法律规制范文10篇

法律规制范文篇1

关键词:校园霸凌;概念;界定;反校园霸凌;法律规制;不足;措施

近些年来，校园霸凌事件的发生率越来越高，屡屡引起全社会的关注。而我国目前还没有专门的反校园霸凌法制法规，如何依法有效地防止校园霸凌事件，正确惩治校园霸凌行为人，确保在校学生的人身安全与心理健康，成为我国目前面临的重要问题。

一、校园霸凌的概念与界定

“霸凌”一词最早是由英文中的“Bullying”音译而来的，在我国又通常称作“欺凌”。而校园霸凌一般是指学生个体长期反复地处于其它学生主导的各种负面行为状态中。校园霸凌一般表现出言语霸凌、社交霸凌、肢体霸凌以及性霸凌等多种形式。而无论哪种形式的霸凌行为，均表现出意图性、长期性和反复性特征。这三个特性既是界定校园霸凌行为最主要的依据，也是校园霸凌行为区别于学生间偶然冲突行为的主要特点［1］。

二、我国在反校园霸凌法律规制方面的不足

(一)在规制校园霸凌行为时，多以思想政治教育的软性劝导方式为主目前，我国对各类校园霸凌行为的规制还是以传统的思想说教，道德引导为主，这种软性规制方式在信息化高度发展的今天，很难被新潮的青少年接受，所以其规制效果却并不明显，还容易造成校园霸凌行为人继续重复霸凌。(二)现行法律对校园霸凌行为惩戒较轻，威慑度不够目前我国涉及校园霸凌行为规制的法律主要是《未成年人保护法》、《刑法》以及《预防未成年人犯罪法》等。而这些法律对于校园霸凌行为的惩戒普遍较轻，进而降低了法律的威慑度，无形中纵容了校园霸凌行为。比如就《未成年人保护法》而言，它以保护未成年人的合法权益与健康成长为根本出发点，在立法上呈现出“重保护，轻惩治”的倾向，对未成年人犯罪实行“一刀切”的保护，这在间接上也侵犯了被霸凌者的合法权益，纵容了校园霸凌行为。而《预防未成年人犯罪法》中，则把未成人的各种霸凌行为定性成未达到刑事处罚程度的不良道德行为，这样就很难对校园霸凌行为进行刑事惩治。至于《刑法》中规定的年满十四周岁的刑事责任年龄则更是我国反校园霸凌法律规制的短板。依据现行《刑法》，不满14周岁的未成年人可以完全不负任何刑事责任，这就降低了《刑法》的震慑力及其对校园霸凌的预防功能。

三、有效的反校园霸凌法律规制措施

(一)尽快制定专门的反校园霸凌法，从法律上明确定性校园霸凌行为因为我国对反校园霸凌行为的认识与规制起步较晚，我国并没有专门的反校园霸凌法，各类相关法律对校园霸凌行为的惩治普遍偏轻。这就要求我国立法机关尽快制定专门的反校园霸凌法律法规，将反校园霸凌规制纳入国家正规的法制体系。从法律上明确定性各类校园霸凌行为与霸凌等级，并依据霸凌程度，制定不同等级的惩治方式。只有这样才可以从源头上预防各类校园霸凌行为［2］。(二)实行告诫书制度对于各类校园霸凌行为的惩治其实是一件非常困难的事情，重不得，也轻不得。如果采用刑事方式重惩，则不利于保护未成年人的健康成长。而如果只采取思想政治教育的轻惩，则效果不明显，容易导致反复霸凌。这就需要公安机关实行告诫书制度，依法教育和警示校园霸凌行为人。所谓告诫书制度就是指在处理一些情节较轻，造成的后果不严重的霸凌行为时，公安机关依法免去对霸凌行为人的治安处罚，而对霸凌行为人和被霸凌者出具包含霸凌事实、禁止霸凌行为等内容的告诫书，并将告诫书内容传达给学校和霸凌行为人的监护人，由学校和监护人对霸凌行为者和被霸凌者进行持续的观察和思想教育，以有预防校园霸凌行为的再次发生。(三)适当下调刑事责任年龄，增强《刑法》对校园霸凌的威慑度和预防功能目前我国《刑法》中的法定刑事责任年龄为年满14周岁，这无形中也为未满14周岁的校园霸凌者规避刑事处罚提供了法律依据。而随着我国校园霸凌事件低龄化趋势的发展，我国校园霸凌行为的未成年人年龄越来越小，所以我国立法机关有必要将刑事责任的法定年龄下调，从而增强刑法的慑度力，充分发挥其对各类校园霸凌行为的震慑功能和预防作用［3］。

四、结语

综上所述，校园霸凌问题在我国日趋严重，而我国目前对于校园霸凌的规制手段主要还是以思想政治教育的软性劝导方式为主，并没有制定专门的反校园霸凌法律法规，这在无形中也纵容了校园霸凌行为的发生。所以，我国相关部门必须尽快采取有效的法律规制措施，有效预防和正确惩治校园霸凌行为，真正为青少年提供一个健康和谐的学习和生活环境。

［参考文献］

［1］周永．校园霸凌行为的法律问题研究［J］．潍坊学院学报，2016，16(1):69－72．

［2］彭凯平，王月兵．反校园霸凌，要走的路还很长［J］．法律与生活，2017(1):5．

法律规制范文篇2

一、代孕的界定及我国的代孕立法现状

（一）代孕的概念和分类。20世纪70年代世界上第一例试管婴儿露易丝•布朗在英国诞生，这引起了全世界的巨大轰动。伴随着科技的不断进步、医疗水平的快速发展，代孕技术应运而生。代孕，原是一个专业医学概念，是指运用现代医疗技术，将委托夫妇中丈夫一方的精子或者人工培育成功的受精卵、胚胎植入代孕母亲的子宫内，待代孕子女出生后由该委托夫妇取得亲权的一种人类辅助生殖技术。根据代孕子女与代孕母亲之间是否具有血缘关系为依据，可分为完全代孕、捐胚型代孕和局部代孕。完全代孕另称“妊娠型代孕”（FullSurrogacy)，是指将委托夫妇中丈夫的精子与妻子的卵子或者其中一方的卵子、精子与捐献的精子、卵子，通过人工授精方式将精子与卵子结合，再将受精卵移植入代孕母亲子宫而使其怀孕生子；捐胚型代孕另称为“捐精捐卵代孕”（DonatedEmbryosSurrogacy），是指将他方捐献的精子与捐献的卵子结合形成受精卵，后移植入代孕母亲子宫而使其怀孕生子；局部代孕另称“基因型代孕”（GeneticSurrogacy），是指将委托方中丈夫的精子或者捐献的精子与代孕母亲的卵子相结合，并使代孕母亲怀孕生子。（二）我国的代孕立法现状。近几年，代孕在我国发展较为迅速，成为一个暴利的黑色产业[1]。由于当前我国需借助代孕技术求子的群体规模日益庞大、代孕市场日益火爆，加上代孕技术的愈发成熟完善，这就催生出一系列代孕公司、代孕网站。甚至在微博、抖音等影响力强的自媒体平台上，也不乏代孕广告的传播。我国当前对于代孕行为的立法规制仍是一片空白。到目前为止，我国只颁布了两部关于代孕行为的行政规章。2001年卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3条明确规定禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第22条中规定了对上述两种禁止性行为的违反处罚。2003年卫生部颁布了《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》，其中明确规定了禁止代孕技术的实施，并明确规定了对违反规定实施代孕技术的医疗机构予以处罚的具体条款。从上述两处行政规章的有关条款可以看出，我国政府在21世纪初对于任何形式的代孕行为，持有的都是绝对禁止的一刀切态度。

二、我国立法规制代孕行为的必要性

其一，我国的代孕市场庞大且杂乱。根据国家计生委、中国人口协会联合公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，我国的不孕不育率已从上世纪九十年代的2.5%~3%攀升到12.5%~15%左右。中国人口协会在2013年的调查报告显示，我国的不孕不育患者总量已超过4000万。代孕这一辅助生殖方式让众多求子心切的家庭，以违背国家行政规章的规定为代价，不惜重金、铤而走险去寻求代孕。当前社会，不乏一些公众人物例如荧屏上活跃的女星、运动员等为保持维持个人的良好形象，也开始寻求代孕方式来实现自己做母亲的愿望。还有一些新富女性、部分高龄失独夫妇、同性恋者，也是代孕市场的主顾。面对如此杂乱的代孕市场，我国立法却仍置若罔闻，这是极为不妥当的。其二，在法律规制下，代孕技术的运用可以缓解中国老龄化社会的趋势。中国如今已步入人口发展的深度转型期。伴随二胎时代的到来，我国的代孕是否合法之争再掀高潮[2]。2017年在《人民日报》刊发的“二孩政策一年追踪”系列报道中的第三期，其焦点就披露了当今社会热议的不孕不育与代孕问题。虽然从总量上看我国人口仍会长期保持在13.5亿以上，但人口增速已放缓，出生人口呈现下行趋势。代孕技术的应用，不仅可以满足不孕不育夫妇、高龄失独夫妇迫切的求子需求，也会提高我国新生儿的出生率，缓解我国现阶段人口结构的矛盾。因此，应从立法上对这一技术的应用进行合理规制，使其从大局上服务于我国当前人口战略的发展。其三，必须通过立法对非法代孕机构进行严厉打击。非法代孕机构近几年愈发猖獗，媒体对形形色色的代孕报道可谓是屡见不鲜。由于代孕行业的暴利，代孕市场在暗地赖以滋生。代孕机构良莠不齐，一条代孕灰色产业链已经生成。在四川省法治与社会治理研究会主办的关于“代孕与道德和法律的理性思考”的高峰论坛上提供的相关数据显示，截止2017年，全国从事代孕行业的中介机构已达到400多家。我国现行关于代孕立法的欠缺，是导致我国代孕行业发展不规范的重要原因。其四，代孕行为引发的法律挑战亟待立法解决。（1）代孕行为引发抚养权争议。代孕子女的抚养权应归属于哪一方？这一法律问题自代孕技术应用以来，便一直争议至今。司法实践中涉及的抚养权争议案件仍不在少数。（2）代孕技术的应用会涉及到委托方夫妇的生育权以及代孕母亲身体权的合法支配问题。公民的生育权是一项与生俱来的基本人权。[3]生育权其内涵是不断发展、充实的。但伴随着代孕技术的出现和应用，生育决定权的内容是否可以再扩展到委托他人代为生育，也是一直以来争议的话题。（3）代孕协议的合法性。在我国司法实践中以及学术界，关于代孕协议的效力问题一直是论而未决的。代孕协议是联系两方或者三方权利义务关系的重要纽带，它是实施代孕行为的前置程序[4]。我国对于代孕协议尚没有专门的立法规制。

三、域外代孕立法比较及对我国的启示

随着代孕技术在世界范围内的广泛应用，是否应当禁止代孕？如若选择有限开放代孕，如何限定代孕开放范围？这已成为世界各国不得不考虑的重要问题。综观域外对待代孕行为的立法态度，则是见仁见智。（一）域外有关区域的代孕立法比较。1.绝对禁止型。对代孕行为的绝对禁止，是指法律对各种类型的代孕都持一律禁止的态度。在大部分的大陆法系国家，通过制定相应的法律规范或虽无相应立法，但在司法上明确禁止对各类代孕都予以绝对禁止，比较典型的有日本、德国。日本同我国一样，并未对人类辅助生殖技术的运用予以特别立法，或在相应的部门法中予以规范。但该国在司法实践中，明确了对一切代孕行为都予以禁止的立场。在德国，上世纪八十年代就通过制定法律对各类代孕行为进行了规制。在1989年出台的《收养子女居间法》中规定，代孕母亲使用自己的卵子为他人生育或者委托夫妇使用自己的精子、卵子培养胚胎而寻找代孕母亲的行为均属于违法行为，应当予以禁止。1991年颁布实施的《胚胎保护法》明确禁止了代孕中介行为，将代孕中介行为认定为犯罪，并对代孕中介判处有期徒刑和罚金。除上述两国之外，对代孕行为采取绝对禁止态度的国家还有瑞士、法国、意大利、新加坡等。2.有限开放型。对代孕行为的有限开放，是指法律对不同类型的代孕处以不同的立法态度，明确禁止商业性代孕，但不禁止非商业性代孕。例如英国、澳大利亚为代表的部分国家的有限开放代孕行为。1985年英国颁布实施了《代孕协议法》，认为应禁止商业性代孕，如若实施商业性代孕则构成刑事犯罪；禁止媒体刊登任何有关代孕内容的广告，如有违犯将构成刑事犯罪。但该法允许委托夫妇通过利他性代孕中介或者自行寻找代孕母亲。随后在1990年颁布实施的《人工受精与胚胎法》中对代孕主体的资格做出了明确的限定，并进一步明确了非商业代孕的合法性。澳大利亚的代孕立法进程经历了从禁止到解禁的变革。因历史原因，我国香港地区的代孕立法深受英美法系的影响。2000年香港在其颁布实施的《人类生殖科技条例》规定，允许委托夫妇的精子、卵子进行结合的代孕，但禁止商业性代孕，确立“分娩者为法律母亲”规则。同时，香港地区成立了专门的人类生殖技术管理局来负责管理相关的代孕事宜。3.完全开放型。对代孕行为的完全开放，是指该国的法律无论是对商业性代孕还是非商业性代孕都予以认可。对于代孕行为持完全开放态度最典型的国家是印度，近年印度也是作为世界最大代孕基地而有所闻名。该国没有颁布任何法律来禁止代孕行为，任何形式、意图的代孕都被该国接受和认可。自2002年印度完全开放代孕后，商业代孕每年能为印度创造出32亿美元的产值，俨然已成为该国的繁荣产业，该国也成为名副其实的“子宫出租集中地”。（二）域外代孕立法对我国的启示。通过梳理域外的三种不同态度的代孕立法情况，可以看出相关国家的代孕立法已经日趋成熟。由于各国的经济发展程度、历史人文环境等综合因素不尽相同，因此各国立法者的出发点也不同。第一，我国像印度那样完全开放代孕这显然不是明智之举。因为不加任何限制的应用代孕技术，势必会带来家庭伦理、社会秩序混乱等一系列后患。如若完全开放代孕，其后果便是不堪设想的。所以基于多方面综合利益的考虑，代孕行为在我国必然是需要在一定限度内予以禁止的。第二，我国通过立法绝对禁止代孕并不可取。卫生部之前颁布的这两部行政规章的效力层级虽然不高，但可从中探寻到我国相关机关历年来对于代孕行为所持的是绝对禁止的态度。很多学者对《办法》中对于我国各种代孕行为一律予以禁止的做法并不赞同。从长远来看，大多数学者认为绝对禁止代孕技术在我国的运用太过于武断。第三，基于对前两种立法态度的对比，在我国对于代孕行为采取像我国香港、台湾地区的有限开放立法态度，是最为适宜的。代孕技术的运用为不孕不育患者和高龄失独夫妇带来了新的生育希望，应当在非商业条件下允许其采用完全代孕的方式，使其达成血脉相传的心愿。

四、我国代孕行为法律规制路径选择

（一）代孕监管机构的设立。为了有效规制我国当前的代孕行为，借鉴英国、我国香港地区的公权力介入经验，对代孕行为采取行政监管模式是极有必要的。具体的行政监管措施应充分考虑我国代孕现状，结合具体的国情，设立专门的行政机关进行整个代孕过程的审批和监督管理工作，以保障非商业性的完全代孕顺利进行。（二）多个部门法共同协调规制。提升《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》两部行政规章的效力层级，将其提升为行政法规。（1）将《人类辅助生殖技术管理办法》中第3条规定的“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，修改为“除被授予代孕技术实施资质的医疗机构、个人外，国家禁止任何机构、人员实施任何形式的代孕”。（2）对于具有代孕技术实施资质的医疗机构和医务人员违规实施代孕技术的，予以违规代孕的行政罚款，并撤销其医疗许可证。在《婚姻法》中增设代孕子女亲子关系确认条款。这一条款应遵循有利于子女的最大利益原则来制定。笔者认为，基于完全代孕、捐精型代孕方式孕育的子女的法定监护权，应当归于委托夫妇。将基于局部代孕方式孕育的子女则再视具体情形而定。对于将来自于捐献者的精子与来自于代孕母亲的卵子结合后形成受精卵再移植于代孕母亲子宫所孕育的代孕子女，其法定监护权应归于代孕母亲。在《合同法》中增设“非商业性的完全代孕协议”的法律效力条款。赋予非商业性的完全代孕协议的法律认可和保护。我国2017年10月1日起实施的《民法总则》第八条明文规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗[5]。非商业性的完全代孕协议的签署，有助于代孕行为各方主体的权益保护，而且不会违背民法总则所正式确定的公序良俗原则。在《刑法》中增设“组织他人代孕罪”。无论是2012年深圳的“买卖卵子事件”，还是2013年北京的“中国最大代孕机构被查案”，都揭示了商业性代孕中非法代孕机构的猖獗。在相关媒体曝光的非法代孕事件中，非法代孕机构每组织一次代孕行为，所获得的非法收入可达数十万元至数百万元，但我国当前的法律却未对非法代孕机构的相关行为进行任何规制和惩戒。社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性是我国刑法规定的犯罪行为的必备特征，而非法代孕机构的非法代孕行为完全符合上述特征。因此，为了更好地规制我国的代孕行为，应在《刑法》中增设“组织他人代孕罪”。

参考文献：

[1]刘长秋.有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择[J].法治研究,2016(3).

[2]周婉露,叶明鑫,杨芳.试谈对代孕的法律治理——兼析我国代孕是否合法之争[J].医学与法学,2018(1).

[3]何悦,俞风雷.我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角[J].法学杂志,2017(5).

[4]张融.代孕协议的法律效力研究[J].江汉学术,2019(1).

法律规制范文篇3

在垄断时期，西方国家的电信资费政策由有关电信和保护消费者权益的立法决定。这些立法构成主管部门对电信资费进行管制的主要依据，在美国，有关电信资费管制的联邦立法有两个：一个是《1934年电信法》，另一个是对美国联邦通讯委员会(简称FCC)进行管制授权的《FCC法》联邦立法确定了资费的定价原则、基本定价办法、管制的目的、管制机构的构成、进行管制的权力范围及行使权力的方式、程序等。除《1934年电信法》和《FCC法》两部专门电信立法外，其他立法也可对电信资费管制发生法律效力如保护消费者权益的立法。在这些立法中，消费者在接受电信服务时，享有和接受其他服务同样受保护的权利。

引入竞争前西欧、日本、澳大利亚电信的经营管理体制虽然和和美国有很大不同,但在资费政策决定上，这些国家和美国大同小异，资费政策的基本内容也由国家立法明确规定，主要电信业务资费调整要报国会审批。以英国为例。英国是世界上第一个开放电信市场的国家，其电信市场从完全垄断逐步走向完全开放。英国电信业改革的历程和中国的情况十分类似，经历了寡头垄断时期、双寡头垄断时期，然后逐步开放。2003年7月17日，英国议会批准了新的《通信法》草案，从而2003年《通信法》取代1984年《电信法》成为英国电信规制的根本性法律文件。这是英国依据欧盟的新规制框架和有关电信规制研究领域内的最新进展，并结合全球电信规制成果和英国自身的经验对英国电信规制进行的重大改革。英国2003年《通信法》的颁布旨在进一步完善市场规范，建立更高效的监管体系。下表列出了《通信法》与电信资费相关的改革前后对比及其启示(参见表1)。

表1英国2003年《通信法》与资费相关改革及启示

措施改革前改革后启示

上限规制

发展延续

构建有效

事前规制上限规制初期，OFTEL

针对BT降低服务品质以降低成本、交叉补贴排挤竞争对手等情况，通过颁布服务标准和细化电信业务分组等方式，有效解决这种情况。新《通信法》进一步规范了服务质量的相关条款，进一步细化电信业务分组，保障竞争公正公平。同时加强对资费成本的监控，确保资费正确反应成本，与价格上限相吻合。采用价格上限规制模型（RPI-X），构建有效的事前规制体系，有效抑制恶性价格战。服务质量等配套规制方法激励电信运营商自动提高电信质量和服务水平，提高运营效率，降低成本以获得更多利润

事后规制

有法可依

构建高效

监管体系

在1998年《竞争法》、《2002年企业法》法律效应保证下，有效规范行业合理竞争电信资费规制进一步效法《竞争法》原则，遇到不涉及互联互通争端的反竞争行为个案时，在《竞争法》等框架下展开调查，只有在竞争法不能解决问题的情况下，才使用行业监管权力以2003年新《通信法》为核心，指定了一套完整的法规体系对企业的竞争行为进行监督，以进一步晚上市场规范，建立更高效的监管体系。

充分重视

社会监督

“顾客小姐”充当社会监督的角色赋予“顾客小姐”更独立自主的度量标准，同时成立“电信意见调查员”，保证消费者充分了解电信资费信息，并提供似的那个的顾客争议解决机制

社会监督作为顾客的独立喉舌，保证电信规制部门及电信运营商充分考虑消费者的利益

新《通信法》较原有的《电信法》在资费方面有所改进。电信行政管理费用取代了许可费，并取消了固定收费项目。2003年《通信法》第38款规定OFCOM（通信管理局）可以确定行政管理费用，以替代原电信法规定的年度许可收费。尽管这种收费机制在结构上与许可费类似，但在收费范围上有一些重大变化。

中国电信资费法律规制

随着世界范围内电信业的自由化浪潮，以及国内产业结构调整的要求，中国电信业的有效竞争要求被提上了改革日程，资费规制政策越来越重视“市场效率”这一目标，一系列规制举措得以颁布和实施(见表2)。

表2中国电信资费规制进程

2000年之前完全的政府定价，电信企业一律需遵照政府制定的统一资费标准收费

2000年《电信条例》颁布，规定实行政府定价、政府指导价和市场定价三种方式，增值电信业务实行市场定价，基础电信也不基本实行政府定价

2002年政府完全控制电信业务资费的现状被打破，已经形成较充分竞争的电信业务实行市场调解价，电信市场竞争水平由此跃上新台阶

2004年7月1日

信产部204号文件针对局部地区各电信企业之间不正常的价格竞争行为，204号文件要求各大电信集团公司加强对电信资费的内部管理，规范下属企业的资费行为，加大对电信资费的内审内控力度，建立健全自我约束机制

2005年8月2日

信产部、发改委批准中国电信和中国网通推出多种固定电话资费套餐方案，适应了移动、固定话音业务之间新的竞争形势

2005年8月19日

信部联清408号文件

（简称《通知》）对国内长途电话通话费、国际长途电话及港澳台地区电话通话费、移动电话国内漫游通话费和固定电话本地网营业区间通话费实行资费上限管理，IP电话扔实行市场调解价中国的电信立法始于1982年《国务院、中央军委关于保护通信线路的规定》和1986年《邮政法》的颁布实施。其后经过上个世纪九十年代的电信行业改革，从联通成立到邮电分营，再到电信、移动分家，再到2002年的中国电信南北分拆，中国一直以来都没有一部比较完整的电信法，仅有2000年9月正式颁布的《电信条例》。《电信条例》规定了电信业务实行经营许可制度、电信网间互联调解制度、电信资费管理制度、电信服务质量监督等八项制度。经过七年多的实践证明，《电信条例》对促进电信市场的繁荣与发展，对开展电信监管工作有法可依、有章可循，对维护广大消费者权益，创建公平的市场竞争环境等发挥了重要的作用。此外，国内的法律环境建设为实施上限规制提供了良好的保障。中国2003年出台的《反不正当竞争法》，对企业的不正当价格行为进行了限定，从法律层面对电信企业产生了威慑。《反垄断法》的出台，有关限制企业不正当价格行为的法律适用条款也在不断增加，这些都有助于建设一个良好的电信市场。2005年由信息产业部、国家计委、财政部联合的《电信资费结构性调整通知》（以下简称《通知》），也可以看作中国电信政府规制改革进程的大胆尝试，以下就是笔者面对《通知》的三点喜悦，和一点沉思：

第一，《通知》体现了中国电信业政府规制模式的制度创新。长期以来，我国的电信产业主管部门的行政执法模式过于单调，刚性有余而柔性不足。而《通知》较好的体现了原则性和灵活性的统一，体现了政府管制和市场机制的协同作用。比如《通知》对国内长途电话资费、国际及港澳台电话资费等与公共利益休戚相关的资费标准做了明确规定，而对网络使用费也就是我们挂在嘴边的“上网费”，则可由ISP们（互联网服务提供商）针对不同用户需求和市场状况自行制定。政府行为不一定是负向的禁止或刻板的规定，完全可以通过柔性的行政规则来引导培育电信市场的发展。

第二，《通知》较好的处理了电信产业规制和竞争的关系。我国的电信产业至今还具备管制经济学上所谓的“自然垄断产业”的某些特征，在过去我国的电信主管部门常常面临公共利益和经营效率之间的两难选择，而面对中国移动集团、中国联通、中国网通等出现带来的中国电信产业主体多元化，以及“入世”门槛对中国电信业的挑战。《通知》中，政府不仅不再直接制定垄断价格，也认识到了电信业政府管制的能力和限度，努力为电信业营造公平的竞争环境，取消了电信业务附加费等收费项目；在寻呼机服务费、IP电话业务资费等资费领域实行市场调节价。这无疑是我国电信管制的可喜进步。

第三，《通知》体现了“立法为民”的指导思想，它更为关注作为消费者的权利和作为个体的公民权利，这与现代行政法治理念有深层次的契合。《通知》中，长途电话计费单元由1分钟缩短为6秒钟，互联网业务资费的下调，都说明我们这次电信资费改革中，作为管制主体和立法动议者的电信部门，较多的考虑了作为行政相对方的消费者和企业利益。而特别值得一提的是农村用户通话费用的下调，因为不管是所谓的“数网竞争”理论模式也好，还是入世后的外国电信业的进入也罢，短期内都很难波及到广袤的农村大地。电信资费改革能够关注9亿农民，关注寂静田野里这些“沉默的大多数”，虽属份内之责，但也委实难能可贵。

总体上讲，这次电信资费结构性调整方案是一个现阶段具有较强可操作性的制度安排。前景美丽灿烂，但是其关键就在于这些制度设计能否落到实处，同时政府调整后的电信资费标准，虽然经过了缜密细致的调研，但实践落实过程中还要认真听取社会各界特别是消费者和企业的呼声和诉求，不断加以调整完善。而如何让社会各界的声音传递回馈到电信产业主管部门并影响决策，这需要健全的法治化的行政决策程序来保障。同时作为这次电信资费改革最重要法律依据的《电信资费结构性调整通知》，是三部委联合颁发的规范性文件；而英国、芬兰等国外的电信改革都是以《电信法》的改革为前导的，这一点值得我们借鉴，我们的电信资费改革还在进行，《电信法》还没有出台，仅仅有一部《电信条例》是远远不够的，《电信条例》作为一部全面与综合调整电信法律关系的部门法规，其局限性与缺陷也日渐凸现。《电信条例》作为一部行政法规的根本属性，不仅影响了它所调整法律关系的广度，还决定了所调整法律关系的深度。并且，在《电信条例》中存在一些不容回避的问题与缺陷，而由于它并非电信法，本身即为一部行政法规，所以，其缺陷就不可能通过其他法律法规来进行矫正。近年来，电信行业出现了不少新问题。在电信资费规制方面，价格战日益激烈，各式各样的资费套餐突破资费规制下限，甚至变相实现移动通信单向收费等。而这些问题也并非《电信条例》所能解决的，这就迫切要求了《电信法》的尽早出台。未来电信资费管理走向根据中国国情，借鉴国外经验，结合通信行业特点，中国未来电信资费管理的走向应该是：形成“政府调控市场，市场决定价格，价格引导需求”的管理机制，促进资源的合理配置，推动电信产业的健康发展。

(1)事前规制，建立规范上限规制体系

在中国当前电信市场竞争仍不完全的情况下，实施上限规制可以起到保护消费者利益的作用，防止具有优势地位的企业乱涨价、侵害消费者利益。上限规制还将给予企业更大的定价权，在这种方式下，企业能够根据市场需求制定更为灵活的价格策略。因此，在事前规制上，进一步推进规范的上限规制体系的建立，中国政府对于电信资费下一步出台的规制政策应该是对基础电信业务全面实施价格上限规制。同时开展有关的上限规制相关因素测算和评估工作，进一步深化上限规制的改革。

(2)考虑选择性的下限规制

上限规制主要在于促进和激励，而下限管理则更多的体现对市场的干预。即电信业在出现竞争者之间为排挤对手恶意降价、出现严重价格战时更适合使用下限管理手段。目前，中国的电信市场还没有达到有效竞争的程度，市场中还存在影响正当竞争的不利因素。一些电信运营企业为了争夺市场，不惜采取低成本的营销策略进行不规范价格战，形成恶性竞争。因此，我们不能完全照搬英国等发达国家的资费上限规制方法。鉴于电信业长远稳定发展，在对电信资费进行规制时，应该考虑选择性的下限规制

(3)事前事后规制结合，构建高效监管体系

实施事前规制可避免非规制而引起的市场成本，事后规制可以有效规范不正当竞争。因此，未来资费规制应该强调事前、事后规制相结合，构建有效的监管体系。从英国等发达国家电信资费监管趋势看，在事后规制上真正做到了有法可依，并且十分重视社会监督，强调对消费者权益的保护和对不正当竞争市场行为的监管。目前，中国虽然已有一些法律条款对企业的低价倾销、破坏市场秩序的行为进行限制，如《反不正当竞争法等。但是中国电信运营企业都是国有企业，仅仅依靠反不正当竞争法》难以对电信行业的不正当价格行为起到实际的作用。而行业主管部门的调查、调节往往更具有实效性和现实意义。因此，在事后管理上，必须推动《电信法》尽早出台，以《电信法》为核心，结合《反不正当竞争法》、《价格法》、《反垄断法》，建立一个规范不正当竞争行为的法规体系。

法律规制范文篇4

一、格式合同的种类及普遍性

何谓格式合同?格式合同，又称标准化合同或者定型化合同，是指当事人一方预先拟定好签约条款、形成一种固定的合同形式、可以向任何同类的交易对方提供并经某一特定的交易相对人签字即可生效的合同。格式合同的特点是极为突出的:(l)合同的内容和形式由当事人一方预先拟定。在交易相对人签字之前，业已存在预先拟定好了的合同文本，而一经对方签字，合同即告成立，此间提供格式合同的当事人通常不允许对方对合同条款讨价还价，只希望并要求其“签字画押”。或者，要么全盘接受，要么不与其交易。即使允许对方提出修改意见，这种修改往往是个别的内容，不会改变基本内容。(2)格式合同是固定化了的，即这种预先拟定好了的合同文本不是仅仅针对某个特定交易对方的，而是针对所有的同一类的交易相对人，提供格式合同的当事人对同类的交易相对人均一视同仁地使用这种格式合同。(3)提供格式合同的一方往往具有优势地位，这在公用企业(供水、供电、供气、供热、通讯、交通)中尤为明显，即人们对这种企业往往是离不开而又惹不起，即使所提供的格式合同不合理，双方的权利与义务极不平等，也别无选择，不能不接受。(4)格式合同一经制定，可以在相当长的期限内使用，具有固定性和连续性。法律之所以对格式合同进行干预，主要是由于格式合同具有以上特点。

我国法律对格式合同进行规制首见于《消费者权益保护法》，即其第24条规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”其实，通知、声明、店堂告示等也是经营者单方作出的以为对方设定义务、为自己减免责任等为内容、并认为只要对方与自己进行交易即视为接受这些交易条件的意思表示，因此，本质上属于格式合同的一种特殊形式。当然，《消费者权益保护法》所规定的只是经营者与消费者之间的格式合同。相比较而言，由于经营者之间的格式合同对抗性较强，一般均注竟权利与义务的平等，再由于国家工商局根据国家有关规定多年来单独或全冈有关卞管部门连续了一批经济合同示范文本，所以，这种合同存在的问题不如经营者与消费者之间的格式合同突出。

二、利弊对策:允许存在、必须规制

从世界范围看，格式合同是在市场经济到了较为发达的阶段才流行起来的，时间大约在19世纪末、20世纪初。在自由放任居主导地位的市场经济初期，契约自由原则被绝对化地奉为神圣，当事人在签约时有着选择对方当事人、确定合同的内容与形式等方面的完全自由，有碍契约自由的格式合同当然为当时的社会环境所不容。但是，随着市场经济的日趋发达，格式合同应运而生，并逐渐广为流行。究其原因，主要是为了节约交易成本，提高经济效率。

具体地说，随着市场经济的发达，市场空间日益拓宽，交易数量急剧增加，市场关系纵横交错，谈判签约的信息量日趋增大，信息成本大大增加，在不计其数的供应者和需求者之间，若想对每笔交易都经过讨价还价而签约，必然效率极低，交易成本极高。为降低交易成本，提高交易效率，格式合同登上了市场经济的大舞台。经营者通过预先确定格式合同文本的方式，对经常并大量发生的各类交易规定出多种固定的交易条件，以此简化谈判程序，节约谈判成本，提高谈判效率。正是由于格式合同具有此种优越性，它的产生和存在才具有必然性、合理性和现实性，在现代市场经济中才有其存在根据，而且，市场经济越是复杂就越是流行。在我国建立和发展社会主义市场经济的今天，纷繁多样的格式合同的广泛存在也正是这种经济现实的客观要求。

但是，在这种合理性的东西产生之时，一些不合理的否定性的成份和因素相伴而生。在现代社会，格式合同已成为限制契约自由的重要因素之一。比较典型的是，居于优势地位的经营者有时凭借其优势地位，在格式合同中加进一些不合理、不公平的内容，对交易对方的选择自由进行限制。尤其是，经营者与消费者之间的格式合同更易于产生此类问题。因为，相对于经营者而言，消费者在经济实力上、专业知识上往往都处于弱者地位，无法与经营者抗衡，形成“人为刀姐、我为鱼肉”的局面。正是由于格式合同滋生了种种消极因素，随着公平理念、社会本位和国家干预在现代社会中的突出和强调，以及消费者运动的蓬勃兴起，对格式合同予以法律规制已成为一种普遍的做法和趋势。我国《消费者权益保护法》的制定对格式合同的干预正是这种潮流的一种体现。

有必要指出的是，由于我国市场体系和市场规则尚不健全，人们的市场意识还不成熟，经营者的交易行为还不尽规范，卖方市场与买方市场长期不平衡，传统体制的影响仍然存在，以及有关法律不健全，经营者利用格式合同限制竞争、损害消费者合法权益的现象还比较突出。例如，《中华工商时报》1996年n月巧日刊载过一项主题为不公平、不合理的格式合同对消费者的损害的问卷调查，该调查涉及华北、东北、华东和中南四大行政区并包括两个直辖市和四个计划单列市在内的22个城市，范围包括电话、燃气、住房、供电、供水、维修、餐饮等七大行业。调查结果显示，不合理、不公平的格式合同普遍存在，在90.9%的经营者出示的格式合同中，消费者对内容不满意的占51.4%，这些行业存在着经营者利用格式合同强迫消费者购买商品或接受服务、欺骗消费者、减轻自己的责任等损害消费者利益的条款。因此，在我国规制格式合同不仅非常迫切，而且任务艰巨。

综卜所休.rh于格式合同有其固有的合理性，我们应当允许其存在和发展;但是，格式合同又无法避免其负面效应，我们必须加以规制，不使其放任自流，危害社会。

三、规制格式合同的具体方式

1.完善立法。格式合同属于合同的范畴.而且，格式合同属于私法调整的合同，即民事合同，不同于属于公法范畴的行政合同，以及行政主管部门为提高企业的签约水平、减少纠纷的发生而推行的具有示范指导作用的经济合同示范文本。因此，格式合同主要由合同法进行规制。但是我国现行的三部合同法均未对格式合同作出规定，这是与经济发展的现实不相适应的。正在制定中的统一的合同法应当总结当前格式合同的实践.对格式合同的条件、不合理的格式合同的法律救济作出明确规定。当然，格式合同的法律规制不仅仅是合同法的任务，其他有关法律对格式合同的规制也具有重要作用。例如，经营者有时通过格式合同限制竞争或者从事其他不正当竞争(如公用企业限制竞争、强迫交易、附加不合理条件等)，此时需要以反不正当竞争法、反垄断法予以规制;经营者通过格式合同损害消费者权益的，需要以消费者权益保护法予以规制，等等。因此，我们也应完善这些法律对格式合同的规制。

2.加大行政执法力度。因不公平、不合理的格式合同而受到损害的当事人，当然可以寻求司法保护。但是，相对于司法保护而言，行政救济具有程序简便、及时、效率、主动等优势，而且，强化行政裁决权是当今世界的一种普遍趋势.行政裁决的触角也不再仅仅限于公法领域，还扩及到私法领域，特别是在消费者保护和反不正当竞争及反垄断等领域强化行政救济是极为必要而又非常可行的。我国《消费者权益保护法》有关当事人因消费者权益纠纷可以向有关行政部门申诉的规定就是一种极好的立法例。因此，对于格式合同损害交易对方的行为和争议.我国应当完善救济制度，尤其是行政救济制度，即一方面，要完善行政机关对经营者滥用格式合同行为的行政处罚制度，另一方面，规定和完善行政机关对格式合同权益纠纷的行政裁决制度。

3.强化社会的援助制度。一般的说，格式合同的受害者都是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护，除完善司法救济和行政救济外，我们还必须建立广泛的切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件，使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识和其他知识;当事人享有维护其合法权益的结社自由，有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益;国家应当为当事人营造良好的舆论氛围，在其受到格式合同的侵害时给予充分的声援。凡此种种，不一而足。

法律规制范文篇5

〔关键词〕房屋共享;外部性影响;法律规制

1978年，MarcusFelson和JoeL．spaeth在《美国行为科学家》杂志中首次提到的“合作消费”的新理念被认为是共享经济的雏形。伴随着互联网大数据时代的崛起，共享经济逐步从理论变为实践。2011年，美国《时代周刊》称共享经济模式将成为改变未来世界的十大创意之一。

一、房屋共享的现状及特点

(一)房屋共享的现状。共享经济中拥有巨大发展潜力的房屋、空间以及车辆领域正方兴未艾。自2014年来，政府不断推行“互联网+”战略。基于共享房屋具有刺激经济增长的优势，在政策上更是秉持“创新友好”的理念，大力支持发展。2015年8月，《国务院办公厅关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》首次放宽了在线度假租赁等新业态的经营许可。同年11月，《国务院办公厅关于加快发展生活性服务业促进消费结构升级的指导意见》提出要大力发展农家乐、民宿、长短租公寓等新型的旅游形态，以满足消费者对于旅行的多式多样的需求。2016年3月，国家发改委、商务部等十部委出台《关于促进绿色消费的指导意见》，看重共享房屋的“绿色”形态。2017年10月，国家旅游局出台了《旅游民宿基本要求与评价》，对民宿的规范、等级做出了较为详细的规定，“鼓励创新、包容审慎”成为主基调。2017年共享住宿交易规模约145亿元，比上年增长70.6%，参与者人数约为7800万人，房客达到7600万人。然而根据《中国共享住宿发展报告2018》，通过平台共享的房源仅占我国空置房源的4%左右，共享房屋还有巨大的发展潜力待挖掘。(二)房屋共享的特点。1．房屋式体验，满足多样化需求。不同于酒店、宾馆格式化的房屋摆设，共享房屋体现为“千房千样”。中国产业调研信息网显示国内短租仍以公寓需求为主，占整个短租市场产品结构的51.5%。公寓更好地满足了消费者想要体验做饭、洗衣等多样化消费的需求。其次消费者可以选择不同风格的房屋，提高出行质量。共享房屋的房东一般都为8090后，提供的房屋也更容易满足人们多样化的需求。2．房屋共享的供给主体更为多元化。“共享房屋”利用的是闲置资源，个人提供房源占据了较大份额，而酒店宾馆提供的房间多为目的性建造。多源的房屋供给主体，不仅缓和了旅游旺季淡季的季节性影响，而且还很好地利用闲置资源，从而拉动个人收入，以促进经济增长。3．消费方式多样化，满足不同价位与情感需求。共享房屋按照住宿方式可分为合租模式与整租模式，合租模式适应了低层消费者的旅行需求。其对房屋质量的要求不是很高，并且借鉴青年旅舍的发展理念，更好地适应爱好交流、体验民俗的消费者的需求。整租模式对于更享受私密独处的家庭、朋友更为适用，并且相较昂贵的酒店套间更具有人情味，成为人们出行的另一选择。

二、房屋共享外部性影响引起的法律问题

马歇尔在《经济学原理》一书中最早提出了“外部经济”的概念，为了更好地促进房屋共享的发展，现着重对其外部性引起的问题予以分析。(一)占用社区公共资源，不安全因素增多。20世纪90年代开始，封闭住区大量涌现。封闭住区满足了居民日益增长的居住需求，更是社会空间私有化的具体表征，其严格的安全把控增加了居民的内心安全性。房屋共享的出现则突破了已经建构起来的封闭安全性，不断更换的房屋共享者不仅干扰了居民的正常生活，例如占用小区公共资源，如绿地、车位，噪声扰民等，其次还带来了较大的不安全性。不同于房屋租期较长的租赁合同，房屋短租是以天为租用单位的。尤其是在旅客出入较为频繁的城市，居民内心不安全感从外部扩展到了居住社区，频繁变换的陌生人给社区的安全带来了极大的隐患。(二)不健全的信息信用体系影响他人选择。互联网时代下，交易评价作为人们在选择消费时一个重要的考虑因素，具有较强的外部影响性。共享经济体系下，平台作为第三方主体会对供房者课以责任，如住百家首次推出了3D立体看房模式。然而，大量的信息仍存在失真现象，更有网络水军大量刷单，虚假宣传。其次，消费者的后评价并不能充分表达消费体验，不利于其他消费者的选择。知乎上的一用户披露了在途家的一次不愉快的经历，其选择了价格较高的民宿，一进门，发现外观虽与途家平台上相符，房屋内部却有浓重的甲醛味道，在与客服交涉时也耗费了较长时间，不健全的信息信用体系影响了消费者的体验。(三)冲击传统市场，影响社会公平实现。房屋共享冲击了原有的长租市场以及酒店宾馆行业。易观的《中国在线短租C2C市场专题分析2016》显示，在线短租正成为住宿领域的重要组成部分，2016年10月活跃用户超过了住宿领域的1/5，并且已经达到快捷酒店月活的一半，市场认可度不断扩大。平台与既有企业的竞争已经打响，然而，由于相关规范的不完善，平台与传统企业的竞争游走于“灰色地带”，涉及不正当竞争。在美国，最近曝光的“美国酒店与住宿协会”的会议内容中透露出其将与美国政府采取多种措施限制Airbnb的扩张。其次，一些房主将自己所居住的经济适用房、廉租房作为短租房屋租用，对于其他纳税者不公平，也违背了此类房屋存在的意义。(四)弱化现有税收规定，税收监管困难。共享房屋市场方兴未艾，现有税法的征税规定却不明确，导致了大量税收流失。现有税收不仅没有明确房屋共享的纳税主体究竟是房主，还是共享经济的网络平台，又或是第三方支付平台，而且还在税率的选择上模糊不清。这些不仅导致许多共享房屋交易主体因为规定不清逃避税收规制，造成税收的大量流失。此外各地方标准不一，对税款的收取采取选择主义，对同行业的共享经济企业不公平，也对原有的传统经济主体不公。

三、房屋共享外部性影响的法律规制

(一)限制房屋共享时间，弥补公共设施损失。基于共享房屋可能会对社区带来的负面影响，可以借鉴国外相关规定。例如，2016年，巴黎市政府就规定房屋所有者在将主要住宅进行短租时，不能超过4个月，否则就认定主要住宅具有除居住以外的经济职能，必须获得额外批准。同时要求共享房屋企业对违反规定的房屋进行冻结，否则就予以行政处罚。限制共享房屋的共享时间，其实是对其“利用闲置资源”的恰当诠释，也符合“睦邻友好”的概念，避免较长时间干扰社区的正常运转。若有较为完备的税收机制，可对短租者进行收税，并将税收中的一部分弥补社区公共资源的损失。(二)加强平台信息信用建设，促进主体间信任。平台作为大量信息的提供者，应制定内部规制的标准，例如首先应对房主及房源的信息进行全方面验真，切实杜绝虚假宣传的现象;其次，应鼓励已经消费的消费者对消费体验披露，例如可以通过提高其信用分，赋予免押金权益来切实鼓励消费者进行后评价。平台还应当细化评价标准，将消费者在选择时容易忽略的信息点覆盖，从而避免虚拟的网络带来的不确定与不安全性，引导消费者在复杂的信息中选择合适自己的优质房源。(三)促进平台与传统行业正当竞争，完善社会公平机制。政策法律应当引导平台运用自身优势在“新增市场”健康发展，避免公权力介入对传统企业过度保护。2017年初，《旅馆业治安管理条例(征求意见稿)》规定了房主进行短租业务时应当获得行政许可，该规定抑制了房主的积极性。对其规制时应当秉持公平原则，在合理认定平台性质的基础上，利用《反不正当竞争法》进行规制。针对廉租房、经济适用房等进行短租业务的现象，可结合当地情况，例如应规定较长的房屋自住时间，确保不改变其自住属性，而这点的贯彻有赖于地方结合自身实际制定相应的法规规章。通过以上措施保障新业态的发展，并且探索促进社会公平的实现。(四)明确平台的性质，合理进行税收规制。共享房屋交易模式属于一次性的随机交易关系，基于平台在实现卖方与买家交易之间的较强控制力，认定平台具有经营性质已毋庸置疑。然而对于房主是否纳税，则需判断营业的有无。首先在友好及公平的理念下，税法应当明确不同主体的法律地位及征税标准;其次，平台应当切实掌握房屋提供者的信息，并向有关部门进行信息披露;再者，由于共享房屋模式下消费者大都利用第三方平台进行交易，可创新制度设计，减少繁琐的税收模式，发挥第三方支付平台代缴税款的功能。合理进行税收规制，才能更好地促进其稳定发展。

四、结论

共享房屋领域现今面临着规制不足的问题，法律应在保证共享房屋降低资源闲置率、拉动就业等诸多优点下对其外部性影响进行妥当规制，实现鼓励创新、追求公平的双重目的。法律不应对共享房屋领域回避，立法、司法、执法等机关应当加强彼此间的合作，针对新出现的现象及时应对，保障对房屋共享的外部监管，降低法律滞后性所带来的不利影响。只有如此，才能提高房屋共享的外部认可度，更好地促进其健康发展。

参考文献:

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法律规制范文篇6

［关键词］“996”;强制加班;法律规制

1“996”强制加班现象概述

社会经济的高速发展与进步使互联网行业有着快速迭代与变革的特质。不同于传统企业的特点，互联网公司往往内部与外部竞争激烈，其对于员工的工作时间的需求也区别于传统行业，具有灵活性、随机性的特点，很大程度上助长了一些互联网公司的加班行为，“996”工作制常态化、普遍化，甚至形成了“加班文化”。根据我国《劳动法》相关条例，“996”工时制其月加班时间总计超过108小时，远高于法定加班时间每月36小时，是法定加班时长的3倍以上。这不仅严重违反国家法律法规，侵害了劳动者应享有的休息休假的权利，并且不利于职工的身心健康与企业的长期发展。因此，强制加班现象，其本质是对《劳动法》的严重违反，是互联网企业对于雇员的合法劳动者权益的剥夺。从立法角度上来说，已经突破了季节、突发情况、客户需要等传统加班立法假定，普遍突破了标准工时制“每天8小时，每周40小时”的要求。

2现阶段国内外延长工时立法情况

2.1我国立法情况。目前我国保护劳动者权益的法律法规有《劳动法》《劳动合同法》《促进就业法》等，《劳动法》中也对加班情况做了较为规范完备的法律安排。如此规定，目的是保护员工经济利益，规避企业滥用加班制度的行为。首先，法律对加班程序进行了严格限制，企业安排员工进行加班，必须要与员工与工会进行协商，员工必须是为了劳动报酬愿意加班而自愿延长工作时间，并且只要工会不同意，则企业无法安排员工进行加班。其次，关于加班报酬方面，《劳动法》对于加班规定了高额的工资补助，平常加班需按150%支付报酬，休息日加班按200%支付报酬，节假日加班按300%支付报酬。再次，关于加班时长方面，每天加班时长不得超过1小时，特殊情况下不超过3小时，每月总加班时间不得超过36小时。最后，若企业拒付加班工资，则企业必须按照应付金额的50%以上100%以下标准向员工加付赔偿金。2.2国际立法情况。纵观各国加班现象，韩国与日本相比于中国可以说是有过之而无不及。据统计，韩国是工作时间最长的国家之一，长时间工作的压力使得韩国人的自杀率升高，同时韩国的出生率也一直突破新低。而日本则更是加班文化盛行的国家，“过劳死”在日本首先引起人们关注。针对加班现象，各个国家目前所呈现的立法趋势都是为劳动者争取更多权益，严格限制最高工时。日本在2018年6月底通过的《劳动方式改革相关法案》规定加班上限为每月45小时，每年360小时，一年最高加班时间不得超过720小时，单月不得超过100小时。韩国在2018年7月修订的《劳动标准法》也将每周工作时间上限从68小时调制52小时，违法雇主可能面临两年的监禁。而据欧盟统计局统计，欧洲国家每周平均工作时长接近40小时，德国人加班时间位居欧盟前列，但每周工作时间也不超过41小时。在与别国进行针对加班现象的立法比较中，可以发现我国对于保障劳动者工时方面立法规范较为明确，立法内容也具有清楚指向性，加班时长上限也低于别国，在国际中处于立法前列位置。但仍需反思的是，在我国相对较为完备的加班法律体系背后，为何“996”加班文化仍日益盛行?员工的加班是否出于自愿?雇主的用工是否合理?以上需要进一步探讨。

3访谈对象与方法

本文主要采用质性研究方法，通过以文字叙述为材料、归纳法为论证步骤，探讨我国互联网企业“996工时制”的作用机理与深层原因。访谈对象为51位18～30岁上海市互联网企业劳动者(见表1)。引入质性分析软件Nvivo12进行质性资料的编码与分析，深入分析访谈对象访谈记录，并通过截取文本中的语义类似句来进行编码，将编码内容进行归纳，构成子节点与节点，探索其逻辑关联，探究目前我国互联网领域劳动与发展的内在机理。

4我国互联网公司强制加班现象主要困境

在前文对国内外立法现状的探讨中，可以发现目前我国关于加班现象的劳动立法已较为完备，从企业决策到员工报酬到后期赔偿等完整过程都进行了规范。但实践中以“996”工作制为代表的强制加班现象却愈加普遍，法律法规未能有效制止。4.1加班时长的溢出———显性强制与隐性强制。目前我国众多互联网公司所奉行的“996”工作制延长了员工的工作时间，实质上是剥夺劳动者的法定休息权。一方面，强制加班侵占了原本属于劳动者休息休假的时间;另一方面，强制加班也侵犯了劳动者自由行动的意志自由，即对于非工作时间的支配权。强制加班现象在众多企业中所表现出的方式可以分为显性强制与隐性强制，即企业迫使员工进行加班与员工自己主动要求进行的加班。4.1.1显性强制———工作负担过重显性强制是指雇主对于雇员的直接干预，直接向雇员提出要求延长工作时间，这种行为的特点便是直接来自雇主的明确意思表示。但在日常实践中，雇主的显性强制要求明显违反《劳动法》关于工时的要求，往往企业公司不会直接提出，而是采取偷换加班概念。实行“996”工时制的公司经常为员工灌输“今日事今日毕”的理念，但企业规定的工作量按照正常工作时间并不具备完成可能性，因此只能占用员工空余时间，构成了事实上的加班，是一种变相加班形式。通过此种方式，企业表面履行了“除非特殊情况否则从不主动要求员工加班”，大多把员工加班定义为“个人行为”。由于需要完成工作任务的合理性，导致员工的自愿行为也不存在所谓的《劳动法》规定的“加班费”。通过访谈可以发现，互联网企业员工普遍工作压力较大，工作负担过重，认为“996”工时制对员工们造成了休息时间缺乏、身心压力过大、工作效率低下的负面影响，见表2。仔细分析，可以发现过大工作量与“今日事今日毕”观念的矛盾，实质上是企业在利用法律规定的所谓综合计算工时制、不定时工作制、计件工资制等特殊工时制度来进行变相加班。在《劳动法》中，标准工时制与特殊工时制的本质区别在于劳动时间与自由时间的分配周期不同，但并不是比例不同。因此，两种工时制度下劳动者的休息时间应该是相同的。但是，互联网公司由于其工作特性，加之远程、居家等特殊工作方式日益涌现，其工作越发趋向弹性工作制。一些互联网公司以过重的工作量安排劳动者连续工作但却不安排相应休息休假，这便是在打着特殊工时制的幌子在要求员工变相加班，违反了《劳动法》立法初衷。4.1.2隐性强制———职员竞争激烈，优胜劣汰隐性强制是指在公司竞争环境下，员工对于自身的主动要求，这种强制方式作用于员工心理，员工会考虑到各种因素而放弃自己休息的权利，主动要求加班。作为法定休息权的享有人，员工可以为了规避潜在失业风险、晋升、赚取更多利益而主动放弃该项权利。同时，企业将加班文化与职业道德、奋进精神夹杂在一起，鼓吹所谓的企业文化，传递给劳动者“不加班就是不认同自己的企业”“不加班就是不努力”的错觉。在访谈中，部分员工认为互联网企业竞争过于激烈，为了优胜劣汰而必须实行“996”;另一部分认为这是互联网行业甚至是我国整体所处时代背景下所必然出现的现象，见表3。4.2加班工资的滥用———“以时补时”。与“以钱补时”《劳动法》等法律法规保护劳动者法定休息权，初衷是为了保障权利人享有充足自由时间，也有利于劳动力再生产，同时也认可适当的加班，前提是劳动者与雇主的协商同意，并对加班作出补偿。补偿的方式，分为补休、调休与支付加班工资。补休、调休是以时间的形式对劳动者被占用的休息时间进行补偿，而支付加班工资是以经济利益的形式对其进行补偿。事实上，“以时补时”与“以钱补时”存在着相当大差别。“以时补时”使劳动者的劳动时间总体上并未增加，休息权得到保障。但“以钱补时”则是以超出平常工作收入多倍的加班工资换取劳动者更多的劳动时间，但不保护劳动者的法定休息权，事实上仍折损员工身心健康状态。因此，在日常实践中，加班工资相对于补休调休更加容易引起休息权的侵权行为。加班工资作为一种经济工具，相对于休息时间来说，企业更容易提供，也更容易满足自身利益。随着加班工资的普遍盛行，许多企业甚至劳动者会误以为支付了加班工资的加班行为便不存在侵权行为，加班工资的滥用使得强制加班具备了一定的合理性和正当性。但实质上，“以钱补时”虽然被法律所承认，但是在“996”互联网企业“缺‘时’不缺‘金’”的整体氛围中，并没有保护劳动者的合法休息权。在访谈过程中，大部分劳动者对加班表示反对，较少劳动者表示支持，认为“996”是多劳多得的体现，还有部分劳动者持中立态度，认为是否加班取决于员工个人意愿，企业不得强迫进行，见表4。

5我国反强制加班现象法律规制的完善与发展方向

结合访谈内容，可以发现破解互联网企业“996”工时制的关键在于平衡劳动者权益与当代互联网企业快速发展需求之间的关系。因此，立法者需要优化并落实《劳动法》等法律法规对于加班制度的相关规定。用人单位与劳动者作为劳动关系的双方，更应该努力平衡双方利益关系，在企业发展与个人发展之间寻求共存。5.1建立健全相应法律法规。尽管《劳动法》规定了劳动者的工作时间与法定权利，但在实践中，《劳动法》对于限制超时加班尚没有明确可操作的条文与细则，导致加班现象的泛滥。因此，立法者需要构建更为详细、具有确定性的法律，避免“宣言式立法”，构建更为合理的工时制度，以此阻止企业滥用综合计算工时制、不定时工作制、计件工资制等特殊工时制度进行变相加班。同时借鉴他国立法经验，在结合我国国情基础上，适当借鉴吸收其他国家关于劳动立法的优秀成果，最终在实践中探寻出最适合我国劳动市场的规范法制。5.2完善用人单位加班责任，转变企业理念。彼得•德鲁克曾指出，企业作为社会的有机部分，必须要承担起必要的责任，而员工的福祉正是企业社会责任的关键。员工的生命健康与个人发展是实现企业责任与企业价值的第一财富，“996”工时制只会导致员工的工作效率低下与企业归属感缺失。“以人为本”的管理理念与良好的社会形象是企业可持续发展的动力，稳定和谐的劳动关系才能实现劳资双方的合作共赢。企业需要严格按照国家相关劳动法律法规规定的补偿体系，严格遵守我国现行劳动法规定的工时制度。做好相应的工时制调整，不能将员工的福祉代换为剩余价值。5.3强化劳动者维护合法权益意识与能力。劳动者作为劳动关系弱势方，应认真学习《劳动合同法》等相关法律法规，以谨慎认真态度签订劳动合同。当雇主提出严重侵犯自身的法定休息权等不合理要求时，积极勇敢地维护自身合法权益，与雇主进行协商调解。若调解不成应敢于到工会、政府劳动监察大队、劳动仲裁院等机构进行投诉，用实际行为保护自身合法利益，同时也向企业彰显自身劳动价值，一定程度上抑制企业的违法企图。

参考文献:

［1］梁洪霞，王芳.从“996工作制”看我国休息权的国家保护义务［J］．西南政法大学学报，2019，21(6):60－74.

［2］钱叶芳，徐顺铁.“996类工作制”与休息权立法———资本与法律的博弈［J］．浙江学刊，2019(4):56－67.

法律规制范文篇7

关键词:代孕行为;立法;可能性;必要性;法律规制

由于环境的恶化，工作的压力，不孕不育症已经成为我国突出的婚姻夫妻领域的社会问题之一。人类辅助生殖技术给不孕症夫妻繁衍后代带来了希望，同时也给社会带来了负面影响，如代孕富商生下八胞胎，代孕宝宝的抚养权争议，这些都是代孕现象因缺乏法律规制造成的负面后果。目前我国虽有法规对代孕技术作出了相关规定，但其规范的对象是医疗机构及医务人员，并没有法律法规对代孕主体及相关法律后果作出规定。立法的滞后性，导致不能对目前的代孕行为进行有效的引导，用法律手段来规范代孕行为有其理论与实践意义。

一、问题的提出

代孕是指具有生育能力的成年女性通过签订代孕委托合同，利用人工生殖技术为他人生育孩子的行为。一般而言，代孕类型可依据代孕所生子女的遗传特征划分为生殖型、基因型两种。生殖型代孕是指由委托方夫妻提供生殖细胞，借助代孕母亲的子宫进行怀胎生育的行为，所生子女与代孕母亲没有遗传特征上的联系。基因型代孕是由代孕母亲提供卵子，通过人工授精的方式形成受精卵，再植入代孕母亲体内进行生育的行为，所生子女具有代孕母亲的遗传特征。目前，纵观各国关于代孕的立法模式有三种：一是绝对禁止代孕。许多欧洲国家明确禁止代孕，例如法国，瑞士、德国绝对禁止代孕。二是相对禁止代孕。如英国不限制自愿的无偿的代孕。三是开放代孕行为。例如俄罗斯对代孕委托方和代孕母的相关权利义务通过法律进行明确保护。目前我国采取的是第一种立法模式，但是全盘禁止代孕对社会上已经出现的旺盛的代孕现象缺乏正面的法律回应，代孕事实的发生并不会因为法律没有规范、或禁止就不会发生。因此，提出该命题，并对代孕立法的可能性和必要性进行分析，进而对代孕行为的法律规制提出自己的建议，以期将代孕行为纳入法律规制的范畴，满足不孕夫妇拥有自己孩子的愿望。

二、我国代孕立法的可能性分析

（一）不孕不育群体的生育需求。从长久以来计划生育政策施行的后果看，虽然目前我国出台了放开二胎政策，但计划生育政策实施以来，社会上独生子女夫妻比例已经大幅上升。如何避免子女因风险性事件或疾病去世而出现的夫妻失独风险，引入代孕技术不失为一个有效的途径及方式。再如，我国患有不孕不育疾病的人数呈现出逐年上升的趋势，根据2015年中国人口协会公布的报告显示，全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育的问题。同时还应注意，当今女性在社会竞争压力加剧的环境下，结婚年龄大大推后，生育意愿与能力也存在下降趋势。对于先天或者后天的原因不能怀孕的自然人，代孕是他（她）们延续血缘的有效途径，有利于婚姻夫妻的稳定，从而有利于社会的和谐。（二）人工辅助生殖技术的发展。人工辅助生殖技术是19世纪末伟大的发明之一，该发明帮助不孕不育夫妻解决繁衍后代的历史难题。人工辅助生殖技术以人工授精、体外受精和代孕为主要应用方式，在分类上包括有性生殖和无性生殖。人工授精包括同源授精和异源授精，指通过人工方式将精子注入女性的子宫中使其受孕的方法，同源和异源受精区别即精源是否来自于配偶。体外受精即试管婴儿，先将受精卵放入玻璃器皿中培养形成早期的胚胎，再将胚胎转移到女性子宫着床发展成胎儿直至分娩的技术。代孕是在人工授精和体外受精两种人工辅助生殖技术上产生的焕然一新的技术。因而，人工辅助生殖技术为我国代孕立法提供了医学技术的可能性。

三、我国代孕立法的必要性分析

（一）我国代孕的立法现状。《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”二年后，卫生部规定禁止使用任何形式存在的代孕技术。可见，我国大陆地区仅卫生部出台的行政规章中对代孕行为有进行规定。我国对代孕行为的规制方式存在其弊端：首先，上述文件效力等级低及适用范围较窄，主要对卫生系统工作人员进行限制。其次，一刀切的采取全面禁止的规定，即便《办法》第22条规定了相应的刑事处罚对违法行为进行制裁，但是代孕现象并未因此减少，代孕广告、代孕网站更是随处可见。笔者认为全面禁止的法律不仅不利于合理诉求的疏通，滋生难以监管的地下代孕现象，还会造成一系列社会矛盾。由于缺乏具体明确的法律规定，导致法院判决存在无法可依的情形，不仅不利于纠纷的解决，而且动摇了法律的权威性与一致性。2015年4月，国家卫计委等12部门专门制定《开展打击代孕专项行动工作方案》，并联合发出通知，在全国范围内开展专项行动。2015年12月，《人口与计划生育法修正案》经全国人大常委会会议表决通过，删除了此前具有较大争议的“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”这一条款。以杨立新教授为代表的学者认为，基于对不孕夫妇生育权的尊重，放宽对代孕行为的限制，从而满足失独夫妻、生育障碍群众的需求，具有十分重要的现实意义。因而，制定行之有效的法律是当前立法机关必须面临的问题。（二）我国代孕的司法现状。笔者查阅了有关代孕的典型案例，如高丽、李杰委托合同纠纷案；罗志伟、钟国好确认合同无效纠纷案；王家红与阮工华所有权纠纷案；在相关的典型案例中，法院均认定代孕业务有违我国公序良俗和社会公德，而且从事代孕和代孕中介是我国打击的对象，代孕委托合同由于违反法律的强制性规定因而无效。由此可见，我国司法实践面对代孕行为依然是采取全面否决的态度，面对社会存在的大量地下代孕现象，笔者认为随着医疗科技的发展及更新，有限的承认代孕生殖技术的实施是尊重人权的体现，标志着社会伦理观念的进步。

四、我国代孕行为法律制度的构建

笔者认为我国代孕法律制度的构建可以采取政府管制型的立法模式。政府机构依据法律法规对代孕行为实施监督管理，保障了有限开放代孕行为的条件下，规范代孕行为的条件和范围。保障代孕行为参与者的合法权益，不仅能解决不孕不育夫妻的实际需求，还可以有效避免代孕行为市场化、商业化。（一）确立代孕协议的合同法调整路径。1.以书面形式签订代孕协议。代孕协议须明确的内容：代孕母和委托夫妻之间的民事法律关系；委托夫妻和捐献精子或卵子的公民之间的民事法律关系；代孕当事人和医疗机构之间的民事法律关系。2.代孕产生的必要费用。基于代孕行为时间长且复杂，代孕母怀胎分娩十分艰辛，以经济利益为目的有偿代孕与给予孕母适当的补偿有本质差别。3.代孕协议的生效要件。代孕协议经过政府机构的审核登记才具有法律效力，代孕协议的管理包括：（1）代孕协议须经过政府部门的审核是否具有代孕相关的条件。（2）对进行代孕的医疗机构及其工作人员的资质进行审核，未经审核的机构和人员不能从事代孕医疗。（二）限定代孕行为的主体。法律法规须严格限制代孕的临床应用，适格代孕主体必须具备特定条件。委托夫妻应当是被判定为现代医学下不能生育的夫妻，包括不育症夫妻、因年龄过大不能或不适合生育的夫妻，同时应当排除能生育但不愿生育的夫妻、未婚男女。生育是一项重大民事行为，代孕母须达到法定结婚年龄，是完全民事行为能力人，对自己的行为及产生的后果有清晰的认识。在生理上，代孕母还需要具有生育能力同时也应当保障自身及其代孕子女的身心健康。（三）限定代孕行为的方式。笔者认为代孕立法应当将代孕方式限定为生殖型代孕。在基因型代孕中，代孕子女由于具备代孕母亲的遗传特征，在探视、监护、抚养、继承等法律纠纷以及理论争议存在很大分歧。而在生殖型代孕中，代孕子女与委托夫妻具备基因上的联系，因此代孕母的定位变得简单，存在的分歧完全能通过法律设计予以排除，实现委托夫妻与代孕母双方的利益最大化。（四）设立代孕管理机构。为保障代孕目的的合法实现，笔者认为代孕管理机构应发挥具体的职责。第一，为了防止当事人利用代孕机制从而违反国家生育原则，代孕管理机构应对委托夫妻的生育资格进行审查。第二，为了保障代孕儿的合法地位，委托夫妻在规定期限内须到代孕管理机构申请抚育代孕儿。第三，为了避免代孕行为结束后存在不必要的法律纠纷，代孕合同以代孕管理机构的审查为生效要件，以此作为后日发生争议的主要依据。第四，代孕管理机构对实施代孕的医疗机构进行监督是非常重要的一部分，应当规范医疗机构实施代孕技术的前提，只有代孕协议有代孕管理机构的审查签章才可以实施代孕工作。

五、结语

代孕行为兴起不是偶然的，医疗上已经有技术可以支持该诉求，法律将代孕规范化合法化是应有之义。只有直面现状和问题，并作出评价和规范，通过合法的代孕才能真正解决公民不孕不育的问题，保障公民的合法生育权。

参考文献：

[1]杨彪．代孕协议的可执行性问题：市场、道德与法律．政法论坛．2015(4)．

法律规制范文篇8

【关键词】农村普惠金融;传统金融机构;小额信贷;法律规制

一、引言

关于农村普惠金融发展领域，这么多年来，国内外有不少学者进行过分析研究。在农村普惠金融发展主体研究方面，李苍舒[1]（2015）认为，商业银行等传统金融机构在农村普惠金融发展过程中应当具有引领作用，应当尽快推出一系列适合农民群体的新型金融产品，给予农村、农民更多的普惠服务；杨雯[2]（2017）认为，城市大银行应当贯彻落实普惠金融理念，带领小银行以及农村信用合作社等农村金融机构更多服务农民；刘成玉、黎贤强、王焕印[3]（2011）从社会资本和农村信贷风险控制两个方面，讲述银行信贷在农村的巨大作用以及积极意义，同时认为社会资本在农村普惠金融发展方面也可以发挥积极意义；周孟亮、李明贤[4]（2015）将普惠金融理念与国家顶层设计结合考虑，认为普惠金融与“中国梦”的理念息息相关，对我国实现全面小康社会具有重大战略意义。在农村普惠金融立法规制方面，马建霞[5]（2012）基于银行信贷服务角度出发，进行法律规制研究，认为在农村促进普惠金融发展过程中，对银行信贷进行立法规制具有积极意义；李慧玲[6]（2016）从普惠金融法律制度建设角度入手，给予我国普惠金融发展立法规制对策建议，并认为做好征信体系的建设是农村信贷服务推广的关键；陆岷峰、沈黎怡[7]（2016）从立法及目前法律存在的问题方面，分析我国普惠金融目前存在的立法漏洞以及监管缺失；郑晓栩[8]（2015）研究了西部贫困地区普惠金融发展现状，结合地区特点和发展现状，针对目前西部地区普惠金融法律不健全的原因进行分析并提出政策导向。

二、农村普惠金融的国际发展经验

农村普惠金融作为普惠金融中一大特别需要关注的部分，近几年在国际上得到了众多国家的积极响应，尤其在发展中国家推广进程不断加快，推出了诸多符合本国国情的普惠金融服务模式。典型的成功案例是孟加拉乡村银行———格莱珉银行①。格莱珉银行着眼于最贫困的农户，并将贫困家庭中的妇女作为主要目标客户，根据女性特征推出适合其的金融服务；给予客户群小额短期贷款，考虑到其收入、财富等诸多因素，推出按周期还款，贷整还零，也给予时限宽限，这是该乡村银行模式的关键之处；贷款无须抵押担保人，按五人小组联保形式，相互监督，形成内部约束监督机制，并按比例收取部分基金和强制储蓄作为风险保障金，这是该模式的创新之处。如今，孟加拉乡村银行模式已成为当今世界规模最大、效益最好、运作最成功的普惠金融机构，在国际上被大多数发展中国家模仿或借鉴。

三、中国农村普惠金融发展现状

近年来，随着移动互联、大数据、云计算技术等应运而生并不断发展壮大，我国传统金融机构利用移动互联网信息共享且信息获得较为公平、交易成本较低等多重优势，将农村普惠金融与移动互联技术相融合，便捷地为目标客户群提供金融服务，更重视客户体验。这种模式被称为“传统互联网金融模式”。例如有些银行在村镇上建立村镇银行网点、小微支行、自助银行等，方便农户存取款；打造抵押担保、信贷等金融产品，解决农户贷款难的问题，解决农户生活困难。另一种形式被称为“互联网直接融资模式”，是指互联网科技公司向金融领域的延伸，互联网科技公司利用互联网信息共享、交易成本低等优势，向外界提供金融服务。京东金融在农村、西部等经济欠发达地区全面推出了“京农贷”，不仅方便了农民在播种时节的购置种子的资金缺乏问题，也可以在收获季节根据收成以及出售情况向该平台进行融资贷款，为下一年的播种做好资金储存。

四、我国农村普惠金融发展中存在的问题

（一）城乡经济发展不平衡作者:单位:我国城乡社会经济结构呈现二元经济结构，即一部分是先进的现代经济部门，主要居于东部沿海城市与中原内陆大城市；另一部门则是落后的传统经济部门，主要位于西部落后偏远地区的城市与国内各大农村地区。现代经济部门因其占据大量资源、资本、先进技术等，不仅存在效率高等规模经济优势，也存在成本过高等缺点；传统经济部门虽然成本较现代部门低很多，但效率、效益远难匹敌。我国社会经济发展不平等越来越明显，东西部的差距越来越大，农村地区也处于落后的态势，形成严重的“马太效应②”。另外，政府过分关注GDP的增长，对人均分配量不甚关注，同样导致社会贫富差距悬殊。（二）政策法律支持力度不够作者:单位:我国在提出“三农”民生政策后，将“精准扶贫”作为国家近几年又一大民生工程，目前在政治民生推进上有了突破性进展，但在经济金融领域还存在缺失。传统金融领域对贫困农村地区存在本质上的歧视，大量的农村、贫困地区存款都用于了城镇的基础设施建设，大量资金、资源、财富流向城镇财政、城镇银行，未把农户的资金真正用于农村建设，比如农村卫生院医疗设备依旧老化落后、没有供村民日常文化娱乐的区域等，使得农村居民基本生活无法得到保障。在法律方面，对经济弱势群体缺乏法律保障，对传统金融机构开展普惠金融服务没有良好规制，使得经济弱势无法享受金融服务，无法获得金融可持续的便利。（三）法律监管制度不完善作者:单位:普惠金融领域在立法不健全的同时，监督政策制度也存在一定程度缺失。监督机构部门颇多，但存在协调问题，监管不到位，流于形式，职能存在混淆，未形成系统、完整的合作体系，最终会形成有些易被忽视的领域疏于监管、另一些重点突出领域重复监管的弊端循环，影响普惠金融市场的稳健运行。

五、农村普惠金融法律制度的对策建议

（一）制定促进普惠金融制度的专门法律与配套制度作者:单位:具体举措比如建立我国《农村金融促进法》，针对农户的各种金融服务障碍，引导村镇银行确立合适的市场定位和服务对象，推出具有与农业相关的信贷业务，并依据特定的考核办法和评价指标定期评估，若发现问题及时调整，保证信贷资金无障碍流入农村，且农户自己的存款必须用在农村建设上，维护农民的最基本利益。还可以通过制定《农村信用合作社法》，发挥农信社的金融扶持作用。农村信用社合作社的本质就是为农民提供生产生活所需的资金需求以及基本的金融服务。除了制定专门的法律之外，还要针对其实现农村普惠金融理念设立具体法律条文，拓展农信社普惠金融业务。建立起民主、平等的金融管理法律体制，吸纳格莱珉乡村银行模式，形成村民合作组织，吸收农民入社，扩大合作规模，增加合作力度，加强了社员、从业人员之间相互内部监督机制，以期真正服务于农村经济的发展。（二）完善法律监管机制作者:单位:创立新型的监管机制，将农村普惠金融与互联网相结合，利用信息成本较低等优点，在全网范围内对金融机构进行监督，提高透明度；还可以建立新型农村小贷公司，在传统农信社忽视、无法覆盖的领域给予客户信贷支持。小额信贷项目初期主要是非政府模式的公益扶助型贷款项目，具有时间限制，而这并不符合我国农村普惠金融可持续的要求。要对农村小额信贷进行革新，在法律政策的约束下形成可持续的金融帮扶。（三）建立金融机构社会责任评价制度作者:单位:现阶段金融机构评价指标不再局限于金融监管官方机构给予的评价，而是综合考虑客户、顾客的整体认可度和满意度，且客户评价占较高比重，这就需要金融机构主动地承担社会责任。可以建立一套系统全面的金融机构社会责任评价制度，从定性、定量两个角度评价金融机构。定量考察金融机构社会事业的参与度，将其换算成为比例，成为一个考核指标；定量考察金融机构对农民的信贷规模占总信贷规模的比重，将其设置为一个重要的指标；定性考虑各大财务指标，比如贷款偿还率、资产负债率等，将账户活跃度也作为定性指标，较全面地考察金融机构发展状况。建立了社会责任评价机制，提高对社会经济弱势群体的倾斜和帮助。如果金融企业能够自觉承担社会责任，这种主动自觉的金融扶持活动会获得更好的收益，且更有效率。

参考文献

[1]李苍舒.2015.“普惠金融在中国的实践及前景”.《金融评论》.第06期.第109-122页.

[2]杨雯.2017.“大银行在推进普惠金融发展中的作用”.《金融理论与教学》.第01期.第30-34页.

[3]刘成玉，黎贤强，王焕印.2011.“社会资本与我国农村信贷风险控制”.《浙江大学学报》（人文社会科学版）.第02期.第106-115页.

法律规制范文篇9

[关键字]商号权商号转让法律规制可单独转让主义

一、商号及商号权

商号又称商事名称，商业名称，商人名称，是指商事主体在从事商行为时所使用的名称。商号被商事主体用在营业中表彰自己，以区分不同的市场交易主体，从而使市场主体人格化，特定化。[1]商号的概念在不同的国家有着不完全一致的解释，我国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清晰，字号，商号，厂商名称，企业名称等各种称呼混杂在一起。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的商事名称成为“字号”，而《企业名称登记管理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”，商号使企业名称中的一个组成部分，以此同时，该规定第七条中将字号等同于商号。有些学者认为，商号名称，字号，商号，厂商名字，企业名称属于同一概念。[2]

商号权的概念在不同的国家的法律中也有着不完全一致的解释，其差异主要体现在对商号的外延有着不同的认识。从商号的发展来看，商号最终是商主体用于表示其营业的名称，部分国家的商法典或者民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。如《德国民法典》第17条第1款明确规定：“商人的商号是指商人进行营业经营和进行签名的名称。”日本，意大利等国也在商主体名称意义上使用商号的概念。在世界知识产权组织国际局编撰的《反不正当竞争保护示范条款及其注释》中，对商号的注释是：“商号的作用是识别企业及其商业活动，并将其与其他企业及其营业活动区分开来。”也有国家从广义上理解商号的概念，即不将商号的含义限定在企业名称范畴内，而将商号等同于商业名称，是商号的概念泛化产品的名称等具有商业价值的名称。[3]总的来说，商号因商业的不断发达及商业制度的不断发展而发达起来，使用商号是商人的特权。商人通过商号来表征自己，商人行使其特权而使用商号时，则产生了商号权。商号是商事主体经营活动的代表，是商事主体产品服务的代表，是他们信誉的标志。法律赋予商事主体对其所享有的商号的排他专有使用权。但对于商号的性质，学理上一直存在着争议，主要有三种学说：[4]

（1）人格权说.根据人格权说的观点，商号是公民姓名权在商人领域的延伸，其权力属于人格权的一种。认为商号权同商事主体紧密联系在一起，是商事主体在营业商用于表彰自己的名称。商号与商事主体的存在相始终，商业名称一经取得即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或相类似的商号，与财产无关，这些特点符合人格权的一些基本要求，所以商号本质上一种人格权。

（2）财产权说。根据财产权说的观点，商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利，认为商号取得后，权利人既取得商号的专有权。这种商号不但给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让，继承。权利人也可以享有转让利益。因此，商号应为财产权的一种。

（3）折衷说。商号前人格权和财产权的双重性质，即商号既有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让继承。

由于商号兼具财产权和人格权的性质，所以商号可以转让，但是为了保障商号的公开性，避免商号的混同和致人误解，以致影响交易的安全及当事人的合法权利，各国立法都对商号的转让有一定的限制。

二、商号的转让及各国立法对商号转让的限制

商号转让是指商主体将其享有的商号权全部让与受让人的行为，其效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号的主体。

商号作为财产权，决定其可以转让和继承。商人之所以成为商人是因为其以商行为为业。商号的所有权权利可以不伴于人格和身份。商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志，与商主体的商誉结合在一起，具有财产权的价值，但因为商号兼有人格权，依附于商事主体而存在，是自然人姓名权在商人领域的延伸。因此，对商号的转让有一定的限制。国际上有两种不同的立法模式。

（1）不得单独转让主义（绝对转让主义）。此种立法主义认为，商号是营业区别的一种手段，因此对商号的转让应当严格限制，而商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让，否则不得单独转让，奉行这一立法原则的国家有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。例如，《德国商法典》第23条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”该法第31条第1款规定：“商号或其所有人的变更，以及将营业所迁至另一地点，应依第29条的规定申报商登记。”[5]这两条对丁说明，德国商法允许商号依法转让，但要求商号只能与营业一起转，并必须商事登记。《瑞士债务法》第953条：“一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号，但如果经转让人明示或默示同意，受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样。”《日本商法典》第24条规定，商业名称限于和营业一起转让或废止营业的情况下可以转让。[6]

（2）可单独转让（相对转让主义）。此种立行奉行商号可单独转让的原则，认为不必连同营业一起转让。也就是说，商号可以与其营业相分离而转让，商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业也可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有使用权和其他权利，受让人也取得商号的使用权和其他权利。由于相对转让主义容易造成商号使用和管理上的混乱，极易引起社会公众的误解，甚至可能发生转让人转嫁债务或受让人恶意串通损害债权人利益的情况，因此奉行这一立法原则的国家不多，主要有法国等。[7]法国认为，商号主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让。不过为避免商号混同而产生误解，奉行这一立法原则的国家立法规定，商号转让后不再用签名，仍用作签名的商号则不得转让。[8]由此可见，即使是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作出了必要限制。

根据《民法通则》第99条第2款的规定：法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。同时根据《企业名称登记管理条例》第23条规定，企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用一转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议，并由原登记主管机关核准。[9]从法律的这些规定来看，我国采用的是不得单独转让主义，即商号的转让不得与使用此商号的营业相分离。

从我国法律对商号转让的规制来看，允许商号的转让。采取不可单独转让的立法模式，且为维护商号权人的合法权益，商号的转让人通常采取有偿转让原则，即商号权人将拥有的商号权让与他人使用时受让人须支付相应的费用。同时，商号的转让须由让与方和受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。如未注册登记，则不得以此对抗第三人。[10]由此可以看到我国现行法律对商号转让的规制过于简单不够完善，从而不利于交易的安全和促进保护交易中利益的实现，不能发挥商号在现代商事交易中的特殊作用。笔者认为应从以下几方面对商号转让进行法律规制。

三、商号转让的法律规制

（一）商号的转让可单独转让，亦可以和其营业一并转让

大多数国家为避免交易的混乱而对商号转让采取严格规制，主张商号的转让必须与其营业一同转让。虽然主张商号可脱离营业而单独转让的国家较少，但并不是没有，发达资本主义国家中法国就是一典型例子。所以说我们必须去探寻可单独转让主义存在的空间与合理性，活跃与发展市场经济中的商业贸易。笔者认为采取商号单独转让主义可以有以下几方面的原因。

1、商号单独转让有现实存在的基础。比如，在营业相同的商人之间，若一个商人的商号较为出名，而另一商人便可以放弃自己的商号，支付一定的报酬而受让较出名的商号，用于自己的营业，从而达到盈利的目的，而原商号权人继续使用自己商号并用其营业。此种现象在现实生活中是大量存在的，所以说单独转让主义有其存在的现实依据。

2、随着商号含义的发展，单独转让有存在的合理性。支持绝对转让主义的观点认为，商号的信用，是有商人在长期经营过程中，通过诚实信用、勤勉等经营而逐渐发展起来的，若允许商号可单独转让，不免有欺诈公众之嫌。如果改变商事主体而使用其商号，其受让的商人是否足以继承和发扬建立在商号上的信用，这是不能知的。所以单独转让主义为各国立法所禁止。但是笔者个人认为此种观点并不完全正确。首先，即使采取绝对转让主义，也不能排除受让人违逆其以前建立在原商号上的商业信用的可能，且此种行为终将被公众所知晓，从而失去了原商号的含义。因此，绝对转让主义没有存在的必要。其次，由于商品交易的发达，社会上存在的商号也成千上万。由此，消费者不再关注建立在每一个商号上的信誉，也无法完全知晓，而他们关注的更多转向商品服务的质量，所以，我们的立法可以对商号转让后对受让人商行为的规制保证其产品和服务的质量，同时建立驰名商号的特殊保护制度。对驰名商号进行特殊保护，而没有必要通过商号转让的绝对主义来限制，从而阻碍了商业市场的繁荣。

3、从商号的性质上来说，也应采取可单独转让主义，各国法律无不承认商号是一种财产权，从而认为可转让。但若承认其为一种财产权，根据法理便可单独转让。商号权实质上是主体对依法取得的名称在一定地域范围内享有独占使用权，商号具有知识产权的特征，是一种无形的财产权，商号的产生就是智力劳动的成果。商号的创立及应用体现了该企业所独有的名声和商誉，使企业信誉的载体。因此企业的商号能为企业带来巨大的经济利益，商号本身具有重要的经济价值，但这种财产权本生无固定形态，故属无形财产权。[11]

4、商号和商标的相似性和不同点可允许商号单独转让。商号和商标均属知识产权且商标必须依附于商品而存在，但商号可不必依靠商人而单独存在。通观世界各国的立法，对商标的转让均有单独转让的趋势，因此商号更可允许单独转让。

（二）商号权转让与营业一起转让时，出让人不能继续使用原商号，而且还应在一定时间地域范围内承担竞业禁止的义务。

商号与营业既然相合而同时转让，则转让人已将商号专有权及相关营业上的一切设置均转让给他人，因此不便再在相邻区域内从事相同的营业。转让人因转让而取得一定的经济报酬，他自由营业的权利已因转让合同而受到束缚。假如法律允许其自由营业，不加地域和年限的限制，则对受让人的利益造成不利的影响，并且其享受的商号权并不能专门独占的享有。因此，转让的效力不能使社会公众所信服，亦不能维持商业秩序。对此，《日本商法典》为避免商号转让可能产生的不正当竞争情形，专门规定了营业转让人的竞业禁止义务。该法第25条规定：“（一）、转让营业时，当事人如无另外意思标识，则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。（二）、转让人有不经营同一营业的特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，不超过30年的范围内有效。（三）、转让人不得违反前二款的规定，以不正当竞争目的经营同一营业。”[12]应当说，这一规定对于保护受让方的利益，促进市场交易的正常发展，确实具有十分重大的意义。但是我国立法却没有作出明文规定。

虽然受让人的利益应加以保护，但法律也应给转让人其后发展的余地，发挥其特长，不能限制过严。所以转让人承担竞业禁止义务的地域广度和时间长久，应以足以保护受让人的利益为适当标准。

（三）若商号与营业一同转让，受让人应负原商事主体的商业债务，同时，原在商号上的债权，也一并转移给受让人。

债权债务的发生，是因为第三人深信原商事主体或原商事主体深信第三人而设定，此为普通的原则。只有商人之间相互信任而后相互资助，所以于法理、债务、债权转移时须得到债权或债务人的同意，方生转让的效力。当商号的转让涉及第三人的利益时，如果新商事主体在继续沿用其商业名称的情况下，对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不知道商事主体已转让或变更而受其损害。因此，法律应当规定受让人一同承受转让人的债权债务。[13]

（四）商号权的转让应当采取合同形式并履行登记。

商号为商人营业的代称，本质上说并无价值，是因为持有商号者经长期的惨淡经营，博取信用，才具有财产的性质，所以脱离营业而转让，往往导致争端，所以法律为了防止这种争端，而建立一种鉴别标准来规制它，即商号之转让是否有效，以注册以否为标准。所以，笔者认为，一商人使用商号是否注册，法律不必强制，亦不宜于干涉过严，但若商号作为财产而转让时，因其涉及的利害关系较广泛，如不公布于社会大众，便不足以保护第三人的利益。所以商号的转让是否生效应以登记为标准。

商号权基于核准登记而产生，商号只有经登记后，商事主体才能取得商号的专有使用权。这种专用使用权是工业产权的一种。我国目前采取登记生效主义，世界上有些国家采取登记对抗主义和使用取得主义，使用取得是指商号一经使用，使用者即可取得商号，无需履行登记，但不经登记不足以产生对抗第三人的效力，这种制度以日本为代表。[14]商号转让对受让人来说相当于取得新的商号，因此商号转让只能在履行转让登记后才能生效，否则不能对抗善意第三人。

四、后记

随着技术进步和专业化程度的提高，联合兼并资产重组等不断发展，允许商号权人许可他人使用自己的商号或转让自己的商号，有利于名牌企业的有效扩张，有利于增加优质品牌产品的生产和经营能力，也有利于活跃商品经济市场，繁荣商品经济的发展，所以应对商号转让做出具体的法律规制，引导商号转让的法律化，发挥商号在现代商品经济中应有的积极作用。

注释：

[1]肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2004年8月版，第113页。

[2]赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社1999年版，第170页。

[3]范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2003年9月版，第486页。

[4]赵万一主编：《商法》中国人民大学出版社2003年2月版，第66页。

[5]《德国商法典》，林景林等译，中国政法大学出版社2000年版，第17，19页。

[6]赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2003年版，第181页。

[7]范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2003年9月版，第484页。

[8]肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2004年8月版，第117页。

[9]施天涛著：《商法学》法律出版社2004年8月版，第110页。

[10]日长春，唐永前主编：《商法学》重庆大学出版社2003年5月版，第39页。

[11]王利明著：《人格权法》法律出版社1997年版，第98页。

[12]《日本商法典》王书江，殷建平等译，中国法制出版社2000年版，第6页。

法律规制范文篇10

关键词:互联网消费信贷;套现;消费金融

一、概念界定

本文认为消费信贷套现是指在互联网消费金融产品提供的信贷服务中，消费者与交易对手或第三方通过虚假交易、虚开价格、现金退货、商品转卖等方式将授信资金通过交易对手或第三方变现的情形。与传统信贷套现相比，互联网消费信贷套现具有虚拟性、简便性、隐蔽性、额度低等显著特征。

二、研究背景

(一)消费金融产品迅猛增长。随着我国对于拉动内需、消费促进经济进一步增长政策的进一步落地，国家对于消费金融持鼓励态度。2014年，国家对于消费金融公司开始采取试点。2016年中国互联网金融协会落地，行业逐步完善。2017年全国银行业监督管理工作会议指出，要推动实现消费金融公司设立实现常态化。截止目前，各大电商平台基本都推出了自己的消费金融产品。此外，各大银行也推出了消费金融服务。(二)金融产品脱离原有媒介。近年来，中国深入金融改革、金融市场快速发展，金融脱媒现象已经发生。投资者脱离银行等金融媒介，将资金直接投入市场，这部分资金成为企业融资的重要组成部分。为消费金融公司和消费金融产品的运行提供了强大的资金支持。(三)个人征信体系尚不健全。大数据背景下，个人信息泄露的风险提高。但是各大消费金融产品各自为战，但目前未能形成以央行征信信息为核心的个人征信体系，现有信息亦无法覆盖整个金融系统，导致消费信贷产品对于用户的评定出现偏差。随着共享经济模式在我国的迅速发展，对于个人征信信息的共享、与共享同步的个人信息保护都成为了推动金融行业发展的重要影响因素。(四)法律地位暂未明确界定。我国关于套现行为的法律规制目前主要停留在传统信用卡套现层面上，以非法经营罪和信用卡诈骗罪分别定罪量刑。对于目前出现的互联网消费信贷套现行为尚缺乏明确的相关法律法规或法律解释，缺乏相关规制办法。(五)行业标准难以达成一致。目前提供消费信贷产品的主体主要有以蚂蚁金服为代表的各大消费信贷平台，推出消费信贷产品的商业银行、国有银行，以及提供消费金融服务的各消费金融公司。主体类型不一、各个类型主体之间存在产品竞争状态，导致行业内对于套现的容忍程度不同，管理办法和具体操作不同，难以统一。(六)消费信贷套现屡禁不止。面对互联网消费金融相关业务的快速发展，央行已经出台多部相关办法。各大消费信贷平台也给出了自身防套现机制体系。但套现消费者和套现商家仍能通过其他渠道进行隐蔽的联络沟通，进行套现交易，消费信贷套现现象屡禁不止。(七)穿透式监管法有待发展。互联网消费信贷套现在当今以越来越多的方式呈现在社会大众面前。面对行业的复杂化，每一监管部门的监管权限、范围、尺度、方式等更亟需明确。消费信贷套现规制出现监管空白、重复监管等现象。央行在2016年明确了穿透式监管在互联网金融监管中的重要地位，但这一监管方式尚未完全地发挥作用。

三、现有问题:套现和衍生风险

当今社会下，金融发展更为复杂。金融脱媒后，许多金融活动脱离银行等强有力的风险控制系统，转向民间，使得风险更为不可测、不可控。互联网消费信贷套现过程中，存在着且不仅限于以下几类风险:(一)财务风险。消费信贷资金主要源于三方面:①小额贷款公司;②面向银行融资;③资产证券化。此外，还将面向越来越多的银行开放。但这些资金时刻面临巨大风险:由于金融市场的活跃性、个人对于消费信贷产品的需求量与需求领域广泛增加，互联网平台又为消费信贷提供了新的渠道，从而使得消费信贷难度大幅降低，进一步增加了需求。在套现行为发生之后，因消费金融平台对逾期惩罚具有温和性，套现对于小额贷款的资金正常流动会造成一定的压力。如果运营不当，或可出现短暂的资金链断裂现象，并使得消费信贷平台利益大量流失。(二)监管漏洞。1．信息漏洞。消费信贷平台防止套现消费者套现的手段主要为以反套现风控模型、文本挖掘技术、资金异动监测系统为主要内容的反套现体系。尽管如此，套现双方仍然能够通过其他方式找到漏洞进行套现。如套现双方可以在其他聊天软件进行宣传、联络、交流，以此防止文本挖掘技术的检测。对于资金异动监测系统，可以通过建立真实商铺、分批分时段转账套现、掩盖真实定位等方式进行交易。在这样的漏洞之下，消费信贷平台的系统监测数据就会出现一定程度的判断偏差，影响对于个人信用的评定。此外，许多消费平台的信用额度还可以通过平时积攒信用以外的各种任务方式获取，由此产生了通过刷任务快速提升信用的便捷通道，使得收集的信用进一步发生偏差。2．法律漏洞。目前，对于消费信贷平台的套现问题缺乏独立而明确的规定。现有判例对单纯套现行为鲜有涉及。法律对于原有的信用卡套现行为的惩罚，是基于信用卡套现严重扰乱我国市场的金融秩序。至于消费信贷平台存在的套现问题，作为一个新生个体所带来的新生现象，法律对这一问题的监管尚有一定的滞后性。对于新事物的法律适用，通常有两种方式，一是通过解释旧法律对新兴行为进行规制，二是通过长时间的观察得出这类新事物的独特处理方式再立新法。然而对于消费信贷平台套现问题，其工具消费信贷平台本身是中立的，并且对于工具的误用，其所造成的影响现在看来仍不到需要另一主体出来严肃调控其中秩序的严重程度;但是由于原有的信用卡套现在刑法中并未作出扩大解释，因而目前对于单纯的互联网消费信贷套现，法律仍是一片空白。(三)市场风险。在金融工具脱离银行走入市场之后，国家对于市场金融调控就少了一大媒介，金融市场的不可控性也随之增加。一旦现有的各类防套现系统漏洞被大规模利用，其造成的不光是消费信贷平台本身的损失。因大部分信贷资金来源不局限于贷款公司，还来源于市场上广泛的资产证券化募得资金。而通过这一行为募得资金，主要依靠的即是借贷者自身的信用。一旦信用体系崩溃，则金融市场势必承受由此带来的巨大波动。

四、法律分析

(一)民法。1．消费者与消费信贷产品提供者———违约责任或侵权责任。无论从外观形式还是内在实质分析，消费者与消费信贷平台之间签订的合同都是一份消费信贷合同，消费信贷合同以消费者个人信用为基础，合同主体双方分别是提供贷款的机构与获得贷款的消费者。两者之间实质上是一种债权债务关系。应明确的是，此种债权债务关系中的资金被特定化，只能用于特定消费目的，且必须与消费金融平台允许的电商或实体商家进行交易。在合同生效情况下，合同双方主体基于协议承担合同项下的民事主体责任。当套现行为产生时，套现消费者违反的是消费信贷合同中的特有条款，即为达到激发消费潜力的目的，而约定必须将额度内金额用于消费金融平台提供的消费服务，且不得提取现金。套现消费者明显违反了双方约定，致使消费信贷产品提供者无法达到其签订合同的预期目的，并且还须因套现行为承担合同之外的社会风险，导致其利益受损。因此套现消费者需要就其行为承担违约责任或侵权责任。但当违约责任与侵权责任发生竞合时，消费信贷产品提供者选择让套现消费者承担的责任不同，会直接决定到举证责任及损害赔偿范围的不同。当有明确证据表明损害事实出现时，消费信贷产品提供者可以依据双方合同中约定的条款采取一定救济措施，如终止提供服务、影响个人征信等，但救济措施的限度应作何规范，还有待分析，例如，消费信贷产品提供者能否依据合同对消费者实名认证的银行卡或其他金融产品进行自动划款，或就协议违约金额度要求赔偿等。2．商家与消费信贷产品提供者———合同无效或侵权责任。一般而言，提供消费信贷交易渠道的套现商家，多是与消费金融产品合作的电子商务平台商家与线下连锁式的商场超市，这两类商家之所以能申请消费信贷交易，正是基于其商业信用。消费信贷产品提供者提供信贷额度时固然需要承受授信额度被套现或透支不还的风险，但这一风险是基于正常、真实交易，或者依合同许可实施的行为产生的。在正常交易中，商家当然处于免责地位。但是，当套现行为发生时，商家与消费者之间的虚假交易导致消费信贷产品提供者的风险显著增加。在申请消费信贷产品时，商家以欺诈手段，使消费信贷产品提供者在违背真实意思时对其开放消费信贷交易渠道，故属于合同法中无效合同的构成要件。民法总则第一百五十五条规定，“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”消费信贷产品提供者可以主张合同无效，因向商家提供服务，造成利益受损的，可以追偿。另一方面，无论是商家或消费者利用虚假信息蒙骗信贷产品提供者，都不必然导致套现行为的发生。只有两方主体共同实施方能完成。商家在明知没有实际交易的情况下仍协助消费者套现并收取好处，具有明显的违法性，应当与消费者就其共同侵权行为承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第八条:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。因此，最后是主张合同无效或是侵权责任也成为了一大争议点(二)行政法。当前背景下，消费信贷套现的审查责任均在信贷产品提供者上，是否应当将行政主体纳入到套现规制这一体系中，还有待探讨。若将消费信贷产品类比于虚拟信用卡，那么以央行为主的行政主体的责任是显而易见的，政府必须采取措施对消费信贷产品套现进行监管，防止其大额度套现引发的社会金融秩序动荡等风险。一旦确定了政府的监管义务，那么套现行为的双方主体就会因此承担行政责任，视套现不同程度的危害性予以行政处罚。套现行为中无论是个人还是法人，均应该承担行政责任，并且行政处罚还应视主体不同做出调整。另外，因为消费信贷产品提供者才是规制套现行为的最佳主体，若其不作为，将会导致行政主体的相关措施无法继续，因此当消费信贷产品提供者未积极履行审查与监管义务时，行政主体也应对其做出警告等处罚。(三)刑法。因消费信贷套现与传统的销售点终端机(POS机)套现具有极大的相似性，因此在对消费信贷套现这一新事物进行分析时，本文意图探讨两者之间在法律上是否可以类推适用以下罪行。1．是否可以适用信用卡诈骗罪。消费信贷套现消费者能不能以信用卡诈骗罪予以定罪，这一问题关键在于消费信贷产品到底可不可以归为信用卡种类下。《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》:“刑法规定的‘信用卡’是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡”。在中国人民银行的《第三方支付办法》中明确规定“第三支付机构是非金融机构”，这里的“第三方支付机构”与本项目研究的“消费信贷产品提供者”具有很大的交叉性。由此，消费信贷产品提供者并不能类比商行银行或其他金融机构，且2014年央行已经发函全面禁止此类平台上的虚拟信用卡业务。因此，纵然消费信贷产品与信用卡的功能有所重合，但从本质上看二者并不能等同对待。刑法上的信用卡诈骗罪因额度不同，量刑也有所不同。显然从消费信贷的额度看，套现消费者还无法通过信用卡诈骗罪进行规制。2．是否可以适用非法经营罪。若直接依据传统套现的刑法规定，两高颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，那么互联网消费信贷套现中套现商家应以非法经营罪进行定罪量刑。但是这一解释中的“方法”中是否包含消费信贷套现，目前法律法规还未做出说明。因此在司法实务中，不应以“司法造法”来扩大非法经营罪适用范围。另外，套现行为属于非法经营罪客观要件中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应属于情节犯，必须“情节严重”才能犯罪。但消费信贷额度与传统信用卡额度相比，是小微小额贷款，那么在消费信贷套现中怎样判定“情节严重”，是以套现次数还是套现额度，或两者兼含?相关问题均处在待解答状态。3．是否可以适用诈骗罪。具有非法占有目的的套现消费者以虚假交易为由，与从事套现业务的套现商家达成协议进行套现，实则是一种欺骗蚂蚁金服公司的行为，令其误以为发生了真实交易而将所需款项支付给商家。商家在扣除一定手续费之后将剩余款项以现金退款的方式退还给套现人，可以理解为消费者和商家在实施欺骗行为后获得财产，而拒不偿还到期债务的行为则会使蚂蚁金服的财产遭受损害，行为模式基本符合诈骗罪的客观构成要件，但还需在客观事实的基础上加以综合考量，即是否满足非法占有的情形、入罪最低金额等方面是否构成本罪。另外，由套现行为衍生的其他犯罪行为也可以诈骗罪定罪，如套现商家在与套现消费者达成协议后，接收虚拟交易的消费款，但不履行现金交付行为，可以被定性为诈骗罪。综上所述，针对消费信贷套现行为，可分别从民法、行政法、刑法三个维度进行分析，但每一维度下的具体操作都处于不完善状态。

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