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法律定位范文10篇

时间：2023-03-25 01:05:15

法律定位

法律定位范文篇1

一、检察权定位于法律监督权的理由

1、一个国家机构所具有的性质、地位、职能作用决定了这个国家机构和权力的性质。每一个国家机构都有它特定的职能、作用、职权，各不相同。检察权应该受制于检察机关的性质，中国的检察机关是法律监督机关，是通过检察活动来实现法律监督的使命，这种职权性质必然是法律监督权。

2、司法行、行政权、检察权均无法准确定义检察权的性质。检察权定位问题是将何种法律职能作为检察权的基本职能或本质属性并以此为根本构建检察权体系的问题，也就是检察权究竟是什么性质？性质是一个事物所特有的质，那么，什么是检察机关所特有的质呢？司法性、行政性均不能作为检察院的性质，从整个检察活动看，不能否认带有司法性、行政性的活动，但这是实施检察权力的一种方式、方法，不能界定为职权的基本性质，法院在组织体制上同样存在行政化的影响，难道审判权应该定位于行政权？同时，检察权也不享有完整的独立性、终局性，我国也不是实行的三权分立的国家制度，显然不可以简单地将检察权划入司法权与审判权相提并论，它应当是一种独立于司法权和行政权之外的权利。而用检察权简单作为检察权的性质，将检察职权的概念与本质混为一谈，放弃了检察权的准确定位，更是犯了一种循环论证的逻辑错误，不利于检察权的发展。

3、法律监督权是检察权的核心。概括地说，我国检察机关是有四大权能，即监督权、侦查权、批捕权、公诉权、另外最高人民检察院还有一项司法解释权。这种监督权是核心，贯穿于一切检察活动之中，如侦查权不仅仅是对犯罪的侦查，主要是对国家工作人员执行职务过程中的合法性或犯罪行为进行监督，而且在行使这种侦查权力的过程中，具有司法弹劾性，即对不称职的国家官员监督、弹劾，实际上是以法律制约权力，是保障法律在国家公职人员的职务活动中的实施，检察机关的这种侦查就是实现法律监督的手段；批捕权的行使，从它的本质属性来说是为了更好地控制侦查权或侦查行为，在侦查过程中保障人权，而公诉权更是检察机关站在国家的立场上维护国家法律的尊严，是对犯罪嫌疑人进行追诉、具有国家强制力的执法活动，这种追诉活动本身就是监督国家法律实施的行为，同时公诉权的行使突出地表现为对侦查权和审判权的监督，具有维护国家法律的严格遵守与正确适用的作用。

二、检察权定位于法律监督权的价值基础

1、宪政基础

任何一个法治国家在设计自己的政治制度时，都不能不考虑如何建立一套有效的监督制约机制，都必须考虑如何防止国家权力被滥用的可能性，西方国家的“三权分立”的理论构筑了自己的分权制约监督体系，我国实行的是人民代表大会制度，法律监督权与行政、审判权一起作为国家权力结构中彼此独立的组成部分，由专门的国家机关行使，是我国宪政制度的特色。全国人民代表大会作为统一的最高的国家权力机关，享有广泛的权力，这就决定了人民代表大会对于由它产生并对它负责的其他国家机关的监督只能是宏观的监督，而不可能是一种经常性的具体的监督。同时，我国的其他国家机关都是由人民代表大会产生并直接对人民代表大会负责，这些国家机关相互之间互不隶属，又没有相互制约的机制，不可能通过相互制约来实现权力制衡，检察机关行使的法律监督权，是我国宪政制度下权力制衡的必然要求。

2、法理基础

法律本身所具有的普适性、统一性和强制性决定了法律监督权存在的价值合理性。立法者制定法律的目的，是希望在其权力所及的范围内把法律的规定适用于所有对象，为人们的行为提供统一的规则和界碑，并且具有强制个人服从的本性。但在事实上，法律作为凝结在规则中的统一国家意志，与个人意志追求自在，不愿服从他人意志特性之间就存在矛盾与冲突，这种矛盾和冲突，在客观上就决定了国家只有通过强有力的检查督促手段来保证法律的统一遵守，从这个意义讲，法律监督是法律存在的基础和保障，是国家实现法律强制力的手段。

3、现实基础

从我国法治建设的现状看存在三大问题：首先，从法律本身的情况看，我国法律留下太多的可以任意解释的空间。我国的许多法律规范都是弹性条款，以致就同一问题作出的相去甚远的决定，都不违反法律的规定，就刑事法律这种制裁性质非常严厉的法律，仍有许多条款把行为是否构成犯罪标准留给了执法者；其二是我国现行的司法制度难以保障法律的统一正确实施，司法过程中人为的因素对法律的适用影响太大，尤其是司法机关在内部管理上长期的行政化管理模式，给我国的司法制度打上了深深的行政烙印；其三，我国的司法腐败和执法不公现象还将长期存在，司法队伍的现状在短期内无法彻底改善。以上三个现实问题，决定了必须有一个专门的法律监督机关，充分地行使法律监督权，去发现存在的违法问题，督促司法机关正确地适用法律，这是我国法治建设的实际需要。

三、关于加强检察机关法律监督权的建议

综上，检察权的本质属性是一种法律监督权，具有充分的存在价值与现实基础，但遗憾的是在检察机关的实际工作中，相对于侦查、批捕、公诉权的先使，恰恰是这一最为核心的基本职能成为最为薄弱的环节，检察机关作为法律监督机关存在的独立性与存在价值都受到了质疑，可以说，法律监督权的加强已经成为关乎检察机关存在与发展的首要问题，笔者就此问题提出以下几点建议：

1、增加检察机关立法层面上的统一监督权。

从我国宪法对于检察机关的定位直观地理解，我国检察权所实施的法律监督是一种国家监督，其职责在于保障国家宪法与法律的统一、正确实施，属于普遍意义上的法律监督，包括立法、执法、司法的全面监督，但在实际中检察权的法律监督仅局限于诉讼监督与职务犯罪监督，尤其是立法层面的监督更是一片空白。国家立法的统一上法律得以统一正确实施的前提，国家专门的实施法律监督的检察机关应当有权进行监督。首先建议通过立法增加规定检察机关法律统一监督职权，特别是对地方立法机关或者有关部门制定的文件、决定、地方法规等是否与国家宪法和法律相统一有权监督。同时应当增加检察机关对司法解释监督权。多年来，最高人民法院、最高人民检察院和国务院及其主管部门进行了诸多的司法解释，各级司法机关都遵照适用，它对协调全国各级司法机关的诉讼活动和正确执行国家法律、法规也起重要作用。但是，也出现了一些问题，尤其司法解释内容不一致给司法机关适用法律造成了混乱，而在检察实践中以高法解释为办案依据来避免案件改判的现状更是与我国宪法专设检察机关为法律监督机关的地位极不相称，也严重影响了检察权的价值体现。鉴于此，笔者建议通过立法规定检察机关对司法解释实行监督，对不符合法律规定的司法解释，检察机关有权停止执行，保证司法解释的准确性和正确有效适用。

2、对于法律监督权的规定应更加明确具体。

检察机关作为国家的法律监督机关，主要职责是代表国家对各种违法行为进行法律监督，其权利应当是具有强制性的，因此对于监督权应有具体的规定。但从我国目前涉及检察监督的法律规定看，不仅立法内容少，而且有关立法也过于原则、空泛，没有规定具体措施，缺乏可操作性。如目前对于公安机关的刑事诉讼监督，在立案监督中，对有案不立享有监督权，但对有案不立者应当如何办，则缺乏规定。同时对于不该立案而立案的监督也缺乏力度，而对于公安机关坚持不采纳检察机关对于侦查过程中的纠违建议更是束手无策，缺乏具体解决措施。对于审判机关的刑事诉讼监督更是难以进行，抗诉是最主要的手段，然而抗诉的成功率令人尴尬。在民事、行政法律监督上的问题就更多。监督手段单一、渠道不畅通等问题一直困扰着工作的开展。

3、增加检察机关参与民事、行政诉讼的司法权。

我国民事诉讼和行政诉讼法都原则规定了检察机关对民事、行政诉讼实行法律监督，但只是规定检察机关对人民法院已生效的民事、行政判决、裁定可以提出抗诉权。实践证明：检察机关没有权参与民事、行政诉讼活动权，就很难发现民事、行政诉讼中不执行国家法律的行为，即使是通过其他途径发现了，由于检察机关没有必要的司法权力进行权力制约，也不能有效的制止住不执行国家民事、行政法律行为，检察机关实施法律监督的效力不大。民事、行政检察监督手段过于单一，与检察机关对刑事诉讼的监督关系失衡，不利于我国法律的全面正确实施。针对这一情况，笔者建议是否可以通过立法增加检察机关关于民事、行政诉讼司法职权，如增加检察机关参与民事、行政诉讼案件的途径与权力；增加对已生效的民事、行政判决、裁定的执行监督；增加检察机关对重大民事、行政案件起诉权，对于重大危害国家、公共利益的违法行为，检察机关代表国家和公众可以提起民事、行政诉讼，追究当事人的民事、行政责任。

我国的检察机关实行的是“双重领导”体制。即上级检察机关和同级党委共同领导，检察长由党的组织部门管理，上级检察机关“协管”，同级人大任命。副检察长和中层干部由同级党政部门按照行政模式进行管理，检察机关内部长期以来也采取的行政机关那一套指令性管理模式，也导致了检察机关从里到外的行政化色彩，使得检察机关的工作受到各种因素的制约和影响，特别是涉及到地方一些重要利益或者主要领导的案件，检察机关的独立性往往无法保证。同样检察机关内部管理的行政化使得检察官缺乏司法人员相对独立的地位，极大地降低了工作效率，影响了对案件客观、公正、及时的处理。目前的当务之急是在坚持党的领导下探讨如何建立一种科学的合理机制，来保证现有体制下的检察权能够依法独立地运行。

法律定位范文篇2

关键词：居住权物权法社会保障法法律定位

引言

居住权的具体含义也是多种多样，主要包括：居住权是人权的一种；是一项社会保障和福利制度；与迁徙自由同等的概念；把居住权当作承租权；国际移民法上的居留权等。[1]据此，居住权被定位为私权、公权、福利权、人权还是其他的权利存在一定的争议。其实，居住权作为一项私权性用益物权首先见于《物权法建议稿》，其中被定义为：居住权人对他人房屋以及其他附着物享有占有、使用的权利。可是，笔者意见有所不同，拟进行理性探索。

居住权的源起——人役权

居住权肇端于罗马法，后来为法国法系和德国法系所传承，而且是以人役权的形式出现，《学说汇纂》所言：“役权，或是人役权，如使用权和用益权；或是地役权，如乡村地役权和城市地役权。”人役权，根据《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权等，其标的范围基本上包括了所有的不动产和动产。罗马法中有关因居住而使用他人权利涉及到用益物权、居住权和使用权，此三项权利在罗马法均称为人役权，是指为特定人的利益而利用他人物的权利，或者以他人物供自己使用和收益的权利。居住权是人役权的一种，已经达成了一定的共识，但随着社会的发展也发生一定的变异，在罗马法中形成比较发达的人役权制度。其中，人役权，以特定人的利益为目的。[2]具体包括居住权、用益权和使用权。用益权是无偿地使用、收益他人之物而不损害或变更物的本质的权利。使用权是权利人在个人需要的范围内，对他人物按其性质加以利用的权利。居住权是因居住而使用他人房屋的权利。[3]同时，可喜的是，人役权在近现代各国民法中出现了使用权向限制性的人役权过渡的趋势。[4]与此同时，由于东罗马帝国灭亡，罗马法日趋势微，沉默几个世纪后终于开始复兴，罗马法本身所蕴涵私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国为其典型。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权，而《德国民法典》把人役权分为用益权和限制人役权，其中限制人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权。[5]总之，居住权是起源于人役权制度，研究居住权必须从人役权着手。

居住权的法理分析

在现代法中，作为人役权形式存在的居住权是以罗马法中的居住权为形式，汲取了地役权内容的合理因素，具有人役权为特定人利益的特征，同时又不失地役权内容多样的特点。但是，居住权是人役权的一种形式，其本质上是人役权。因此，需要分析居住权的法理基础，就必须从人役权的特征出发。居住权的特征主要体现为：1.居住权的主体是自然人。主要是因为它基于婚姻家庭关系而产生，主要源于赡养、抚养、扶养的需要，往往涉及到配偶、家庭成员特有或者应有利益，这决定了居住权只能是自然人，而不能是法人和非法人团体。2.居住权是他物权。至于居住权的基本属性，首先它是物权，因为居住权人可以对房屋直接其权利，同时又只能在他人所有的房屋上设定而属于他物权，另外又是为特定人的利益设定的，因而属于人役权，即具有人身性，与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的一种权利。因而具有物权的排他性是必然的。3.居住权的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以为建筑物的一部或者全部，还可以包括其他附着物。4.居住权具有时间性，具有“短暂性”。居住权是为了特定自然人的利益而设定的，即该自然人的生存期限是居住权的最长期限。如果为两个或者两个以上的自然人设定，则为自然人中生存期限最长的人的生存限期为居住权的限期。当然，在设定居住权时，可以设定一个具体的限期，当居住权的生存期限长于该期限时，该期限为居住权的期限。如果居住权人在该期限内死亡，即以该居住权的生存期限为居住权人的期限。同时，《征求意见稿》中规定居住权期限有约定期限的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，居住权的期限至居住权死亡时止。5.居住权具有不可转让性和不可处分性。罗马法中，“人役权是不能让与的权利，则权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[6]因此，受其性质限制，居住权是不可转让的，即具有不可处分性。

居住权的合理性考察

一般意义上说，居住权应该属于物权的范畴，具有物权的各种属性，可是根据对居住权的特征分析，又与物权的各种属性又有很大的矛盾之处。具体而言：1.物权的主体是一切民事主体，不论是自然人还是法人甚至是非法人组织，都可以成为物权的主体，这样更能体现出民事主体在法律地位上的平等性。而居住权只要求其主体是自然人，而且是具有特定关系的自然人，因而，作为物权的居住权在主体方面与物权发生相当大的冲突。2.居住权是他物权，可是却具有特定的人身关系，是为了特定人的利益而设定的，非特定关系的人而享有居住权，与他物权的一般属性相差甚远。3.居住权的客休限于不动产，基本上是房屋，是为了满足特定人的居住权而设定的。而他物权客休是一切动产和不动产，在客休上没有区分。在这方面，居住权与一般他物权的客休有很大的差别。4.居住权的目的仅仅是为了特定人居住房屋的需要，为了社会稳定的需要。这与他物权的目的为了取得利益的最大化相差较大。5.居住权具有短暂的时间性，一般最长只有居住权人的有生之年，时间届满，居住权将消灭。而物权是无期限的，只要物还存在物权就不会消灭，因而，居住权作为物权也是不合物权理念。6.物权可以由物权人自由处分，只要是不违反法律规定和社会公共利益都可以处分物权，这也是体现出物权的，特别是用益物权是为了实现物的最大效用，实现物的利益最大化，可是居住权不具有可转让性和不可处分性，违背了物权的基本属性，不能体现出物权的真正属性，其实，从法理上分析，居住权能构成物权的一部分还值得怀疑。要知道，物权是债权变动的前提，不能实现交换职能的“物权”可以称其为物权吗？而居住权具有不可转让性和不可处分性，使其物权特性受到严重的损害，从严格意义上说居住权并不是物权性质的。

无论是罗马法中以人役权出现的居住权，还是《法国民法典》、《德国民法典》甚至是《物权法建议稿》，基本上是以物权的形式出现，并定位于物权层面，是民法意义上的物权，是特定关系人所享有的对他人而且是有一定关系的他人的房屋所享有的附期限的用益物权，他们存在的法律意义在于其物权特性。因此，通常意义所说的居住权是民法意义上的物权的角度出发，而且是为了特定人的居住房屋的需要。根据居住权的物权特性，与居住权的自己的特有属性相比，之间存在巨大的差距，因而，把居住权定位为物权法上的居住权的科学性不强，甚至会造成居住权与物权在法理念层面的冲突。

作为民法意义上的居住权，并不能真正地实现其全部的民法价值，甚至会导致物权法的内部不协调。因此，居住权被定位于民法的物权法层面是不妥的。自从罗马法确立人役权以来，以及后来演变为的居住权，主要目的是为了解决特定关系的居住房屋的问题，为了使社会保持稳定，特别是保障社会弱势群体的利益，使其最基本的居住问题得以解决，这种使用他人房屋的权利具有相当程度的社会保障功能，不是物权法本身所能解决。物权法主要是调整平等民事主体之间的物权支配和利用关系，体现出相当程度上的经济利益，只是平等主体间发生的经济关系，对是不是为了特定范围内的人的特定关系就没有必要去怎么规定，因而，为了这种专门目的而设立的居住权与物权的基本理念不符，产生了巨大冲突。但是，这些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物权法上不能解决，而只能寻求社会保障法上的支持。其实，当初设想由居住权实现的这些职能应该由专门的社会法来实现，即社会法上应该确立具有社会保障职能的居住权制度，使这些人的利益得以实现，又不至于造成法理念上的冲突。因此，对居住权的法律定位应该是社会法上的居住权，居住权应该被保留，而不是被否定或者被原封不动地保留，而是使其成为具有社会保障职能的居住权制度。

Abstract：TherightofdwellinghasbeentakenbasicallyanewdirectionofrealrightslawsincethecomingoftheRomanLawwithservitudespersonarum，butitisinheavyidealisticcontradictionwithrealrightslaw‘value.However，thepresentreasonofconstitutingrightofdwellingdon’tprovidealegalbasisforrealrightlaw‘s.Inthiscase，itbecomesparticularlyimportanttoaccordwithitsinwardideathatitismadecertainassocialsecuritylaw’srightofdwelling.

Keywords：therightofdwelling，realrightslaw，socialsecuritylaw，lawstatus.

[注释]

[1]陈信勇、蓝邓骏。居住权的源流及其立法的理性思考[J].法律科学2003，（3）。68.

[2]陈朝壁。罗马法[M].台湾商务印书馆1936.355.

[3]周枬罗马法原论[M].商务印书馆1994.368.

[4]张鹏。役权的历史渊源与现代价值定位[A].梁慧星主编。民商法论丛[C].（18）。金桥文化出版有限公司1998.468.

法律定位范文篇3

关键词：居住权物权法社会保障法法律定位

引言

居住权的源起——人役权

居住权的法理分析

居住权的合理性考察

居住权法律定位新探

Keywords：therightofdwelling，realrightslaw，socialsecuritylaw，lawstatus.

[注释]

[1]陈信勇、蓝邓骏。居住权的源流及其立法的理性思考[J].法律科学2003，（3）。68.

[2]陈朝壁。罗马法[M].台湾商务印书馆1936.355.

[3]周枬罗马法原论[M].商务印书馆1994.368.

[4]张鹏。役权的历史渊源与现代价值定位[A].梁慧星主编。民商法论丛[C].（18）。金桥文化出版有限公司1998.468.

法律定位范文篇4

关键词：权力清单；规范；法律定位

2018年2月28日，三中全会的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》指出：“全面推行政府部门权责清单制度，实现权责清单同‘三定’规定有机衔接，规范和约束履职行为，让权力在阳光下运行。”权力清单是行政机关以清单形式将行政权力集成化和聚合化，它通过摸清权力家底、优化权力配置、明确权力运行流程和责任归属而起到权力自我规制的效果。这样的权力清单制度是基于基层实践的重要制度创新、推进简政放权的重要推手、全面深化改革的基础工程，更是法治中国建设的必要之举。在现代社会，行政权力的规制思路需要改变，权力清单起始只是作为行政措施，但随着在全国铺开和法制化进程的加快，厘清其法律定位非常必要。

一、从规范意涵看权力清单法律定位

权力清单是法治思维和法治方式的运用具体体现，通过行政机关内部的权力摸底和对外的权力公开，追求行政权力配置的科学性和行政权力运行的规范性，确保行政权力在法治轨道内行使。权力清单主要包括行政机关公布各项行政职权及其法定依据、实施主体、运行流程、职责权限、监督方式、救济渠道和追责情形等事项，克服法律法规碎片化的缺陷，推动政府信息公开和职能转变，具有规范意涵。法律定位的厘清是其法制化的重要步骤，学界近年多有探讨，但仍未形成共识，实践中各地的做法也引起了较大争议。（一）权力清单的规范意涵。权力清单在河北邯郸产生后各地先自主模仿学习，后由国务院大力推动在全国铺开。权力清单坚持职权法定、简政放权、公开透明、便民高效四项原则。现代社会是实质法治与形式法治互动融合的时代，法律形式逐渐多元化，无论从内容、目的、形式、程序等方面来看，权力清单主要是为了规范和约束行政权力。1.确权。2013年中共中央、国务院的《关于地方政府职能转变和机构改革的意见》提出：“梳理各级政府部门的行政职权，公布权责清单，规范行政裁量权，明确责任主体和权力运行流程”。我国行政管理的法律法规和政策文件繁杂多样，存在着主体不明、权限不清、类型模糊、程序缺失和监督缺位等问题，不仅公众对行政机关的权力不明所以，甚至有的行政机关对自身的权力也是模棱两可。“规则越多，全部或大部分相关人士知道他们的可能性越小，规则之间相互冲突、带来解释难题和被迫忽视某一规则可能性的风险越高，控制并有效制裁不被期待行为的困难和代价也越大。”[1]107权力清单将涉及行政权力的法律规定全面梳理，并根据实践适时调整，对各级政府及其部门权力的数量、种类、程序和边界等内容以清单形式具体化、集成化和聚合化，明确行政主体资格，优化权力运行流程，界定行政责任形式，完善行政权力监督方式。例如法律中“有关部门”或“行政许可实施机关”的表述比较普遍，权力清单则要求行政机关与法定权力对号入座，从而明确了行政主体。这是将行政机关的隐性权力显性化，显性权力可视化，解决行政法律规定过于原则、概括和分散的问题。2.清权。2015年3月中办、国办印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》规定：“要按照职权法定的原则，对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权，应及时撤销，确有必要保留的，按程序办理；可下放给下级政府和部门的职权事项，应及时下放并做好承接工作；对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的，法定依据相互冲突矛盾的，调整对象消失、多年不发生管理行为的职权，应及时提出取消或调整的建议。”在实践中，很多行政权力常年处于休眠状态，或是行政规定与法律法规相冲突，甚至行政机关通过规范性文件自我设置权力等现象。各级行政机关选择性行使权力，对自身有利的一哄而上，对需要承担责任的就能推则推。权力清单根据现有法律法规和全面改革的要求对行政权力进行系统梳理、检视和调整，在一定程度上推进立法和修法进程，实现法律法规体系的完整性、系统性和一致性。目前，权力清单对行政权力仍处于功能性调适阶段，随着全面深化改革的推进，权力清单须从重视量的清理到质的提升，逐渐走向结构性调整阶段。3.制权。十八届四中全会决定指出：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力寻租设租空间。”在现代社会，面临日益复杂化、多样化的行政任务，行政权力不断扩张，很多行政权力涉及多个行政机关，但制约、监督和协调机制不健全，行政机关部门和层级之间存在着法律依据模糊、权限交叉、相互推诿、利益驱动、运行不透明、权责不对等和制约机制不完善等问题，行政不作为和乱作为的现象得不到解决。由于法律法规具有专业性和技术性，普通民众对行政权力的配置和运行规范并不明晰，即使行政机关对其他机关的权力配置也不清楚。权力清单上的权力目录都是行政机关的法定权力和责任，并明确了行政权力不合法、不适当、不全面履行的责任及其追究机制，从而成为一个可考核、可量度和可操作的行政权力配置和运行机制，让行政机关和公众清晰明了，这样既便于各个行政机关之间的相互制约，也完善行政权力的社会监督，从而激活既有的权力制约机制。（二）学界的分歧及评析。权力清单涉及政府与法治的关系问题，通过主体唯一性、内容确定化和效力正式化来规制行政权力，是法治方式和治理创新结合的产物。权力清单的法律地位问题显得尤为重要，必须厘清才能进一步推进相关配套措施的建设。学界对权力清单的法律定位并没有达成一致意见，总体来说主要有以下四种观点。虽然它们都有一定的道理，对厘清权力清单的法律定位起到了非常重要作用，但存在着诸多难以克服的理论和实践困境，或者与我国现行行政法律体系并不相符合，或者失之宽泛没有聚焦，或者缺少可行性。观点一是权力清单应由地方人大及其常委会通过而成为法律，甚至超越法律成为行政权力行使的唯一依据，依法行政就是依权力清单行政。这种观点认为任何行政权力必须进清单，清单之外没有行政权力，或者说不属于清单列举范围内的职能和权限，行政机关不得行使。[2]就这种观点而言，如果将权力清单上升为法律法规的话则会有叠床架屋之嫌，一方面是因为现有法律体系最初并没有清单的规定，另一方面权力清单未来要扩展至所有行政主体，很多政府部门及人大并没有立法的权力，不能实现层级全覆盖。详言之，权力清单是行政机关推动规范行政体制改革的产物，在相关政策文件中并没有涉及各级人大及其常委的规定。虽然有的地方如武汉市将权力清单交由人大常委会审议或备案，也有一些学者建议交由地方各级人大通过成为法律，但一定要认清权力清单制度的初衷是行政系统内部的控权机制。如果动辄将行政机关的创新措施都需要地方人大及其常委会确认，那么县级或者有的市级人大及其常委会没有立法权，同时宪法和法律都规定行政机关依法有权对如何行使权力做出具体规定。观点二是认为权力清单属于规范性法律文件。这种观点认为权力清单是地方各级政府机关对现行有效法律的清理，内容涉及行政权力的配置和运行，并且可以普遍反复使用，是立法或准立法活动，属于行政规范性法律文件。[3]就这种观点而言，如果将权力清单定为行政规范性法律文件，那么行政规范性文件种类繁多，太宽泛，在实践中缺少可操作性和针对性，并且大多是规范行政相对人的规定，具有约束公民的法律效果，显然与权力清单的规范对象只是行政机关及其工作人员不一样。观点三是权力清单属于政府信息的主动公开。这种观点认为权力清单的内容主要包括行政权力的基本信息，属于《政府信息公开条例》第9条规定的行政机关应主动公开本机关的机构设置、职能、办事程序等情况。各级政府权力清单就是将行政组织信息向不特定相对人公开。[4]就这种观点而言，虽然《政府信息公开条例》第9条规定行政机关应主动公开相应的组织信息，如果将其定位于政府信息，则不能够全面包含权力清单的内容，并不能反映出在现有行政组织法模糊和行政程序法缺位情况下的规范功能。此外，权力清单的制定也是行政权力、程序、责任的确定，很多内容并不是法律所规定的，这也超出了政府信息所能承载的范围。尤其是在行政组织法不明确的情况下，权力清单还承担着简政放权和全面深化改革的功能，这并不是政府信息所能涵盖的。观点四是认为权力清单只是推进简政放权的行政措施，并不能上升到规范层面，甚至认为它与民主法治国家的限权原则相违背，没有法律依据和超越法律规定。[5]就这种观点而言，权力清单制度在我国具有坚实的法律和实践基础，与负面清单的法制机理相类似，推进权力清单是将我国的简政放权纳入规范轨道上，可以是说我国法治政府模式的创举，甚至在一定程度上填补了行政法律的漏洞，弥补了法律规定的缺失，对规范行政权力的配置和运行都起着非常重要的作用，并非简单的行政措施所能够涵盖。

二、作为行政规则的权力清单

权力清单是行政机关为整合、清理和解释法律法规而制定的对自身具有普遍约束力和广泛适用性的规定。虽然权力清单不具正式法律形式，但作为法律、法规和规章的实施手段和介导，与它们共同构成了我国行政法律的规范体系，甚至提供了比法律、法规和规章更具有可操作性的指引性规则。权力清单的法律地位必须考虑法源、权力分立及法律保留等法理，并容纳到法律体系框架内，符合发展实践和考察制度初衷。（一）权力清单是行政机关单向制定的自制规范。行政权力的规制是法治中国建设的关键，但现阶段行政权的“他制”机制实效并不乐观，行政诉讼仍然困顿。权力清单通过一定程序实现各项权力的公开透明，既可以让行政机关更加积极慎重对待权力和责任，也可以更好消除公众对行政权力滥用的顾虑。同时，行政权力的扩大也要求行政机关创新自制形式。权力清单是行政系统的自律性约束，是对行政机关违法和不当行为的自我控制和提前预防。很多地方政府规定权力清单对行政机关具有实质约束力，主要功能在于指引行政机关及其人员如何具体地行使权力和执行法律。（二）权力清单是基于行政职权制定的一般抽象文件。行政系统内的层级领导和指挥权使上级行政机关可以要求下级行政机关推进自我规制措施。对于权力清单，除个别地方政府制定规章进行了明确规定外，其法律依据在于行政机关的职权或权限。地方各级政府是按照国务院和上级政府的要求而制定权力清单。同时，条块分割的行政体制致使上下级行政机关具有复合依赖关系，权力清单则促使行政机关重新检视行政权力关系，并通过内部激励、评议考核和责任追究等机制实现。（三）权力清单是维护客观法律秩序的规范性文件。虽然法律法规规定了很多行政权力规范，但其实施和细化仍然需要行政机关制定相应的具体规则。行政机关在制定权力清单过程中通过行政权力的保留、取消、下放、转移和整合优化行政权力配置，确立行政权力运行流程，完善行政权力衔接机制，推动行政权力标准化进程，明确了行政权力的主体、职能、权限、程序和责任。这既符合行政法治的一般原则，也遵循法律法规的立法意旨，并没有超越限度。职权法定是现代行政法的基本原则，《立法法》明确规定我国的法律渊源有法律、法规和规章，权力清单受其规约，遵循法律优先和法律保留原则。《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”权力清单制定过程中发现有的行政权力应该废除或调整的，应通过法定程序和机制向人大及其常委会提出修法建议，坚持立法先行。我国行政组织法并不完善，有些权力清单依据来自“三定”方案和规范性文件，未来应抓紧制定相关法律，不能将红头文件作为权力清单依据。一般来说，行政法律法规都是将行政机关的职权、权限、行为、程序和后果等分开规定，并且分散在各种法律法规中，而权力清单则将单一权力的配置、运行及其后果集中规定，包括行政组织规则、程序规则、行为规则和监督规则的属性，符合主体、行为及后果的法律规范构造，贯穿了整个行政权力配置及运作过程。“目光在事实与法律规范之间‘来回穿梭’”，是法律适用的普遍特征。”[6]296可以说，权力清单就是具体的事实与抽象的法律、特定的权力与分散的规范往返回顾的媒介，也是行政机关实施法律和履行职权的重要手段。（四）权力清单是规范行政机关内部秩序的规则。权力清单不对外直接发生法律效力，而是规范行政机关内部秩序及运作，主要约束行政机关和行政人员，并通过行政机关内部激励机制来实现。权力清单的规范对象仅限于行政机关及其人员，对外并没有直接规范约束力，不能修改和创制法律未明确规定的权利和义务。然而，权力清单的规范可间接延伸至行政相对人，通过说明理由等,久而久之可能产生习惯法上的效力，如果没有正当理由，一旦行政机关不遵循,则违背了行政法的平等原则和信赖保护原则。[7]因此，权力清单实际上是行政机关基于行政职权单向制定的对内具有法律效力并维护客观法律秩序的自制规范，符合法律法规的精神，未创设新的法律关系。可以说，权力清单的主要规制对象是行政机关，在我国现行规范体系中是行政规则或内部规范性文件的新形式。鉴于我国实务界并没有专门界定内部规范性文件的法律概念，理论界也莫衷一是地有“内部规范性文件”“非立法性规则““行政规范”“行政规定”和“行政规则”等概念，德日等国以及我国台湾地区则一般将其界定为与法规命令区隔的“行政规则”，所以本文也采用此概念；那么，所谓“行政规则”是行政机关根据职权颁布的规范机关内部制度及运作，确保行政权力运作秩序，对外非发生直接法律效力的一般抽象性规定。行政规则只是适用于行政机关内部，不直接规范行政机关和民众的法律关系，大致可以分为组织性规则和行为导引规则，权力清单则介于二者之间，但偏向组织性规则，即多是规范行政机关的事务分配、业务处理方式及流程等。任何法律法规不可能巨细靡遗，一些细节性、技术性、权宜性事项必须由实施机关具体规定。权力清单作为行政规则是对法律规范的具体化和补充化，甚至可以填补法律存在的漏洞，不断进行自我检查、自我调适、自我纠错和自我完善，坚持行政权力的合法性、合理性与实效性相统一，实现行政权行使的统一性、平等性和公开性，与相关法律法规的清理和完善形成良性互动关系。总体来说，权力清单介于软法和硬法之间。它作为内部规范性文件基于领导权和指挥权对行政机关及其人员具有强制性，一旦颁布就对行政机关具有执行力和约束力，否则就可能受到行政处分，具有硬法的特征。然而，权力清单并不是《立法法》和《行政诉讼法》等规定的法律渊源，在做出行政行为时只能起到指引和参照作用，并不能直接拘束行政相对人，对其他国家机关包括人民法院也没有拘束力，只能将其归入软法的范畴。[8]216同时，权力清单介于行政组织法与行政作用法之间。行政组织法主要是规范行政机关内部运作，多适用于行政机关内部，而行政作用法则以对外施行为主，规范行政机关与相对人的法律关系。[9]权力清单通过梳理分散在各个法律中的职权配置及其业务规程，明晰各个行政机关的管辖、权限和任务，并完善行政关系的衔接机制，具有组织法的性质；同时也明确规定了行政行为类型、流程、监督及责任等，包含了职权和职能行使的内容，实质上是对外实施法律的依据之一，也具有作用法的性质。

三、迈向规范化的权力清单

权力清单将法律规定的权能细化和流程化，在行政自主和法律支配之间做出一种妥协性安排，目的在于对行政权形成法定自我约束，维持法律秩序的统一性，具有规则主义和行政自制的双重品格。然而，权力清单制度在实践中要进一步厘清规范边界，以强化规范性、严肃性和权威性，推动其法制化进程。（一）权力清单的规范基础。权力清单作为一项制度创新，需要规范基础提高权力清单的正当性。具体来说，它主要有以下三个方面。1.权力清单符合法安定性特征。法安定性首在稳定性、明确性和可预期性，然而涉及行政权力的立法繁杂多样，内容错综复杂。权力清单可以达到行政权规范的集合化，弥补成文法模糊化的缺陷，限缩行政人员的自行解释空间，实现立法控制的具体化，提高法律的可操作性，规范行政权力关系，厘清行政权力边界。2.权力清单符合我国宪制体制。我国是人民代表大会制度，行政机关是同级人民代表大会及其常委会和上级行政机关的执行机关，可以根据法律法规，实施行政措施，颁布行政决定、命令，各级政府具有立法权或规则制定权。我国80%以上的法律法规是由行政机关实施的，行政机关在法律框架下具有一定的自主性，权力清单是行政机关执行法律的制度创新。行政机关是行政技术和政策专行，制定自制性规范更符合权力分立的根本点，并应对复杂的行政任务，提高行政效率，推进行政自我治理。3.权力清单符合程序正当原则。正如英国著名行政法学家威廉•韦德所说：“程序不是次要的事。随着政府权力持续不断的急剧增长，只有依靠程序公正，才可以变得让人可以容忍。”[10]94程序正当是法治的基石，权力清单的制定由部门梳理、专家论证、公众参与、合法性审查、提请审议等程序组成，即由地方政府牵头，相关职能部门负责具体工作，经过各个环节不断协商确认，专家参与咨询和起草，后由编制部门审核和法制机构合法性审查，并最终由各级政府以“通知”的形式对外公布，同时公众参与程度不断提高。这可以融合知识、信息和理性，聚合不同主体的意见，化解价值冲突，进行反思性整合，保障权力清单的权威性、专业性、正当性和合法性，从而提高可接受性。[11]4.权力清单法律保障机制已经开始建立。法律具有一定的滞后性，权力清单制度起初主要是政策推动，但逐步走向法制化进程。有的地方已经开始制定相关法规或规章统一其制定、运行、监督和动态调整等事项，既有综合性规章，如内蒙古的《行政权力监督管理办法》和安徽省的《政府权力运行监督管理办法》，也有专门的规章，如湖北省的《行政权力清单管理办法》。（二）权力清单的规范类型。一般来说，行政规则主要分为组织性、裁量性、解释性和替代性规则。权力清单是行政规则的综合化和聚合化，是行政权力的全方位过程控制机制，作为一种全新的规则技术具有多种面向，并不能明晰地归到既有类型划分。权力清单主要包括行政权力配置规整、运作规程和责任界定，通过梳理仍然可规范类型化，进行体系化的整理与检讨。根据制度实践，按照不同标准可以将权力清单的规范分为以下几种。1.按照内容可以分为组织性规范和作用性规范。（1）组织性规范是指关于行政机关内部权限、事务分配和业务活动等一般性规定，包括权力配置、作业流程和作业方式等，职权流程再造，减少办事环节，优化内部流程，建立衔接的工作机制，如各级行政机关在审批权限上的分工，它并不影响行政相对人的权利义务，属于纯粹行政机关内部事务。（2）作用性规范则是指对法律法规的解释、事实的认定、责任的明确等涉及行政权力运用之一般规定，包括程序规范、行为规范和监督规范等，贯穿行政行为的始终。2.按照权限可以分为解释性规范和创制性规范。（1）解释性规范是为了阐明法律法规的原意，不能超出法律规定的文义内容，是法律法规的具体化，从而提高精准性和可操作性。同时，行政机关依据职权或法律授权可以对法律缺失但又需要规范调整的事项进行具体规定，如有的权力清单规定了具体流程图等。（2）创制性规范是基于行政机关有专业、高效、灵活和技术等优势，对法律法规授权规定、任意性规范或不在法律保留范围内的事项自行制定、补充适用的相关规范，以弥补相关法律的空白或不足，建构行政权力的完整规范体系。当然，创制性规范要在法律框架下对行政相对人有利，不能增设义务和创设法律没有规定的限制，在制定和实施过程中需要审查相关内容的合法性、合理性和必要性，防止行政机关设定权力。3.按照性质可以分为羁束性规范和裁量性规范。（1）权力清单作为行政自制规范，羁束性规范是主体，将相关法律内容细化和运行流程化，明确行政机关的权力边界，禁止行政权力恣意行使，实现行政权力的法律治理。（2）裁量性规范是赋予行政机关在法律框架内酌情处理的权力，根据立法意图、比例性原则和实践经验对法律规定的范围细化，并划分相应的程式化标准，甚至规定脱逸条款、例外条款和兜底条款，让行政机关有一定的裁量幅度和判断余地，根据具体情况进行，避免过于僵化，实现个案正义和行政正确。（三）权力清单的规范效力。国务院和地方各级政府为推进权力清单制度建设，强调权力清单的规范效力，甚至要求清单之外无权力，如总理强调“清单之外的，一律不得实施审批”。这种表态并不是说权力清单制度要取代法律法规，只是为了推进简政放权，厘清政府、市场和社会的边界，促使行政机关彻底清查行政权力，实现层级全覆盖、部门全覆盖和领域全覆盖的重要措施之一。同时，权力清单经过严格而正当的程序制定，几近行政立法程序，并需要法律法规的审核确认。如果有的行政权力没有进入清单，要么是其长期处于休眠状态，要么是不符合全面深化改革要求，要么是与其他法律法规相冲突，在审查认定确实是法定权力后，可以通过兜底条款或动态调整机制纳入。这并不是架空法律法规，而是作为法律法规的补充。当然，行政机关在行使权力过程中遇到具体情况如果严格按照权力清单就会出现违法或显失公正的情形，可以基于正当理由、有效的证据和批报程序脱逸权力清单的具体拘束，直接诉诸法律法规酌情执行。因此，权力清单不是法律渊源，但仍然对行政机关具有规范效力，行政机关会通过内部考核机制进行约束。权力清单是作为行政自制规范，必须遵循法益等同性原则、明确性原则和禁止再授权原则，并且不得与法律法规相抵触，不得增加法律的限制，或替代法律法规。德国行政法学者毛雷尔认为：“大量的行政规则都规定行政机关及其工作人员如何在外部领域针对公民执行任务。通过行政机关适用，行政规则具有事实上的外部效果。”[12]591权力清单只对行政机关及其工作人员具有法律约束力，如果不按照权力清单行使行政权力，没有涉及权限的话就只能作为对相关人员进行惩戒的依据，并不构成行政违法问题。当然，如果违反权力清单的裁量性或解释性规范，则可能影响行政行为的法律效果，从而构成行政违法。当然，行政相对人并不能以行政行为违反权力清单而主张行政违法，而是因为违反权力清单即不符合信赖保护原则和平等原则。因此，行政机关可依权力清单进行法律解释、事实认定和说明理由，为相关行政行为寻找合法性和正当性支持，通过约束行政机关从而影响行政相对人，对内产生直接法规范力，而对外只是一种间接影响力。换言之，行政机关按照权力清单进行行政活动逐渐产生行政惯例，基于行政自我拘束原则或平等原则无正当理由不能对相同或类似案件差别待遇。如果一旦没有按照权力清单实施法律，行政相对人可以提起行政诉讼。虽然权力清单并不是法律渊源，对人民法院并没有规范意义上的约束力，法院如要适用的话，一方面应该按照行政自我拘束原则和平等原则适用权力清单，一旦违背则成为违法的依据，另一方面则可以根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》、《行政诉讼法》第53和64条以及《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第21条对被诉具体行政行为所依据的权力清单进行审查，如果合法、有效并合理、适当的，应承认效力并认定为合法的依据，并在裁判理由中评述。

总之，权力清单是一种法律框架下的行政自我规制，追求的是行政机关的自我约束、自我建构和自我调适。目前，学界对权力清单多是从公共管理的视角进行研究，应重视权力清单制度的法治化，逐步厘清权力清单的相关法律定位问题。权力清单研究不能从严格的规则主义法治观出发，而应该重视功能主义法治观，坚持实质主义法治。当然，权力清单制度以法制化为导向，与其他措施相协调，把握其性质、功能和方式非常重要。

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[11]王锡锌,章永乐.专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架[J].中国社会科学,2003,(3).

法律定位范文篇5

一、众筹模式及其传统定位

按照投资人可以从融资方取得的回报类型划分，众筹可以分为四种：即债权众筹、股权众筹、回报众筹、捐赠众筹。訛譹其中，债权众筹是国内最常见和最经常研究讨论的类型，除了债权众筹，其他三种众筹可以称为狭义的众筹。回报众筹是四种模式中国内最常见的模式，回报众筹和捐赠众筹的法律问题较为简单，其定位争议较小；债权众筹和股权众筹的问题则比较尖锐和复杂，争议颇多，学界的多数观点是将它们分别归于借贷和证券的范畴。随着“互联网+”的兴起，现有的国内研究和对众筹四种模式的定位已然不能满足众筹迅速发展的需要,有必要将这四种众筹模式与我们常见的几种金融模式进行比较，来深入分析这一新兴的众筹融资模式。

二、股权式众筹与证劵

股权众筹是指公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。根据其募集的方式不同，又分为公募股权众筹和私募股权众筹。我国有关法律法规已对公募股权众筹作出限制，以下我们只讨论私募股权众筹与证券的区别。

（一）众筹融资与传统证券交易的区别

众筹模式有几项独特要素：一是受众范围广；二是相对较低的融资额；三是公开特征明显。

1.受众范围广

传统证券交易依据投资者的净资产、投资知识和经验对投资者的资格、投资额等做出限制，通常称为“合格投资者”制度。该制度虽然对投资者具有保护功能，但也阻断了一些人的投资愿望。2012年的“JOBS法案”放宽了对非合格投资者的限制，但并未对非合格投资予以彻底的豁免。

2.融资额度低

传统证券交易中包括了小散户和机构投资者，其投资额从几百元到上亿元不等。就我国目前最新的情况来看，为了让更多人参与到项目中去，可能会对众筹融资的上限进行限制，吸引大众进行投资。

3.公开特征愈发明显

有信息表明，中国证监会正在抓紧研究制定股权众筹融资试点监管规则，积极推进试点各项准备工作，包括实行众筹牌照制度，对整个众筹行业进行重建。公开、小额融资也是万众期冀，在“大众创业、万众创新”的潮流下，“公开”———才是众望所归。

（二）众筹是证劵吗

我国《证券法》第2条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。”证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”这里用列举的方法，明文列举了五种证券：股票、公司债券、政府债券、证券投资基金和证券衍生品种。至于“国务院规定的其他证券”，那是一个兜底条款，目前并无特定指向。

（三）股权众筹的普惠性特征

随着互联网的迅速发展，对普惠金融的发展也起到了推波助澜的作用，普惠金融借助互联网发展的东风也会随之进步发展。首先，股权众筹可以吸收农村人口进行金融参与，随着网络技术和移动互联技术的发展，城乡差距日益缩小，使得农村人口同样能够运用互联网进行微型的金融活动；其次，更多社会大众可以进行理财活动，随着余额宝和其他宝类产品的问世，使得理财不再是富人的专利；最后，助力小微企业融资，小微企业融资难一直是小微企业发展的桎梏，基于大数据分析的电商平台成功让小企业也可以享有融资的权利。訛譺

（四）股权众筹的受益方式

在传统的证券行业中，进行融资的融资者一旦注入资金就取得了股东的身份，并且能够行使股东的权利承担应有的义务，而公司也相应地给予回报，但回报多是金钱上的。然而股权式众筹是因为参与者欣赏众筹项目而进行的融资，他们注入资金后不会成为该项目的股东，也不会有相应的权利和义务，而且他们取得的回报多是实物回报，诸如，项目的小产品、纪念T恤、纪念相册等等。

三、债权式众筹与借贷

借贷，在传统意义上是指向他人借用钱物或者将钱物借给他人。在法律意义上，是指由贷方与借方成立一项“借贷契约”，贷方将金钱所有权移转给借方，到期时由借方返还同额的钱并依据契约缴纳一定的利息。当前在我国最出名的网络借贷是“P2P”模式，P2P的产生给需要融资的人提供了极大的便利，其能够综合银行借贷和民间借贷的优点，促进资金的合理流动，通过这种借贷方式可以缓解人们因为收入不均匀而导致的消费力不平衡问题，同时促进社会消费能力的提高。然而，其弊端也很明显，譬如：经营不善、交易失误、欺诈行为、黑客攻击，都可能让平台垮掉。2011年银监会对人人贷“风险提示通知”，訛譻将相关风险界定为：法律风险、业务风险和信用风险。由此看来将债权式众筹归于借贷也不是十分恰当的。借贷风险大、网络平台不完善、容易发生携款逃跑等问题，并且不能概括众筹特别是债权式众筹普惠性的特征。在纠纷发生后，借贷和债权式众筹的纠纷解决方式也不同。在传统的借贷方式当中，在债务纠纷发生后，可以采用诉讼、仲裁、私立救济的方式来维护自己的权益。而债权式众筹就不同了，由于其操作是通过互联网这个平台进行，所以参与到项目双方的当事人在线下是互不相识的，所以私立救济这个途径是行不通的。所以就要求众筹平台参与到纠纷的解决过程中，并帮助双方纠纷的解决。

四、回报式众筹与买卖

依据社会通俗观点，众筹与买卖是相通的。众筹发起人在众筹网站上面所的项目是欲订立买卖合同的要约，众筹项目中欲制作的产品或者即将创作的出版物为买卖合同的标的物，众筹支持者所支付的支持款为买卖合同中标的物的对价，支持者愿意出资并支付价款为买卖合同的承诺，二者的关系与通常的买卖合同无异。进一步说，双方是预售买卖合同关系。然而这样的分析是有失偏颇的，在买卖合同中双方对标的达成的价格是与其价值相适应的，交易对象是标的本身，并且是物物交换、一手交钱一手交货这一传统交易模式。而众筹的交易对象则不一定是标的本身，而可能是与之有关的项目，众筹发起者提供给参与人的则是与标的有关的物品。项目发起人不向投资者提供增值产品或服务，通常是以象征性奖励作为回报。所以当前的一些说法是不恰当的，因为没有具体分析参与双方交易的主观目的。从二者的纠纷解决方法来说，回报式众筹和买卖合同也有着巨大的差别。买卖属于传统民法的调节范围，其适用的法律关系也多是由《民法》《合同法》等来进行调整，其方式也是由传统的诉讼或者是仲裁来进行定份止争，方式单一。然而对于众筹这一新型模式来讲，可以由传统的民法，甚至是商法来解决。其方式也有很多，可以通过当事人之间进行和解、行业自律、主管业务部门进行指导、调解，最后的办法才是通过诉讼或者仲裁来解决。扩大纠纷解决的途径和方式，对于经济社会关系日益复杂的当今社会来说是一种很好的尝试。

五、捐赠式众筹与传统捐赠方式

传统意义上的捐赠是捐赠人将自己的财物无偿转移给受赠人，受赠人接受其财物转让。主要是相熟识的人与人之间的财物转让，还可能附带一定的条件。但是捐赠式众筹借助物联网这个平台，将捐赠的对象改变为一个或多个项目，其门槛也大大地降低。项目的支持者就是项目的推动者，这样做可以使得他们有着很强的参与感。当前互联网特别是手机网络的迅猛发展，使得作为占据手机网络用户的青年人有了更多参与众筹的机会。以移动通讯技术为依托的移动互联网发展日趋成熟，这一机遇使得大学生这一群体有了更多参与到众筹模式的机会。訛譽这一新媒体技术为大学生公益众筹的开展既带来了挑战，也提供了宝贵的发展机会。另外，在网络中每一个个体不仅可以作为旁观者更可以以一种参与者的身份加入到众筹之中，实现“人人公益，人人参与”的目标。最后，利用互联网这个平台，可以提高透明度，让人人监督，提高参与的积极性和兴趣。因此，依靠移动互联网开展社会化、众筹化公益行动是对传统公益模式的巨大变革，促进了公益事业的新发展。从适用范围来讲，捐赠式众筹的适用范围也远远大于传统的捐赠。相比较传统的捐赠来说，新出的《慈善法草案》对慈善组织的资质和其募捐的范围进行了限制。《慈善法草案》第二十六、二十七訛譾条规定：慈善组织自登记起可以对特定的对象进行非公开的募捐，如果要进行公开的募捐则是要等其登记满两年并向民政部门申请审查后才能进行；而且进行公开募捐的地域范围也有限制。然而对于捐赠式众筹来说就没有这样的限制，由于一切都是在互联网上进行操作，众筹平台的资质也一定是符合标准的。

六、关于众筹的定位

经过以上的探究分析，我们认为可以将众筹这一金融融资模式定义为一项具有普惠性的新型融资方式。普惠性是指每个人都拥有金融服务的机会，让每个人都有机会参与经济的发展，人人有机会享有财务自由和精神自由。普惠性最大的特征是客户覆盖面广，能够真正实现有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供金融服务。这种包容性的金融体系能够覆盖绝大多数人，包括对过去难以达到的更贫困和更偏远地区的客户开放金融市场。在金融体制较为完善的国家，众筹平台开始允许中小企业进行股权融资，寻常的普通公民完全可以借此而成为项目股东；虽然国内法律不支持众筹回报股权、债券及分红（有非法集资之嫌），但是众筹平台也建构起了更为丰厚的实物或服务回报体系。从关注到参与，从捐款到收获回报，众筹让广大普通公民变身为广义上的“投资者”，互联网经济所带来的利益达到最大化，其所覆盖的面积也达到最广。訛讀众筹模式既惠及了有创意、有梦想的发起人群体，也为广大投资人群带来了兴趣和回报，从开始阶段众筹模式就是普遍惠及各方群体的一种模式。加之众筹的适用范围、纠纷解决机制、监管机制与传统金融融资模式相比是一种全新的方式，由此我们认为这种全新的金融模式会对当前的金融世界带来一种全新的体验。

七、结语

法律定位范文篇6

一、提单债权关系的确立

提单使用已经有几百年的历史。但并非提单一产生，提单持有人和承运人之间就存在固定的权利义务关系。提单债权关系经历了一个从无到有、逐渐确立的过程。这个过程在英国法的发展中体现得尤为清楚。

早期英国法不承认提单能赋予其持有人对承运人的直接权利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让物权，它不转让合同。”（注1）这一判决被作为先例广泛援引，而在当时的英国法下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之间有直接的债权债务关系。

但是提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很多困难。在发生货损货差，或承运人错误交货等情况时，真正受到损失因而有动力起诉承运人的人一般是提单持有人。如果否认提单持有人和承运人之间有直接的权利义务关系，则他唯一的选择是以侵权诉承运人。但是侵权之诉首先要证明权利存在，在英国法下主要指有提单项下货物的所有权。如果提单持有人因为没有所有权或其他原因不能完成证明任务，就不能取得对承运人的诉权。这时托运人作为运输合同一方虽然有权起诉，但往往没有动力为提单持有人的利益起诉，结果导致无人起诉，使承运人逃脱责任；而一旦提单持有人能证明对承运人的侵权诉权，承运人在侵权之诉中就不能享受运输合同规定的责任限制和免责等权利，结果加重了承运人的责任。另一方面，由于提单对国际贸易的重大作用之一就在于可赋予买方对承运人的权利以避免买方到异地起诉卖方，如果这种权利不能得到保障，势必降低提单的商业价值。因此，否认提单持有人与承运人之间的直接关系，对当事人双方可能都不利，对提单的推广使用更不利。

由于意识到让提单持有人直接享有对承运人的权利的重要性，英国通过了1855年提单法。该法序言即说明制定该法的原因之一是：鉴于根据商业习惯提单背书转让时货物的所有权可能也随着转让给被背书人，但提单包括的合同的权利仍留在最初的托运人或货主处，而这些权利应该与所有权一起转让。为此，1855年提单法法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。这一法规在提单持有人和承运人之间建立了直接的权利义务关系，避免了上述不利状况，但是遗憾的是它对问题的解决只是局部的，因为它在提单持有人和承运人之间建立的关系有一定前提条件，就是提单转让与货物所有权转让同步，而在实际业务中这种同步只是可能的而不是必然的，这就使提单持有人能取得的权利也只能是可能的而不是必然的。在没有取得时，提单持有人的状况依然如故。而且，法律的这一规定还带来了更多的混乱，因为提单持有人很难确知他有没有取得对承运人的权利，在确知以前，他的权利义务始终处于不稳定状态。1855年提单法在实行一百多年以后，终因这一问题不能解决以及其他一些问题而被1992年海上货物运输法所取代。新法取消了对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有权起诉承运人。直到此时，提单持有人才算是最终取得了对承运人的确定的权利。

英国是传统上的海运大国，其海商立法有很强的代表性，而且对世界各国的海商法有很大影响。现在几乎所有国家的法律都通过不同途径承认了提单持有人有权对承运人直接主张权利。如前苏联《海商法典》第121条规定：“承运人和收货人之间的权利关系，根据提单确定。凡提单内没有记载的海上运输合同的条件，只有在提单内载明引用上述条件时，对收货人才有约束力。”德国《海商法》第656条“提单的法律效力”第1款规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律关系，”第3款规定：“承运人与托运人间的法律关系受运输合同的制约。”台湾学者则普遍认为提单是一种债权证券。在我国法下，提单持有人也可以直接向承运人主张权利，因为《海商法》第78条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”但关于提单的三个国际公约（海牙、海牙/维斯比、汉堡规则）回避了这个问题，而把它留给各国国内法去处理。

二、提单债权关系的性质

对提单债权关系的存在，现在一般已经没有异议。但对这种关系何以会存在，或这种关系的性质如何，却众说纷纭，迄今没有定论。

总结起来，对提单债权关系性质的看法大致有三种。

第一种看法认为提单债权关系来自于运输合同，是一种合同关系。“提单合同”的提法经常见于海商法著作。这种观点又可分为以下三种：

1.说即认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是收货人行事。在1855年前，收货人为了能够向承运人进行追偿，他必须证明托运人是作为他的人签订运输合同。英国学者ChrisCashmore在其著作中写道：“承运人的合同推定是和收货人（推定他是货物所有人）签订的，托运人是收货人的人。”（注2）权威著作Carver‘sCarriagebySea中也写道：“当货物交与承运人运送时，除非另有约定，以违约诉承运人的权利归属于托运时货物所有权人，或承担海运风险的人。如果实际托运人是按所有人的指示行事，后者得视为订立合同的人，有权起诉并承担支付运费的义务。但有特殊约定时，应考察约定的内容，如果显示出托运人是合同一方，则托运人享有权利，承担义务，即使他是为另一方利益行事，可能对货物毫无利益。”（注3）在国际贸易的初期，说是被普遍接受的理论。

2.合同让与说按照一般民法原则，合同主体可能发生变更。大陆法系称之为“债权更改”，而我国法律称之为“合同让与”。合同让与或债权变更的后果是债权债务的内容不变，但债的主体发生变化。有人主张提单转让使托运人和收货人之间也进行了一次“合同让与”，收货人因让与成为运输合同下新的主体。司玉琢教授主编的《新编海商法学》即持这种观点。该书认为：“严格地说，收货人不是海上货物运输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。可见，提单的转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。”（注4）

合同让与说在有的国家如英国被立法所采纳。英国1855年提单法在认定提单持有人权利义务时即使用了合同转让的原理，取代1855法的1992年法也是沿用这一原理，规定“提单合法持有者、海运单收货人、交贷单收货人受让运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同一方。”。英国法的一般原则是认为债权债务关系是人与人之间的一种十分密切的关系，除非法律另有规定，任何一方当事人都不能把他的合同权利或义务转让给第三者。而在提单问题上是以成文法为普通法原则创设了一个例外。

3.第三方受益人说此说认为当托运人与收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立的运输合同。收货人作为第三方受益人，根据民法理论可取得以自己的名义直接请求承运人履行运输合同，以及承运人违约时请求损害赔偿或申请法院强制执行等权利。我国不少教科书持这种观点，如《民法新论》称“在某种情况下，订约当事人并不为自己设定权利，而是为第三人利益订立合同，这种合同即是为第三人利益订立的合同。例如，在托运人和收货人不一致时，托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益的合同。”（注5）而

《海商法基础》也认为：“海上货物运输合同，通常都是为第三人（收货人）的需要而订立的合同。……收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立后，便享有一定的权利，承担一定的义务。”（注6）

以上三种观点在我国都不完全适用。说对国际贸易初期的情况也许是适用的，现在这种理论在有限的范围内也许仍然适用，如记名提单情况下，可以认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的人。又如在FOB合同的三种形式中，“传统型”中卖方被视为代收货人签约，而收货人实际享有运输合同下的权利，承担运输合同下的义务。但除此之外，“说”与实际情况已完全不相符合。现在往往是卖方而且只是卖方与承运人订有运输合同，买方只对取得的提单有兴趣而不关心运输合同的缔结过程，与卖方不存在任何的意图。

“合同让与说”不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。我国《民法通则》规定除非法律另有规定或原合同另有约定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。《海商法》对这一原则并没有另作规定，但实践中提单的转让一般都并不征求承运人的意见。法律规定收货人的权利义务依据提单记载确定，但提单记载可能与托运人签订的运输合同并不完全一致，这时很难说收货人是受让了原运输合同。另外在租船合同下，承运人签发提单给托运人，托运人又转让给第三方受让人时，由于承托双方之间的运输合同是租船合同，提单只是收据，而不是合同，甚至不是合同的证明，这种不是合同或合同证明的提单转让给第三方提单持有人后，承运人和提单持有人之间何以就能因提单转让而产生运输合同关系实在难以解释。最后，“合同让与说”也不符合某些提单持有人的希望，如银行在接受提单时往往只关注提单可能提供的担保，而不希望自动进入与承运人的运输合同关系。但“合同让与说”使他不能不成为合同一方。而对承运人而言，合同让与后托运人就不再是运输合同一方，不再承担本应承担的一系列义务，这是承运人很难接受的。采用合同让与理论的英国法是通过强制性法律规定解决了以上的某些问题，但也不能避免某些情况下难以自圆其说的尴尬处境。

“第三方受益人说”的问题是收货人作为第三方受益人，其权利义务完全取决于承托双方的约定；而且收货人的权利不是独立的债权，能被承运人对托运人的一切抗辩，包括托运人的违约所对抗。这不利于对收货人的保护，也不符合收货人凭清洁提单即可提货的航运习惯。

第二种观点也认为提单债权关系是一种合同关系，但与第一种观点不同，它不认为提单关系是运输合同的派生，而认为是一种新产生的合同，这就是“默示合同说”。该说认为虽然运输合同是承运人与托运人签订的，但当收货人凭提单向承运人提货，承运人放货时，在收货人与承运人之间就形成了一份新的合同。收货人提示提单构成要约，而承运人放货则构成承诺，运费是收货人支付的对价。新合同的内容与提单证明的运输合同的内容完全一致，并有追溯到运输开始时的效力。这种理论自1924年Brandtv.Liverpool一案中适用以来，在英国时常被引用。

默示合同说的缺陷在于实际上是否能够默示出一个合同要视每一案件的具体情况而定，缺乏法律应有的确定性和稳定性。而且虽然英国法院常在需要时找出一个“默示”合同，这种在根本不存在合同时创造出一个合同的作法与我国的法律习惯并不相符。从法律原理来看，合同成立所需的双方合意，以及英美法下合同成立所必须具备的“对价”，在“默示合同”时都很难得到满足。

第三种观点认为提单债权关系并非合同关系。这种观点的代表有“法律规定说”和“证券权利说”等。台湾学者张东亮在其编著的《海商法新论》中指出：“载货证券乃指海上运送人与载货证券持有人为确定运送之特定关系之债权证券。……为何载货证券具有此种债权之效力，作为运送权义的根据，其基础乃因载货证券之具有要因证券性及文义证券性之两面特性。细析之，其所以影响债之效力，学说有下列三种：（1）要因说，（2）证券权利说（3）折衷说”（注7）。该书所说的要因说与前述合同让与说或第三方受益人说近似，折衷说则是要因说与证券权利说的折衷。证券权利说强调提单的文义性，因此又称为文义说，它认提单签发后，承运人与提单持有人关于运送事项应依提单记载，这是因为文义性是证券流通的基础，因此当事人权利义务的范围都应依提单文义来确定。这里的证券权利说提出了提单作为一种文义证券的性质是承运人和提单持有人之间关系依提单确定的基础，但对于提单债权关系的具体性质还是分析不够透彻。

“法律规定说”也是由台湾学者提出：“受货人之所以取得权利，其法律上之根据，固有说、无因管理说、新契约说、转让说、第三人契约说之争。惟吾人以为受货人之取得权利，系基于法律之规定，受货人之取得权利，既非受让‘托运人’之权利，亦非出于契约之约定，故应以‘法律规定说’为是。……其实，托运人因运送契约所生之权利，与受货人因法律规定所取得之权利，并非两个权利，而是一个权利，仅受货人取得权利时，托运人对于运送人依运送契约所得行使与之有关之权利，处于休止状态，不能再予行使而已。”（注8）这种观点的问题在于认为受货人因法律规定取得的权利与运输合同所生的权利为一个权利。

总之，以上各学说虽然都能一定程度上说明收货人权利义务的来源和性质，但都不能与海运实际情况、当事人意图及我国现行法律结构完全符合。问题的根源在于收货人的权利义务是随着提单的流转性这一海运的特殊现象发展起来的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理来解释收货人权利义务的性质。因此，笔者认为提单持有人对承运人主张的债权关系不应该用运输合同关系来解释，而应认为是因提单签发而成立的异于运输合同的独立的债权关系，这种关系的性质在我国用证券关系说来解释较为妥当。

这里所谓的“证券关系”，是指这种关系是基于证券签发而产生，和证券本身结合在一起的。提单关系作为一种证券关系既包括物权关系，又包括债权关系。就债权关系而言，它主要指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的，要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。这种权利不是来自于承、托双方在运输合同中对第三方受益人权利的约定，而是来自法律规定，托运人不能随意取消；这种权利的转让也不是运输合同的转让，而是依据提单的可转让证券性进行的转让，提单持有人取得提单即取得权利，不用通知承运人，也不受托运人权利缺陷的影响。与上述台湾学者主张的“证券关系说”不同，笔者认为这种提单权利和托运人在运输合同下的权利是两个权利而不是一个权利。它和提单本身结合在一起，在提单签发时产生，注销时终止，持有提单才享有权利，丧失提单就丧失权利，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。

虽然各国立法很少直接规定提单债权关系是一种证券关系，但这种提法也并非毫无根据。韩国《商法》第820条明确规定提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等的规定；希腊《海事私法典》第170条规定：“在指示提单情况下，现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国法律对提单证券性的一定程度的确认。我国台湾地区和大陆部分学者一直将提单称为一种债权证券，

而债权证券本身的含义即表彰债权，以债权为证券权利内容：提单持有人持有这种债权证券即得主张证券所表示的债权，无需再借助于“第三方受益人”、“合同转让”等学说证明权利来源。

将提单关系视为一种证券关系不仅可以完善地解释提单持有人的权利，而且符合权利证券化的大趋势，有利于确认提单关系的独立性，保障提单的正常流通，最大限度地发挥提单的商业价值。

提单作为一种证券不是证权证券而是设权证券。正如提单表彰的物权不是货物所有人的间接占有权，提单表彰的债权也不是运输合同当事方的权利或合同第三方受益人或合同受让人的权利。提单的物权和债权都是基于提单行为而产生的新的权利，和原有的权利的性质和内容都不同。

提单证券关系和票据关系一样都属于证券关系，但彼此之间又有很大区别。票据关系的内容可分为两类，一类是债权人的付款请求权与债务人的付款义务，另一类是债权人的追索权与债务人的偿付义务。提单关系则主要是债权人的交付货物的请求权和债务人的交货义务，追索权在提单上是否存在法无定论，但一般认为提单上的被背书人并不在承运人拒绝或不能交付货物时有向其前手或其他提单上的背书人追索的权利。美国《统一商法典》第7—505条规定：“对货物保管人签发的所有权凭证作出背书，不使背书人对货物保管人或前手背书人的违约承担责任”，美国1916年《提单法》第175条也规定提单背书人不为承运人或其前手的违约负责。我国《海商法》第78条规定提单持有人和承运人的关系依提单确定，但没有规定提单持有人和提单上其他背书人的关系也这样确定，因此应认为和美国法是一致的。从这一点来看，提单债权关系的确立使提单受让人及提单价值的保护得到了更多的保障，但提单的信用毕竟还没有发展到票据的程度。

三、提单债权关系与运输合同关系

要正确理解提单债权关系，必须分清提单债权关系与运输合同关系。

提单债权关系与运输合同关系首先是不同的两种法律关系。提单债权关系的主体是承运人（提单签发人）和提单持有人，运输合同关系的主体则是承运人和托运人。提单债权关系从提单签发时产生，到提单注销时结束，运输合同关系则一般在提单签发前，在托运人和承运人就运输条件达成一致，租船定舱时就产生了。提单债权关系下承运人的义务是向持有提单者交付特定的物，运输合同下承运人义务是履行货物运输任务。提单债权关系的内容完全由提单记载确定，运输合同的内容则不仅体现在提单记载中，提单记载只是运输合同内容的初步证据，承托双方之间在提单签发前的约定永远可以推翻提单记载。提单内容和运输合同内容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英国法院判决托运人不受未经其同意的提单上的绕航条款约束，而在另一案中，托运人知道提单记载不实，承运人却不能以此抗辩提单持有人。当然提单中也可载入一条“替代条款”，说明运输合同内容以提单记载为准，对这种条款效力如何，法院有不同判决。

但提单债权关系与运输合同关系虽然不同，却又并非毫不相干。提单关系是一种形式的或抽象的关系，即仅由承运人签发提单，提单持有人取得提单而形成。承运人之所以签发提单，提单持有人之所以取得提单，在经济和法律上必有一定的原因，这些原因包括运输、买卖、抵押等。运输合同是承运人签发提单的原因，因此，运输合同关系可视为作为证券关系的提单债权关系的原因关系之一。

提单签发后，提单法律关系成立，这种关系的存在不依赖于运输合同的存在而有效，但它并不总是发生作用，它的效力和运输合同效力相互影响。这种牵联关系首先表现在运输合同对提单关系的影响上，当运输合同当事人同时又是提单关系当事人时，运输合同而不是提单关系发生作用。

当提单持有人是托运人时，承运人和托运人之间的关系依运输合同而非提单决定。关于这一点英国法有大量判例，还有的国家法律有明确规定，如德国《海商法》第656条规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律关系。承运人与托运人之间的法律关系由运输合同制约。”在我国，《海商法》第78条第1款规定，承运人和收货人、提单持有人之间的关系依提单的规定确定；第2款接着规定，除非提单另有规定，收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费等与装货有关的费用，而这些费用托运人往往是应该负担的。因此从第2款的规定可推出这一条的提单持有人不包括托运人，托运人和承运人的关系仍应依运输合同确定。

船舶可能是承运人自有的，也可能是从其他船东或租船人处租入的。一般情况下租船合同的存在并不影响提单关系，但当提单持有人是租船人时，不论他是作为托运人直接接受提单签发，还是作为托运人以外的人后来受让提单，它和承运人的关系都依据租船合同而非提单决定，当提单持有人是租船人以外的第三方时，则受提单约束。英国法曾对租船人受让提单和作为托运人直接接受提单的地位是否有不同有争议。如Carver‘s第11版认为租船人受让提单后就和一般托运人以外的提单持有人一样，与承运人的关系依提单决定。但该书第13版否认这种观点而认为只要租船人持有提单，不管是直接取得还是受让，他和承运人的关系都依租船合同决定。后一种观点现在是通说。其他许多国家的法律也有类似规定。对租船合同下签发的提单，我国《海商法》第95条规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”当提单持有人是承租人时，承运人与提单持有人之间的关系显然应依租船合同确定。这里对“承租人”没有限制规定，提单持有人只要是承租人就要受租船合同约束，而不管他是直接从承运人处因签发而取得提单还是从其他提单持有人处因转让而取得提单。

提单债权关系既然是法定的独立存在的关系，本应与运输合同互不相干。但法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护第三方提单持有人，从而保护提单的价值。而当提单由和承运人签订运输合同的人持有时，这条理由显然不成立。相反，对签订了运输合同的人来说，他既然签订了合同，就应该受“合同必须遵守”这一基本原则的约束，提单的存在不应改变他的地位。公务员之家

当提单是在托运人以外的第三方提单持有人手中时，提单法律关系发生作用，提单持有人依据提单享有对承运人的直接债权，不受与提单记载不同的运输合同的规定的影响。

提单关系发生作用后，对运输合同是否有影响，各国看法不同。有人认为运输合同依然成立而且不受影响，承运人向提单持有人交货正是履行了运输合同，如果在交货中有什么问题，不仅提单持有人可以诉承运人，托运人也可以依据运输合同诉承运人；反之，承运人也可以向提单持有人或托运人分别主张权利。也有人认为运输合同在提单关系起作用后就暂时中止了，承运人的一切权利义务都只能针对提单持有人，承运人与托运人之间不再有直接关系。还有人认为提单关系对运输合同有影响，但是是局部的，即提单关系生效后托运人不可再向承运人主张权利，但承运人仍有权要求托运人履行运输合同下的义务。

从各国立法情况来看，英国1855年提单法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项

下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。学者解释既然是转让，则受让人取得权利之时也就是出让人丧失权利之时，因此托运人在提单转让后不再有运输合同的诉权。取代1855年法的1992年海上货物运输法把这个问题规定得更明白，该法第2条第5款明文规定，提单权利转让后，则一方因为是运输合同的最初缔约方而取得的任何权利也因而被消灭。该条未提及运输合同当事方的义务，学者认为应解释为义务继续存在。这是提单关系对运输合同关系有部分影响的立法的例子。德国《海商法》第656条规定承运人和托运人的关系由运输合同制约，但625条规定承运人不得向托运人请求可向收货人主张的运费，除非托运人从中得益。这是提单关系对运输合同下托运人义务的影响。而前苏联《海商法典》第296条直接规定了哪些人可对承运人索赔和诉讼，其中对货损货差索赔的是出示提单的人，似乎提单关系排斥了运输合同关系，但该法接着又规定，提出索赔和诉讼的权利在收货人和托运人之间可以相互转让。法国1966年12月31日法令第41条规定：“托运人应交付运费。在到付运费的情况下，如收货人接受交付的货物，收货人也同样是债务人。”“同样”二字证明了提单关系不影响运输合同下托运人的义务存在。

台湾海商立法没有对这一问题进行规定，司法实践中做法似乎也不一致。台湾“最高法院”1977年度台上字第1615号民事判决指出，提单转让后，仅提单持有人与运送人间发生关系，“被上诉人系托运人，似无牵涉之余地”（注10），因而托运人无诉权。但此前“

最高法院“1974年度台上字第1417号民事判决则指出：”依民法第644条规定，于一定条件之下，固许受货人取得托运人因运送契约所生之权利，但受货人取得此项权利，为由于法律所赋予，非由托运人所移转，故托运人之权利，与受货人之权利，可同时并存，不因受货人之取得权利后，托运人关于运送契约之权利，即因而消灭。“〔11〕

法律定位范文篇7

[论文关键词]弱势群体法律保护模式农村社会保障

弱势群体的法律保护，在当前我国是一个非常重要和急迫的问题，关于这方面的探讨已经有很多。本文认为，弱势群体的法律保护应从多元的视角加以审思和探求，需要社会的各个方面、各种因素相互协调。

1重新定位弱势群体的法律保护模式。构建发展性法律保护制度

所谓弱势群体，是指存在于一定的历史时期和社会环境中，由于客观条件的限制，由于身体体能以及对社会的经济、权力等资源占有方面的弱势，在享受作为人的基本权利方面处于社会正常状态之下，与他人相比处于事实上的不平等或从属地位，不能够完全行使自己的权力或权利，在社会竞争中处于从属或不利地位，并且凭借自身的力量无法改变此种状况的社会群体。当前我国的弱势群体主要包括未成年人、老年人、妇女、残疾人、失业无业人员及其他城镇贫困居民、城里的农民工和从事农业劳动的普通农民、贫困大学生群体等。生产或生活困难是弱势群体所面i临的共同处境，弱势群体在经济、文化、体能、智能或处境等方面处于相对不利地位，在社会与政治层面，他们的权利缺失或得不到保障，权力行使有困难。

长期以来，无论是在观念上还是在制度上，我们对弱势群体的保护都过于依赖通过物质帮助来实现。这是很片面的，也是有害的。单纯给人以物质帮助是济贫式的保护。济贫式的保护模式虽必不可少，但它有很大局限性，主要表现为：济贫式的保护模式深深地受限于财政的支付能力。我国财政支付能力不足是制约我国社会保障事业健康发展的一个障碍性因素。而且，单纯的物质帮助不仅不能解决根本的问题，还容易形成和助长依赖和懒惰的习风：过度的物质帮助还会扩大公平与效率之间的张力，减损市场动力机制功能的充分发挥，最终阻碍经济社会的发展。正所谓，授之以鱼，不如授之以渔。给人以能力和机会才是再生性的保护。基于此，我国弱势群体的法律保护机制应该实现着力点的转移——从济贫式转变为再生式，其目标模式应定位在以再生性保护方式为主，以济贫式保护方式为辅。根据弱势群体的社会属性及其法律保护的价值理念，结合现阶段我国的具体情况，我国弱势群体的法律保护模式应当是保障性法律保护制度与发展性法律保护制度的结合。前者主要是针对弱势群体的社会保险、社会救助、社会福利等各种社会保障制度：后者主要是指有关针对弱势群体的就业法律制度、积极的扶贫法律制度、教育法律制度等。为此，当前我国一是要完善促进就业的法律制度，为弱势群体中的下岗职工、失业人员提供就业的制度平台。为此，应当制定《就业促进法》，对弱势群体的就业问题做出规定。二是完善开发性扶弱法律制度，通过对基础性资源的配置和机会的给予，使弱者具有自我脱弱的能力，形成一种使其摆脱弱势地位的可持续发展态势。三是建立弱势群体教育法律制度，为弱势群体提供更多的受教育或参加培训的机会。制定相应的法规、政策，加大对农村及贫困地区教育的投入，从制度上真正保证法律规定得以实旅。四是建立弱势群体医疗法律制度。政府在医疗扶弱过程中，应考虑对弱势群体增加医疗支出，建立弱势群体最基本的医疗保障制度。现在我国正在建立的全民医疗保障制度就是这方面的积极举措。

2唤醒．培养，提高执法者的法律素质和人文道德素质

执法者的素质直接关系到我国法制现代化建设的成败，关系到法律威信和法律功效的真正实现。而我国在法制实践中暴露出的执法人素质不高已引起世人极大的忧虑。要完善和健全我国弱势群体的法律保护，必须唤醒、培养和提高执法者的法律素质和人文道德素质。

第一、要唤醒和培养执法人崇法的精神和信念

法律是否发挥了应有的功能和价值，法律是否体现了应有的正义和公平，在很大程度上取决于执法人是否具有崇法的精神和信念。具有这种精神和信念的人，必然对法律也充满着无限的爱心和敬意，甚至把法律看成是自己的第二生命或可以献身的事业，因而执法的效果就会更加理想。所谓崇法，从浅层意义上讲就是要有一种捍卫正义和公平的精神，具备一种为国家、为社会、为当事人尽心办事、全力负责的信念，崇尚法律、相信法律、敬重法律。而我国现今的一些执法人，崇法的精神和信念较低甚至没有，在错误的市场导向和金钱意识支配下，法律庸俗地成为他们显示身份或捞取利益的工具。在我国迈向现代化的进程中，执法人是否崇尚法律，法律是否至高无上并受到普遍尊重，是衡量中国社会是法治还是半法治、半人治的标尺。针对中国的法律传统，最为重要的是要真正培养和造就一批正直有法律精神、崇尚法律的执法人。

第二、要培养执法人知法的本领和职责

一个具有崇法信念的人，如果不懂法，最多也只是一个忠诚的“好人”。中国当今社会，法制建设方兴未艾，立法步入快车道，法律法规众多。接受消化法律信息、能量的困难加大，非过去那种人治社会和计划经济的思维方法所能承担和承受。作为执法人，一个重要的素质标准就是要知法、懂法，熟悉和精通法律原则、法条规定是执法人的“根”或“看家绝活”。知法、懂法体现了一种高素质的学习或修炼。在整个法律体系的大系统中，法律与法规、中央法与地方法、实体法与程序法、法律与政策之间都存在着有机的联系，作为执法人必须具有法律的整体观念，建立宏观的法律知识结构。仅知晓几部部门法、背得几个法律条文，对于执法人而言是无济于事的。实践中那种临时看书、对号入座、对事用法的做法是非常不利于法律的有效实施的。另外，作为执法人，还必须把自己的视角投向广阔的社会空间，在社会的大背景下灵活地认识法律，运用法律。在掌握法律基本原理的前提下领悟立法的目的、精神和价值。因而，作为执法人必须重视自己的法律学习，无字之书和有字之书都应掌握。而作为执法机构，也应创造各种条件，给执法人深造、进修、提高的机会，以保障他们能适应现代社会发展需要。

第三、要培养和锻炼守法人的品格和德行

我们为什么要遵守法律?说到底，法律是社会集团各种利益之间的一种平衡和妥协，法治是各个社会群体都共同接受和认可的一种标准和秩序。所以，遵守法律实质上就是遵守我们自己的诺言，就是遵守和服从我们自己当然，在人治时代，往往是政府制定法律，司法机关执行法律，丽守法却成了老百姓的义务。而进入法治社会，“法律面前一律平等任何人都不得有凌驾于法律之上、超越于法律之外的特权，所以，守法对每个人来说都是天经地义的要务在我们这个人治包袱沉重的国家，守法，首先必须要求掌握权力的人遵守法律。法律的价值在很大程度上是通过执法人的自觉守法来张扬的，法律应有的尊严和威信也体现在执法人的守法中。只有代表国家和政府掌权的入对法律尊重、服从与遵守，才能导致一般公民对法律的尊重与信仰。政府守法从一定意义上关系着法律至上观念的成败。从浅层意义上说，守法要求人们的行为必须遵守和服从法律的规定，不违法、不犯罪。而从深层次来说，守法意味着人们必须把遵守法律看成是一种信念。守法精神的养成，对保证国家法律在乡土社会的实现和成功非常重要。

第四、要锻炼和培养执法人护法的胆识和使命感

任何法律的实施贯彻，都不可避免地遇到各种各样的矛盾和困难。在我国，权与法、法与情的争斗是常有之事。执法人按其使命来说是要献身于法律正义的，作为正义的守护神，他随时要和各种藐视法律的不法行为抗争，甚至必要时付出生命。因此，执法人要有护法的勇气与精神，要有一种捍卫正义和公平的精神。

3构建中国特色的农村社会保障制度

社会保障制度是确保弱势群体基本生活保障的制度社会保障是人类社会发展到特定历史阶段即市场经济阶段的产物，是劳动力完全商品化的社会前提，是市场经济体制的～项基础工程它的本质意义是保障社会秩序和市场需求的基本稳定，保障宏观经济发展运行的效率，从而保障国民经济的正常发展。社会保障既保障公平，也保障效率。通过国家立法，采取强制手段对国民收入进行再分配，对基本生活发生困难的社会成员给予帮助，实施社会保障制度，是当今各国针对社会弱势群体的主要做法之一。它能在很大程度上缓解当事人的生活困难和精神痛苦。1998年以来，我国逐步建立了国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障等“三条保障线”制度。同年国务院又决定全面推进医疗保险制度改革，各地逐步建立起了社会统筹和个人账户相结合的城镇职工基本医疗保险制度。这些年来，中国社会保障工作取得了显著成效，较好地发挥了社会“稳定器”和调节阀的作用。但我国的社会保障制度的覆盖面还还主要是城镇，对晟需要保障的农村劳动者保障力度较小。

法律定位范文篇8

电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。由于电子技术特别是计算机技术、存储技术、网络技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经呈现如火如荼之势，深入到人们的工作、生活和娱乐之中，成为现代生活的一个重要组成部分。伴随着网络技术的发展，随之而来的网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷等等也频繁发生。如何在司法工作中运用、审查和确认电子证据，成了法学理论界和实务界共同关心并亟待解决的问题。对此，国内专家学者和司法工作者进行了一定的基础研究，但远远没有达成统一。本文就电子证据的有关基础性问题作一综合评述和论证，以期抛砖引玉，促使电子证据规范地采纳和运用。

一、电子证据是一种新型证据

在电子技术出现之前，没有电子证据的概念。随着无线电技术的发明、使用，通过电子设备和电子技术而产生、储存的电子信息逐渐向社会生产生活渗透。法律作为调整社会、政治秩序的工具，也逐渐接受和使用了电子证据这一新型证据。特别是在电子技术相对成熟和飞速发展的今天，电子证据出现的频率越来越高，范围越来越广，已经成为证据系列的一个重要方面。对电子证据的定义，目前有两个应用得较为普遍。其一是电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录。其二是电子证据又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物[1]。

在这两个定义中，第一个定义包含的内容较为丰富。据此定义，以电子化（模拟和数字）形式存在的信息资料及其载体均可以作为电子证据。在其存在的形式和适用的范围上，不仅仅包括计算机设备中的电子资料，也包括其他电子设备产生的资料；不仅包括了电子记录，即电子产品所产生、储存的电子数据，而且还包括产生、储存这些电子数据的设备和储存介质；不仅包括模拟信号的电子信息，也还包括数字信息。第二个定义则将电子证据仅仅局限于计算机（个体）和计算机系统（计算机网络系统）之中。对比这两个定义，我们会发现第一个定义完全可以包涵第二个定义，将第二个定义称为计算机证据更为妥帖。

对于电子证据的特点，有人认为其具有双重性、多媒性、隐蔽性[2]；有人认为其具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性[3]；也有人认为其具有内在实质上的无形性、外在表现形式的多样性、客观真实性、易破坏性[4]；还有人认为其具有技术含量高、易被伪造和篡改、复合性、间接性[5]。此外还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等等特点。

归纳以上各方观点，电子证据的特点基本可以归结为以下几点：

1、技术性。电子证据的技术性表现在电子证据依赖于一定的技术设备和技术手段而存在。它是电子技术的产物。磁带的发明、应用，产生了音、视频电子证据；磁盘、光盘的应用，产生了多媒体电子证据。这些证据的产生，都是通过一定的技术设备和技术手段来实现的，离开了这些储存技术、计算机技术、网络技术，电子证据就无法存在，也无法再现。随着电子技术的发展，电子证据在产生、存储、传递、加工以及显示等方面也会有相应的发展。此外，电子证据的调取与再现也必须通过一定的技术手段，借助一定的设备、借助于一定的专业技术人员来实现。

2、复合性。电子证据包括视听资料和计算机证据。在表现形式上，视听资料大多表现为单一的媒体形式，而计算机资料则不仅可以为单一媒体形式，更多的表现为多媒体形式。所谓多媒体，是指集合了文本、影像、图片、声音、图画等多种形式的复合媒体。因而电子证据在表现的形式上具有较强的复合性。

3、无形性。电子证据是以声、光、电、磁等形式存在于媒体介质之上的，它的实体是电磁波和二进位数据编码。这些信号和编码是肉眼无法直接观看的无形体，只有通过特定的设备和技术才能显示为肉眼可见的有形内容。

4、脆弱性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式，由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。比如在播放录音时误按录音键、在查看电子邮件时误按删除键等等。除了误操作导致的破坏，人为破坏也十分容易，产生它的人或其他接触它的人都有可能随时、随地、随意地对其进行编辑、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕迹地予以删除，使其消失。电子证据的脆弱性，导致了电子证据的审查、认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。

二、电子证据具有独立法律地位

电子证据作为一种证据，即电子证据具有可采性，学界的认识是统一的，司法实践也是认可的。但它在我国证据体系中的定性、定位到底是什么，至今尚未完全明确。目前基本上有两种意见，一种意见认为电子证据属视听资料，这是我国法理和证据学普遍认可的观点。另一种意见认为它属于书证。这种意见认为，书证的特征在于以其内容证明案件事实。电子证据虽有种种外在表现形式，但其中的计算机证据无一例外地是以其内容证明案件事实的，符合书证的特征[6]。此外，合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。这是将电子证据作为书证的例证。

但是笔者认为，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，而是可以取代视听资料而独立存在的一种证据类型，应当作为单独序列证据。理由如下：

1，电子证据与书证在性质上有着巨大的区别。书证是指用文字、符号、图画等所表达的内容来证明案件真实情况的一切物品。以形态、结构和以内容来证明事物和事实是证明的两个方面。在书证与电子证据中，两者都是以其内容来证明案件事实的，但这并不是两者独有的特征，勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的，但民诉法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间，区别是十分明显的。从载体上看，书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的，不经过一定的技术手段不能直接显现。此外，书证的介质是多种多样的，纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体，而电子证据的介质则比较专一，主要是磁性介质和塑料，两者在储存方式、再现方式上都有区别；从两者的特性来看，书证具有不易篡改、保真性较好的特点，一旦被涂改很容易被发现，而电子证据则十分脆弱，易被删改、易被复制，且一经删改不仅不留痕迹，而且难以恢复；从两者的证明力来看，书证具有较强的证明力，只要其外形、物质载体存在，其所记载和反映的内容就不会改变，一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其脆弱性，证明力相对较弱，大多只能作为间接证据使用。综上所述，将电子证据归为书证缺乏说服力。

2，电子证据与视听资料在内涵和外延上错位。从传播媒体来看，视听资料的本质是通过影像和声音来表现，以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样，是通过单一媒体来表现的，影像证据有单一媒体形式（如照片），也有复合媒体形式（如影视节目），而电子证据则具有多媒体性质，它既可以是文字的，也可以是图像的（包括静态图片和动态影像），也可以是声音的，还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现，这是其他视听资料所不具备的特点。从这点来看，视听资料实际上不仅不能包含电子证据，反而被电子证据所包含，因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。

由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别，电子证据不可能成为它们其中一类，本文也就不再将其相互对比讨论。

3，电子证据的独立性及独立意义。民诉法第63条将证据分为七类，将视听资料与书证、物证等证据并列，明确并强调了视听资料的地位。由于立法时计算机证据尚属新生事物，对其各方面的认识尚不到位，因而将计算机证据归类于视听资料，是建立在电子证据新起、事物本质未清的基础上的权宜之计，随着对电子证据的深入认识，这种归类已经到了做出修改的时候。在以上的分析中我们看到，电子证据既不属于书证，也不属于视听资料，它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点，理应有其独立的位置。因此，笔者建议在今后的立法中以电子证据取代视听资料，与书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录并列，作为一种独立证据系列，以恢复和加强电子证据的法律地位，促进电子证据的科学、规范使用，适应时展和现代法学的需要。

三、电子证据证明力相对低下

证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据，其证明力就大，有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱，需要有其他相关证据做辅证，才能作为定案的证据。目前对于电子证据的证明力也有两种认识，一种意见认为电子证据是直接证据，而另一种则认为是间接证据。到底电子证据的证明力如何呢？笔者认为，电子证据的特性决定着它的证明力是低下的。具体分析如下：

1、从电子证据的原件属性看。民事诉讼法第68条规定，书证应当提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。从这里可以看出，原件是针对书证而言的，似乎与电子证据无关，但电子证据特别是计算机证据在某些方面是可以以书面形式来表现的。比如网页页面，就可以打印成书面形式。所谓原件，是指信息首次固定于其上的介质。对于计算机证据来说，其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上，用肉眼是不可能看到其内容的，它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见，因而，计算机证据不是没有原件，而是这个原件不能为肉眼所见，当它以某种方式显示出来时，已经失去了原件的属性，只能作为复制品对待。在复制传播过程中，由于其所依据的技术设备的安全性、稳定性、兼容性各有不同，显示的技术手段、方法不同，电子证据显示出来的外在形式和内容有时候与其本来的形式和内容并不相符，会出现失真、变形、丢失等现象，比如在800×600分辨率与1024×768分辨率下，所见得网页页面会有所不同，在是否启用了Java、flash等技术的情况下也会有所不同。对于以打印方式显示的，因打印功能的限制，也不能完全反映页面的真实情况。如网页动画在打印件上就不能正常显示。这些都将影响到电子证据的真实性和全面性。因此，从电子证据的应用角度来说，电子证据没有原件，其证明效力也会因此而打折扣。

2、从电子证据的原始证据属性来看。原始证据与传来证据是以证据的来源方式为标准确定的。凡是直接来源于案件事实或案件有关事实，没有经过中间环节传递的第一手资料，即为原始证据。电子证据中的视听资料和计算机证据有一个共同的特点，就是具有复制内容上的统一性和数量上的众多性。对于视听资料，其原始拷贝、母版是直接来源于原始事实并反映事物本来面貌的，是原始证据，而其众多的复制品则为传来证据；对于计算机证据，则应以复制平台的硬盘信息为原始证据，其它的均为传来证据。在实践中，制作、产生电子信息的计算机与储存并提供复制平台的计算机往往并不是一致的，在某台计算机上制作、产生的电子信息虽然可以而且也存在自己提供复制平台向公众提供复制服务的现象，但大多数时候是通过另外一台专门服务器的复制平台提供服务的，而且服务器储存并提供复制的电子信息与制作、产生它的计算机中的信息多数时候也不是同步的，这台服务器实际上是电子证据的源头，是原始证据，其他计算机通过复制虽然获得了与原始信息相同的电子信息，但只能作为复制品、作为传来证据对待。由于电子证据中原始拷贝、母版和服务器相对于复制品来说显得极少，案件当事人提交的绝大多数只能是复制品，是传来证据，这也影响到电子证据的证明力。

3、从电子证据的直接属性来看。直接证据与间接证据是以证据与案件主要事实的关系来划分的。能够单独和直接对案件主要事实作出肯定与否定结论的证据为直接证据，反之则为间接证据。由于电子证据的脆弱性，民诉法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这就明确规定了电子证据的间接性。分析电子证据，我们会发现电子证据的无形性、脆弱性对其所证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形，因为其脆弱，其安全性和真实性极易遭到外界的破坏，甚至有时其所反映的事实并不是本质的真实，而仅仅是表象的真实。如拍摄下来的经过化装、伪装的影像；经过模仿的声音录音；链接标题与链接网址、内容的不符；虚拟网名与真实身份的不符；经过“黑客”篡改的网页；伪造的电子信件等等，如果这些证据没有第三方证据来进行印证，极有可能出现误断。虽然电子证据的性质并不是直接决定其直接、间接证据属性的标准，但它的性质却直接妨碍了其独立证明事物的准确性和可靠性。首先，电子证据的技术性、无形性会影响其独立而直接地证明事物。电子证据不能直接为人的视觉所感知，必须经过特有的设备和技术方法来再现，而在这个再现的过程中，因为设备、技术的原因，会导致原始信息失真、丢失，必须经过多个样本相互比较，才能得出一致的结论；其次，电子证据的脆弱性会影响其独立而直接地证明事物。我国的证据制度采取的是本质真实原则，要求证明必须客观真实。对于一个容易遭受破坏且破坏后仍显得天衣无缝的证据，在司法实践中轻易地予以认定，很有可能侵害到它方的合法权益。在不确定因素相对较高的情况下，根据举证责任的要求，有必要由举证责任人提供相应的证据来印证事实，证明其所提交的证据的真实性、合法性以及关联性。从以上的分析中，我们不难得出这样一个结论：电子证据属于间接证据。显而易见，相对于书证、物证等其它证据来说，电子证据的弱点显得十分突出，十分致命，这就决定了它只能是间接证据。

毫无疑问，将电子证据定位于间接证据，将会直接影响到电子证据特别是计算机证据的价值。随着网络技术的发展，网络的普遍使用，工作网络化、贸易网络化、贸易无纸化、传播网络化、通讯网络化等等基于网络、赖于网络的网络时代已经初步形成，在这样的网络时代，大量的工作、贸易、交流全部依赖于网络，数据直接在网络上产生、储存、传递、使用。这些产生、运用于网络上的证据不能作为直接证据，显然不利于网络的发展，不利于网络使用者的利益，但由于电子证据所固有的特性，在目前技术水平尚未出现合适的可准确监控、记录计算机及其网络系统的条件下，只能按照其性质来确定其间接证据的地位，并寄希望于电子技术、网络技术的发展能够改变其脆弱性的特质，提高其自身的证明力。

四、结论

为了在法学研究和司法实践中科学、规范地使用电子证据，明确电子证据的概念、特征和分类，予以科学的定性和定位是十分必要的。电子证据的引入，是现代科学技术影响法律实践的结果。在科学技术飞速发展的现代社会，法律的滞后是难免的。但为了尽量缩短期间的差距，在研究和立法上采取前瞻与务实相结合的态度无疑是科学和明智的。笔者认为，通过以上论证，可以明确电子证据以下几个问题：

1、电子证据的概念与分类。电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。它包括视听资料和电子证据。视听资料是指借助于录音录像设备和其它设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

2、电子证据的特点。与其它证据相比，电子证据具有技术性、复合性、无形性和脆弱性等主要特点。另具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、便于操作等一般特点。

3、电子证据的地位。电子证据是独立于书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、鉴定结论之外并与该六类证据地位平等的证据类型。视听资料在证据体系中的地位应被电子证据所取代。

4、电子证据的证明力。电子证据因为没有适当的原件形式，以复制品形式大量存在，原始证据属性较弱，且缺乏直接证据的性质要求，属于典型的间接证据，因而证明效力较为低下。

参考资料：

[1]、[2]、张西安：论计算机证据的几个问题人民法院报2000年11月7日

[3]、吴晓玲：论电子商务中的电子证据《互联网世界》，1999年第七期

[4]、韩鹰：对电子证据的法律研究中国律师2000年大会论文集

法律定位范文篇9

关键词：行政指导法律制度定位

随着我国社会主义市场经济的不断发展和完善，以及法律制度的日益健全和规范，行政指导作为对传统依法行政的必要补充和灵活有效的行政活动方式，在当前市场经济条件下的行政实务中日益显现出其特殊的功效性和使用性，已成为当代行政管理和行政法学研究的重要范畴。

我国的行政指导是建立和完善市场经济、转变行政管理模式的必然产物，已经和必将在我国经济和社会生活中担负起重要使命，但由于其自身的特殊性也不断引发激烈的争论。法学研究在这方面明显滞后于实践的发展，不仅无法有效指导实践，甚至用现有理论都难以解释实践中不断涌现的新事物。本文拟对行政指导理论研究方面存在的问题、行政指导的本质特征和行政指导在我国的发展和完善作出探讨，以期对立法与实践有所助益。

一、行政指导的概念、含义及其特征

行政指导（administrativeguidance）①是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。

行政指导具有以下的含义：

第一，行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对之实施行政指导。

第二，实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会，经济生活对行政管理的需要。

第三，尽管一些行政指导行为有具体的法律依据，但多数行政指导行为则是基于法律原则以及行政组织法上的职能规定作出的，有的则是直接根据国家政策而适时灵活地作出的。

第四，行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

行政指导具有以下特征：

（1）行政指导是行政主体的社会管理行为；（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样；（3）行政指导属于“积极行政”的范畴；（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为；（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为；（6）行政指导是不直接产生法律后果。

二、国外行政指导理论与实践给我们的启发

行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本，日本推行和建立的行政指导制度是创造日本经济奇迹的重要因素之一。日本虽然同欧美等国一样实行的是市场经济，但却是富有特色的政府主导型市场经济模式。在日本，行政指导这种灵活的管理方式被广泛地运用于社会经济和社会管理中，并收到了明显的成效。原联邦德国逐步走上市场经济的道路后，积极地采取了一系列“尽可能温和的”非强制性的行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行宏观和中观调控。目前，行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔和简便的行为方式，开始逐步在美国受到关注和为政府所接受，作为法律规定的一种补充而运用于经济与社会管理过程中。

（一）日本行政指导的概况

1993年，日本国会通过的《行政程序法》对行政指导的意义、原则、方式等内容作出了明确的规定，从而使日本的行政指导更加科学化、规范化和制度化②。在日本，行政指导已正式成为一种社会影响巨大的行政现象，几乎覆盖整个行政管理领域。其表现形式众多，不仅有诱导型计划、产业政策不协调恳谈会，还有各种审议会，技工贸方面官方的信息，以及具体的指示、告诫、劝告和建议等等。

日本的行政指导具有以下特点：

1、行政指导是行政主体的社会管理行为。

2、实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。

3、行政指导适用的范围极其广泛，在日本各种行政指导不仅适用于产业政策等经济管理领域，其运用范围几乎覆盖整个行政管理领域。其方法多种多样，有指导、引导、辅导；劝告、劝导、规劝；告诫、劝诫、提醒；建议、意见、主张；商讨、协商、沟通；赞成(或反对)、表彰、提倡；示范、推广、宣传；鼓励、勉励、奖励；调解、协调、斡旋；指导性计划、规则；导向性政策；官方信息等等。

4、行政指导属于“积极行政”的范畴，行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。

5、行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为，行政指导不直接产生法律后果。行政指导行为不具有强制力，行政相对方可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。

日本的行政指导的性质与其特点是密切相关的。

1、行政目的性。日本的行政指导是行政机关为某种行政目的而为的行为，目的性是其性质之一。行政指导的目的属性是日本行政指导制度据以存在的基础④。

2、法律限制性。日本并不强调行政指导的法律依据，但法律限制性是日本行政指导的另一性质。

3、非强制性。非强制性是日本行政指导的重要性质。原田尚彦、南博方、根岸哲三位日本学者别用“诱导”、“谋求”、“劝告”等来表示，行政主体为实现特定行政目的而运用行政指导，并“希望”得到相对方的协助，可见其非强制性的特点。日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法律拘束力，对相对人也没有强制力。

日本行政指导的作用：

1、对法律手段的补充和替代作用。2、辅导和促进作用。3、协调和疏通作用。4、预防和抑制作用。

因为日本的行政模式通常采取较温和的手段，非权力的行政指导手段较多，事前通常得到行政相对人的理解或事后同意，因此向法院起诉，由法院解决纷争的情况就比较少。在日本这种行政诉讼案件，数量上也是相对比较少的。

(二)美国行政指导的概况

美国有着长期的自由市场主义传统，美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。在经济领域历来主张“无为”而治，在20世纪30年代开始为克服经济危机奉行经济干预主义，但是其干预的程度很低。自由企业的原则已经深入美国公众的心中。但是从传统上看，美国又是一个实用主义的民族，并不排除自由企业的原则向行政指导作出重大让步。美国在认识日本的产业政策同时，也接受了日本的行政指导制度。但是无论如何，美国缺乏日本那样大范围实行行政指导制度的经济基础和历史条件。

美国的行政指导主要集中在以下方面：

1、扶持中小企业。美国制订了一系列的扶持中小企业的政策，推行优惠各种政策，鼓励、引导中小城市企业的经营。主要手段有：一是资金扶持。包括科技拨款资助、贷款资助、减轻税赋等；二是技术援助。中小企业限于人力、财力、物力，在技术研发方面缺乏力度，行政机关出面提供技术指导和咨洵；三是订货扶持。在行政机关与意识地导向下，美国政府购买商品和劳务的支出，很大一部分流向中小企业：四是通过立法将上述扶持措施固定下来，并予以规范，减少人为因素。

2、支持农业发展。作为基础产业，农业在美国受到政府的重视和支持。政府重视农业科学技术的研究与发展，人力发展农业教育，并给予长期稳定的弄产品更新换代价格支持和各种农业信贷和税收的优惠政策。

3、有效影响外贸。事实上，美国一直在通过外贸政策来扶持本国工业，引导本国产业结构的调整和优化。对于外贸，美国政府主要通过调整关税率、出口补贴、提供优惠贷款等方式来鼓励对外贸易。出于实用主义的考虑，美国政府从没有对外贸真正自由放任过，行政指导在美国的外貌管理中处于重要地位。

由日、美等国的上述情况已可看出，经过“二战”以来数十年的探索和发展，行政指导已是当今市场经济国家实施经济与社会管理的一种重要理念和重要的行政手段并逐渐成为一种政府职能、职责。在经济与社会的公共管理过程中灵活有效地实施行政指导，并与其他调控方式配合运用，乃是当今世界各国行政方法乃至行政模式发展的一种新趋势，不宜简单视之为某个时期某个国家某个机关在政策选择上的权宜之计。

三、我国行政指导法律制度的正确定位

(一)行政指导的法理价值

1、行政指导体现了行政机关在经济和社会发展中的重要责任。从行政机关的设置和功能来看，其必然以推动经济和社会的健康发展、维护公共利益为己任。行政机关为实现行政目的，积极主动实施行政指导行为是其履行职责的一种表现。

2、行政指导体现了维护社会秩序的要求。就国家行政机关而言，在管辖事务范围内有责任因地制宜、因时制宜地采取各种有效措施来维护正常的社会生活秩序。其中就包括比较灵活实用的行政指导措施④。

3、行政指导体现效率与公正的平衡。效率与公平的关系是法律实务和法学理论的一个重要问题，也是对行政指导行为的必然要求。从行政指导的基本特点来看，深入认识和正确实施行政指导行为，有利于认识和处理好效率与公平的关系。理由主要有两点：一是行政指导是符合行政效率原则的行为。二是行政指导并不背离社会公平原则。行政指导能够满足行政效率和社会公平这两方面的要求，符合现代法治社会关于处理好效率与公平关系的价值追求和行为准则。

(二)我国行政指导法律制度的正确定位

在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，新的理论体系得以建构，并对实践产生了重要影响。近年来在行政指导研究领域取得很大进展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。我国行政指导领域逐渐增强科学、民主和公正因素，行政机关积极运用和有效规范行政指导的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应。

笔者认为，通过与国外的理论与实践相比较，结合我国实际，可以科学得出行政指导的定义：行政指导是行政机关基于经济社会发展的实际需要，在其职权范围内，通过科学论证制订行政计划、行政决定等确定的行政目的，适时灵活地采取符合法律制度及精神、原则或政策的指导、劝告、建议等柔性方法，取得行政相对人的协作，共同实现行政目标的非强制性行政管理手段。也就是说，行政指导是以科学决策和计划为前提，基于行政权力，实施的柔性管理方法。以行政指导为中心，行政机关可以综合运用各种行政手段，例如行政许可、行政处罚、行政合同。单纯的的行政指导在现实中是虚弱无力的。行政相对人听从行政指导，是因为他们相信行政决策、行政计划是经过科学论证，值得信赖的，而且充分考虑了他们的利益，其次，为了加大行政相对人的积极性，还要辅之一经济利益或其他实在的好处，最后不听从者还要付出一定的代价。

国家为了实现行政目的，实现国家的稳定发展，是利国利民的，也得到了全体国民的认同，在具体实施上，国家希望能用指引、劝导的温和方式，实现这一目的。因此，总体上是以行政指导为价值取向，但是由于存在具体的局部的利益与全局利益的冲突、个体的利益同总体利益的冲突，部分市场经济主体很难按照国家设想的计划去行事，因此，国家要想保证行政指导的实施，必然倾向于使用行政许可、行政处罚等方式来对个案进行控制，以实现行政指导的目的。这种关系以行政指导为主导，以行政许可、行政处罚为补充。

对于我国的行政指导要适当划分作用范围。在范围上应包括宏观(中央政府对国内不特定行政相对人实施)、中观(省市县等地方政府对其境内的不特定行政相对人实施)和微观(中央政府和地方政府对特定的行政相对人实施)三个方面。在市场经济体制完善以后，国家在对于经济在大部分情况下已经不再使用指令性计划，如果要对经济进行有效影响，必须运用行政指导的方法。

首先，宏观的行政指导是必要的，决不能将行政指导看作只能针对特定行政相对人。实际上在我国经济和社会的发展中宏观行政指导是至关重要的。

其次，在涉及中观的行政指导方面，由于各地情况千差万别，很多事务靠中央出台统一政策越来越难以管理，各地政府应当积极主动地根据本地具体情况，从经济和社会发展的大局出发，在服从中央统一产业政策和改革开放大局以及本地发展目标的基础上，积极推行行政指导，加强基础设施建设，大力改善投资环境，引导当地经济的发展。

其三，在微观的行政指导方面，与其他国家不同，目前很难加强。

我国的行政指导应当更多地针对中观，宏观次之，微观又次之，这是与其他国家不同的地方。因为客观上，我国选择的是政府主导型的经济增长模式，我国的政治体制和经济结构以及东亚国家和地区的成功经验都决定了我国政府应当积极介入经济和社会的发展。而不是退居幕后，无所作为。在我国，更需要对宏观经济环境进行优化，行政指导应该在宏观和中观的层次起到更大作用。

对于行政指导的依据，我们要从宽理解④。这种依据既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理(包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识)，在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则(如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等)在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用。

由于我国经济和社会的迅猛发展，为解决立法落后于现实的需要，行政机关应该及时对经济的发展进行研究和评估，提出发展目标和发展方向，其制订的符合公众意愿和根本利益的行政计划、产业政策等，应当作为行政指导的依据。而基于尊重行政机关专业技能的考虑，在国外司法机关对此也不予干涉。基于我国的现实，在这里我们要强调，不能将目前行政机关随意制订、没有经过严格科学评估和正式程序的文件当作行政指导的依据，那样就真的违背了行政指导的原意，也与依法行政的原则背道而驰。

四、我国行政指导法律体系的完善

从我国宪法、法律、法规及规章中有关行政指导的规定来看，大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。但是这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少，尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。少数规定还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分的。其实，行政指导也应适用于国有企业。行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，但《行政诉讼法》的司法解释出台后，这种情况已经有所改变。

从我国现阶段情况看，应从以下方面完善行政指导法律体系：

1、在制定我国《行政程序法》时对行政指导行为作出专门规定。对行政指导的定义、地位、作用、手段、目标、实施主体、实施对象、实施程序、责任、救济、赔偿等，为实施行政指导行为提供必要的一般法律依据。特别是在程序上体现行政指导程序的公开和公正。公开是公正的前提，行政指导行为如果透明度差，必然带来许多弊端。作为重要的行政程序制度，行政公开对于民主行政和法治行政的实现具有重要作用，堪称防治行政权力腐败的一项简便和实效的举措，也被公认为促使行政机关积极负责地为行政相对人提供行政服务的一种制度设计，所以许多国家都专门对此作出立法规范。我国应当借鉴别国经验和结合国情，有针对性地采取制度创新举措，尽快完善包括行政公开在内的行政程序制度15，切实增加行政指导行为的透明度。同时要明确规定行政指导赖以实施的手段，规范劝告、告诫、说服等相关制度。行政机关针对经济与社会管理的特殊需求，可采取书面或口头形式对行政相对人进行劝告、告诫、说服等等，以谋求其为一定作为或不作为，以达到预期的行政目的。为保证此类行政指导行为的效果，行政机关的劝告、告诫、说服等行为应力求规范化，以使受指导者明确地知晓行政指导行为的内容和要求。

2、制订行政决策法和行政计划法。科学的行政决策和行政计划行政指导的基础。由于历史原因，我国在推行科学的行政决策和行政计划方面大大落后与经济和社会的发展，也对行政指导产生了很大的制约。盲目决策、轻率计划已经并且还在给我国经济和社会的发展带来重大的损失。现代高新技术产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。日本、法国等都有成熟的行政计划制度设定。当然，这种计划与决策与以往计划经济时制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出可供实现的目标，并要求市场经济主体予以协作，而并不过多干预市场经济主体的自主性。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到一种特殊的引导和指导作用。

3、及时制订信息公开法。现代社会是信息社会，及时、准确、完整的信息沟通对一个公民、企业或社会组织来说至关重要。而行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》⑤，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。

注释：

①如何界定行政指导，目前学界争议较大。本文采用黄雪芹《从国家行政演变的角度看行政指导的性质》对行政指导（administrativeguidance）的定义。

②日本《行政程序法》第2条规定：“行政指导，是行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”第32条明确规定：“行政指导时，行政指导实施者必须注意不得超越行政机关的任务或者所管辖事务范围和行政指导内容只有在相对方的协助下才得以实现。”

③学界普遍认为，在某些特殊情况下，行政机关采取比较柔软灵活的行政指导措施并配合其他措施(如较硬的法律强制措施)来应对某些社会管理需求，能更及时有效地保证社会生活的有序运行和持续发展，成本较低地维护社会秩序，显然符合现代法治社会的价值追求和行为准则。

④从日本南博方、室井力、原田尚彦等学者关于行政指导的概念界定来看，均没有象部分中国学者那样强调法律、法规依据，甚至是双重依据。

⑤参见张明杰著：《开放的政府》，中国政法大学出版社2003年版。

参考文献：

1.王连昌、莫于川著：《社会主义市场经济需要加强行政指导》，《行政法学研究》1994年第1期。

2.胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版。

3.王新生著：《政治体制与经济现代化——“日本”模式再探讨》，社会科学文献出版社2002年版。

4.郭润生、宋功德著：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版。