

参考文献

［1］陈欣.保险法［M］.北京：北京大学出版社，2000.