法律地位范文10篇

法律地位范文篇1

一、区分承运人与委托人的标准

既然货代既可能以承运人的身份又可能以人的身份出现，那么就有必要根据具体情况进行区分，从而为明确货代所应承担的责任打下基础。

在商业实践以及有关国家立法中，区分的标准主要有以下几个：1.运输单据标准；2.实际参与运输标准；3.固定费用标准。

1.运输单据标准。

FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定如下：货代……当其签发自己的运输单证，或以其他方式明示或默示地表示承担承运人的责任（缔约承运人）

根据NSAB标准条款，货代在以下情况下应被认为具备缔约承运人的地位：其以自己的名义签发运输单据；或者其要约进行了某种意思表示，例如，报出出自己的运价，而从该种意思表示中可以合理的推断初期以承运人的身份承担责任的意愿。

如果客户与货代就货物的运输达成得协议中明显体现出货代承担承运人的责任的意思表示时，货代当然是作为承运人无疑。而由于运输单据对运输协议的证明作用，货代以自己的名义签发运输单据（主要是提单），在承运人一栏中明确的签上自己的名称，在这种情况下，一旦客户接受了这种运输单据，除非其能够提出相反证据，则应认定其与货代（作为承运人）的运输合同关系的存在。但这种运输单据转让后，货代依据这一运输单据向收货人、运输单据持有人承担承运人的责任。

这一标准符合我国相关法规的规定。中华人民共和国国际海运条例第七条第二款规定：前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。

2.实际参与运输标准

当根据运输单据无法明确货代在运输合同中法律地位时，相关标准条款或立法往往通过考查货代对货物运输过程的实际参与程度来确认货代的法律地位。

德国运输法（HGB）规定：货代进行组织集中不同来源的货物以同一运输工具进行运输时应被认定为承运人。

NCBFAA标准条款认可，货代在占有货物的情况下，可以作为承运人、仓储人或包装人，从而对货物承担相应的责任。在其他情况下，货代根据本标准条款只是作为人而出现。

FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定：当货代运用其自己的运输工具实际从事运输时，货代作为运输合同当事人而承担责任。

从以上列举可以看出：货代对于货物的占有（包括仓储、包装）；或是对自己的交通工具（包括车辆、集装箱的）的使用；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代人定位为承运人的结果，从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任。

这一标准在当前货代向综合物流服务商转变的过程中显得尤为重要。为了降低物流成本，仓储运输一体化以及对不同来源货物的集运已经成为通常的手段，从而使得货代在更多的情况下将作为承运人承担与货无有关的责任。

3.固定费用标准

德国运输法的新法令规定：收取固定费用货代，就其权利义务而言，将被作为承运人对待。

这一标准似乎为我国司法实践所否认。在太仓兴达制罐有限公司诉江苏中远国际货运有限公司太仓分公司、江苏中远国际货运有限公司货损纠纷案中，原告太仓兴达制罐有限公司认为被告“太仓货运”收取了“太仓兴达”的包干费，因此原告与被告之间不再是货运的委托关系，而应当是货物运输报合同关系，被告应对运输途中地货损负责。原告的这一诉讼主张并未得到一审及二审法院的支持

法官认为，在目前货代市场中，包干费是货代市场竞争的产物。货运人预收包干费已经形成惯例。庭审查明的事实显示，太仓货运向本案航联公司支付的包括运杂费在内的费用已超过其向原告收取的包括包干费在内的费用。由此可见，货运人收取的包干费中，剔除佣金之外的费用，其性质实际上是人事先预收、事后代付的费用。人为此亦承担了一定的市场风险。由此可见，被告向货主预收了包干费，并不因此而改变其货运人的地位。

二、关于货代提单（HouseB/L）的法律问题

货代作为客户的委托人办理货物运输业务，在标准情况下，应当是货代以客户的名义向承运认定仓，承运人以自己的名义签发提单，提单注明以货代的委托认为托运人，由货代将提单转交委托人，作为客户与承运人之间的运输合同的证明。货代作为人仅就承运人的选任向客户承担责任，对于货物在运输途中的灭失、损害以及迟延不承担任何责任。

但由于在海运市场上，作为承运人的大海运公司的自主揽货能力以及货主自身寻求运输的能力的增强，造成了货代市场竞争的不断加剧。在这种情况下，货代出于自身业务的考虑，为了避免船货之间的直接接触，往往自己在海运提单以外另行签发提单，这种提单被称为货代提单（HouseB/L）。

货代提单（HBL）这一名词，从广义上讲，通常用来形容货代所使用的两种运输单据。一种是货代，作为无船承运人所签发的，承担承运人责任的运输单据。这一类型的提单的效用为货代业所广泛接受，一些行业协会的标准提单，如国际货代协会提单（FBL），的广泛使用就证明了这一点。另一种则是货代作为人所签发的，在该类提单中确认了委托人关于货物运输事项的指示，而关于实际从事相关货物运输的承运人的信息，则往事语焉不详。在运输实践中，这一类提单所产生的争议最多，这是因为，这种货代提单不表明货代所选任的实际从事运输的承运人的身份。该提单最多只是提及某一运输的船舶并确认货无疑装船。但在货物转运频繁的今天，这一对船明的披露对货主有何用途呢。这一船舶可能只是一艘支线船舶，其任务只是将货物卸载至某一班轮航线的挂靠港，又作为货代所实际选任的班轮公司继续运输。如果货主不能证明货损发生在改制现运输过程中，该支线船东是不会承担责任的。而在这种情况下，货代也会依据这种性货代提单类否认自己的责任。在该标题下，本文作所要讨论的就是这一类型的提单。

（一）货代在签发这种性货代提单时的法律地位

1.就承运人而言，货代在签发货代提单之前，已经从承运人那里获得以货代本人委托运人的海运提单。只要货代在这样做的过程中，具备货主的委托授权并在授权的范围内行事，则可以认定在作为委托人的货主、货待与承运人之间存在隐名关系。提单作为运输合同的证明，只是初步证明存在运输合同关系的托运人与承运人，只要具备充分证据证明货主与货代之间的委托关系，就允许承运人行使选择权，以及货主行使介入权，以使得提单所证明的货物运输关系直接约束作为委托人的货主与承运人。同时，这种认定扩大了承运人追索运费及其他相关费用的对象的范围，有利于承运人利益的保护。

2.就托运人而言，其与签发这种货代提单的货代之间是一种什么样的法律关系，这就需要具体情况具体分析。

首先，应看提单上关于签发人的具体规定，提单上用于确认承运人身份的记载有三处：提单抬头、提单签单章以及提单背面的“承运人识别条款”。对于提单背面的“承运人识别条款”，鉴于其有可能使承运人有机会规避最低限度的义务，因而否认其效力是大势所趋，故审判实践中一般根据前两者来认定，且尤以签单章为优先。

例如，在一个加拿大的关于货代提单的案件中，该货代提单一货代的标志为抬头，由其在启运地签发，其本面包含有下列条款：货物运输应依据承运任以及其他相关的合同方的一般条件进行。这一条款的存在，并不能阻止法官判定货代应承担发生在运输途中的货物损失。法官认为：这些词语不足以缔约方表明货代只是作为人而存在的，这些词语只是表明货代对于运输合同的履行应受到分承运人的合同的条款和条件的约束。

而在另一个案例中，货代提单的正面包含下列规定：“双方同意，[货代]及其所委派的人只是托运人或收货人的而不是公共承运人，受[全国协会]标准交易条款的约束。”本案原告最终承认这些词语充分地描述了货代的地位，同意撤诉。

总之，货代若要保持人的法律地位，必须在货代提单中以确切无疑的语言加以表明，其中最为简单的方法就是提单上的签单章表明货代只是作为签发提单（asagentonly）。否则，就只能认为货代提单是由货代以自己名义签发的，否则则应依此提单承担货物运输的责任，唯一的例外就是货代提出相反证据，或委托人承认这种委托关系的存在，并且只能约束委托人本身。

此外，根据实际参与运输标准，货代对于货物的占有（包括仓储、包装）；或是对自己的交通工具（包括车辆、集装箱的）的使用；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代人定位为承运人的结果，从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任，而不论提单上的规定如何。

（二）货代提单的双重的法律问题

从以上分析不难看出，签发型货代提单的货代实际上处于一种双重的地位。首先，作为货主的安排货物运输，与承运人订立运输合同，获取提单；与此同时，又作为承运人的签单，代承运人签发提单。

跟单信用证统一惯例（500）号（UCP500）第三十条关于运输行（“Forwarder”在香港地区称为“运输行”，性质相同于国内的货代公司）签发的运输单据的规定如下：除非信用证另有授权，银行仅接受运输行签发的在表面上具有下列注明的运输单据：I.注明作为承运人或多式联运经营人的运输行名称，并由运输行的签字或以其他方式证实，其作为承运人或多式联运经营人。或II.注明承运人或多式联运经营人的名称并由运输行签字或以其他方式证实。其作为承运人或多式联运人的据名人货代表。与I所描述的情况相反，签发第II种情况的运输单据的运输行（货代）不是作为承运人而应是货主的人而出现的。

由此可见，以UCP500为代表的国际商业惯例对于货代同时作为承运人的签单的这种双重关系是承认的。其条件是：货代在签发这种提单时必须对于作为委托人的承运人或多式联运经营人的名称加以注明。而对于本文前面所提到的仅表明身份而未明确披露承运人名称的提单，除非当事人在信用证另有规定，银行对于这种信用证式不予接受的。

（三）签发货代提单的法律责任问题

如前所述，货代有可能因为提单中对于签发人的规定的不明确而被认定为承运人，对货物的灭失、损害和迟延承担责任。

但若货代已在提单中毫无疑义地表明了自己的身份，那么是否可以免除其对所运输的货物的灭失、损害和迟延的责任呢？这在很大程度上取决于是否存在承运人对货代的这种签单权事前授权或者事后追认。

货代的这种双重的地位在海运中还是相对新生的事务，而这种做法已被国际航空货物运输业所普遍接受。航空货代，作为国际航空运输协会（IATA）的，可以以其所选任的承运客户的货物的该协会所属的航空公司的名义，向客户签发航空货运单。其所签发的航空货运单将毫无疑义约束该航空公司。由于整个航空货物运输业已建立起这样一种制度，因此单个航空公司必然承认这种双重的做法的法律效力。

而在海运界，缺乏统一的国际组织来支持货代使用类似的单证。因而单个海运承运人往往不愿意预先给与货代签发这种双重单证的授权。然而，当受到货方起诉的情况下，海运承运人很可能承认以其名义所签发的这种单证。尽管这种事后承认意味着承运人对于货方的直接的合同责任，但同时它也意味着承运人可利用运输单证中的条款免责。

如果货代无法证明承运人事先授权，又无法得到承运人对签单权的事后追认，那么，货代承担责任基础是什么呢？在这种情况下，国内的司法实践似乎倾向于将货代认定为无船承运人，以承担承运人的法律责任。如在厦门市罗成工贸进出口有限公司诉G中国有限公司（原名为ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，简称ASTG中国公司）无正本提单放货案中，被告签发的提单签发处写有“‘ASTG’中国公司代表承运人ASTG集装箱有限公司签发”的字样，最后厦门海事法院认定在被告未能提出充分合法的证据证明ASTG集装箱公司的客观存在及它们之间有委托关系的情况下，应当认定ASTG中国公司即是原告出口货物的无船承运人。原告有权凭手中的正本货代提单向签发提单的被告要求赔偿无单放货的损失。

本文作者认为这种做法是有欠妥当的，至少在货代签发提单时已明确表明身份的情况下，已经不符合隐名的概念，将货代人定位无船承运人直接以提单所证明的运输合同承担责任是没有理由的。本文作者认为，在这种情况下，应当认定货代违反了保证责任。也就是说，既然以委托人的名义行事，那么他就应被认为已向第三人保证他具有相应的委托授权，如果最后证明他缺乏这种委托授权，那么他就应向第三人承担违反这种担保的责任。而就货代而言，如果最后事实证明其不具有承运人签发提单的授权，那么他就应就违反这种担保给货主所造成的损失进行赔偿。

三、《中华人民共和国国际海运条例》对货代法律地位的影响

传统上，货代业在我国属于原外经贸部（现在的商务部）的管辖范围，从事货代业务应得到外经贸部的批准，向外经贸部登记。但是新颁布的《中华人民共和国国际海运条例》第七条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门（即交通部）办理提单登记，并交纳保证金。而以自己的名义向客户签发提单是经营无船承运业务基本要素，由此可见，向国务院交通主管部门（即交通部）办理提单登记就成为经营无船承运业务的先决条件。

然而，如前文所述，从国际航运实务的角度而言，无船承运业务早已包含在货代服务以及多式联运服务之中，将无船承运人以及无船承运业务的概念引入到我国法律体系之中，只能在该行业的行政管理中引起重叠和混乱。从国际航运实践上看，无船承运人这一法律概念是为美国法所独有而与国际通行的航运实践是格格不入的。

法律地位范文篇2

1电子人的概念及法律界定

电子人思想的诞生于美国斯坦福大学人工智能之父JOHNMCCARCY在20世纪50年代末提出的TheAdviceTaker系统。美国学者在《心智社会》这本书中最早提出电子人技术这一概念。不久，人们便开始使用电子人搜索信息、过滤邮件以及处理日常事务。随着电子商务的发展，人们不可避免地会更多使用电子人来自动搜索商品和服务，议定价格，完成购买。比尔•盖茨把电子人称为软的软件，另有人认为电子人是一个具有自主性和能动性的基于硬件、软件的计算机系统。赫尔曼将它定义为一种能够做事的软件。据考证，电子人在立法上最早出现在美利坚合众国的“统一计算机信息交易法”，此法律认为电子人是指这样一种计算机程序，其能够独立地用来作出某个行为，不需要人工干预。《美国统一电子交易法》对它的定义做了适当的修改，实质与《统一计算机信息交易法》的规定一致。为了确定电子环境下意思表示的效力，美国《统一商法典》对电子人做出了特别规定。它只是一种智能软件程序，但它可以代表用户作出决定，达成交易，故有的学者将它称为人造商人。这个商人具有很高的智能性。现代信息技术的发展极大地促进电商的发展，但迄今，电商交易的大部分仍然是非自动化的，交易过程仍然需要自然人的参与，从收集资料到整理信息，再到选定产品，最后进入谈判、合约和支付阶段，人工参与极大地增加交易的成本。而电子人能在没有自然人参与的情况下代表用户的意思进而自主执行任务，因而，利用它可以简单实现电子商务的自动化。

2电子人与传统人的关系

从实质意义上讲，电子人既不是自然人，也不是法人，不过是一种能够执行人的意志的工具罢了，这个工具又有些不同于一般的交易工具的性质。虽然电子人使用了人称呼，也可以向第三人实施或者自第三人受领意思表示，但是两者有着明显区别。其一，法律地位方面。在人无权的情况下，人要对本人或第三人承担法律责任，而人作为独立的民事主体具有承担法律责任的条件。然而，它不具有严格意义上的独立性，它没有独立的财产和意志，体现其工具性。其二，法律关系方面。在民事中，本人为了完成某些事项，会与人进行协商，二者通过合同方式建立关系。而电子人与交易主体之间不存在法律关系，它在未确定民事权利能力之前，不可能与对方交易主体产生法律关系，而只不过是法律关系的客体。其三，行为方式方面。人可以被当作本人的替身，被人的行为由于人而得以扩大。人与本人以同样的方式进行民商事交往，二者都是人的基本行为方式。电子人的权限的产生是电子化的结果，主体所设计的电子化手段，认为契合就会反应，反之则反之。其四，作用方面。二者都是本人内在意思的延展，扩大了本人的行为。电子人还有另外一个方面的作用，它本身首先的是一种自动化的民商事交易工具，当电子人的程序要求设定完成，它就可以自动地进行系列交易甚至合同履行与售后服务，不要自然人的介入。虽然电子与民事很不相同，但是立法仍然选择电子人这一术语，这就说明两者之间还是有不少共同之处。电子的使用取决于本人的意思，每个交易命令都要通过本人授权，它绝对在授权范围内做事。它不像普通人有可能越权、无权。民事人是独立的自然人，可能作出违背被人意志的情况。从这个意义上来讲，它是本人最忠实的，除非出现了电子过错。即使出错也是由本人的疏忽造成的，后果都归于本人。民事是以主观过错为原则，而电子则实行严格归责原则，不管本人是否知道电子人的民商交易操作，只要本人使用它签约，都必须承担责任。

3关于电子人法律人格的理论分析

3．1工具论。在学界，有很多人认为它只是一种智能化软件，不像自然人一样具有独立的法律人格。它不具有综合行为的能力，只能执行使用者的意志，更没有独立的利益和承担民事责任的财产，法律后果由使用人承担。在电子人诞生之初，其智能性不是太高，这种理论有一定的合理性。它作为使用者的一种自动智能程序，它的行为不可能逾越使用人的意思。3．2法人论。有人主张，随着电子人的快速发展，可以像对法人一样，给予它法律人格。如果赋予它法律人格，就意味着它具备完整的民事权利能力和行为能力，能够以自己的独立财产承担法律责任。如果民商交易过程中产生法律纠纷，发生不能归结为使用者，而应当归结为电子人的责任这一问题时，交易另一方则必须与电子人交涉，这样就难以保障交易另一方的利益。它的使用者可能采取不正当手段，使对方的利益落空，他可能通过虚假交易，将它的财产转移。如果不能解决这些诸多问题，赋予它法律人格无疑将冒很大的风险。3．3电子奴隶论。法人论明显存在不足，故有人主张将它视为有行为能力却无权利能力的法律主体。正如奴隶一样，尽管能够按自身的意思作出一些行为，但因不具有权利能力，后果仍然归其主人。这一理论主张虽然解决了电子人无法承担法律责任这一主要问题，但实际上否认了它是独立主体。3．4电子人论。法人论赋予它法律人格，但不能解决它的行为责任问题。基于这个基础，有人认为应当将它看作既非法人又非工具，又具备法人主体性和工具附从性的电子人。若它的使用者将它注册为独立的法人，则它有了对其行为负责的资格，反之，若使用人没有将它登记注册为独立法人，那么使用者就要为其行为负责。

4电子人的立法考量

学术研究的最终目的是把研究的理论结果转化为立法，在我国，电子人的立法将为电子商务的发展创造良好法律环境。确立电子人的法律地位可以为自动交易各方提供一套网络环境下进行交易的依据和规则，鼓励电子自动交易。我国现行法律限制了电子通信手段的使用，限制了自动交易的发展，需要弥补这些法律缺陷。随着我们步入信息时代，我国政府己捕捉到了电子商务对民商事法律造成的冲击，己就电子人法律制度开展了有关研究。但在实践中，明显滞后于电子商务的现实发展，存在制度缺陷。现行新合同法是我国现代意义合同法律的重大发展。其中有几条涉及电子商务采用的电子合同。不足之处在于，在电子合同中，电子人的地位没有确立。电子签名法是我国第一部真正意义上的电子商务法律，它将对我国的电子商务发展起重要促进作用。但就是这部电子签名法，对与电子签名至关重要的电子人并未提及，没有明确它的法律地位。故本文认为，可以根据合同法的意思，推定它适用数据电文的相关规定，进一步推定以电子方式缔结的合同合法有效。但从合同法的法律表达上看，可以说推定有些牵强。从民法看，虽然合同法在电子商务领域有所突破，但在电子人具体行为认定方面困难重重，基于这种考虑，就需要完善现有立法。电子人在民商事交往实践中已经广泛使用，回避问题会带来更多的困难。故可在《民法总则》中对电子作出规定，确立电子人这一概念。还要在《合同法》中规定电子人的行为的有效性，借助它订立的民商事合同在当事人之间具有法律效力，不论当事人对它的运行结果知道还是不知道。电子合同的特殊之处即它的要约和承诺的发出与接收之间的时差极短，甚至要约的发出和对方的承诺几乎同时。合同法需要规定由它订立的合同，要约既不可以撤回，也不可以撤销。

参考文献

［1］张楚．电子商务法初论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000：266．

法律地位范文篇3

关键词：教师；法律地位；公共性；教师法；法律身份；教师的权利与义务；教师聘任

教师是科学与文化的传播者，是教育教学活动的基本要素和重要主体，不但会对年轻一代产生重要影响，还会对国家、社会发展产生重要影响。认识到教师的重要作用以及教师职业群体存在的诸多问题，近年来我国相继政策文件，强调和推动教师队伍建设①。也充分肯定教师的重要作用，并在2018年全国教育大会上指出，要“提升教师的政治地位、社会地位、职业地位”，“让广大教师安心从教、热心从教”。科学、合理确立教师的法律地位，应是法治社会提高教师地位、建设高素质教师队伍的基础性条件与最强有力保障，也是教育法治进程中需要探讨的重要课题。以“教师（的）法律地位”为题名，在中国知网检索到1998—2020年的文献48篇①。可见，学界已认识到教师法律地位研究的必要性与重要性，并基于不同教育阶段、不同性质学校等展开研究。教师的法律身份决定了教师在社会关系结构中的位置（劳凯声，2020），对教师法律地位的确立具有基础性作用。以“教师（的）法律身份”为题名，在中国知网检索到2005—2020年的文献16篇。总体来看，现有文献普遍缺乏对于教师作为一个现代职业入法及其法律地位的理论思考，且对于“法律地位”缺乏界定或与其他概念混淆。《教师法》修订在即，需要重新确立教师的法律地位（陈鹏，2020）。《教师法》是教师职业的基本法律规范，学界应为其提供深入的理论支持与系统思考。因此，有必要在界定教师法律地位概念的前提下，对教师法律地位问题进行探讨，为完善教师立法提供理论思考。

一、教师法律地位的内涵

教师是教育法律关系的重要主体。“每一种法律关系的‘中心’应该是在该法律关系中享有权利和利益的当事人，当事人本身的法律地位应该首先予以明确。这种法律地位表现为当事人在法律关系中具有享有某种权利的资格（权利能力）以及当事人在法律关系中能够以自己的行为取得某种利益的资格（行为能力）。”（萨维尼，1999，第66页）教师的法律地位即指教师以其权利能力和行为能力在法律关系中所具有的一种法律主体资格，主要涉及教师的法定身份、教师法律关系的特征以及法律规定的教师权利义务等问题（包秀荣，1998）。本文所述教师法律地位主要涉及教师的法律身份、教师与相关主体的法律关系以及法律中的教师权利义务。教师的法律地位是由不同法律规范确立的，具有同一性基础上的差异性。同一性表现为教师都具有共通的法律身份以及法定的权利义务，如《宪法》规定的“公民”、《教师法》规定的“教师”及相应的法定权益。但同时，服务于不同教育阶段、不同性质学校的教师又具有不同的行为能力，与相关主体形成多样性质之法律关系，享有不同的法律权利，承担不同的法律义务与责任，在法律地位上具有差异性。教师的法律地位与教师的社会地位、人格地位不同。社会地位表明社会成员的社会分层状况，社会分层状况常常表明社会成员社会地位的高低（劳凯声，郑新蓉等，1999，第244页），通过经济地位、政治地位、职业地位和社会声望等综合体现。教师的社会地位需要法律确认并保障。人格是自然形成的，每个人的人格虽不同却平等，人格尊严不受侵犯是宪法赋予公民的基本权利，教师在人格上与其他公民一样受到法律的平等保护。教师作为一种特殊职业，其法律地位则必须是法律专门确认的，是依法取得教师资格、与学校签订聘任合同并专门从事教育教学活动的一类公民。

二、我国教师法律地位的变迁与争议

计划经济体制下，在国家权力话语与政策文件中，教师是“国家干部”，其工作甚至生活皆由政府安排，与政府之间是命令与服从、领导与被领导的内部行政法律关系，教师按照体制内国家工作人员序列相关标准享受工资配额和住房分配待遇。随着20世纪80年代中央人事制度改革政策的推行，教育领域开始引入教师聘任制，原有任命制、终身制的国家干部身份首次出现松动（于翠翠，车丽娜，2019）。1993年的《国家公务员暂行条例》明确将各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员作为国家公务员，而将立法机关、审判机关、检察机关以及包括教师在内的事业单位人员排除于外。1994年的《教师法》则通过专业人员、聘任制、工资待遇与公务员的比较等规定，将教师与公务员剥离，确立了教师事业单位专业人员的身份与权利义务。《教师法》颁布初期，虽有个别文献提出其立法技术问题（赵会民，1995；雷良启，1995），但学者们均肯定了其对于依法治教的意义及内容。随着教育改革的深入，《教师法》中存在的问题开始暴露，教师管理实践中的问题凸显。特别是由于缺乏公共财政一体性保障，基础教育阶段教师福利待遇难以落实，20世纪90年代末期，拖欠教师工资的情况达到了十分严重的程度（张克雷，2002）。1997年，著名学者成有信先生撰文提出，确立公立学校特别是公立普及义务教育学校教师公务员性质具有“重大社会意义和政治意义，教师对国家要尽与公务员职业性质相适应的义务并应享受相应的权利”（成有信，1997）。由此，学界开始了对《教师法》确立的教师法律地位的质疑及对相关问题的讨论。初期的研究大多将教师作为一个整体，集中在教师应为“国家工作人员”还是“兼具雇员和准公务员”的法律身份及相应的权利探析上（劳凯声，郑新蓉等，1997，第256—257页）。随着教师管理体制改革以及研究的深入，学者们认识到不同教育阶段、不同性质学校教师群体的法律身份不同及其带来的法律地位差异，开始分别讨论不同教师群体的法律地位问题。学界对于民办学校教师的雇员、劳动者的法律身份没有争议，研究主要集中于公立学校教师。对公立中小学教师法律身份，学者提出了国家公务员（劳凯声，蔡金花，2009）、国家工作人员或公职人员（尹力，2003）、教育公务员（陈韶峰，2009；鱼霞，毛涵颖，2019）、公务雇员（陈玺名，肖凤翔，2019；夏茂林，张学敏，2013）等观点；对公立高校教师法律身份的研究，学者提出了公务雇员（龚钰淋，2011；谌瑜，蒋树，2017）、专业人员（鱼霞，毛涵颖，2019）、劳动者（廉海明，2010）等观点。争议的焦点在于同一教师群体之法律身份归属及相应的权利义务。值得关注的问题是，学者们都认同不同教育阶段、不同性质学校教师的差异性及其法律地位不同这一研究前设，但不同研究又将公立义务教育和高等教育阶段的教师同归于“公务雇员”（陈玺名，肖凤翔，2009；龚钰淋，2011；谌瑜，蒋树，2017），从而得出与基本研究前设相矛盾的结论。存在的一个突出问题是，现有研究缺乏对教师法律身份理论本源的探讨，难以从理论上阐释教师法律地位之特殊性，难以系统解释不同教师群体的法律身份及其差异性。教师法律身份不仅涉及教师与相关主体的法律关系构成和性质，体现教师职业的社会地位，还影响教师法定权利义务的确立。更重要的是，法律身份决定了法律适用。当教师的权利受到侵害，根据其法律身份的不同，寻求救济的途径也可能不同。从《教师法》颁布到2018年中共中央、国务院《关于全面深化新时代教师队伍建设的改革意见》，经过了20多年的摸索、辨析、比较，确立了教师在承担国家使命和公共教育服务中的重要作用（劳凯声，2020），旗帜鲜明地提出要“确立公办中小学教师作为国家公职人员特殊的法律地位，明确中小学教师的权利和义务”。深入认识教师职业的特殊性，为教师法律地位的确立提供深厚的理论支持，应是未来研究的着力点。

三、我国立法对教师法律地位的规定及存在的问题

《教师法》是以教师这一职业群体为立法对象的（王绍武，1995），是一部既包括教师权益保护又包括教师行业管理的综合性职业法律（邹渊，1994）。《教师法》的颁布实施，确立了在各级各类学校、教育机构中专门从事教育教学工作的一类公民的“教师”法律身份，规定了其权利义务。依法取得教师资格的教师，具有通过聘任合同进入相应学校或教育机构从教的行为能力。职业立法是现代国家对社会重要职业类型的法律认可，是提高职业吸引力、促进从业人员队伍建设的重要手段。《教师法》在总则部分的立法宗旨与政府职责两条中两次重复规定“保障教师的合法权益”，充分体现了立法者对于教师职业作为现代社会职业类型重要性之肯定。然而，对于教师的立法，除了具有职业立法的共性，还应具有教师职业的个性。教师法律地位的确立，应能够反映教师这一职业在法律上的特殊要求。从立法关于教师法律地位的规定看，《教师法》只是把“教师”作为一个职业群体的法律身份，对反映教师职业性质特殊性的法律身份缺乏进一步的具体规范，由此导致了实践中的诸多问题。一是《教师法》关于“教师是履行教育教学职责的专业人员”的规定，只是确立了教师专业人员的职业属性，并非法律身份，对教师作为专业人员应具有的专业权利与义务均缺乏必要的考量，从而也未能确立有效的机制进行保障。“专业人员”的定位并不能界定出教师在不同法律关系中的身份和地位（郝淑华，2007）。立法如若没有在法律地位上进行具体规范、落实，即使被宣誓为“专业人员”，由于缺乏适当发挥的空间，教师职业应有的功能也难以有效实现。一方面，教师作为履行教育教学职责专业人员的专业权利缺乏保障。教师职业是一种专门的职业，需要经过专门的培养和经常性的培训才能胜任，具有不可替代性（劳凯声，2008）。作为专业人员，教师应享有教育权（余雅风，2015）。教育权是教师的专业权利，是教师依据其自身的专业判断可以自主作出某种行为或决定的可能性，正如医师有权自主开具处方一样。当下，在缺乏职业规范和社会普适价值引导的舆论、媒体面前，在学生“绝对权利”观下，在应试制度的束缚下，教师丧失了有限的教育权。一则，教师须服从各级政府及教育行政部门的命令，遵循学校内各个部门设定的大纲与课程目标、大小教学计划、指定的教科书、现成的答案，甚至设定好的语言表达方式以及范式的要求。二则，教育行政部门、学校为节约成本、避免学生人身伤害事故，或限制成本较高、存在安全风险的教学法和课程，或将教师必要的惩戒行为归为“体罚或变相体罚”，教师开展教育教学活动的自由极其有限。另一方面，教师作为承担公共教育职能的专业人员的义务及行为缺乏规范。在享有教育权的同时，教师教育自由的内容与行为必当受到限制。教师负有探求真理、发展学术和培养学生能力的责任，包括承担教学、教育引导学生、承担学校工作、研究进修、社会服务的义务。基于此责任，才赋予教师以教育自由权。这项权利是由法律专门规定的，必须是与学术、教学内容有关的。在此前提下，教师享有对学术内容讲什么、讲多少、如何讲、在哪儿讲（选择实验室、教室、实习地等）、何时讲（确定讲授的合适学期等）的自由。因此，教师的教育自由权，其实是教师在学术范围内实施教学的自由，与公民言论自由中讲与不讲的自由存在显著的区别。由于缺乏对教师职业应有素质的考量以及法律的明确限制，在当前传统价值观沦陷、金钱至上观盛行的情况下，部分教师在课堂、社会上肆意言行，不但对学生造成错误诱导，使育人功能大打折扣，也在社会上造成不良影响。二是《教师法》关于教师“承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命”“应当忠诚于人民的教育事业”的规定，确认了教师接受国家委托、承担公共教育职能的职业属性；但同时，《教师法》又通过教师工资水平、医疗待遇、教师聘任制等一系列规定将教师与公务员相区分，且并未设计适当的公务保障性制度，难以保障、激励教师职业应有的社会功能发挥。一方面，教师应享有与其他承担国家公共职能的人员同样的职业保障权利。虽然《教师法》第七条规定教师享有“按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假”的权利，但由于缺乏相同的制度保障，教师福利待遇未落实，基础教育阶段教师的工资水平事实上并未实现“不低于或者高于国家公务员的平均工资水平”。从近年教师罢课的起因看，绝大多数罢课是由待遇低引发的。另外，教师职业群体内部分化严重，农村教师社会保障严重缺乏，“三险一金”普遍难以解决。中国农村教育发展协同创新中心的调研结果显示（邬志辉，2015），城乡中小学教师在月平均工资、50岁以上教师占比、数学教师教学知识测试得分、师范专业出身维度上都有明显差距。乡村教师老龄化、知识退化、方法旧化等现象非常普遍，整体状况堪忧。另一方面，教师行为应受到与其他承担国家公共职能人员行为同样的限制，履行必要的义务。虽然《教师法》要求教师“应当忠诚于人民的教育事业”，履行“遵守宪法、法律和职业道德，为人师表”的义务，但《教师法》将教师定位为与其他专业技术人员无异的职业，使得《公务员法》对公务员的禁止性规范不能适用于教师，造成国家教育行政部门制定的师德规范缺乏法理基础。有偿家教在学理上被认为是普通劳动者的私域，在实践中屡禁不止，师生关系中添加了权力与金钱交易，教师声望、权威受损，社会评价下降，教育行为缺乏说服力；而各地不断出现的罢课罢教，更是危及学生的学习权。三是忽视了教师职业内部群体的差异性。《教师法》赋予了履行教育教学职责的公民以同一的“教师”法律身份。而一体性的法律身份、教师聘任制、教师聘任合同的规定，更使得教师与相关主体的法律关系性质与内容难以确定，导致了实践中各级各类学校教师管理的非法治状态以及教师人事纠纷的频发。在法律上以及事实上，不同阶段学校教师的法律地位并不相同。随着教育体制改革的推进以及民办教育的兴起，教师职业群体由之前一体性的“国家干部”裂变为不同教育阶段、不同性质学校的教师群体。《教师法》所确立的教师资格制度则使得依法取得不同教师资格的教师进入不同阶段的学校任教，由不同的法律规范调整，从而具有不同的行为能力、不同性质的法律关系，权利义务与法律责任均有差异性。例如，我国《义务教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》《职业教育法》《幼儿园管理条例》都对教师的法律地位作出了相应规定。从教师法律地位的界定以及不同性质、不同教育阶段学校教师法律地位的规定看，《民办教育促进法》第二十八条关于“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位”的表述，显然有将法律地位用作人格地位之嫌。一些相关文献也存在这样的问题（于龙斌，2005；佘宏明，2011；毛微，2011）。从法律分析的角度看，无论是在法律身份、法定权益还是与相关主体的法律关系上，民办学校教师都具有特殊性。

四、教师职业的公共性：教师法律地位的分析基础

教师职业性质的形成是一个历史过程，反映了社会客观需要与人们的主观选择和设计。只有清楚把握教师职业的基本性质与诉求，才能在教师地位设计上减少偏差。研究教师的法律地位问题，需要认识和揭示教师职业的特殊性，从而使教师立法遵从教育规律及教师发展规律，体现教师职业的内在要求和社会对教师职业的要求。（一）教师职业的公共性决定了教师不同于其他专业人员。教师职业的公共性是指教师职业涉及社会公众、公共经费、社会资源，会影响社会公共利益，同时教师职业劳动的结果具有被社会成员共同消费、利用的可能性（余雅风，2006）。自笔者2006年撰文提出以教师职业的公共性为基本价值，在确定不同类型教师法律身份的基础上确定教师权利及其限度以来，一些学者撰文予以支持（曲振国，2006；龚钰淋，2011；余雅风，劳凯声，2015）。要强调的是，在功能层面，教师职业的公共性体现为教师职业所具有的促进人和社会发展的功效。教师职业源于国家公共教育体系建立的需要以及其对社会发展的重要功能。教师虽然属于专业人员，但又具有显著的公共性，从而区别于其他专业性职业，教师立法应能够反映教师职业的公共性诉求。教师职业的公共性主要源自三个方面。一是教师所从事教育活动的公共性。《教育法》第八条关于“教育活动必须符合国家和社会公共利益”的规定，是基于包括民办教育在内的各级各类教育的公共性提出来的。教育的公共性，构成了国家介入其中并通过立法确立权利义务关系的理由。教育活动具有为整个社会服务、促进社会发展的公共职能，是人类社会赖以生存和发展的重要基础。教师是教育活动的具体实施者，承担为国家和社会培养人才的公共职能。教育发展目标是国家根据不同时代的社会发展需要制定的，教师是为整个国民教育体系发展提供公共服务。教师职业具有直接促进个人发展、间接促进社会发展的责任和功效。二是教师工作场所的公共性。现代教育主要由正式教育和非正式教育构成，正式教育指的是学校教育，是教师实施教学活动的主要形式。学校即使是“私”的也非“个人”的，同时也不是将学校中的教育任随父母与家庭的自由，学校乃是社会上的公共事务（平原春好，牧柾名，1994，第59页）。不论公立学校、私立学校还是相关有组织的教育培训单位和网络教学平台，其为社会公众提供教育服务的属性决定了它们的公共性（Bozeman，2004）。教师是各级各类学校教育的具体实施者。三是教师教学服务的无差别性。在教育系统中，教师为学生提供教育服务，应该一视同仁、无差别对待所有受教育者（平等），同时保证受教育者在学校学习过程中能够基于自身潜能获得教师个性化指导（公平）。教师有义务在课堂教学过程中和教育辅导中营造有利于学生学习的氛围，公平、客观地确认学生学习需求，监督学生学业进展，确保为所有学生提供服务。教师职业的公共性要求教师的行为应当受到社会或国家的适当监督，其法律地位受到国家的特殊规范。由于学校内实施的教育活动会对个人和社会产生影响，因而私立学校也具有公共性。在私立学校从事教师职业的人是私立学校教育服务的具体提供者，私立学校教师即具有公共性。基于保护学生和规范市场公平竞争秩序的目的，国家或社会也应对民办学校教师加以监督。部分接受国家经费支持或减免税的私立学校，其教师自然应接受国家法律的规范，教师的行为也应符合国家为达成教育目的所作的要求。必须将教师职业的公共性保障全面地具体化为规范教师权利义务的准则，才有可能形成完善的法律机制。围绕教师职业公共性这一特性，提出分析和建构教师法律地位的理论基础，有利于减少教育立法的自说自话，避免过于被改革实践过程中的短期、即时性问题所左右。（二）教师职业的公共性强度差异决定了不同群体教师的法律地位差异。教师职业的公共性受到教师专业自主性的影响。教师职业的专业自主性是由其专业人员的职业性质决定的，体现为教师应具备所在职位的专业知识体系和在长期实践中形成教学技能的工作机制、方法。它首先体现在教学自主性上，简而言之，是教师在多大程度上可以自主决定教授给学生什么内容、采用什么样的教学方法（Jackson，2018）。不同教育阶段的教师专业自主性有所不同，决定了教师可以根据所教授的不同年龄、学段学生的身心发展特点，基于自身的专业能力，在法律规定的范围内自主选择教学方法和相应的教学内容，合理掌控教育教学进度，保障学生受教育权的实现。同时，教师职业的专业自主性还体现为教师可以对学生在学校和课堂上的学习行为进行管理，以及对学生进行相应的生活指导。学校与社会教育的教育目的与教育功能有赖于教师的专业自主权而得以实现，学习者的健康发展权也必须建立在教师的专业自主性上才有意义。教师所处的学段越高，其要掌握的专业知识便相对更为高深，其实施教育教学和教育管理的方法和手段也更为灵活，具有更高的专业自主权。根据《教师法》和《教师资格条例》的规定，教师的学历要求也随着教育阶段上升而不断提高。教师职业的公共性还会受到教师所在学校性质的影响。学校的性质取决于接受国家公共财政投入的情况，接受国家公共财政投入以及社会资助较多，学校就具有较强的公共性，反之较弱。由于办学经费的国家财政支持，公立学校具有较强的公共性；民办学校办学经费的私人性使得其公共性相对弱于公立学校。因涉及公共财政、社会资源的正当使用与管理，同时也涉及民办学校私人财产处分权以及管理自主权之保障，对不同性质学校教师的立法规范和监督也自然有所差异。公共性差异决定了教师内部不同群体的法律地位差异。对于教师职业公共性的保障必须考量教师职业的自主性，确立教师的法律地位应考虑公共性与自主性之协调。教师职业公共性和自主性的关系主要体现在不同教育阶段、不同性质学校教师法律地位的差别上。教师职业公共性与自主性的关系具有相互连接、相互统一而又此消彼长的特点。公共性越强，教师的权利限制就越多，国家监督的强度、密度也就越高。确立教师法律身份、教师与相关主体的法律关系以及教师的权利义务，必定要考虑公共性与自主性的协调与保障。

五、以公共性强度差异，确立不同教师群体的法律身份以及与之相适应的教师与相关主体的法律关系

公共性是教师职业的典型、基本特征，既体现了其与其他专业人员的区别，也反映出教师内部不同群体的差异性。以公共性强度差异为分析维度，有利于合理区分、系统评判不同的教师群体，从而对教师内部不同群体的法律身份进行系统思考和定位。由于法律身份的不同，教师与相关主体的法律关系也不相同，法律关系中的权利义务也有差异。因此，聘任合同的性质和内容、法律控制也应分别规范。（一）义务教育阶段公立学校教师为教育公务员，由政府招聘、任用，与学校签订聘任合同。义务教育阶段公立学校教师具有最强的公共性。一方面，政府是公立义务教育学校的举办者和管理者，公立义务教育学校是国家为实现国家教育权和公民受教育权的特定目的而设立的免费教育机构，义务教育阶段公立学校教师代表国家履行基本的教育公共服务职能。与其他公务员一样，除本职工作及与本职相关的工作外，义务教育阶段公立学校教师不能从事其他工作；除本职工作及与本职工作相关的收入外，其不能有其他收入（成有信，1997），且与本职相关的工作及收入应受到严格的限制和严格的社会监督。另一方面，义务教育阶段正值学生人格以及各种能力充分发展的关键时期，也是学生心智与身体尚未发展成熟、最容易受到影响的阶段，立法对此阶段的教师应有最严密的规范。因此，该阶段教师的公共性最强，受到监督的力度最大，应确立其教育公务员的法律身份。基于12年义务教育这一世界性发展趋势，可赋予公立高中阶段教师（包括职业高中）教育公务员身份，体现立法的超前性、科学性。2006年《义务教育法》修订，规定了各级人民政府对教师工资福利和社会保险待遇的保障义务，明确了政府的经费投入与保障职责。然而，经过14年的经济高速发展，政府拖欠义务教育教师工资的问题依然没有解决！某县在近5年内拖欠公办义务教育教师工资高达近4.7亿元，挪用教育专项资金3.4亿元，教师与当地公务员平均工资水平的差距不减反增！①这说明，义务教育阶段教师事业单位编制以及专业人员的定位，无法解决对于社会具有基础性贡献的一类人员的待遇保障问题，从而也无法根治教师违反师德的逐利行为。对教师进行教育公务员的定位，一方面可根据《公务员法》对人事编制内的教师进行管理，有利于完善制度系统对教师履行公职加以保障，强化对教师职业道德的监督管理，使得对教师的师德要求符合法理；另一方面可通过制定相关法律对教育公务员专业性加以规范，有利于确认其与政务公务员的差异，赋予其一定的专业自主权，保障教师完成对下一代灵魂塑造、健全人格养成和独立精神培养的重任。基于教育公务员身份，义务教育阶段公立学校教师由政府任用，受教育行政部门和学校的管理、监督，与学校签订的聘任合同具有行政合同的性质，通过一种比行政命令更为缓和的形式来实现教师任用（余雅风，2008）。执行国家公共教育职能、实现公共教育目标是这类教师聘任合同的首要价值。虽然对教师而言更多体现为本人私益之满足，但工作内容、薪酬、待遇均不属于协商范畴，教育行政部门和学校拥有与教师权利不对等的特殊权力与地位，执行公共教育事务是最上位的功能。（二）非义务教育阶段公立学校教师为公务雇员，与学校签订聘任合同，政府负责资格审查和宏观调控、监督从我国现行法所呈现的法律关系看，教育行政部门的资格认定和高校的聘任是成为高校教师的两个前提条件，表明高校教师具有雇员和公务人员的双重身份（毕雁英，2011,第16页）。从国外立法实践看，公立高校教师在德、法等大陆法系国家属于公务人员，在英、美等国属于公务雇员（PublicEmploy-ee）（陈玺名，肖凤翔，2010），在法律上具有政府受雇人的身份（龚钰淋，2013）。从文献看，学者均从不同侧面提出确立公立高校教师公务雇员法律身份的观点（谌瑜，蒋树，2017）。与义务教育相比，国家对非义务教育所负职责减少，因而非义务教育公立学校教师的公共性较弱，应将其定位为公务雇员。一方面，非义务教育公立学校教师具有较大的自主性。在高等教育阶段（包括高等职业教育），公民人格及各种能力逐渐发展完善，受教育者心智已经成熟，需要给予受教育者自由发展的空间，政府、学校对教师的监督强度也应逐步减弱，在立法上赋予教师更多的自主权。在学前教育阶段，以游戏为基本活动形式，国家对学前教育的内容、课程并无具体要求，幼儿教师对于保育与教育活动的开展具有较大的自由空间。另一方面，非义务教育阶段公立学校教师也具有公务性。公立学校教师是公立学校设置目标的具体实践者，具体行使品行和成绩评定权、监考权、阅卷权及其他教育教学权，具有一定的履行公务的特征。因为教学内容、职业道德、专业素质都要体现公共教育的要求，非义务教育阶段公立学校的教师应区别于雇员，以实现对公立学校教师的特殊要求。基于公务雇员身份，非义务教育阶段公立学校与教师签订聘任合同，依照法律授权和聘任合同对教师实施管理，政府负责资格审查和宏观调控、监督。虽然这类聘任合同在形式上具备“平等”“协商”等劳动合同的某些特征，但从合同宗旨、内容、违约责任看，也属于行政合同的性质。一是合同宗旨是完成既定教育教学任务和计划、实现国家要求的学校教育目标，执行国家公共教育职能依然是其首要功能，学校享有是否与该教师订立合同的发起权。二是合同内容并非全部自由、平等、协商。公立学校代表国家对教师实施具体的聘任与管理行为，就实现教师管理目标的方式、步骤以及聘任合同的主要条款与教师达成一致，教师对学校提出的要约虽可有条件更改、有自己的意思表示，但都受主要条款限制。而且，主体双方权利义务很大程度由法律直接规定，双方合意的空间不大。三是违约责任有别于民事合同，表现为：违约责任具有违法性，学校的违约责任在性质上类同于行政侵权责任，教师的违约责任则具有受单方处罚性。非义务教育阶段公立学校教师聘任合同的行政合同性质，要求教师聘任应严格贯彻行政特权法定并兼顾教师权益的法原则，从行政优先权的来源、权力行为的过程以及权力行为的结果三方面加以控制，完善教师聘任立法。（三）民办学校教师为学校雇员，与学校签订劳动合同，政府负责资格审查和法律监督民办学校是利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构，具有民事法人的性质。由于资产的私人性，民办学校具有最强的自主性和办学自主权，相应的公共性最弱。与之相适应，民办学校教师的公共性较弱、自主性最强。虽然营利与非营利民办学校存有公共性差异（余雅风，2018），但其教师都与民办学校形成了事实上的劳动关系，应将民办学校的教师定位为学校雇员。从世界各国立法看，无论是大陆法系还是英美法系国家的立法，都将民办学校教师定位为学校雇员。在学校雇员的定位下，民办学校与教师签订劳动合同，依照法律规定和劳动合同对教师实施管理。政府只负责资格审查，进行法律监督。教师与民办学校发生的争议属于劳动争议，原则上应依照《劳动法》加以调整。需要注意的是，民办学校聘用教师应有别于一般的劳动关系。教师基于国家的要求向社会提供教育服务，而不是基于合意向聘任方提供服务（劳凯声，2008）。因此，民办学校与教师订立劳动合同，不仅不得以私法自治为由排除国家干预，反而应该主动接受教育行政部门的指导和法律监督。在内容上，应依据国家教育方针和《教师法》对于教师一般性权利义务的要求，具体规定教师的教育教学职责和权利义务。

六、以公共性和自主性保障为目标，确立教师的权利义务

法律地位范文篇4

摘要：以被保险人的存在场合及确定为研究起点，归纳被保险人权利义务的设置。追踪被保险人权利的立法新发展，揭示被保险人与保险利益以及保险合同利益的关系。被保险人存在于保险合同各个要素的关系之中，对其法律地位的探讨以被保险人与其他要素之间的关系特质为外延。同时，以被保险人与一般第三人利益合同中的第三人比较，界定被保险人特殊的法律地位。

《保险法》于2009年2月28日修改并已经开始实施，这次对保险合同法部分的修改与日本2008年保险法从商法典中分离出来成为单独的部门法在时间上比较接近，日本《保险法》立法原则中包含的“强化对投保人方的保护”与我国《保险法》修改中“对被保险人的保护理念相映成趣”。二者虽然在具体制度上包含很多方面的规定，但均涉及到被保险人的法律地位界定这一问题。被保险人是保险合同中特殊的主体，在合同法领域难寻与之对应的主体制度。被保险人的法律地位问题虽然广有提及，但向来缺乏理论层面深入而系统的关注，导致了规范层面缺乏必要的理论支撑。从被保险人的权利义务角度观之，几乎涵盖全部保险合同权利义务的制度设置凸显被保险人的特殊地位；从与保险合同其他诸要素的关系角度观之，被保险人处于保险合同各个要素的核心；从与合同法的基本理论衔接及比较角度观之，被保险人与第三人利益合同中的第三人差异颇大。

一、被保险人存在场合及确定方

被保险人在人身保险合同与财产保险合同的存在情况并不相同。

(一)财产保险中的被保险人

在财产保险合同中，存在投保人与被保险人同一的情况，即投保人为自己利益保险，也存在投保人和被保险人不同一的情况，即投保人为他人利益保险，比如海、陆、空的旅客运送业和仓库业的财产保险合同。另外，以第三人为被保险人的财产保险还经常发生在国际贸易中，比如以CIF为条件的交易。

(二)人身保险合同中的被保险人

人身保险中存在投保人以自己的生命投保的情况，也存在投保人以他人生命投保的情况，被保险人是以其生命作为保险合同标的的人。与财产保险中的被保险人不同，除了被保险人与保险合同标的之间的保险利益要求之外，人身保险中的被保险人与投保人之间有保险利益的要求。

(三)被保险人的确定方式

被保险人必须在保险合同中做出明确规定，确定的方式包括以下几种：

其一，明确列明被保险人的姓名或名称被保险人可以是自然人，也可以是法人。(法人无生命健康可言，人身保险合同的被保险人以自然人为限)被保险人是自然人的，应当在保险合同中载明其姓名。被保险人是法人的，应当在保险合同中载明其名称被保险人可以是一人，也可以是多人，每个被保险人应当一一载明。

其二，以变更合同条款的方式确定被保险人。在保险合同中增加一项变更被保险人的条款，一旦该条款约定的条件成立，候补的主体自动成为被保险人，取得被保险人的地位。比如财产的承租人或者受托人作为候补的被保险人，承租人或受托人变更后取得与原被保险人相同的资格。

其三，以扩展的方式确定被保险人这种方式不直接列明被保险人，也不以排序的方式确定被保险人，而采取扩展的方法，使一定范围的人员都具有被保险人的地位。

二、我国《保险法》被保险人权利义务的规定

投保人是保险合同的当事人，被保险人是保险合同的关系人。［1］(P37)值得注意的是，投保人并非所有时候都是保险合同权利义务的享有者和承担者，在投保人和被保险人不同一的情况下，被保险人而不是投保人成为保险合同权利义务设置的核心主体存在被保险人的场合，我国财产保险合同的制度设置抛开了投保人而直接以被保险人为中心展开。财产保险合同的保险利益的有无以被保险人为衡量主体我国《保险法》第48条规定，保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金赋以被保险人维护保险标的安全的义务我国《保险法》第51条规定，被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全赋以被保险人危险增加的通知义务。我国《保险法》第52条规定，在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人赋以被保险人减灾防损的义务我国《保险》57条规定，保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。(5)以被保险人为保险人代位权的行使对象我国《保险法》第60条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

在人身保险合同中，基于被保险人的存在，产生一系列不同于财产保险合同的制度设置人身保险中，投保人对作为标的的被保险人的生命和健康必须具有保险利益各国保险法中对于投保人具有保险利益的被保险人的范围采取不同的立法方式：列举主义立法、同意主义立法以及列举主义和同意主义结合立法。我国采取第三种方式，即法律直接规定投保人对一定范围的人员具有保险利益，同时规定经过被保险人同意的也视为具有保险利益。订立以死亡为给付保险金条件的人身保险合同须经被保险人同意。依据我国《保险法》第34条第1款规定，以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的转让和质押须经被保险人同意。依据我国《保险法》第34条第2款规定，按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让和质押。被保险人拥有指定和变更受益人的权利，投保人对受益人的指定和变更须经过被保险人的同意。人身保险合同中的受益人由被保险人和投保人指定和变更，但投保人对受益人的指定和变更必须经过被保险人的同意。①被保险人享有保险金的最终归属权。如果没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确认；受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人；受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产。②

由上可见，被保险人在保险合同中享有广泛的权利，具有广泛的义务。被保险人的权利可以概括为以下方面：被保险人对保险合同签订的同意权；被保险人指定、变更受益人的权利；被保险人请求保险金的权利；被保险人同意投保人指定或变更受益人的权利；被保险人的义务包括：如实告知义务；减灾防损义务；危险增加通知义务；危险发生通知义务。可见，保险合同中除缴纳保险费的义务外几乎所有的权利和义务主体都包含被保险人。

三、被保险人权利义务设置的原因

从保险合同订立的终极目的——受领保险金这一结果观察，保险合同利益最终归结为保险金的请求权上，任何其他的权利义务设置均服务于这一核心权利的实现。在保险合同构筑的权利体系中，保险金请求权居于核心地位。对被保险人权利义务渊源的判断应该以其对保险金请求权的享有情况作为重要标准。

保险利益是被保险人与保险标的之间的利害关系，被保险人对保险利益的所有者地位应否使其成为保险合同中的系列权利与义务的承受者以及保险合同利益的归属者?这一问题的探究以保险利益为起点，以保险合同利益为终点。保险利益与保险合同利益功能相异：保险利益的核心作用在于防范道德风险③，保险合同利益的核心作用在于彰显保险的保障功能，二者在保险的发展过程中扮演着“卫道士”与“弄潮儿”的角色。在被保险人法律地位这一问题上，二者发生交集。保险利益与保险合同利益的决定关系是前者决定后者抑或后者决定前者?学术界相关论述乏善可陈，依合同法的一般原理：合同标的的归属决定合同利益的归属，合同标的的归属主体享有广泛的合同权利以及合同处分权利。当然，合同标的的归属主体也是合同的订立主体，而在保险合同中，情况较为复杂。合同标的的利益归属于被保险人，被保险人与保险合同的订立主体投保人，基于种种原因不同一，保险合同利益归属于投保人还是被保险人?法律规范的设置似乎倾向于后者，即将合同利益归属于被保险人。这样，与合同的订立者即为合同利益的享有者的一般原理相背离，但是与合同标的的归属者即为合同利益的享有者的主张又保持一致。依笔者拙见，保险利益的归属主体决定保险合同利益的归属主体而非相反，理由如下。

其一，道德危险的防范价值序列居前，保险产生的经济利益位列其后。

以历史的角度，对保险运营过程经济利益的追求是保险业的产生和发展的源动力，道德危险的防范与保险的运营相伴相生。尤其在保险业已经较为成熟的今天，防范道德危险已经成为各国保险立法的基本原则。被保险人存在的场合，对被保险人生命财产安全的保护在立法价值排序上位居前列，而对投保人和保险人经济利益的保护位居其后。被保险人拥有保险利益，而将保险合同利益赋予投保人极易产生道德危险。故此，拥有保险利益的被保险人应当享有保险合同利益。

其二，投保人订立保险合同的目的包含让渡保险合同利益的意思。

投保人作为保险合同的当事人“负有交付保险费之义务，并非必须具有保险利益而于保险事故发生时遭受损害之人。”［2］(P126)财产保险中，投保人订立保险合同，于保险事故发生时被保险人取得保险金请求权；人身保险中，投保人订立保险合同，保险事故发生时被保险人生存的，由被保险人取得保险金，被保险人死亡的，由受益人取得保险金。投保人在订立保险合同之初，已然决定了保险合同利益的最终归属并非自己。可见，投保人以被保险人的财产或人身投保的场合，具有将保险合同利益让渡的主观目的。这种让渡，于财产保险合同中，合同利益的承受人为被保险人；人身保险合同中，合同利益的承受人为被保险人和受益人，“受益人与保险人的法律关系只是在被保险人死亡时才发生。”［3］(P57)被保险人生存时，保险合同利益归其所有。综合所有保险类型，法律确立了投保人让渡保险合同利益的主观目的，被保险人为保险合同利益归属的不二人选。

在财产保险中，被保险人作为“损失保险合同上的受益人”拥有保险金请求权。投保人虽然订立保险合同，缴纳保险费，但由于被保险人是财产保险利益的归属主体，保险金的请求权即保险合同利益归被保险人所有。在人身保险中，保险金受领人最终享有保险金的请求权，其与被保险人并非始终同意。不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同中，保险金的请求权与保险利益的拥有者应该保持一致，否则易于引发害及被保险人生命和身体的道德危险。以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同中，法律直接规定保险金的请求权属于受益人。延及受益人地位的确定——直接或者间接源于被保险人的指定或同意并且，在无适格受益人的场合，保险金归属于被保险人的财产。就此，可以得出对人身保险合同利益归属主体的判断，无论最终享有保险金请求权的主体为何——被保险人、受益人抑或被保险人的继承人，保险合同利益应归被保险人所有。

保险利益的归属决定保险合同利益的归属，被保险人拥有保险利益，保险合同利益也应归其所有，此为被保险人拥有广泛权利和广泛义务的原因。

四、日本《保险法》中被保险人合同解除请求权的创设

在2008年修改的日本《保险法》中，新增了被保险人合同解除请求权，规定于死亡保险合同、伤害疾病定额保险合同以及伤害疾病损害保险合同缔结后，发生一定事由时，被保险人可以向投保人请求解除该保险合同的权利。《保险法》中并无此规定，保险合同的解除权属于投保人。依据合同法一般原理，合同的当事人有权在合同中约定解除合同的条件，或者经由事后的协议解除业已生效的合同，或者法律规定的事由出现时当事人可以解除合同。《保险法》中由投保人享有合同的解除权的规定无疑是对合同法一般原理的遵循。为在保险合同的稳定性与被保险人利益保护间创设平衡点，日本《保险法》增加了被保险人合同解除请求权的制度规定被保险人有解除合同的请求权，该请求并不直接导致保险合同效力的终止，如果投保人不解除合同，被保险人可以提起以投保人为被告的“以裁判代替债务人的意思表示”的诉讼，通过法院的裁判获得确定判决，以此代替投保人解除合同的意思表示［4］(P33)日本《保险法》的这种做法，实际上与在投保人与被保险人关系发生变化时直接赋予被保险人合同的解除权无异，从而将被保险人的权利延伸到影响合同效力的体系中来这种做法深具合理性：投保人以他人生命缔结保险合同的场合，被保险人的生命权是保险合同的标的，出于尊重被保险人人身权、维护被保险人生命利益以及防范道德危险的考量，投保人享有的保险合同解除权应当受到被保险人的制约。

一方面，人寿保险合同的长期性决定了当事人会出现基于情势变化产生解除合同的需求。投保人行使合同解除权解除保险合同时，被保险人的保险金受领权因之消失。人寿保险合同多以被保险人的年龄为基础订立，被保险人年龄越大，发生死亡的几率越大，投保的保险费率也越高出于控制风险的考量，被保险人超过一定年龄的，寿险公司甚至不予承保。可见，投保人任意行使保险合同解除权会侵害被保险人的利益。

另一方面，投保人和被保险人关系的变化可能导致投保人订约时存在的保险利益其后丧失，比如夫妻关系的终结。此时，如果投保人不解除合同，保险合同继续有效，无疑会对被保险人的生命构成极大的威胁，增加道德危险发生的几率。如果直接赋予被保险人解除合同的权利，又会与投保人的利益及其当事人地位发生冲突，造成合同解除权享有主体与合同主体不同一的矛盾。

五、被保险人与保险合同各要素的关系特质

(一)被保险人与保险标的的关系特质

被保险人可以概括为其财产利益或生命、身体、健康等受保险合同保障的人，被保险人与保险标的的关系可见一斑。在财产保险合同中，被保险人与保险标的的关系体现为被保险人是财产保险合同标的的权利人。在现行的法律体系内，这些权利可以概括为以下三种：第一、现有利益；第二，基于现有利益产生的期待利益；第三，基于某一法律上权利基础而产生的期待；［5］(P21)被保险人对保险标的的利益关系直接影响和决定了被保险人在财产保险合同中的权利和义务。财产保险中，遵循填补损害的原则，保险目的即是填补发生保险危险时实际遭受损失之人的损害。投保人虽然是保险合同的当事人，但在发生保险事故时未必是实际遭受损失之人。利之所在，损害之所在，保险人向被保险人给付保险金符合保险的存在目的而保险合同的订立以保险标的危险的评估为基础，所以《保险法》中规定被保险人和投保人一并承担旨在揭示保险标的危险状态的如实告知义务。保险合同的存续以保险标的危险范围的维持为保障，对被保险人减灾防损义务的规定即是控制危险程度的措施。至于被保险人危险发生的通知义务等均以保险金请求权的实现为目的。

在人身保险合同中，被保险人的生命和身体是保险合同的标的。各国立法对投保人与被保险人的保险利益关系规定存在差异：一种是同意主义立法，规定投保人以他人生命或身体投保必须经过该人的同意；一种是保险利益主义立法，规定投保人对一定范围之内人具有保险利益，在投保非以死亡为给付保险金的人身保险时不必经过被保险人的同意，即可直接投保。我国采取的是第二种立法方式，一般的人身保险合同投保人具有保险利益的可以直接投保，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同须征得被保险人的同意。这样的规定避免了简单的同意主义立法程序上的繁琐与不便，对倡导社会主义道德发扬人与人之间的互助与友爱精神起到积极的导向作用，同时也兼顾了对被保险人人身权的尊重与道德危险的防范。但是，这种立法易于使人产生错误的认识，即认为投保人对被保险人的生命和身体具有保险利益实质上，被保险人的生命权、身体权、健康权属于被保险人的专属权利，法律无由规定这些权利转归他人所有保险法中有关投保人对一定范围人员具有保险利益的规定仅仅是出于法律对被保险人真实意思的推定，即认为一定范围的被保险人具有让渡以自己生命或身体投保权利的意思，

(二)被保险人与保险金请求权的关系特质

在财产保险合同中，填补损害的保险原则决定保险事故发生时遭受损失之人为保险金受领人，被保险人与保险标的之间的利害关系决定了被保险人(而非投保人)是实际遭受损失之人，因而保险金请求权应当属于被保险人。在人身保险合同中，保险金的给付来源于保险费的累积而投保人是订立保险合同缴纳保险费的人。同时，人身保险合同以被保险人的生、老、死、葬为保险责任，保险金的给付以被保险人的生命、身体状况为条件。保险金请求权属于投保人抑或属于被保险人?我国现行立法并无明确规定。依据合同法的一般原理，作为合同当事人的投保人应当具有保险金请求权，但人身保险合同的特性决定了该合同利益的归属主体与合同的订立主体并不同一。在被保险人生存的场合，被保险人虽然通过同意或者法律规定的方式让渡了以其身体投保的权利，但这种让渡包含了自己受益的内容基于防范道德危险的目的，应推定投保人具有使被保险人受益的意思。如此，人身保险合同订立的基础方符合被保险人人身权的保护以及公序良俗的需要。可见，在被保险人生存的场合，人身保险合同的保险金请求权非被保险人莫属，其他人(包括投保人)均无由享有保险金请求权在被保险人死亡的场合，保险金的归属表面属于受益人，受益人对保险金的取得属于依法律规定的原始取得。但是，受益人的指定和变更权掌控在被保险人手中，投保人对受益人的指定和变更均须取得被保险人的同意方可生效。可见，保险金请求权的享有主体以被保险人的意思表示决定，即被保险人享有以生前意思决定保险金享有主体的权利，与被保险人对其遗产的处分类似在无适格受益人时，保险金归入被保险人的遗产(而非投保人的遗产)。可见，法律倾向于将被保险人规定为保险金的享有主体，惟顾及投保人订立保险合同缴纳保险费的保险合同当事人地位，未予以明示而已。

(三)被保险人与投保人的关系特质

在财产保险合同中，被保险人与投保人的关系不在保险合同的考察之列，被保险人与投保人的原因关系亦不影响财产保险合同的效力。追究其中就里，无非商贸上之联系与人情上之赠与在人身保险合同中，被保险人与投保人的关系依法明示，或为情感上至亲之人，或为金钱上联系紧密之人。以防止为初衷的保险利益原则在英国《1774人身保险法》，通常称为《反法案》中表述为：人身保险合同的订立，以投保人对被保险人具有保险利益为条件，否则该合同无效。而这种保险利益除投保人对自己的生命外，以“被保险人的死亡造成其法定或事实上财产权利的实际或可能的丧失或减少”［6］(P22)为标准。我国《保险法》未规定这一标准，所列举具有保险利益的人员涉及情感上的联系也涉及经济上的联系。

(四)被保险人与受益人的关系特质

被保险人对受益人的指定和变更源于被保险人的意思表示自治，法无规制必要。除美国加利福尼亚州保险法以外，世界各国保险法均未规定受益人对被保险人须有保险利益。投保人与被保险人之间的保险利益规定已经能够实现禁止与防范道德危险的功能，并无必要对受益人附加保险利益的限制，应当将其决定权完全交由被保险人。

(五)被保险人与保单所有人的关系特质

保单签发后，对保单拥有所有权的个人或组织为保单所有人。财产保险合同中，保单没有现金价值，以自己的财产投保的，投保人自己即为保单所有人；以他人财产投保的，被保险人为保单所有人。很多人身保险合同具有储蓄性，保险单具有现金价值，可能出现基于保单财产性的转让或质押。如此，保单所有人可以是受益人，也可以是被保险人，还可以是除受益人、被保险人以外的任何人。

六、被保险人与第三人利益合同中第三人的比较

依据合同法的一般理论，合同的相对性决定了合同的当事人是合同权利义务的承受者，其他主体一般不享有合同权利，也不承担合同义务，只有合同一方当事人能基于合同向对方提出请求或提起诉讼。作为合同相对性原则的例外——第三人利益合同虽然被许多学者称为第三人利益合同的典型代表，保险合同中的被保险人与第三人利益合同中的第三人在权利义务设置上存在诸多不同。

被保险人对保险合同的订立有参与的权利，在一定条件下，保险合同的生效以被保险人的同意为要件。第三人利益合同中的第三人不是缔约当事人，不必在合同上签字，不需通过其人参与缔约。被保险人除了享有保险金请求权之外，必须承担许多义务，其中既包括先合同义务(如实告知义务)，也包括合同义务。(保险事故发生的通知义务等)，还包括法定义务(减灾防损的义务以及危险增加的通知义务等)。第三人利益合同中的第三人只享有权利，不承担义务。被保险人享有的保险金请求权并非源于投保人的指定，而是源于保险法的直接规定，并且这种请求权可以经由对受益人的指定而归被保险人以外的受益人享有。同时，在没有适格受益人的情况下，保险金作为被保险人的遗产由被保险人的继承人继承第三人利益合同中的第三人享有的受益权是受合同当事人指定的，只能由该第三人享有，不能任意转让和继承。以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同的订立必须事先征得被保险人的同意第三人利益合同的订立事先无需通知或征得第三人的同意。④

综上可见：被保险人在保险合同中享有广泛的权利，是保险合同利益的最终归属者，也是对保险合同标的拥有保险利益的人。同时，除了缴纳保险费的义务之外，被保险人需承担保险合同中广泛的义务。被保险人的权利和义务体系几乎涵盖了保险合同中的所有权利和义务，将被保险人简单的视为第三人利益合同的第三人显然不能适应被保险人的利益需求，也无法满足保险法对被保险人偏重保护的立法目标。与投保人相比，被保险人不享有解除保险合同的权利，也不享有保险合同解除后追回保险单现金价值的权利。但日本《保险法》中新增的被保险人解除保险合同的请求权，将被保险人的权利扩张到影响保险合同效力的体系中来如果说某一主体的法律地位是由该主体的权利义务反映和决定的，那似乎可以得出这样的结论：被保险人已经具备了超出一般合同第三人的类当事人地位。

参考文献：

［1］［日］石山卓磨.《现代保险法》［M］．东京：成文堂，2005．

［2］林群弼．《保险法论》［M］．台北：三民书局，2006．

［3］江朝国．《保险法基础理论》［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．

［4］孙祁祥．《保险学》［M］．北京：北京大学出版社，2009．

法律地位范文篇5

一、关于“台湾的法律地位”

2000年5月民进党执政以来，陈水扁政权实际上仍坚持着“台湾是主权独立的国家”这一自李登辉时期业已形成的立场，仅仅是因大陆和国际压力，较为收敛而已。其应对大陆统一谈判呼吁的四张牌是“对等、民主、和平、人权”，后三张牌都是为谋取其“对等”地位服务的。唱“黑脸”的吕秀莲则又一次跳出来鼓吹“台湾地位未定论”。不能简单的将之看成早已驳倒批臭的陈词老调，吕秀莲的这一手可谓老调新唱。因为在50年代批判该论调时，着重于“台湾不是归还给中华人民共和国，而是归还给中华民国。”如今，吕秀莲之流强调的是“日本虽放弃台湾，但未明确归还中国，故而台湾有权独立。”这是将“台湾地位未定论”从其第一种含义转向第二种含义，必须加以有针对性的痛斥和批驳。

（一）台湾历来处于中国主权之下

纵观中国历史，台湾一直处于中国的领土主权之下。无论国际社会，还是海峡两岸的人民，历来都认为台湾是中国领土的一部分。这不但是民族感情上的认同，而且是法律所认可的。

国际法上领土主权的概念源于民法上所有权的概念。民法上所有权包括对所有物的占有、使用、处分和收益的权利。没有所有权的人可以获得占有、使用和收益权，但只有所有权人享有处分权，所以，处分权使所有权中最具本质的权利。领土主权是国家对其领土的权利，包括对领土的所有权和管辖权，前者相当于一个处分权。国家在一定情况下将本国领土置于外国管辖权之下，正是行使对本国领土的处分权。换言之，在他国领土上行使管辖权的国家并不一定享有对该领土的处分权。因为，一个人不能转让不属于他自己的权利，这是一项法律原则。在国际法上，对领土的占有往往先于对领土的所有，因为，有效控制是获得领土主权的主要条件。事实上，自1662年郑成功的收复至1949年中华人民共和国政府成立的近三百年来，除为日本非法占领近50年外，台湾一直处于中国政府的有效控制之下。

17世纪60年代，郑成功集团占领了台湾和澎湖，郑成功的胜利，有其划时代的意义。由于郑成功对澎湖和台湾的统治，使得两地首次成为政治统一体。郑成功将两地合并，而于赤嵌城设置承天府作为最高统治机关。是时，郑成功并没有自称为“皇帝”，也没有发表今日所谓的“独立宣言”，仅揭示“复兴明朝”的口号，宣誓对“明朝”效忠。从东宁时代起，乘着“三藩之乱”之际，向清朝出兵，虽然短暂，但也攻略了泉州、漳州（1671年）。不久又全部失去（1680年）。从上述历史情况来看，郑成功并没有企图将台湾作为一个独立的国家的领土，其复兴国家的疆域当然包括了原来明朝的整个大陆。客观上来说，郑成功占领台湾的行为理应视为南明朝政府的延续。

从先占的角度来看，郑成功虽然符合了以国家的名义占有台湾，但是，仍然是一个初步的先占，直到郑成功被清朝消灭，郑成功统治台湾23年。1683年清朝征服了明朝最后的基地台湾并统治台湾至1895年为止。清朝推翻明朝的统治是一个国家内部少数民族推翻汉民族统治的行为，元朝灭亡后之努尔哈赤建国，明朝曾对女真族（满族的前身）统治了二百五六十年。因此，从国际法上应看作一个国家内部民族矛盾的斗争进程，既然是一个国家内部人民矛盾斗争的结果，由清朝代替了明朝，那么，从国际法的角度来看，作为政府的变更，清朝就有权继承明朝的疆土。

如果把郑成功统治台湾的这段时效考虑在内，那么，在1895年以前中国政府统治台湾已有234年。退一步而言，即使不考虑明朝郑成功对台湾管辖的时效，清朝已对台湾地区统治了211年。长期以来，清朝政府对台湾地区所实行的有效的统治，已不容分辨地证明了台湾属于中国领土的一部分。

中国是一个多民族的国家。在民族矛盾演变的过程中，中华民国推翻清朝政府后，理所当然地享有继承清朝政府的对土地的领有权。同样，中华人民共和国推翻了中华民国政府后，也完全有权继承政府对土地的领有权。

中日甲午战争后中国清政府通过与日本订立的丧权辱国的《马关条约》，将台湾及澎湖列岛割让给日本。但从法律角度看，清政府的割让行为正是行使中国对其领土的处分权。这也反证了台湾及澎湖列岛本属中国领土。二战结束时，《开罗宣言》明确指出：“日本窃取自中国的所有领土，包括满洲，福摩萨（台湾）澎湖列岛都必须归还中国。”《波茨坦公告》证明了中国对台湾及澎湖列岛拥有领土主权的不争事实。

1945年7月26日，由中，美，英三国首脑具名，发表了《波茨坦宣言》，该宣言第八项内容为：“开罗宣言之条款，应予履行。且日本之主权应局限于本洲，北海道，九州，四国，以及吾等决定之诸小岛”。当初在波茨坦宣言署名的，只有三个国家而已，但是到了1945年8月8日，前苏联宣布对日作战，其外长在当天发表了参加该宣言的申明，于是乃成为中，美，英，苏之四国宣言。同年8月14日，日本通知联合国，愿意接受波茨坦宣言，于第二天8月15日，结束了第二次世界大战。9月2日，日本代表在东京湾内美国战舰上，在投降书上签字，约定“诚实履行波茨坦宣言的条款”。

1945年10月25日，日本国依据该条约将台湾还给中华民国。从此台湾在法律上属于中国。1949年，中国人民推翻了国民党政府，建立了中华人民共和国政府。中华民国和中华人民共和国仅仅是一个中国先后两个政府的称号而已，因此，新政府有权继承旧政府对领土的所有权利。

法律地位范文篇6

一、区分承运人与委托人的标准

既然货代既可能以承运人的身份又可能以人的身份出现，那么就有必要根据具体情况进行区分，从而为明确货代所应承担的责任打下基础。

在商业实践以及有关国家立法中，区分的标准主要有以下几个：1.运输单据标准；2.实际参与运输标准；3.固定费用标准。

1.运输单据标准。

FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定如下：货代……当其签发自己的运输单证，或以其他方式明示或默示地表示承担承运人的责任（缔约承运人）

根据NSAB标准条款，货代在以下情况下应被认为具备缔约承运人的地位：其以自己的名义签发运输单据；或者其要约进行了某种意思表示，例如，报出出自己的运价，而从该种意思表示中可以合理的推断初期以承运人的身份承担责任的意愿。

如果客户与货代就货物的运输达成得协议中明显体现出货代承担承运人的责任的意思表示时，货代当然是作为承运人无疑。而由于运输单据对运输协议的证明作用，货代以自己的名义签发运输单据（主要是提单），在承运人一栏中明确的签上自己的名称，在这种情况下，一旦客户接受了这种运输单据，除非其能够提出相反证据，则应认定其与货代（作为承运人）的运输合同关系的存在。但这种运输单据转让后，货代依据这一运输单据向收货人、运输单据持有人承担承运人的责任。

这一标准符合我国相关法规的规定。中华人民共和国国际海运条例第七条第二款规定：前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。

2.实际参与运输标准

当根据运输单据无法明确货代在运输合同中法律地位时，相关标准条款或立法往往通过考查货代对货物运输过程的实际参与程度来确认货代的法律地位。

德国运输法（HGB）规定：货代进行组织集中不同来源的货物以同一运输工具进行运输时应被认定为承运人。

NCBFAA标准条款认可，货代在占有货物的情况下，可以作为承运人、仓储人或包装人，从而对货物承担相应的责任。在其他情况下，货代根据本标准条款只是作为人而出现。

FIATA标准规则的第7.1部分中关于货代作为承运人出现的责任规定：当货代运用其自己的运输工具实际从事运输时，货代作为运输合同当事人而承担责任。

从以上列举可以看出：货代对于货物的占有（包括仓储、包装）；或是对自己的交通工具（包括车辆、集装箱的）的使用；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代人定位为承运人的结果，从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任。

这一标准在当前货代向综合物流服务商转变的过程中显得尤为重要。为了降低物流成本，仓储运输一体化以及对不同来源货物的集运已经成为通常的手段，从而使得货代在更多的情况下将作为承运人承担与货无有关的责任。

3.固定费用标准

德国运输法的新法令规定：收取固定费用货代，就其权利义务而言，将被作为承运人对待。

这一标准似乎为我国司法实践所否认。在太仓兴达制罐有限公司诉江苏中远国际货运有限公司太仓分公司、江苏中远国际货运有限公司货损纠纷案中，原告太仓兴达制罐有限公司认为被告“太仓货运”收取了“太仓兴达”的包干费，因此原告与被告之间不再是货运的委托关系，而应当是货物运输报合同关系，被告应对运输途中地货损负责。原告的这一诉讼主张并未得到一审及二审法院的支持

法官认为，在目前货代市场中，包干费是货代市场竞争的产物。货运人预收包干费已经形成惯例。庭审查明的事实显示，太仓货运向本案航联公司支付的包括运杂费在内的费用已超过其向原告收取的包括包干费在内的费用。由此可见，货运人收取的包干费中，剔除佣金之外的费用，其性质实际上是人事先预收、事后代付的费用。人为此亦承担了一定的市场风险。由此可见，被告向货主预收了包干费，并不因此而改变其货运人的地位。

二、关于货代提单（HouseB/L）的法律问题

货代作为客户的委托人办理货物运输业务，在标准情况下，应当是货代以客户的名义向承运认定仓，承运人以自己的名义签发提单，提单注明以货代的委托认为托运人，由货代将提单转交委托人，作为客户与承运人之间的运输合同的证明。货代作为人仅就承运人的选任向客户承担责任，对于货物在运输途中的灭失、损害以及迟延不承担任何责任。

但由于在海运市场上，作为承运人的大海运公司的自主揽货能力以及货主自身寻求运输的能力的增强，造成了货代市场竞争的不断加剧。在这种情况下，货代出于自身业务的考虑，为了避免船货之间的直接接触，往往自己在海运提单以外另行签发提单，这种提单被称为货代提单（HouseB/L）。

货代提单（HBL）这一名词，从广义上讲，通常用来形容货代所使用的两种运输单据。一种是货代，作为无船承运人所签发的，承担承运人责任的运输单据。这一类型的提单的效用为货代业所广泛接受，一些行业协会的标准提单，如国际货代协会提单（FBL），的广泛使用就证明了这一点。另一种则是货代作为人所签发的，在该类提单中确认了委托人关于货物运输事项的指示，而关于实际从事相关货物运输的承运人的信息，则往事语焉不详。在运输实践中，这一

类提单所产生的争议最多，这是因为，这种货代提单不表明货代所选任的实际从事运输的承运人的身份。该提单最多只是提及某一运输的船舶并确认货无疑装船。但在货物转运频繁的今天，这一对船明的披露对货主有何用途呢。这一船舶可能只是一艘支线船舶，其任务只是将货物卸载至某一班轮航线的挂靠港，又作为货代所实际选任的班轮公司继续运输。如果货主不能证明货损发生在改制现运输过程中，该支线船东是不会承担责任的。而在这种情况下，货代也会依据这种性货代提单类否认自己的责任。在该标题下，本文作所要讨论的就是这一类型的提单。

（一）货代在签发这种性货代提单时的法律地位

1.就承运人而言，货代在签发货代提单之前，已经从承运人那里获得以货代本人委托运人的海运提单。只要货代在这样做的过程中，具备货主的委托授权并在授权的范围内行事，则可以认定在作为委托人的货主、货待与承运人之间存在隐名关系。提单作为运输合同的证明，只是初步证明存在运输合同关系的托运人与承运人，只要具备充分证据证明货主与货代之间的委托关系，就允许承运人行使选择权，以及货主行使介入权，以使得提单所证明的货物运输关系直接约束作为委托人的货主与承运人。同时，这种认定扩大了承运人追索运费及其他相关费用的对象的范围，有利于承运人利益的保护。

2.就托运人而言，其与签发这种货代提单的货代之间是一种什么样的法律关系，这就需要具体情况具体分析。

首先，应看提单上关于签发人的具体规定，提单上用于确认承运人身份的记载有三处：提单抬头、提单签单章以及提单背面的“承运人识别条款”。对于提单背面的“承运人识别条款”，鉴于其有可能使承运人有机会规避最低限度的义务，因而否认其效力是大势所趋，故审判实践中一般根据前两者来认定，且尤以签单章为优先。

例如，在一个加拿大的关于货代提单的案件中，该货代提单一货代的标志为抬头，由其在启运地签发，其本面包含有下列条款：货物运输应依据承运任以及其他相关的合同方的一般条件进行。这一条款的存在，并不能阻止法官判定货代应承担发生在运输途中的货物损失。法官认为：这些词语不足以缔约方表明货代只是作为人而存在的，这些词语只是表明货代对于运输合同的履行应受到分承运人的合同的条款和条件的约束。

而在另一个案例中，货代提单的正面包含下列规定：“双方同意，[货代]及其所委派的人只是托运人或收货人的而不是公共承运人，受[全国协会]标准交易条款的约束。”本案原告最终承认这些词语充分地描述了货代的地位，同意撤诉。

总之，货代若要保持人的法律地位，必须在货代提单中以确切无疑的语言加以表明，其中最为简单的方法就是提单上的签单章表明货代只是作为签发提单（asagentonly）。否则，就只能认为货代提单是由货代以自己名义签发的，否则则应依此提单承担货物运输的责任，唯一的例外就是货代提出相反证据，或委托人承认这种委托关系的存在，并且只能约束委托人本身。

此外，根据实际参与运输标准，货代对于货物的占有（包括仓储、包装）；或是对自己的交通工具（包括车辆、集装箱的）的使用；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代人定位为承运人的结果，从而使其承担在上述过程中的货物灭失、损害以及迟延的责任，而不论提单上的规定如何。

（二）货代提单的双重的法律问题

从以上分析不难看出，签发型货代提单的货代实际上处于一种双重的地位。首先，作为货主的安排货物运输，与承运人订立运输合同，获取提单；与此同时，又作为承运人的签单，代承运人签发提单。

跟单信用证统一惯例（500）号（UCP500）第三十条关于运输行（“Forwarder”在香港地区称为“运输行”，性质相同于国内的货代公司）签发的运输单据的规定如下：除非信用证另有授权，银行仅接受运输行签发的在表面上具有下列注明的运输单据：I.注明作为承运人或多式联运经营人的运输行名称，并由运输行的签字或以其他方式证实，其作为承运人或多式联运经营人。或II.注明承运人或多式联运经营人的名称并由运输行签字或以其他方式证实。其作为承运人或多式联运人的据名人货代表。与I所描述的情况相反，签发第II种情况的运输单据的运输行（货代）不是作为承运人而应是货主的人而出现的。

由此可见，以UCP500为代表的国际商业惯例对于货代同时作为承运人的签单的这种双重关系是承认的。其条件是：货代在签发这种提单时必须对于作为委托人的承运人或多式联运经营人的名称加以注明。而对于本文前面所提到的仅表明身份而未明确披露承运人名称的提单，除非当事人在信用证另有规定，银行对于这种信用证式不予接受的。

（三）签发货代提单的法律责任问题

如前所述，货代有可能因为提单中对于签发人的规定的不明确而被认定为承运人，对货物的灭失、损害和迟延承担责任。

但若货代已在提单中毫无疑义地表明了自己的身份，那么是否可以免除其对所运输的货物的灭失、损害和迟延的责任呢？这在很大程度上取决于是否存在承运人对货代的这种签单权事前授权或者事后追认。

货代的这种双重的地位在海运中还是相对新生的事务，而这种做法已被国际航空货物运输业所普遍接受。航空货代，作为国际航空运输协会（IATA）的，可以以其所选任的承运客户的货物的该协会所属的航空公司的名义，向客户签发航空货运单。其所签发的航空货运单将毫无疑义约束该航空公司。由于整个航空货物运输业已建立起这样一种制度，因此单个航空公司必然承认这种双重的做法的法律效力。

而在海运界，缺乏统一的国际组织来支持货代使用类似的单证。因而单个海运承运人往往不愿意预先给与货代签发这种双重单证的授权。然而，当受到货方起诉的情况下，海运承运人很可能承认以其名义所签发的这种单证。尽管这种事后承认意味着承运人对于货方的直接的合同责任，但同时它也意味着承运人可利用运输单证中的条款免责。

如果货代无法证明承运人事先授权，又无法得到承运人对签单权的事后追认，那么，货代承担责任基础是什么呢？在这种情况下，国内的司法实践似乎倾向于将货代认定为无船承运人，以承担承运人的法律责任。如在厦门市罗成工贸进出口有限公司诉G中国有限公司（原名为ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，简称ASTG中国公司）无正本提单放货案中，被告签发的提单签发处写有“‘ASTG’中国公司代表承运人ASTG集装箱有限公司签发”的字样，最后厦门海事法院认定在被告未能提出充分合法的证据证明ASTG集装箱公司的客观存在及它们之间有委托关系的情况下，应当认定ASTG中国公司即是原告出口货物的无船承运人。原告有权凭手中的正本货代提单向签发提单的被告要求赔偿无单放货的损失。

本文作者

认为这种做法是有欠妥当的，至少在货代签发提单时已明确表明身份的情况下，已经不符合隐名的概念，将货代人定位无船承运人直接以提单所证明的运输合同承担责任是没有理由的。本文作者认为，在这种情况下，应当认定货代违反了保证责任。也就是说，既然以委托人的名义行事，那么他就应被认为已向第三人保证他具有相应的委托授权，如果最后证明他缺乏这种委托授权，那么他就应向第三人承担违反这种担保的责任。而就货代而言，如果最后事实证明其不具有承运人签发提单的授权，那么他就应就违反这种担保给货主所造成的损失进行赔偿。

三、《中华人民共和国国际海运条例》对货代法律地位的影响

传统上，货代业在我国属于原外经贸部（现在的商务部）的管辖范围，从事货代业务应得到外经贸部的批准，向外经贸部登记。但是新颁布的《中华人民共和国国际海运条例》第七条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门（即交通部）办理提单登记，并交纳保证金。而以自己的名义向客户签发提单是经营无船承运业务基本要素，由此可见，向国务院交通主管部门（即交通部）办理提单登记就成为经营无船承运业务的先决条件。

然而，如前文所述，从国际航运实务的角度而言，无船承运业务早已包含在货代服务以及多式联运服务之中，将无船承运人以及无船承运业务的概念引入到我国法律体系之中，只能在该行业的行政管理中引起重叠和混乱。从国际航运实践上看，无船承运人这一法律概念是为美国法所独有而与国际通行的航运实践是格格不入的。

法律地位范文篇7

摘要：以被保险人的存在场合及确定为研究起点，归纳被保险人权利义务的设置。追踪被保险人权利的立法新发展，揭示被保险人与保险利益以及保险合同利益的关系。被保险人存在于保险合同各个要素的关系之中，对其法律地位的探讨以被保险人与其他要素之间的关系特质为外延。同时，以被保险人与一般第三人利益合同中的第三人比较，界定被保险人特殊的法律地位。

《保险法》于2009年2月28日修改并已经开始实施，这次对保险合同法部分的修改与日本2008年保险法从商法典中分离出来成为单独的部门法在时间上比较接近，日本《保险法》立法原则中包含的“强化对投保人方的保护”与我国《保险法》修改中“对被保险人的保护理念相映成趣”。二者虽然在具体制度上包含很多方面的规定，但均涉及到被保险人的法律地位界定这一问题。被保险人是保险合同中特殊的主体，在合同法领域难寻与之对应的主体制度。被保险人的法律地位问题虽然广有提及，但向来缺乏理论层面深入而系统的关注，导致了规范层面缺乏必要的理论支撑。从被保险人的权利义务角度观之，几乎涵盖全部保险合同权利义务的制度设置凸显被保险人的特殊地位；从与保险合同其他诸要素的关系角度观之，被保险人处于保险合同各个要素的核心；从与合同法的基本理论衔接及比较角度观之，被保险人与第三人利益合同中的第三人差异颇大。

一、被保险人存在场合及确定方

被保险人在人身保险合同与财产保险合同的存在情况并不相同。

(一)财产保险中的被保险人

在财产保险合同中，存在投保人与被保险人同一的情况，即投保人为自己利益保险，也存在投保人和被保险人不同一的情况，即投保人为他人利益保险，比如海、陆、空的旅客运送业和仓库业的财产保险合同。另外，以第三人为被保险人的财产保险还经常发生在国际贸易中，比如以CIF为条件的交易。

(二)人身保险合同中的被保险人

人身保险中存在投保人以自己的生命投保的情况，也存在投保人以他人生命投保的情况，被保险人是以其生命作为保险合同标的的人。与财产保险中的被保险人不同，除了被保险人与保险合同标的之间的保险利益要求之外，人身保险中的被保险人与投保人之间有保险利益的要求。

(三)被保险人的确定方式

被保险人必须在保险合同中做出明确规定，确定的方式包括以下几种：

其一，明确列明被保险人的姓名或名称被保险人可以是自然人，也可以是法人。(法人无生命健康可言，人身保险合同的被保险人以自然人为限)被保险人是自然人的，应当在保险合同中载明其姓名。被保险人是法人的，应当在保险合同中载明其名称被保险人可以是一人，也可以是多人，每个被保险人应当一一载明。

其二，以变更合同条款的方式确定被保险人。在保险合同中增加一项变更被保险人的条款，一旦该条款约定的条件成立，候补的主体自动成为被保险人，取得被保险人的地位。比如财产的承租人或者受托人作为候补的被保险人，承租人或受托人变更后取得与原被保险人相同的资格。

其三，以扩展的方式确定被保险人这种方式不直接列明被保险人，也不以排序的方式确定被保险人，而采取扩展的方法，使一定范围的人员都具有被保险人的地位。

二、我国《保险法》被保险人权利义务的规定

投保人是保险合同的当事人，被保险人是保险合同的关系人。［1］(P37)值得注意的是，投保人并非所有时候都是保险合同权利义务的享有者和承担者，在投保人和被保险人不同一的情况下，被保险人而不是投保人成为保险合同权利义务设置的核心主体存在被保险人的场合，我国财产保险合同的制度设置抛开了投保人而直接以被保险人为中心展开。财产保险合同的保险利益的有无以被保险人为衡量主体我国《保险法》第48条规定，保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金赋以被保险人维护保险标的安全的义务我国《保险法》第51条规定，被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全赋以被保险人危险增加的通知义务。我国《保险法》第52条规定，在合同有效期内，保险标的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人赋以被保险人减灾防损的义务我国《保险》57条规定，保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。(5)以被保险人为保险人代位权的行使对象我国《保险法》第60条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代为行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

在人身保险合同中，基于被保险人的存在，产生一系列不同于财产保险合同的制度设置人身保险中，投保人对作为标的的被保险人的生命和健康必须具有保险利益各国保险法中对于投保人具有保险利益的被保险人的范围采取不同的立法方式：列举主义立法、同意主义立法以及列举主义和同意主义结合立法。我国采取第三种方式，即法律直接规定投保人对一定范围的人员具有保险利益，同时规定经过被保险人同意的也视为具有保险利益。订立以死亡为给付保险金条件的人身保险合同须经被保险人同意。依据我国《保险法》第34条第1款规定，以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的转让和质押须经被保险人同意。依据我国《保险法》第34条第2款规定，按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让和质押。被保险人拥有指定和变更受益人的权利，投保人对受益人的指定和变更须经过被保险人的同意。人身保险合同中的受益人由被保险人和投保人指定和变更，但投保人对受益人的指定和变更必须经过被保险人的同意。①被保险人享有保险金的最终归属权。如果没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确认；受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人；受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产。②

由上可见，被保险人在保险合同中享有广泛的权利，具有广泛的义务。被保险人的权利可以概括为以下方面：被保险人对保险合同签订的同意权；被保险人指定、变更受益人的权利；被保险人请求保险金的权利；被保险人同意投保人指定或变更受益人的权利；被保险人的义务包括:如实告知义务；减灾防损义务；危险增加通知义务；危险发生通知义务。可见，保险合同中除缴纳保险费的义务外几乎所有的权利和义务主体都包含被保险人。

三、被保险人权利义务设置的原因

从保险合同订立的终极目的——受领保险金这一结果观察，保险合同利益最终归结为保险金的请求权上，任何其他的权利义务设置均服务于这一核心权利的实现。在保险合同构筑的权利体系中，保险金请求权居于核心地位。对被保险人权利义务渊源的判断应该以其对保险金请求权的享有情况作为重要标准。

保险利益是被保险人与保险标的之间的利害关系，被保险人对保险利益的所有者地位应否使其成为保险合同中的系列权利与义务的承受者以及保险合同利益的归属者?这一问题的探究以保险利益为起点，以保险合同利益为终点。保险利益与保险合同利益功能相异：保险利益的核心作用在于防范道德风险③，保险合同利益的核心作用在于彰显保险的保障功能，二者在保险的发展过程中扮演着“卫道士”与“弄潮儿”的角色。在被保险人法律地位这一问题上，二者发生交集。保险利益与保险合同利益的决定关系是前者决定后者抑或后者决定前者?学术界相关论述乏善可陈，依合同法的一般原理：合同标的的归属决定合同利益的归属，合同标的的归属主体享有广泛的合同权利以及合同处分权利。当然，合同标的的归属主体也是合同的订立主体，而在保险合同中，情况较为复杂。合同标的的利益归属于被保险人，被保险人与保险合同的订立主体投保人，基于种种原因不同一，保险合同利益归属于投保人还是被保险人?法律规范的设置似乎倾向于后者，即将合同利益归属于被保险人。这样，与合同的订立者即为合同利益的享有者的一般原理相背离，但是与合同标的的归属者即为合同利益的享有者的主张又保持一致。依笔者拙见，保险利益的归属主体决定保险合同利益的归属主体而非相反，理由如下。

其一，道德危险的防范价值序列居前，保险产生的经济利益位列其后。

以历史的角度，对保险运营过程经济利益的追求是保险业的产生和发展的源动力，道德危险的防范与保险的运营相伴相生。尤其在保险业已经较为成熟的今天，防范道德危险已经成为各国保险立法的基本原则。被保险人存在的场合，对被保险人生命财产安全的保护在立法价值排序上位居前列，而对投保人和保险人经济利益的保护位居其后。被保险人拥有保险利益，而将保险合同利益赋予投保人极易产生道德危险。故此，拥有保险利益的被保险人应当享有保险合同利益。

其二，投保人订立保险合同的目的包含让渡保险合同利益的意思。

投保人作为保险合同的当事人“负有交付保险费之义务，并非必须具有保险利益而于保险事故发生时遭受损害之人。”［2］(P126)财产保险中，投保人订立保险合同，于保险事故发生时被保险人取得保险金请求权；人身保险中，投保人订立保险合同，保险事故发生时被保险人生存的，由被保险人取得保险金，被保险人死亡的，由受益人取得保险金。投保人在订立保险合同之初，已然决定了保险合同利益的最终归属并非自己。可见，投保人以被保险人的财产或人身投保的场合，具有将保险合同利益让渡的主观目的。这种让渡，于财产保险合同中，合同利益的承受人为被保险人；人身保险合同中，合同利益的承受人为被保险人和受益人，“受益人与保险人的法律关系只是在被保险人死亡时才发生。”［3］(P57)被保险人生存时，保险合同利益归其所有。综合所有保险类型，法律确立了投保人让渡保险合同利益的主观目的，被保险人为保险合同利益归属的不二人选。

在财产保险中，被保险人作为“损失保险合同上的受益人”拥有保险金请求权。投保人虽然订立保险合同，缴纳保险费，但由于被保险人是财产保险利益的归属主体，保险金的请求权即保险合同利益归被保险人所有。在人身保险中，保险金受领人最终享有保险金的请求权，其与被保险人并非始终同意。不以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同中，保险金的请求权与保险利益的拥有者应该保持一致，否则易于引发害及被保险人生命和身体的道德危险。以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同中，法律直接规定保险金的请求权属于受益人。延及受益人地位的确定——直接或者间接源于被保险人的指定或同意并且，在无适格受益人的场合，保险金归属于被保险人的财产。就此，可以得出对人身保险合同利益归属主体的判断，无论最终享有保险金请求权的主体为何——被保险人、受益人抑或被保险人的继承人，保险合同利益应归被保险人所有。

保险利益的归属决定保险合同利益的归属，被保险人拥有保险利益，保险合同利益也应归其所有，此为被保险人拥有广泛权利和广泛义务的原因。

四、日本《保险法》中被保险人合同解除请求权的创设

在2008年修改的日本《保险法》中，新增了被保险人合同解除请求权，规定于死亡保险合同、伤害疾病定额保险合同以及伤害疾病损害保险合同缔结后，发生一定事由时，被保险人可以向投保人请求解除该保险合同的权利。《保险法》中并无此规定，保险合同的解除权属于投保人。依据合同法一般原理，合同的当事人有权在合同中约定解除合同的条件，或者经由事后的协议解除业已生效的合同，或者法律规定的事由出现时当事人可以解除合同。《保险法》中由投保人享有合同的解除权的规定无疑是对合同法一般原理的遵循。为在保险合同的稳定性与被保险人利益保护间创设平衡点，日本《保险法》增加了被保险人合同解除请求权的制度规定被保险人有解除合同的请求权，该请求并不直接导致保险合同效力的终止，如果投保人不解除合同，被保险人可以提起以投保人为被告的“以裁判代替债务人的意思表示”的诉讼，通过法院的裁判获得确定判决，以此代替投保人解除合同的意思表示［4］(P33)日本《保险法》的这种做法，实际上与在投保人与被保险人关系发生变化时直接赋予被保险人合同的解除权无异，从而将被保险人的权利延伸到影响合同效力的体系中来这种做法深具合理性：投保人以他人生命缔结保险合同的场合，被保险人的生命权是保险合同的标的，出于尊重被保险人人身权、维护被保险人生命利益以及防范道德危险的考量，投保人享有的保险合同解除权应当受到被保险人的制约。

一方面，人寿保险合同的长期性决定了当事人会出现基于情势变化产生解除合同的需求。投保人行使合同解除权解除保险合同时，被保险人的保险金受领权因之消失。人寿保险合同多以被保险人的年龄为基础订立，被保险人年龄越大，发生死亡的几率越大，投保的保险费率也越高出于控制风险的考量，被保险人超过一定年龄的，寿险公司甚至不予承保。可见，投保人任意行使保险合同解除权会侵害被保险人的利益。

另一方面，投保人和被保险人关系的变化可能导致投保人订约时存在的保险利益其后丧失，比如夫妻关系的终结。此时，如果投保人不解除合同，保险合同继续有效，无疑会对被保险人的生命构成极大的威胁，增加道德危险发生的几率。如果直接赋予被保险人解除合同的权利，又会与投保人的利益及其当事人地位发生冲突，造成合同解除权享有主体与合同主体不同一的矛盾。

五、被保险人与保险合同各要素的关系特质

(一)被保险人与保险标的的关系特质

被保险人可以概括为其财产利益或生命、身体、健康等受保险合同保障的人，被保险人与保险标的的关系可见一斑。在财产保险合同中，被保险人与保险标的的关系体现为被保险人是财产保险合同标的的权利人。在现行的法律体系内，这些权利可以概括为以下三种：第一、现有利益；第二，基于现有利益产生的期待利益；第三，基于某一法律上权利基础而产生的期待；［5］(P21)被保险人对保险标的的利益关系直接影响和决定了被保险人在财产保险合同中的权利和义务。财产保险中，遵循填补损害的原则，保险目的即是填补发生保险危险时实际遭受损失之人的损害。投保人虽然是保险合同的当事人，但在发生保险事故时未必是实际遭受损失之人。利之所在，损害之所在，保险人向被保险人给付保险金符合保险的存在目的而保险合同的订立以保险标的危险的评估为基础，所以《保险法》中规定被保险人和投保人一并承担旨在揭示保险标的危险状态的如实告知义务。保险合同的存续以保险标的危险范围的维持为保障，对被保险人减灾防损义务的规定即是控制危险程度的措施。至于被保险人危险发生的通知义务等均以保险金请求权的实现为目的。

在人身保险合同中，被保险人的生命和身体是保险合同的标的。各国立法对投保人与被保险人的保险利益关系规定存在差异：一种是同意主义立法，规定投保人以他人生命或身体投保必须经过该人的同意；一种是保险利益主义立法，规定投保人对一定范围之内人具有保险利益，在投保非以死亡为给付保险金的人身保险时不必经过被保险人的同意，即可直接投保。我国采取的是第二种立法方式，一般的人身保险合同投保人具有保险利益的可以直接投保，以死亡为给付保险金条件的人身保险合同须征得被保险人的同意。这样的规定避免了简单的同意主义立法程序上的繁琐与不便，对倡导社会主义道德发扬人与人之间的互助与友爱精神起到积极的导向作用，同时也兼顾了对被保险人人身权的尊重与道德危险的防范。但是，这种立法易于使人产生错误的认识，即认为投保人对被保险人的生命和身体具有保险利益实质上，被保险人的生命权、身体权、健康权属于被保险人的专属权利，法律无由规定这些权利转归他人所有保险法中有关投保人对一定范围人员具有保险利益的规定仅仅是出于法律对被保险人真实意思的推定，即认为一定范围的被保险人具有让渡以自己生命或身体投保权利的意思，

(二)被保险人与保险金请求权的关系特质

在财产保险合同中，填补损害的保险原则决定保险事故发生时遭受损失之人为保险金受领人，被保险人与保险标的之间的利害关系决定了被保险人(而非投保人)是实际遭受损失之人，因而保险金请求权应当属于被保险人。在人身保险合同中，保险金的给付来源于保险费的累积而投保人是订立保险合同缴纳保险费的人。同时，人身保险合同以被保险人的生、老、死、葬为保险责任，保险金的给付以被保险人的生命、身体状况为条件。保险金请求权属于投保人抑或属于被保险人?我国现行立法并无明确规定。依据合同法的一般原理，作为合同当事人的投保人应当具有保险金请求权，但人身保险合同的特性决定了该合同利益的归属主体与合同的订立主体并不同一。在被保险人生存的场合，被保险人虽然通过同意或者法律规定的方式让渡了以其身体投保的权利，但这种让渡包含了自己受益的内容基于防范道德危险的目的，应推定投保人具有使被保险人受益的意思。如此，人身保险合同订立的基础方符合被保险人人身权的保护以及公序良俗的需要。可见，在被保险人生存的场合，人身保险合同的保险金请求权非被保险人莫属，其他人(包括投保人)均无由享有保险金请求权在被保险人死亡的场合，保险金的归属表面属于受益人，受益人对保险金的取得属于依法律规定的原始取得。但是，受益人的指定和变更权掌控在被保险人手中，投保人对受益人的指定和变更均须取得被保险人的同意方可生效。可见，保险金请求权的享有主体以被保险人的意思表示决定，即被保险人享有以生前意思决定保险金享有主体的权利，与被保险人对其遗产的处分类似在无适格受益人时，保险金归入被保险人的遗产(而非投保人的遗产)。可见，法律倾向于将被保险人规定为保险金的享有主体，惟顾及投保人订立保险合同缴纳保险费的保险合同当事人地位，未予以明示而已。

(三)被保险人与投保人的关系特质

在财产保险合同中，被保险人与投保人的关系不在保险合同的考察之列，被保险人与投保人的原因关系亦不影响财产保险合同的效力。追究其中就里，无非商贸上之联系与人情上之赠与在人身保险合同中，被保险人与投保人的关系依法明示，或为情感上至亲之人，或为金钱上联系紧密之人。以防止为初衷的保险利益原则在英国《1774人身保险法》，通常称为《反法案》中表述为：人身保险合同的订立，以投保人对被保险人具有保险利益为条件，否则该合同无效。而这种保险利益除投保人对自己的生命外，以“被保险人的死亡造成其法定或事实上财产权利的实际或可能的丧失或减少”［6］(P22)为标准。我国《保险法》未规定这一标准，所列举具有保险利益的人员涉及情感上的联系也涉及经济上的联系。

(四)被保险人与受益人的关系特质

被保险人对受益人的指定和变更源于被保险人的意思表示自治，法无规制必要。除美国加利福尼亚州保险法以外，世界各国保险法均未规定受益人对被保险人须有保险利益。投保人与被保险人之间的保险利益规定已经能够实现禁止与防范道德危险的功能，并无必要对受益人附加保险利益的限制，应当将其决定权完全交由被保险人。

(五)被保险人与保单所有人的关系特质

保单签发后，对保单拥有所有权的个人或组织为保单所有人。财产保险合同中，保单没有现金价值，以自己的财产投保的，投保人自己即为保单所有人；以他人财产投保的，被保险人为保单所有人。很多人身保险合同具有储蓄性，保险单具有现金价值，可能出现基于保单财产性的转让或质押。如此，保单所有人可以是受益人，也可以是被保险人，还可以是除受益人、被保险人以外的任何人。

六、被保险人与第三人利益合同中第三人的比较

依据合同法的一般理论，合同的相对性决定了合同的当事人是合同权利义务的承受者，其他主体一般不享有合同权利，也不承担合同义务，只有合同一方当事人能基于合同向对方提出请求或提起诉讼。作为合同相对性原则的例外——第三人利益合同虽然被许多学者称为第三人利益合同的典型代表，保险合同中的被保险人与第三人利益合同中的第三人在权利义务设置上存在诸多不同。

被保险人对保险合同的订立有参与的权利，在一定条件下，保险合同的生效以被保险人的同意为要件。第三人利益合同中的第三人不是缔约当事人，不必在合同上签字，不需通过其人参与缔约。被保险人除了享有保险金请求权之外，必须承担许多义务，其中既包括先合同义务(如实告知义务)，也包括合同义务。(保险事故发生的通知义务等)，还包括法定义务(减灾防损的义务以及危险增加的通知义务等)。第三人利益合同中的第三人只享有权利，不承担义务。被保险人享有的保险金请求权并非源于投保人的指定，而是源于保险法的直接规定，并且这种请求权可以经由对受益人的指定而归被保险人以外的受益人享有。同时，在没有适格受益人的情况下，保险金作为被保险人的遗产由被保险人的继承人继承第三人利益合同中的第三人享有的受益权是受合同当事人指定的，只能由该第三人享有，不能任意转让和继承。以被保险人死亡为给付保险金条件的人身保险合同的订立必须事先征得被保险人的同意第三人利益合同的订立事先无需通知或征得第三人的同意。④

综上可见：被保险人在保险合同中享有广泛的权利，是保险合同利益的最终归属者，也是对保险合同标的拥有保险利益的人。同时，除了缴纳保险费的义务之外，被保险人需承担保险合同中广泛的义务。被保险人的权利和义务体系几乎涵盖了保险合同中的所有权利和义务，将被保险人简单的视为第三人利益合同的第三人显然不能适应被保险人的利益需求，也无法满足保险法对被保险人偏重保护的立法目标。与投保人相比，被保险人不享有解除保险合同的权利，也不享有保险合同解除后追回保险单现金价值的权利。但日本《保险法》中新增的被保险人解除保险合同的请求权，将被保险人的权利扩张到影响保险合同效力的体系中来如果说某一主体的法律地位是由该主体的权利义务反映和决定的，那似乎可以得出这样的结论：被保险人已经具备了超出一般合同第三人的类当事人地位。

参考文献：

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［3］江朝国．《保险法基础理论》［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．

［4］孙祁祥．《保险学》［M］．北京：北京大学出版社，2009．

法律地位范文篇8

一、生态难民概念存在之依据

生态难民制度的存在从社会需求层面来说，是合理与必需的。对于土著居民来说，如极地地区的因纽特人，正在承受着地球升温、冰盖融化的灾难，他们不得不逃离祖先传统的生活领地。传统的难民法不适用于他们，国内流离失所者也不适用于他们，因此，有些学者试图建立一种全新的制度，提出了“生态难民”或者“环境难民”的概念，这样一些具有针对性的人权保护方法可以得到应用。这部分受害者人口数量庞大，英国慈善组织基督徒救助(ChristianAid)指出，从现在到2050年40多年间，气候变化的结果将会导致至少1O亿人无家可归。该组织的报告指出，苏丹、哥伦比亚、乌干达、缅甸、斯里兰卡和马里的人民要面对最严重的强迫迁徙危机。生态难民制度的存在从法律需求层面来说，也是合理与必需的。对于以1951年《难民公约》为首的一系列难民法来说，大量的国际移民并不是其关注的焦点；工业发展、气候变化、环境污染等一系列生态灾难并不是其重点。国内流离失所者，由于国家主权原则与不干涉内政原则的存在，不能及时、有效的得到国际的支持与援助。土著居民，由于与其传统的生活、栖息地有特别的联系，在适用1951年《难民公约》中的“五个迫害理由”方面更是难上加难。另外，发达国家向外发展中国家转移高耗能、高污染产业，造成所谓的“环境种族主义”(en~ronmentracism)，即制定和执行或任何政策，实践，或法规环境的负面影响收入低或幅度较富裕的不同种族的同质社区存在不同，“环境种族主义”最初是在国内，现在已经蔓延到国外。波多黎各维克斯岛上的7000名岛民对美国提起诉讼，理由是二战后美军在该岛建立最大的海军射击场，并一直进行大量导致严重环境污染的武器测试。然而，美国政府却用一份饱受质疑的报告回应岛民，认为后者无权起诉。维克斯岛事件，说到底是美国奉行的“环境种族主义”的又一个缩影。以上列举的生态灾难的受害居民，如果没有一套系统完整、结构严密的法律制度保护与救济，其生存根本保证。

生态难民制度的存在从现实依据层面来说，更是合理与必需的。我们探讨生态难民制度，在现实中遇到的最大困难是国际法上并未对生态难民形成一个统一的定义或者一个权威的法律文件。1992年有大约1760万人流离失所，其中只有10％一20％是日内瓦难民公约意义上的政治难民。与非洲联合组织的难民公约中的定义不同，根据日内瓦难民公约第一条A款，“难民”是指：“由于人种、宗教、民族、特定的社会团体归属或是政治信仰，滞留在母国领土之外，并且无法取得母国保护或是出于恐惧不愿接受母国保护……”之人。据此，日内瓦难民公约适用的范围是政治难民，而非为躲避内战、自然灾害和经济危机的难民。在国家实践中，不属于日内瓦难民公约范围内的事实难民也经常获得一定的保护，特别是躲避战争危险的难民。值得注意的是，2010年12月21日，联合国大会第71次全体会议通过决议，向非洲境内难民、回返者和流离失所者提供援助，2009年12月18日、2008年l2月18日2007年12月18日，联合国大会通过相同议题的决议，这些决议确认了由于自然灾害造成的流离失所者即生态难民在保护的范围内。2009年12月18日，联合国大会第65次全体会议通过决议，保护与援助境内流离失所者，同时确认天灾人祸和自然灾害是流离失所的原因，2009年12月18日，联合国大会第65次全体会议通过决议，保护迁徙者，此处并没有明确指出迁徙的原因，但是重申人人有迁徙的自由，包括跨出国界。2010年12月21日，联合国大会第71次全体会议通过决议，联合国难民事务高级专员办事处，确认帮助寻求庇护者、国内流离失所者在其职权范围内j，此处的寻求庇护者也是一个泛指的概念，包括由于自然灾害而造成的流离失所者。通过联合国大会这些决议，我们可以看出，虽然联合国大会并没有明确提出生态难民，但明确了流离失所者、寻求庇护者的法律地位，生态难民属于流离失所者或寻求庇护者之一，是完全可以涵盖在其内的，是这些概念的题中之义。联合国大会的决议体现了当代国际社会绝大多数成员共同的国家意志和共同的法律理念，……不仅具有政治性质，而且具有法律性质，成为具有法律拘束力的行为规范。l5这些法律文件完全可以成为对生态难民进行救济与保护的现实圭臬。

二、生态难民的定位

1951年《难民公约》严格限制了难民的范围，几乎没有留下讨论或者扩充的空问。《公约》第一条规定了难民的定义，即第一条“难民”一词的定义：本公约所用“难民”一词适用于下列任何人：1……2．由于1951年1月1日以前发生的事情并因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人；或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。这一条关于“畏惧”的理由只包括种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种见解五种情形，大大遗漏了大量需要其它逃避的情形。Good—win，G．S把这些情形归结为：生存压力、对生命或自由的威胁，迫害(persecutions)，剥削、使生活贫困，战争或者国内冲突，自然灾害、地震、洪水、干旱或者饥荒。l6同时Good—win，G．S承认，1951年《难民公约》对难民的定义除了遗漏畏惧的理由外，还有一个与生俱来的矛盾。一方面，联合国难民署声称其工作是为了救助畏惧上述五个理由的一类难民；另一方面，对难民身份的认定工作仅仅是针对单个人，不包括群体，需要逐一提供其主观与客观条件。不过，纵观当生的人道主义灾难与自然灾害，包括气候变化、飓风、地震、海啸、泥石流等，都是同时影响了大量的人口，甚至是整个地区的居民，例如生活在北极地区的因纽特人与生活在太平洋小岛上的居民。如果我们依然固守对单一个人认定难民的窠臼，则不利于保护这些受到灾害的群体的权利，甚至是生命。

三、生态难民与五种迫害理由

国际难民法主要针对五个方面的迫害为难民提供救济措施，我们这里将生态难民所遭受的困苦向国际难民法中的五种迫害因素进行纳入。鉴于宗教因素与属于某一社会团体具有相似性，则在纳入的过程中将不再进行区分。

(一)种族因素

种族因素是群体性迫害的最常见的理由。在生态难民中，种族因素也扮演着活跃的角色。北极地区的因纽特人根据1965年《消除一切形式的种族歧视的国际公约》(《InternationalCon．ventionontheEliminationofallformsofRacialDis—crimination))向欧洲人权法院(EuropeanCourtofHumanRights)提出诉求，要求维护其合法权益。他们不是请求法院想办法对其难民地位进行确认，进而重新安置，而是请求法院对那些造成气候变化者进行制裁，对那些危害基本人权者进行惩罚，要求其停止危害行为，并对受害人进行赔偿。这些受害人指的就是由于气候变化，不得不离开原来的栖息地，被迫迁移的人，也就是生态难民；这些侵害者则包括国家和一些大型的造成污染的跨国公司。这可能是对所有生态难民最好的救助方式，包括国际的流离失所者、国内流离失所者与土著居民。整个地球正在被气候变化与环境污染影响，理论上近期可以从受到污染的地方迁移到没有受到污染的地方，尽管这种迁移困难重重，随着时间的推移，这种迁移在未来是不可能的。历史的早期，人类由欧洲迁移到了北美洲与南美洲，但历史发展的现在，已没有无主地供人类大量移民。从现在来看，对所有种族的居民应该是平等保护，但对于一些特殊种族的居民来说，这种平等保护恰恰会导致迫害行为的加剧，例如因纽特人。这类居民应基于其特殊的种族背景而得到特殊的保护，关键就在于他们与其赖与生存的环境形成了特别的关系，离开这些环境，他们就不能生存。

(二)国籍因素

国际法并没有要求个人必须是“用尽当地救济”①后才可以寻求庇护，或者说庇护是最后的救济手段。逃离或者异地安置也不应该是在严重危害基本人权的情况下才可以适用的。②以加拿大的土著居民为例，这些人是加拿大公民，但是从另一个角度看，这些人又不是加拿大公民，因为其以传统的生活方式生活在其祖祖辈辈生活的土地上，这些土地在殖民者到来之前就一直由其占领。从国际法的角度，这些人属于加拿大公民具有加拿大国籍，加拿大政府应当对其提供保护。随着全球经济一体化和贸易全球化，世界各国的公民要应对共同的生态污染事故。但是，不同国家财富的不同，应对生态灾害的能力也不同，发达国家应对灾害的能力肯定要强于发展中国家，如果国际法对所有国家的公民都僵化的采取平等保护的话，得到的保护结果势必是不平等的。这就需要深入研究，对一些遭受严重灾害的受害者采用特别的保护措施，以达到实际的平等。有两个基本因素需要考虑：其一，受害人的财富程度，看受害人的基本生活水平是富裕还是贫困；其二，受害人的来源地，是发展中国家还是发达国家，对于发展中国家的生态难民，要加强救济与保护力度。

(三)宗教与属于某一社会团体

初步看来，信仰宗教与属于某一社会团体和生态难民没有什么必然的联系，不管这种生态灾害是自然还是人为的。宗教信仰调整的是人精神方面的问题，是完完全全的个人问题。马克思主义者认为，世界是普遍联系的。引入迫害的概念，是由于宗教或属于某一社会团体而造成的迫害并不少见，例如罗马帝国对基督教徒的迫害，因此，宗教与属于某一社会团体和生态难民问题也存在着联系。尽管某一群体的成员遭受迫害或对迫害有一种共同的畏惧不是认定某一社会群体存在的唯一因素，然而，对某一群体的迫害行为的存在是决定该群体是否存在的一个相关因素，甚至它可以引起某一群体的产生。如前文所述，一些土著居民和生活的环境有着特别的联系，其宗教信仰与社会组织和这些特殊的环境是分不开的，离开这些环境，其宗教信仰与社会组织等文化很可能就会消亡。这类文化的完整性是以生存环境的完整性为基础，失去了特殊的生存环境，文化也就不存在了，一个民族的文化不存在了，这个民族也就消亡了。因此，对于这类土著居民来说，被威胁的不仅仅是其物质生存，也包括其精神生存，这一问题应该引起重视，但1951年《难民公约》却没有涉及。这种合理的畏惧包括两个因素：主观上，生态难民有一个主观判断，认为可能引起文化的灭失；客观上，生态难民来源地国发生了一些使人不得不逃离的特殊情况，当然包括政府有预谋是实施一些文化灭绝措施。例如，2001年，阿富汗塔利班政权对本国的佛教文化进行完全的毁灭。

(四)具有某种政治见解

一般来说，具有某种政治见解与生态难民是没有必然联系的。面对生态灾害，无论是具有何种政治见解的人，在应对方式的选择上不会有太大的变化。生态难民与来源地国主流在政治见解相同还是不同，不影响其选择逃离。不过，有一点是肯定的，生态难民的重新安置却与其政治见解有着联系。各国普遍愿意接受与本国政治见解相同的移民，而不愿接受与本国政治见解相悖的移民，这是在国际社会通行的。这里先要注意一个问题，有不同的生态理念算不算有不同在政治见解?土著居民一般与其生活的生态环境是一种相平衡的状态，其与自然界形成了良性循环，自然与人类的交换是稳定有序的，这种情况自然而然形成了土著居民的生态理念。笔者认为一般的生态理念不能算是政治见解，只有生态理念上升为普遍共识，影响了国家的政策甚至是法律，才可以称之为政治见解。这是因为生态理念具有不确定性，例如南美洲热带雨林原始居民的刀耕火种对其生存来说是必须的，但从全球范围来看，这种生产方式对环境产生了难以估量的破坏。由此可见，难民法中的迫害事由，都可以成为生态难民遭遇困苦的事由，因此，生态难民可以完全纳入难民法的保护范围，可以适用对一般难民的保护方法。当然，生态难民具有其特殊性，现有法律制度不足以对其进行充分的救济，还需要探索新的制度。新的制度不可能一蹴而就，运用现有制度对生态难民提供及时的救助，是一种首选的方法。

四、生态难民制度与难民法的保护

如前文所述，至今并没有一套专门的法律制度对生态难民进行保护，因此，笔者在提出保护措施的时候是尽量与现行的国际难民法相联系，尽量利用现有的制度对生态难民进行保护，这是可行的，也是必要的。

(一)利用种族、民族因素的保护

1951年《难民公约》明确保护于畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解而遭到迫害的人，1967年《难民议定书》取消了《公约》对难民时间、空间的限制。我们这里寻求利用1951年《难民公约》和1967年《难民议定书》对生态难民进行保护就是看部分生态难民的产生原因是否能和种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解等五个因素相衔接。国际强行法规定了战争罪行和严重的违反国际人道主义法等罪行，包括破坏和平罪、战争罪、违反人道罪或者说危害人类罪；其中违反人道罪是指在战前或战时，对平民施行谋杀、歼灭、奴役、放逐及其他任何非人道行为；或基于政治的、种族的或宗教的理由，对平民进行迫害或其他不人道的行为。同时，国际强行法还规定了防止和惩治灭绝种族罪行，禁止或消除种族歧视，禁止或消除种族隔离。各国的国内法基本也吸收了上述原则，没有哪个国家公开承认自己支持种族歧视，但是，各国在面对难民以及数量巨大的生态难民时，种族歧视依旧存在。这种歧视主要表现是大多数情况下，对待不同种族与民族的生态难民时，存在“我们-他们”(we—them)之分，接收国拒绝给予这部分人相同的经济与社会权利。另外，这些生态难民更是没有政治权利，对接收国政府作出的任何决定只有接受，且在受到损害时基本没有得到救济的机会。此时，接收国并不关心他们为何逃离自己原来的家园，仅仅是基于他们是“外来人”(aliens)也就是不同种族与民族的人，而对他们采取不公正的待遇，民族和种族问题成为首要，生态问题退居其次。当然，接收国可能根据其种族与民族，对这些人进行控制，这就可能造成种族隔离。至于对某些生活在特殊地区的土著居民来说，如北极地区的因纽特人与太平洋上小岛国居民，由于全球变暖导致的冰川融化和海平面上升可能使其遭受灭顶之灾，他们可能成为种族灭绝的受害者。这些人此时受到的迫害主要是基于种族与民族因素，与难民法可以衔接。

(二)利用宗教信仰因素的保护

圣地(sacredareas)可能是地球上最古老的保护区，且现在世界的各个角落依然存在着无数的以圣地为名义避难所；对这些地区的保护自然也保护了这个地区的自然环境与生态系统的多样性。_1叩宗教信仰与保护区的联系由以下两个方面：其一，这些以“圣地”名义存在的保护区，无论是天然存在的还是半人工、半天然的，都对地球的保护起了直接作用，因为它们完整保存了这一地区流传几千年的自然与文化传统。其二，这些以“圣地”名义存在的保护区，对其信徒产生了影响，使其意识到保护自然，起码保护这些“圣地”的自然状况是其职责，信徒也一直用行动来证明这些。世界上的主要宗教诸如基督教、佛教与伊斯兰教，都表达了对生命的无限尊重，当然也是对大自然的尊重。对于土著居民来说，生态完整(ecologicalin—tegrity)是其文化完整(culturalintegrity)的关键，因为其独特的文化就产生于其生活的环境，离开这一环境，其文化就会灭绝。各民族保持其文化完整的权利属于民族平等与自决原则；民族平等与自决原则是联合国大会在1970年全体一致通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(简称《国际法原则宣言》)中的七个基本原则之一，这七个原则“构成国际法的基本原则”。¨l换句话说，对这些土著居民来说，保持生态完整使其生存所必须的。这些生活在特殊地域的土著居民，其宗教信仰和活动只能依赖于其生存的特殊生态空间，离开这些空间这些宗教就不能存在了，不像其它一些宗教如基督教、佛教与伊斯兰教，当基督教徒被罗马帝国迫害，逃到荒野是时候，依然可以祈祷。因此，这些土著居民被迫逃离其家园，实际就等于放弃其宗教信仰，这与难民法也可以衔接。

(三)利用国籍因素的保护

国家的一些行为可以导致生态难民的产生。国家的直接行为，诸如国家允许或鼓励，有些情况下是不禁止一些私人行为，包括团体与个人，导致某个地区生态环境恶化而不适宜或者不能供人类居住，在这种情况下，当地居民不得不逃离家园。国家的间接行为，诸如国家采取一些经济政策、没有制订或者缔结一些保护生态的法律制度、甚至是以“自由贸易”的名义制定一些政策，导致整个地区生态环境恶化，大量居民逃离。国家有义务防止和解决其境内流离失所的人这一问题。国家的一个行为，如果是对其国际义务的违反，则为国际不法行为(aninternationallywrongfulact)，不管义务所涉及的主要内容，且国际不法行为的认定并不要求其主体的主观目的是什么。国家的直接行为归结为国家不法行为是没有问题的，难点是国家的间接行为可否也归结于国家不法行为?国家的间接行为一般包括私人行为，这些行为能否等直接就同于国家行为?国家对其间接的行为需要承担责任的法理基础是国家应该采取适当的措施，防止或降低生态灾害的发生。国家的这种方式或降低生态灾害发生的行为是一种义务，而不是危害发生后的结果。ll由于生态环境的破坏，生态难民逃离家园，此时受到的危害还只是由于失去家园所引起的；如果接下来得不到国家的合理救济与保护，此时受到的危害原因就增加了国家没有提供适当保护的因素。可见，国家直接或间接导致生态环境的破坏仅仅是其承担责任的原因之一，国家对流离失所者没有提供适当的保护和救济是其承担责任的另一个原因。当一个国家没有为其公民提供有效的保护措施的时候，这个国家就违反了其法定义务；公民因为其在本国，面对生态灾难得不到适当的救济与保护，这与难民法也是可以衔接的。

法律地位范文篇9

【关键词】刑法；法律地位；司法

在中国的法律体系中，刑法属于部门法的范畴，刑法、民法与行政法在我国被并称为三大实体法，为国家安全、社会稳定、公民合法权益的维护竖立了坚实的屏障。刑法在我国法律体系中，属于相对独立的部门法，即刑法在运用过程中，具有独立的调整对象和手段。但是在实际的司法实践过程中，刑法的独立调整对象以及调整手段与其他部门法之间会出现重叠部分，这就会导致相关案件审理过程中，对违法犯罪行为的界定和量刑判决上应用刑法具有一定的不适用性。因此，为了更好地提高刑法的法律适用性，促进刑法在司法实践中应用价值的深化，国家相关司法部门应当积极明确刑法的应用范围，提高刑法在司法中的适用性。

一、社会对于我国法律适用根据的争议

（一）案例分析。对于我国法律适用根据的探讨，社会不同学术界有一定的争议。以二零零五年十二月，发生在国内的一个案件为例，某大学教授熊某在十二月某日由于腰疼前往某医院进行就诊。该医院医生对于患者熊某进行诊断之后，决定对患者进行手术治疗。就在手术完成后的第七日，患者熊某由于抢救无效宣布死亡。在该事件发生后，患者熊某的丈夫经过对事件前因后果的调查，发现在患者熊某抢救的过程中，参与救治的人员是某医学院尚未取得行医资格的学生。因此，患者熊某的丈夫将该医院告上法庭，并且向医院索求赔偿。法院在对本案件进行审理的过程中，熊某的丈夫坚决认定参与本次抢救的学生构成非法行医罪，并且由于自身不足导致患者抢救无效而死亡。但是根据我国《执业医师法》中第十四条以及我国刑法中第三百三十六条的相关规定，被告医院否认非法行医罪。该案件发生于二零零五年，二零零九年开始审理，目前已经审理结束。（二）理论探讨。对于本案进行分析，案件中引起争议的重点在于参与抢救的该大学生的行为，是否能认定构成非法行医罪。本案件审理过程的法律依据是《执业医师法》中第十四条以及我国刑法中第三百三十六条。其中我国刑法中第三百三十六条指出，认定构成非法行医罪是指未取得职业医师资格而行医的非法行为。但是从我国最高法的司法解释角度来看，未取得职业医师资格还包括两种情况，其一是未通过执业医师资格考试，其二是通过执业医师考试但是还未经过注册，两种状况虽然都属于未取得职业医师资格，但是根据我国卫生部规定，后者即已经通过执业医师考试但是还未经过注册的医师，其行医行为不构成非法行医罪［1］。由此可以看来，不同的法律规定对于同一个行为的界定存在一定的争议。在实际的司法实践中，如何兼顾这些不同的法律法规，结合实际状况对案件秉公审理，是目前需要引起司法部门相关工作人员思索的问题。不同法律法规对于同一行为的不同界定，是站立在不同的角度上得出的结论。结合本案件进行分析，刑法属于我国法律体系中的部门法，最高法的司法解释属于我国法律体系中的司法解释，卫生部的批复相对效力较低，属于部门规定章程。而依据我国司法实践中后法优于前法的基本原则，由于最高法的司法解释的颁布时间晚于卫生部的批复，应当认定最高法的司法解释其效力高于卫生部批复。故对于本案中该大学生的行为，应当认定构成非法行医罪。但是由于刑法具有“谦抑性”，即必要性原则，指立法机关只有在无可以代替刑罚的其他适当方法存在的状况下，才能将某种违反法律正常秩序的行为认定为犯罪行为，因此最终法院回避了非法行医行为的界定，而是以另外的缘由判定被告医院构成侵权行为。

二、刑法在我国法律体系整体中所处的重要地位

刑法在我国法律体系整体中属于独立的部门法，其独立性是相对的，刑法与我国法律体系中的其他部门法相比，刑法具有最后性、补充性以及谦抑性。刑法一般作为部门法中的最后位置，当其他部门法已经无法有效调整社会关系时，刑法才会被使用。虽然刑法的应用排在其他部门法之后，但是刑法作为独立的部门法，与其他部门法的地位是一样的。在我国的法律体系中，部门法包括第一层次的宪法和第二层次的其他法律法规。由于刑法具有最后性和谦抑性，使得刑法的在司法实践中的适用顺序居于其他部门法之后。

三、刑法作为我国法律体系中部门法的理论基础

（一）刑法的调整对象分析。对于刑法的调整对象进行分析，包括犯罪与刑罚两个重要方面。犯罪与刑罚两个调整对象是刑法作为我国法律体系中部门法的重要依据。但是在学术界中，对于刑法的调整对象的分析具有一定的争议［2］。部分学者认为刑法的调整对象与我国法律体系中其他的法律规定有重叠部分，因此刑法没有独立的调整对象。这种单纯通过法益角度对刑法的独立调整对象进行分析，是不合理的。（二）刑法的调整手段分析刑法的调整对象是犯罪与刑罚，而刑罚又是刑法中的调整手段。刑法中的调整手段，与民法、行政等其他法律法规进行比较，刑罚的严重程度较高。例如，民法中的调整手段一般是赔礼道歉、赔偿损失、消除危险等，主要是通过手段弥补被侵害的法益；行政中的调整手段较民法稍重，一般是较小程度的罚款或者行政拘留；刑法中的刑罚则是涉及侵害人的人身自由甚至是生命。四、应用刑法法律地位的具体策略（一）充分重视刑法的“最后手段”地位，保证其在司法中的根本属性。刑罚是我国法律体系中相对独立的部门法，由于其刑罚规定的严厉性，因此刑法具有“最后手段”的地位。在本文所列举的案件中，法院最终的审理结果回避了关于非法行医的界定，而是通过其他原因来判定医院的侵权行为，其理论依据正是刑法的“最后手段”地位，法院通过保持其在司法中的根本属性，进行了案件的最终判决。该案件最终审理结果中，法院判决医院赔偿原告损失。这样的判决结果就是将其保留在民法管理的范围内，充分尊重刑法的“最后手段”地位，从关于非法行医的案件转变为普通的医疗侵权诉讼［3］。通过本案件的审理思索，在实际的司法实践过程中，要保证刑法的“最后手段”地位在司法中的根本属性，对于能够通过其他法律法规解决的司法诉讼，应当尽量避免对于刑法的动用，充分尊重刑法的“最后手段”地位。（二）应用刑法要保证法律效果与社会效果的有机统一。刑法是我国法律体系中三大实体法中十分重要的法律，对于社会公民的合法权益、社会稳定、国家安全具有重要的保障意义。因此在实际的司法实践过程中，对于案件的审理应当兼顾法律效果与社会效果。本文所分析的医疗侵权案件在审理期间得到了社会公众的广泛关注和探讨，就是由于该案件涉及医疗利益，与社会公众的人身安全和合法权益息息相关。在如今医患矛盾凸显的状况下，对于本案件的审理结果如果认定该学生构成非法行医罪，承担法律责任，在社会舆论中将会引起较大的争议，从而加剧医患矛盾。因此，在今后的司法实践中，对于案件进行审理判决的过程中，必须充分考虑应用刑法时的法律效果与社会效果，做到二者的有机统一。

五、结束语

综上所述，《中华人民共和国刑法》作为国家的基本法律法规，在我国的法律体系结构中处于重要的战略发展地位。由于刑法“最后手段”的重要地位，在实际的司法实践过程中，应用刑法作为理论依据必须明确刑法的“谦抑性”，从而深化刑法在司法实践中的应用价值，充分保障法律效果与社会效果的有机统一。

参考文献：

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法律地位范文篇10

论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。

在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。

一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位

经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。

从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。

二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位

法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。

（一）经济法具有特定的调整对象

经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：

1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。

2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。

实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。

因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。

（二）经济法具有特定的调整方法

经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。

随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法

三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位

有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。

（一）经济法与民商法的关系

经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。

它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。

（二）经济法与行政法的关系

经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：

1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自主权；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自主权较小。

四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位

经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。

在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：

（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展

国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。

（二）保证经济体制改革的顺利进行

建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。

（三）保证国民经济持续、快速、健康发展

经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。

社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。

参考文献：