刑法方向论文十篇

刑法方向论文篇1

关键词：刑法解释；对象；目标；罪责刑关系；罪责刑均衡；刑法学体系

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0074-05

改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。

一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系

“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。

传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。

在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。

那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。

传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：

刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。

二、刑法解释的目标：罪责刑均衡

刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。

理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]

客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]

由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。

这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。

简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。

三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式

纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。

刑法解释首先要超越单纯的刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点。通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要，而符合主流价值的罪责刑均衡无疑是最佳的选择。无论解释主体是谁，或者解释方法为何，刑法解释的对象和目标必然是整个解释活动中前后的关键连接点所在：确定对象，继而明确目标，这个过程动态地展现了刑法解释的操作范式，也即借助刑法学体系这一媒介，经由罪责刑关系到罪责刑均衡。刑法解释作为一项刑事法活动，受在其之上的刑法学体系即罪责刑关系之规训。而所有的刑法活动，无非都是为了实现罪责刑均衡，实现刑事判决的合法性与合理性，即法律效果和社会效果的有机统一，这是刑法解释的终极归宿。因此，刑法解释的结论必须是站在事实和法律之上，通过各种解释方法和价值权衡等，针对个案构建适当的裁判规范。\[13\]在刑法解释的立场选择上，早期的刑法规范论和后期的规范与事实论均存在过度形式化和实质化的不良倾向，脱离了刑法学研究的对象，没有自觉地将刑法解释这一法律和社会相结合的主观活动纳入到罪责刑均衡及其实现中予以考察。通过导入刑法学体系，有助于锁定刑法解释的本质，即犯罪、刑事责任和刑罚的三维互动关系，进而在具体的刑法解释活动中得以具体化和均衡化。需要说明的是，罪责刑均衡不是简单的罪刑均衡，而是以刑事责任概念为纽带，把罪刑相适应原则和刑罚个别化原则有机结合起来。\[14\]罪责刑均衡是对罪刑均衡的一种超越，与刑法学体系和刑法基本原则具有内在一致性，这是我国刑法理论的基本轮廓。尽管刑法解释的结论不具有唯一性和确定性，但刑法解释是一项严肃的主客体之间的活动，过度放大非规范性因素的做法不足取。以罪责刑关系为逻辑起点，刑法解释应该如此操作：首先是罪状，是关于犯罪构成要件、要素的规定，是判断行为是否构成犯罪的法律标准。其次是法定刑，这一般在罪状分析后进行，即根据犯罪所确定的刑事责任及其程度，进一步确定刑罚的种类与幅度。最后是复查，即对罪责刑三个部分所得出的结论予以均衡考察，这种考察首先属于法官的经验判断，同时还有社会价值判断；但以此同时，也还可能会受制于隐形程序和隐形司法等\[15\]，如检委会、审委会及政法委等对刑法解释结论的影响；然而，法官的业务素养显得尤为重要。只要按照通常的定罪量刑逻辑，刑事责任的确定及其实现就合法正当，判决也具有公信力和法律效力。

笔者认为，围绕主客观立场的争议一定程度上脱离了刑法解释的对象，偏离了刑法学体系的指导性作用，也忽视了刑法基本原则的全局性影响，这是当前刑法解释陷入无休止之争的根源之一。在倡导罪责刑关系与罪责刑均衡的对象与目标之一致性的基础上，如何发挥刑事责任、刑罚的沟通作用尤为重要。目前的刑法解释似乎仅仅与罪状有关，刑法解释更强调罪名的确定，主要考察和分析罪状。而刑罚往往不是刑法解释的对象，法定刑的正当性不太被关注，这是不对的。“刑”应当是刑法解释的对象和目的之一。在一些案件中，如果确定罪名困难时，通过审查法定刑的社会可接受性和正当性后，可以反过来检验罪名的妥当性，进而通过再次解释的方式来实现罪责刑均衡。如许霆案，民众对法定刑的不认同直接导致定罪不被认同，法定刑被“生硬”地理解，罪状与法定刑呈现出剥离状态，而没有根据罪刑关系、罪刑均衡进行有效解释。与此同时，刑事责任有质和量的区分，刑事责任不能仅仅是犯罪的必然法律后果，刑事责任的沟通作用在于促使罪刑关系的均衡化，以进一步实现罪刑法定原则的实质侧面——刑罚的正当性。这需要构建完善的刑事归责体系，尤其是明确刑事责任的归责要素，进而将刑事责任实质性地融入刑法解释中。而目前我国的理论研究阙如，这影响了刑法学体系视域下的刑法解释的顺畅运作，但限于篇幅则不加以详述。简言之，刑法解释中的各部分之间是对立统一、相互制衡的辩证关系，而不是简单的单向性、静态性关系。基于此，我国刑法解释的操作流程如图2：

参考文献：

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刑法方向论文篇2

关键词 三角刑法修正案 刑法修正案(七) 犯罪 刑罚 量刑在刑事法治实现的过程中，刑法修正案已然

成为立法者所关注的最为美丽的一道风景线。自1997年刑法典颁布以来，在短短22年的时间里，我国已经颁布了七部刑法修正案，有效地弥补了刑法典的不足。在这样的背景下，如何修正刑法，就成为我们应慎重思考的重大理论命题。毋庸置疑，刑法修正案的意义在于弥补刑法典之不足，然而，刑法典之不足往往是多维度的，不只关涉“犯罪”一角，还包括“刑罚”和“量刑”之角，即使在某一角中(比如犯罪)也有多向度修正(比如犯罪化和非犯罪化)的必要。因此，完全可以把犯罪、刑罚和量刑比作刑法典的三个向度(以下简称三

角)。与之对应，我们应实施一种三角刑法修正案。Q)颇感遗憾的是，中国长期以来只重视对犯罪问题的修正，而忽略和轻视对刑罚和量刑制度的修正，由此不可避免地带来了刑法修正中的结构性偏失与功能性障碍，阻碍了中国刑事法治建设的顺利推进。有鉴于此，本文拟就三角刑法修正案的基本问题进行研究，以期为我国刑法修正案探索未来。

三角刑法修正案的提出

为了保持刑法典的稳定性与权威性，刑法修正

案日益成为我国刑法发展的努力方向与策略选择。

但是，刑法修正案在有效地弥补刑法不足的同时，也让诸多学者为之深深担忧。②而笔者担忧的问题是，结构不合理的刑法修正案必将导致其功能的丧失，并必然会破坏刑事法治的精神与原则。

长期以来，受社会形势发展变化的影响，刑法

修正基本上向犯罪化方向努力。下列数据可以说明这一问题：《刑法修正案(一)》共用8个主要条文分别扩大了《刑法》第162、168、174、180、181、182、185和225条中犯罪的外延；《刑法修正案(二)》扩大了《刑法》第342条的犯罪外延；《刑法修正案(三)》共用8个主要条文分别扩大了《刑法》第114、115、125、127、191条中犯罪的外延，在《刑法》第120、291条中增加了新的犯罪，并提高了《刑法》第115、120条中犯罪的法定刑；《刑法修正案(四)》共用8个主要条文分别扩大了《刑法》

第145、152、155、339、344条中犯罪的外延，在《刑法》第152、244、399条中增加了新的犯罪；《刑法修正案(五)》共用3个主要条文分别扩大了《刑法》第177、196条中犯罪的外延，在《刑法》第369条中增加了新的犯罪；《刑法修正案(六)》共用20个主要条文分别扩大了《刑法》第134、135、161、163、164、182、185、186、187、188、191、312条中犯罪的外延，在《刑法》第135、139、162、169、175、185、262、399条中增加了新的犯罪，并提高了第303、312条中犯罪的法定刑；《刑法修正案(七)》共用14个主要条文分别扩大了《刑法》第151、180、224、255、285、312、337、375、388条中犯罪的外延，在《刑法》第253、262、375条中增加了新的犯罪，在《刑法》第201条中缩小了偷税罪的犯罪圈，并提高了《刑法》第395条中犯罪的法定刑和降低了第239条中犯罪的法定刑。

透过这些数据，我们不难得出如下关于我国

刑法修正案结构的基本认识：第一，刑法修正中的单向度趋势明显。在七部刑法修正案涉及的61

个罪名中，有58个条文涉及到犯罪，只有5个条文涉及法定刑(其中，有2个条文还是重合的，既涉及犯罪，又涉及刑罚)，并均无触及到量刑制度。

第二，刑法修正中的犯罪化、重刑化趋势明显。虽然《刑法修正案(七)》对偷税罪实施二元化犯罪模式(3)，也降低了绑架罪的法定刑，但七部刑法修正案的主色调仍是犯罪化、重刑化，要么是扩大具体个罪的外延，要么是增加新的罪名，要么是加重具体个罪的法定刑。第三，刑法修正只关涉到刑法分则部分。在七部刑法修正案中，涉及的都是刑法分则条文，并无关涉到刑法总论部分，颇有点“剃头挑子一头热”的状况。

在这种认识之下，我国现行的刑法修正案模

式不仅存在着突出的结构性缺陷，而且存在着严重的制度性障碍。简而言之，只重视刑法修正中的犯罪一角，而轻视或忽略了刑罚和量刑之角；过于重视犯罪或刑罚中的犯罪化或重刑化维度，而轻视犯罪或刑罚中的非犯罪化或轻刑化维度。这就是我国刑法修正中的结构性缺陷。之所以这样认定刑法修正案的缺陷，就在于刑法修正案的存在意义在于弥补刑法典的不足，而刑法典是一个包容犯罪、刑罚和量刑(即本文所说的“三角”)的152

完整结构，既然我国现有刑法典的三大部分以及各个部分的内部结构都存在着不足，④那么，刑法修正就应针对这三大部分以及各个部分的内部结构进行修正而形成三角刑法修正案。那种只强调犯罪一角，而轻视甚至忽略刑罚和量刑之角的刑法修正案模式，就应当受到质疑。

结构上的缺陷必然带来功能上的障碍。已如

我们所知，犯罪模式只是实现刑法目的的一个维度，刑罚制度和量刑制度也是不可或缺的重要方面。而且随着犯罪圈的扩大，刑罚制度(包括法定刑)及量刑制度与犯罪模式之间的矛盾越来越突出，不仅刑罚制度(比如有期徒刑最高刑过低等)无法满足犯罪惩治和预防的需要，而且量刑制度中的诸多缺陷(比如量刑类型化程度不高等)也制约着犯罪预防的实现。对此，必须在刑法修正中予以合理的协调，否则就会进一步加深这种矛盾和冲突。由是，单一化刑法修正模式就存在如下两个方面的功能性障碍：一方面，不利于实现刑法目的。刑罚制度及量刑制度也是实现犯罪预防目的的直接手段，正所谓“犯罪定性，刑罚定量，量刑保障”，当犯罪模式极大地科学化了，刑罚制度及量刑制度却远远落于其后，自然有损刑法的公正、权威，从而使刑法目的落空。另一方面，会降低犯罪认定的效力。刑罚制度及量刑制度不科学，带来的必然是刑事判决中的不合理，而这种不合理又会反作用于犯罪模式，使犯罪认定的效力降低，甚至是消失。因为犯罪作为对犯罪人的刑法评

价，是一种善与恶的评价，主要还应借助于科学的刑罚制度和规范的量刑制度来实现。问题的关键是，我们应如何纠正刑法修正案中的这种结构性缺陷呢?

笔者认为，三角刑法修正案是克服刑法修正

案的结构性缺陷的合理选择。众所周知，“刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件”⑤。但是，完整的刑法修正案导源于刑法，应包容犯罪、刑罚与量刑三个组成部分，它们都是刑法修正的基本内容，而且在每一部分的修正中，都有多向度修正的可能。⑥刑法多向度的修正形成三角刑法修正案，相这是两个逻辑贯通的问题，也是我们追寻完美刑法修正模式的一次勇敢尝试。这个尝试亦表明：

(1)三角刑法修正案中的犯罪、刑罚与量刑三个组成部分以及它们之间的互动，不仅仅表示了刑法修正案的基本结构，而且支持了刑法修正案本身，使刑法修正的理念与技术得以全面升级；(2)这三者作为刑法修正案的基本结构，任何一方对于其他两方都有所贡献，将三方提供的罪刑规范整合，就形成了一个刑法修正案的整体，或者说就形成了一个刑法修正案的多元组合体；(3)三者的兼顾及良性运行必然能促进刑法中犯罪预防和人权保障目的的实现，而过于强调犯罪而忽略刑罚和量刑的最终结果必然是对刑法修正案自身的合法

性、有效性的破坏。

三角刑法修正案与其说是理论，毋宁说是一

种科学规则的集合。在刑法典的完整模式之下，规则安排既包括定罪规则的设置、刑罚规则的设置，也应包括量刑规则的设置，它们都应该体现刑法典的内容，满足刑法典的价值诉求，维护刑法典的形象，这是实现刑事法治的必然要求。将三方提供的内容整合，就形成了一个刑事法治意义上的刑法修正案整体，它是一种刑法修正案的多元组合——三角刑法修正案。⑦简言之，犯罪、刑罚和量刑一样，都是刑法修正案的重要维度，使刑法修正的内容多元化，这是有效地弥补刑法典之不足和促进刑法典理性发展的迫切需要。因此，它的提出与实施不仅有利于克服我国传统刑法修正案的结构性缺陷与制度性障碍，而且也是一种能满足刑法变革要求的修正案模式，对于刑事法治的实现意义重大。

三角刑法修正案的论证

如何科学规划刑法修正案模式是刑法学领域

讨论中的一个重要话题。作为刑法修正中的一种全新的模式，作为立法中尚未完整实践的模式，当我们在提出“三角刑法修正案”之时，尚需露出“小心求证”的谨慎，尚需从其存在的客观性以及功能性角度进一步论证这一修正模式的合法性与有效性，从而为我国今后实施三角刑法修正案奠定正当性基础。

进入刑法典时代以来，一方面，刑法要保持稳

定性和权威性，不能随意废除刑法典；另一方面，刑法又必须适应社会形势的发展变化，适时地进行修改。正是在这种矛盾发展的过程中，刑法修正案应运而生。历史地看，从萌芽、发展到嬗变，中国刑法修正案模式的一元性始终贯穿在刑法制度更新的断裂与互构中。这主要体现在：对犯罪问题的修正始终是刑法修正案的唯一向度或主要向度，即强调犯罪模式在刑法修正中的作用，适应社会犯罪结构的变化始终是刑法修正案关心的重点议题。目前学界基本认同这一观点，即在刑法适用面对社会风险的时候，国家应该通过刑法修正案提供保障。可问题是，以单一修正向度为主导的刑法修正案并不能有效应对逐步蔓延的社会风险，而且如果刑法修正案不能发展出能与法治社会、和谐社会有效互动的刑法修正模式，刑法适用危机就会出现，就会破坏刑法修正中的合法性与有效性。此一因果，根深蒂固。

三角刑法修正案正是在刑法修正案陷入危机

之时提出的，它是弥补传统刑法修正案不足的产物。在刑事法治转型的背景下，从刑法目的出发不难发现，现行刑法中的刑罚制度和量刑制度取得了与犯罪模式具有同等地位的角色，它们都是刑法实现犯罪预防和人权保障目的的题中应有之义，现实地发挥这一题中应有之义是实现刑法科学变革的重要保障，也是实现刑法与法治社会、和谐社会有效互动的现实要求。既如此，作为弥补刑法典不足的刑法修正案，就应既关涉犯罪模式的修正、刑罚制度的修正，又包括量刑制度的修正。正是在这种意义上，三角刑法修正案应运而生。由于它强调罪刑规范意义上的犯罪、刑罚和量刑的有效组合，从而使“犯罪”、“刑罚”和“量刑”

有机地结合在一起真正成为了刑法变革意义上的三角刑法修正案整体。在三角刑法修正案之下，刑法修正案中的一元化模式被打破，刑法修正案不只考虑犯罪一角，犯罪、刑罚和量刑一样成为了刑法修正案的基本向度。至此，强调刑法修正是多种刑法制度提供的组合，成为刑法修正案制定中的一个新模型，以企求在刑法修正中实现犯罪模式的修正与现实社会中的犯罪结构相一致，实现刑罚制度的修正与现实社会中预防犯罪的要求相一致，实现量刑制度的修正与现实社会中量刑规范化与科学化的要求相适应。

犯罪、刑罚与量刑，这似乎是一个老生常谈的

话题，但却始终处于三角刑法修正案的核心领域，并决定了三角刑法修正案存在的客观性。一方

面，三角刑法修正案是由刑法的结构决定的，刑法结构制约着刑法修正案的结构与发展方向。既然刑法规范包容了犯罪、刑罚和量刑三大板块，从理论上讲，如果三者存在不足，刑法修正案都应适时进行修正，以合理组织对犯罪的反应。从司法实践来看，犯罪、刑罚与量刑都是刑法规范的组成部分，都是刑法中预防犯罪和保障的“主力军”。在不同的社会背景下，虽然三者在三角刑法修正案中的负荷因子是不同的，但都对刑法目的的实现具有不可或缺的重要意义。其中，犯罪模式是大前提，只有犯罪模式科学，人类才能以科学的刑罚制度和量刑制度组织对犯罪的反应；刑罚制度具有结果意义，司法机关对犯罪人的处理，除了一般意义上的犯罪评价之外，主要是通过量刑制度并以刑罚的适用为表现形式的；量刑制度具有过程意义，如何评价犯罪人、判处何种刑罚都要借助于量刑制度来实现。因此三角刑法修正案将引导我们达致刑法修正中的最佳模式。另一方面，犯罪、刑罚和量刑以及它们之间的互动关系是刑法适用制度安排的关键。辩证唯物主义原理告诉我们，客观世界是一个有内在联系的统一整体，客观事物间有着相互联系、相互制约的关系。犯罪、刑罚与量刑的三维互动也构成了刑法修正案的结构，三者的良性运行不仅形成了刑法修正案的动力，而且支持了刑法修正案的制定，并保障了刑法修正案的合法性与有效性。其中，犯罪模式规定着刑罚和量刑制度的类型，刑罚制度制约着犯罪圈的划分和量刑的程式，而量刑制度则促进了惩治犯罪的实现和刑罚的实施。反过来讲，过分提升单一向度的刑法修正案都会对其他部分产生影

响，都会削弱其他部分存在的效力。这就为三角刑法修正案的存在及其实施提供了客观依据。

然而不仅如此，三角刑法修正案的刑事法治

意涵还在于为刑法修正案的未来发展提供了科学】54

规划、合法保障、有效推进的制度空间，从而既为刑法修正案互构出一个犯罪、刑罚与量刑相互制约、相互促进的结构框架，又为消解与重构中国刑法修正案模式提供了一条切实的、有效的实施路径。那么，三角刑法修正案在哪些方面展示了它的积极价值呢?

第一，三角刑法修正案是实现刑法修正科学

化的必然要求。科学性是一国刑法修正案建立与发展的重要前提，这直接影响到犯罪预防的实际效果。面对犯罪形势严峻和犯罪治理效果不佳的挑战，作为三角刑法修正案“三角”中的任何一角及其多向度的发展，无论是犯罪的模式修正，还是刑罚制度的修正，抑或量刑制度的修正，都将通过优势互补，形成新的罪刑规范，从而实现既严密法网、严厉刑度，又适当非犯罪化、非刑罚化，且量刑规范化与科学化的完美刑法形态。在这种完美刑法形态之下，由于“三角刑法修正案”的“溢出效应”的发挥，促使其制度绩效向各自腹地辐射与扩散，逐步优化犯罪、刑罚和量刑之间的关系，它不仅克服了三角内部结构失衡与调整不力的倾向，而且也有利于促进三角的一体化运作，发挥其在犯罪预防和犯罪惩治中的“增长极”作用。

第二，三角刑法修正案是实现刑法修正法治

化的制度前提。法治化是一国刑法修正案建立与发展的制度保障，这直接关系到人权保障的基本面貌。隐藏在“三角刑法修正案”背后的最基本的理念就是，三角中的各个向度之间并非是相互冲突的，而是相互支撑的，它们都是人权保障的必要手段。实际上，“三角刑法修正案”各个向度之间的一体化运作，极为有力地推进了一国的法治化进程。因为这一看似简单的刑法修正模式，却是人类认知刑法修正案过程的综合体现，涉及到犯罪与刑罚、刑罚与量刑、犯罪与量刑等各种复杂关系。它们之间的优势互补与协调运作，为刑法修正案的一体化运作及其基本结构的优化提供了可能，这就十分有利于防止罪刑结构失衡现象的发生，从而最大程度地贯彻落实了刑法中的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。因此只有深刻认识三角刑法修正案，才能解决刑法修正中的“各自为战”、“井底之蛙”的窘况，为刑法修正的法治化铺平道路。

第三，三角刑法修正案是实现刑法修正制度

化的重要保障。如要把刑法修正案作为弥补刑法之不足的制度模式，我们就必须借助于三角刑法修正案。三角刑法修正案因被赋予了太多的内涵(既有哲理上的深邃、逻辑上的抽象，也有认知上的奥博、结构上的深刻)，因而是一种最全面的刑法修正案，这就为刑法典的立法完善提供了更为广阔的制度空间。而“全面性”表明，单独强调一部分而忽略其他部分的刑法修正模式，必然带来刑法修正案的功能缺失。由此可见，“三角刑法修正案”对犯罪模式、刑罚制度和量刑制度协调的全面性与整体性的高度关注及实施，使一个国家不仅可以适时调整犯罪圈(犯罪化与非犯罪化)，而且也可以将犯罪预防的措施分化(刑罚化与非刑罚化)，还可以使量刑制度更为规范、科学，从而为刑法之犯罪预防、人权保障目的的实现提供了更为坚实的制度保障。因此它是一个“一箭三雕”的高招，具有在刑法修正中推行的长期性。

三角刑法修正案的实现

刑法修正是一个追求刑法完善的过程，而三

角刑法修正案则是实现刑法完善的最佳模式。只有借助三角刑法修正案，我们才能走出刑法修正的困境。既然三角刑法修正案有其存在的客观

性，同时又具有极其重要的价值性，那么，我们应如何在今后的立法实践中实施这一刑法修正案模式呢?这构成了本文在提出和论证三角刑法修正案之后的核心命题。它是一个如何扶正三角刑法修正案的问题。

三角刑法修正案的第一要义是全面。客观存

在的三角修正案是刑法修正中的一种带有规律性的东西，它是自在的三角关系，也是对刑法修正案应有模式的客观描述。以中国现阶段的国情来

看，短期内要实现三角刑法修正案是不太现实的，在学术界更是缺乏理论内涵和制度导向的学理积累。因此我们需要调整研究视野，并以开拓创新的精神将刑法修正案理论纳入到三角刑法修正案框架中来。

(一)实现犯罪、刑罚与量刑的一体化修正

如前所述，刑法修正案模式单一与刑法修正

案预期的矛盾是刑法修正案适应危机的根源之

一，因此实现三角刑法修正案，关键要转变刑法修正案模式，在犯罪、刑罚和量刑的一体化运作方面取得实质性进展。如果说政治、经济和安全构成了刑法修正案的骨骼、肌肉和血液，那么犯罪模式、刑罚制度与量刑制度则构成三角刑法修正案的经络，任何一方皆不可偏废。

需要说明的是，刑法修正案中的三角关系，指

的是在一个由犯罪、刑罚和量刑三角构成的系统中，其中一角会对另一角或两角的行为产生影响的互动关系。恰如人体的经络，犯罪模式、刑罚制度和量刑制度都是三角刑法修正案的重要内容并产生不能分离的部分。刑法修正案正是在这种冲突与融合的循环往复中螺旋式上升和波浪式前进的，并走向文明、科学的。

从三角关系的互动来说，三角关系的各方总

是力争在三角结构中处于有利地位，因此刑法修正中的三角不能孤立存在，价值的体现就是在犯罪、刑罚、量刑的利益取舍上。三者的关系交织在一起，中间形成一个交集，这个交集把三者作用联系在一起，任何一方游离出去，都会失去其存在的价值。正如在一个角放置一个喇叭，整个三角都会充满声音一样，一旦犯罪模式科学化了，它就会对刑罚的设置和量刑制度带来积极影响，反之亦然。因此我们的努力方向是如何把三者的交集部分面积加大，让三者联系得更紧密。显然，三角刑法修正案是实现这种努力的最佳模式。这种交集区域如下图所示：

众所周知，法律是以国家形式组织起来的社

会所必须遵循的规则，因此，国家在社会关系变化的情况下调整犯罪范围的同时，也必然要对刑罚和量刑进行相应的调整。⑧一旦量刑制度的功能减弱，刑法适用危机和矛盾就会显露出来，甚至会以一种放大的方式显示出来。因为量刑不规范、不科学，势必会减弱犯罪模式和刑罚制度的效力，削弱犯罪预防的效果，影响人权保障目的的实现。

在此意义上说，法网越来越严，刑罚越来越重，但犯罪治理的效果并不明显，也就有其形成的必然缘由。有鉴于此，我国今后在三角刑法修正案的实现上，除了要把传统刑法修正案对犯罪模式和刑罚制度的修正延续下去之外，还要对我国的量刑制度中的缺陷与不足进行修正，需要对诸如单位累犯与自首、被害人过错、退赃等具体的量刑情节加以立法规定，从而使量刑制度与犯罪模式、刑罚制度一道成为我国预防犯罪体系中的一道美丽的风景线。

(--)实现刑法总论与刑法分则修正的并轨运作

并轨运作是实现三角刑法修正案的可行路

径。应该说，“并轨运行”的含义是极其丰富的，上述的犯罪、刑罚和量刑的一体化运作也是其表现之一。但问题显然并不局限于此，实现刑法总论与刑法分则修正的并轨运作，也是实现三角刑法修正案的应有之义。

并轨运行的核心是齐头并进，协调发展，实质

上就是要把刑法修正的成果体现在犯罪预防的效果上，体现在人权保障的程度上，体现在刑法发展的理性上。如我们所知，刑法总论与刑法分则一样，都是刑法典的必要组成部分，都关涉犯罪模式、刑罚制度以及量刑制度，并对之具有实质性的影响。在整个刑法现代化过程中，通过刑法修正案解决犯罪、刑罚与量刑之间的冲突始终是我们要解决的主要矛盾，这是刑法修正案的主要任务。

然而，只有实现刑法总论与刑法分则修正的并轨运作，构筑结构合理、体系完善、总分结合的刑法修正模式，才能实现刑法修正案的这一任务，才能把刑法修正案不断推向科学、文明。比如，德国于1969年7月4日通过的刑法改革法，主要致力于

刑法总则的改革，而1970年、1976年、1980年、1986年、1989年、1990年、1992年、1993年的刑法改革法则针对刑法分则问题进行，⑨从而使德国刑法典体系愈来愈科学、文明。

道理其实并不复杂，问题是如何实现这种意

义上的并轨运行呢?笔者认为，虽然刑法分则仍是刑法修正中的重点，但刑法总论也应该成为刑156

法修正中的主题。鉴于对刑法分则的修正一直是我国已有的七部刑法修正案中的主色调，并无特别论述的必要，因此下文只对刑法总论部分的应有修正做一大致的规划。

抛开各种纷繁芜杂的现象，直面事物本身。

对刑法总论的修正主要关涉以下几个基本向度：

(1)把刑法总论的修正置于刑法修正中的重要维度。从关系学上分析，刑法总论对刑法分则具有指导和制约意义，刑法分则中“罪的认定”、“法定刑的设置”和“刑的求解”都应受到刑法总论中原则、规则等的制约，不能任意为之。但我国刑法总论的规定并非尽善尽美，有诸多有待完善的地方，比如，有关刑事责任年龄、有期徒刑的最高年限、数罪并罚等。既然如此，刑法总论也应成为刑法修正的对象。(2)对刑法分则的修正应考虑刑法总论的制约和影响。刑法分则的修正并非没有

“舵”的航船，它始终不能脱离刑法总论的框架，因此对刑法分则的修正，无论是调整犯罪的外延，还是增加新罪，或是调整个罪法定刑，都必须在刑法总论设定的精神与原则之下进行。只有这样，才能确保刑法修正的统一性和协调性，增强刑法的权威性和稳定性。(3)对刑法总论的修正应以量刑部分的修正为主色调。虽然刑法分则部分也涉及具体个罪的量刑情节问题，但量刑的重心却在刑法总论。经过这么多年社会发展的洗礼和刑法学研究的推进，我国量刑制度也暴露出不少问题，无论是量刑情节的种类(比如退赃、被害人承诺等的人刑问题等)，还是单一量刑情节的外延(比如单位自首、单位累犯的刑法规定问题等)，或是量刑情节的适用(比如减轻处罚的越格问题等)等，都有进一步完善的必要。在刑法典保持不变的情况下，刑法修正应对此给予重点体现。

(三)实现三角刑法修正案中任何一角的多向

度修正

“融入‘大三角’，当好‘小配角”’，也是我们在刑法修正中的应有努力方向。而当好“小配角”的实现路径就是实现刑法修正中的犯罪、刑罚与量刑的多向度修正，处理好“犯罪化”与“非犯罪化”、“刑罚化”与“非刑罚化”、量刑“科学化”与“规范化”之间的合理关系。就“小配角”而言，刑法修正案的适用危机不仅源于刑法修正的单维度，而且还关涉修正维度的单一化。修正维度的单一化带来了刑法修正的科学性不足，自然造成刑法修正危机，因此实现修正维度的多元化是确保刑法修正案理性发展的必由之路。这是一个犯罪模式、刑罚制度和量刑制度之间碰撞和反应的累积过程，这一过程的主题便是实现三角刑法修正案中任何一角的多向度修正。

与“大三角”相比，“小配角”的罪刑结构虽较为复杂，但最为重要，因为刑法修正案主要在于从微观上对刑法中的犯罪模式、刑罚制度和量刑制度的修改，并体现在对刑法条文的具体修正之中。

就“小配角”的科学设置而言，我们在刑法修

正中应从微观上处理好如下关系：(1)犯罪化与非犯罪化。犯罪化与非犯罪化相互依赖，无论是犯罪化或是非犯罪化只要运用恰当，都会对犯罪预防和人权保障产生制度绩效，而且在很多情况下，它们在良性循环或反馈圈中相互加强。相比于前六部刑法修正案，《刑法修正案(七)》第3条对《刑法》第201条偷税罪的非犯罪化修改，已经有了坚实和良好的开端，尽管还存在不尽如人意的地方，仍应该为之馨馨祝福。(2)刑罚化与非刑罚化。

刑法的首要任务在于预防犯罪。当这一观点被越来越多的学者所接受时，刑法修正中的刑罚变革方向就逐步变得容易理解了。随着社区矫正、刑罚替代措施等非刑罚化措施的兴起，使我们能够更为深刻地理解刑罚制度发展的应有方向。对于刑罚化过度而非刑罚化缺乏的中国来说，非刑罚化更应得到三角刑法修正案的关注。⑩(3)量刑的科学化与规范化。三角刑法修正案对量刑制度的关注主要在于量刑的规范化和科学化。这两个要素彼此加强，能直接或间接地促进量刑公正，形成刑法修正中的良性循环。鉴于我国目前量刑的规范化和科学化程度不高，强力地束缚了量刑制度绩效的发挥，因而必须在三角刑法修正案中予以改进。

刑法方向论文篇3

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

刑法方向论文篇4

关键词:刑事政策;刑法学;刑法理论

刑事政策指的是国家司法机关、立法机关以实际国情、犯罪状况作为根据制定或者运用的惩罚犯罪、预防犯罪、矫治犯罪人的相关刑事对策［1］。在内容特征上，刑事政策主要体现在三个方面:首要内容为如何对惩治犯罪进行有效控制、预防;如何对待犯罪人以及犯罪嫌疑人;基本内容为关注犯罪被害人。制定和推行相关刑事政策的根本目的体现为维护社会稳定，促进社会正义得以实现，代表国家权力的公共机构为其决策主体。刑法理论指的是古典学派(旧派)的刑法理论和近代学派(新派)刑法理论两个部分，其具体体现在:古典学派最早对罪刑法定以及相适应原则进行系统的阐述，提出刑事责任的根据为意志自由，在本质上，刑事责任为一种道义责任，在刑罚论上，早期古典学派主张目的刑论，但是大部分学者又主张报应刑论;近代学派在犯罪原因方面实施了开创性研究，提出刑事责任根据是行为人的人格。二者以后，又有部分新的刑法理论被提出，主要为新社会防卫论、目的行为论、人格责任论、死刑废除论。刑事政策作为对司法实践进行有效指导的一种重要宏观策略。在指导过程中，要做到与其他相关政策保持一致性、协调性，就必须全面、深入剖析，并掌握分析刑事政策与刑法理论二者之间存在的相互影响及作用。

一、刑事政策思想及立场影响刑法理论走向

随着人们法律意识的提高，其越来越明确认识到刑事政策与刑事法律科学二者间存在极为密切的联系，但是刑事政策与刑法理论二者间存在的关系的认识相对较欠缺，相关透彻、深入的研究也还相对较少。刑法理论与刑事政策是密不可分，两者所涉及的内容均为犯罪以及刑事处罚。在刑法理论中的犯罪论与刑罚论、罪化与非犯罪化等问题实质上也同样为刑事政策中的问题。AndrewRutherford教授指出，在刑事政策中，其一个重要核心要素即体现为确定刑法边界［3］。由此可见，刑法以及刑法理论的基本走向均深受刑事政策思想及立场的影响。Feuerbach等人均不断加强对刑事政策与刑法理论二者间存在的相互关系进行深入研究，Feuerbach的思想主要体现为立法者所规定罪行中，包含有相应的特定要素，而这些因素成为对某种行为定罪的一个重要也是唯一的标准［4］。可见，从刑法学说史考察中可明确我国刑法理论走向深受刑事政策思想及立场的影响，刑事政策思想及立场在一定程度上直接影响甚至决定了刑法理论的具体走向。当代大陆法系国家不论是信奉“主观主义”、“客观主义”还是“行为无价值论”、“结果无价值论”，这些均直接取决于其刑事政策思想以及立场。

二、刑事政策内容对刑法条文解释的影响

第一，通过对刑法条文实施类推解释的方式来使违法行为转换为犯罪行为。类推解释指的是拥有解释权力的司法、解释主体在实际工作过程中，合理将自身罪行构成要件门槛降低，使违法行为实现向犯罪行为转变，进而促进惩处等相关目的得以实现［2］。站在社会角度上，该种情况必将引起诸多不满，但是站在危害行为角度，该种情况通常均是与犯罪行为同时出现的。因此，在实践过程中，通常会将其直接纳入刑法规制范畴中，这与环境所存在的政策因素也存在极为密切的相关性。目前，我国刑法、主流刑法理论中均已经提出明确规定，在处理共同犯罪案件过程中，一个主观要件需二者相互为共同故意。最高人员法院的解释实质上是对刑法总则规定进行了突破，使其得到进一步的扩展，扩展到过失共同犯罪。由此可见该解释并未背离刑法总则，也未与刑法理论产生冲突，其实质上是在追究肇事者刑事责任基础之上，对过失犯罪进行严厉遏制的重要手段与举措。第二，通过对刑法条文实施转义解释的方式来使轻罪转化为重罪。该类解释具体体现为在刑法理论和司法实践两者的基础之上，对产生危害行为的定性保持不变，在社会发展、进步过程中，使得政策行为、公共情感二者转变对某类犯罪行为的态度的一种行为。以具体政策作为主要依据，司法解释对这种行为进行多种不同解释，且因定性产生变化把原为刑法中轻罪转为重罪的一种方式。例如最高人民法院于2009年颁布的关于醉酒驾车意见的通知，对司机酒驾造成重大伤亡的行为进行明确定性，该种行为属于危害公共安全罪。在过去，酒驾导致的重大伤亡被归属于交通肇事罪范畴，根据交通肇事罪的具体情节对肇事者量刑。风险概念提出后，我国刑法观念也发生了相应的变化，转变成为抑制、堵截社会风险的重要方法和举措。

三、刑事政策与刑法理论二者的相互作用

刑事政策在一定程度上对刑法的制定、适用、刑法解释等均表现出决定性的意义。刑法学的基本内容主要为刑法立法、适用、刑法解释研究，由此可知，刑事政策必然会对刑法理论产生决定性的影响。在刑法学研究中，刑法学逐渐向刑事政策靠拢便是一个重要的研究方向。需要明确的是:刑事政策对刑法理论表现出决定性作用，但这并不能说明刑法理论对刑事政策无任何反制作用。实质上，刑法理论也会对刑事政策产生严重影响，二者的作用是相互的。刑事政策思想实质上是在刑法学说发展过程中产生的，在刑法理论中所包含的社会防卫理论、犯罪构成要件理论、罪刑法定主义、死刑存废学说、犯罪构成要件理论等，就这些理论或学说本身而言，其为刑法理论，实质上又是刑事政策思想。而在当代刑事政策的制定以及政策的推行过程中，刑法理论中的相关理论、学说均发挥着重要作用，对刑事政策的制定、推行均产生巨大影响。由此可见，刑法、刑法理论均会对刑事政策表现出重要制约作用。刑事政策与刑法理论二者间表现为相互作用。为了能够处理好刑事政策与刑法理论二者间存在的相互作用与关系，应积极构建合理、科学的政策与刑法评价机制。目前，在理论界、实务界通过怎样的方式构建起一个具有科学性、有效性的刑事政策监督机制还需进行广泛、深入的研究。在制度逻辑规范基础之上，凭借刑事政策合理实践才可促进其能够逐渐形成具有良好稳定性的过程中，进而使得刑事政策、刑法理论之间的相互作用得到更加充分的体现。

四、结语

刑事政策的制定和推行均会对刑法解释、刑法理论的走向以及选择等产生巨大影响。二者之间的相互作用不是单向的，而是双向的，刑事政策在影响刑法理论的过程中也同样受到刑法理论的制约和反作用。因此，加强对刑事政策与刑法理论二者间存在的相互作用、相互影响进行全面、深入地探讨和分析，并积极构建合理、科学的刑事政策与刑法评价机制，促进我国刑事政策与刑法理论、刑法解释间的关系得到更好处理。这对我国刑事政策制定的科学性的提高具有重要现实意义，并使得制定以及推行的相关刑事政策能够更加符合我国司法实践及实际国情。

［参考文献］

［1］陈兴良．刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开［J］．中外法学，2013，15(05):398－399．

［2］胡学相．人格刑法理论对我国刑事政策的借鉴［J］．预防青少年犯罪研究，2014，02(05):105－106．

［3］劳东燕．刑事政策与刑法体系关系之考察［J］．比较法研究，2012，18(02):580－581．

刑法方向论文篇5

引言

新刑法最为引人注目的成就就是由第三条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对于这一原则表述，有的学者从逻辑分析的角度揭示了其中的“中国特色”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的基本原则》载《政法论坛》1997年第5期）有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。’其二是‘法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。’第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“第二个方面与大陆法系许多国家的规定大体相同，其基本含义都是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。’其基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的积极方面就是对一切犯罪行为都要严格地运用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67-68页）并且，“国家之所以制定刑法，实行罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的也是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）“从这个意义上说，正确运用刑法权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第66页）所以，“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑法权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是全面透彻地把握了新刑法罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存在积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，积极侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是这一“中国特色”合理性的问题。我们认为：正是这一“中国特色”的树立，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。

壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”应当成立吗？

问题之一：罪刑法定原则是否应该存在“积极侧面”？

刑法方向论文篇6

一、 基本权利可以通约吗？

设想一部废止死刑的刑法典关于蓄意谋杀罪的惩罚规定是终生监禁，对于一个有理性的人来说，这是不是等于规定他可以选择以他的自由换取他人的生命？1

这里涉及到基本权利的问题，一个是生命权，一个是自由权。从权利配置的角度看，一个社会对权利的配置不尽雷同，哪些权利是基本的，哪些权利是衍生的，亦颇多争议。单从刑法的角度看，关于基本权利，我们不妨从刑罚是对侵犯基本权利的惩罚性规定反演回来。刑罚的种类随社会的发展世界各国日趋统一：生命刑（死刑），自由刑（监禁），财产刑（罚金及没收财产）。生命刑剥夺的是人的生命权，自由刑剥夺的是人的自由权，两者皆属人身权利；财产刑则剥夺人的财产权利。采用反演方法，和刑罚种类相对应的三种权利应视为刑法认可的基本权利，其他权利皆为派生。

那么，基本权利可以通约吗？或者说基本权利可以切换吗？有两方面的理由阻却我们作出肯定的回答。第一，刑罚自身的回答。刑罚的种类相互之间是不可以互换的，从未有刑法明文规定司法当局可以和罪犯或其他相关人达成人身财产互换的协议，若此，必然导致法制的极度败坏。第二，更为主要的是基本权利的基本程度不同。刑罚种类的不可置换实是三种基本权利基本程度不同的要求，从财产刑场到自由刑到生命刑，反映的是刑罚不同的严厉程度，说明从财产权到自由权到生命权，一个比一个更加基本。生命是自由产生的前提，自由是财产产生的前提，这种基本的道理决定了三种基本权利基本程度的差异。既如此，基本权利难以切换。

基本权利不可切换要求不同人之间同一基本权利应该平等。不同人之间同一基本权利趋于平等是法律发展的结果，反映了法律的健全程度，亦是文明发展的结晶。历史上不同人之间同一基本权利不尽相平等的例子比比皆是。奴隶社会奴隶主对奴隶生命的任意剥夺姑且不论，我国古代刑律规定子杀父，施以死刑，父杀子，则施以监禁或笞杖，就是一例，欧洲中世纪贵族和平民之间亦有类似的关系，最典型的则是君主可以无端剥夺任何人的生命而不受任何惩罚，所有这些反映的是文明落后的不同程度。至当今社会，文明的发展促使公民的权利平等，这种权利平行首先要求不同人之间的同一基本权利应该平等。

如前述，废止死刑，在一个有理性的人看来，相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。这实际上是一种不同基本权利之间的切换，违背了不同人之间的同一基本权利应该平等的要求，当然也违背了权利平等这一普遍原则。更进一步，废止死刑，必然导致罪刑不相适应。同一权利平等的原则要求同一基本权利的散失也应是该平等的，这是罪刑相适应的基础。而且，既然刑罚规定排除危害（正当防卫和紧急避险）在必要时剥夺危害者的生命为正当，实难看出有什么理由可以证明待危害行为已经发生后，牺牲者已不可能再行正当防卫的行为时，法律剥夺危害者的生命为不正当，此时若以终生监禁代替死刑，实是一种牺牲牺牲者的做法。

废止死刑，促使罪刑不相适应，不仅牺牲牺牲者，更主要的是伤害了刑法的公正性。刑法的公正性，或者进而言之，法律的公正性，是以道德中的公正性为基础。“除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。”2因此，同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则，更主要地应视为一项道德原则。对这项原则的违背无疑全伤害到人们的道德情感，废止死刑，在或多或少的程度上亦是如此。

由基本权利不可通约可以看出，并无任何正当的理由来证明废止死刑是合理的，换言之，从法理上看，死刑并无废止的必要。顺便澄清两处可能产生的异议。一、从权利配置的观点看，权利系由法律创设，是否通约亦可由法律规定。——这是就法律谈法律，忽视了道德义务是法律义务的逻辑前提的事实。二、本文采用反演方法，从刑罚的种类推断三种基本权利，对于主张废止死刑者，从一些国家废止死刑的事实出发，可能只会推断出两种基本权利。——这一异议与第一点异议有同源之误。如前述，三种基本权利不可通约主要是一项道德原则，生命权随生命天然而来，并不为法律是否明文规定所左右，刑罚的三种类应是三种基本权利不可通约的结果，此外反演，只是为了论述之便。

二、 部分国家废止死刑的现实及国人的报应观念

死刑废止论者的主要理由有三：一、废止死刑是人类文明发展的结果，且部分国家（主要指部分西方国家）已废止死刑，未废止者亦少有适用；二、死刑并无有效威慑力；三、死刑存在的理由是满足人们的报应观念，而报应观念是文明史前时期的遗迹，理当摒弃。3此三方面理由强有力，不过仍的讨论的必要。本文将逐一论及。

早期的死刑废止论者，如贝卡里亚，列举了多方面的理由来论证废止死刑。不过，究其根本，是出于一种人道主义精神，贝卡里亚对莫斯科伊利莎白女皇的颂扬，就是极好的说明。4废止死刑作为一种对于人道主义精神的弘扬，无疑标志着人类文明的发展程度，但若相反论之，推断废止死刑是文明发展的结果，则颇值怀疑。贝卡里亚处于君主专制时代，专制社会对死刑的滥用几乎不可避免。如前述，由基本权利不可通约，可以论证并无废止死刑的必要，但对死刑的滥用，则走向另一个极端，一个人在侵犯他人的自由或财产时，不得不牺牲自己的生命，这反映了法律的残暴，在专制社会也就是反映了君主的残暴。为了抑制这种法律的残暴行为，防止死刑的滥用，从人道主义精神出发，由一个极恶劣的极端走向一个较温和的极端，主张废止死刑，有其合情合理之处，但这不是应该废止死刑的法理证明。

如果非废止死刑不足以防止死刑的滥用，废止死刑就是一种明智的选择。比之法律的残暴，个人的残暴毕竟只是一种小恶。部分国家废止死刑的现实实际上就是出于这种明智的选择，较之死刑的滥用，这标示了文明的进步，但难以看出是一国内部自身文明孕育的结果。以笔者观之，保存死刑而不滥用，才是文明的最终所求。前文论述基本权利不可通约，废止死刑作为权利通约的一种形式，违背了权利平等的原则，这和文明的发展对平等的追求是背驰的。另外，刑罚的三种类和三各种基本权利相对称，摒弃各种肉刑和非常刑，本是法制发展的结果，在不滥用死刑的情况下，没有理由证明破坏这种对称是文明的进一步发展。若以一个单一的指标，经济发展，来计量文明进步的程度，一些极发达国家保存死刑而慎用的事实，是反证。

贾宇教授在论述废止死刑所需要的价值观时，写道：“人的生命都很重要，所以社会不能为了惩罚犯罪人而象犯罪人曾经做的那样再损害一个人的生命。”并认为这才是文明社会所应有的价值观。5贝卡里亚在论述废止死刑时，以一种激昂的语言写道：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这样的事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。”并认为这是一种荒谬的现象。6两者的论证在此是一致的，也一样地富于人道主义精神，只不过因时代背景不同，古者要激进一些。问题在于，“象犯罪人曾经做的那样”和“安排一个公共的杀人犯”，如果真是这样的话，法律与犯罪人一样罪孽深重。在滥用死刑的情况下，确系如此，反之，不会有什么实质上的相同。犯罪需要罪孽，这才是法律惩罚的实质所在。慎用死刑而不废止，最多说明法律不够仁慈，但不仁慈并非罪孽。如若不然，像正当防卫可以致人于死命这类刑法规定，只能是一种法律教唆。

和贾宇教授有所不同——贾宇教授认为应该淡化民众在刑法思想方面的报应观念，7贝卡里亚虽主张废止死刑，却未必如是。贝卡里亚举例论述道，如果对打死一只山鸡、杀死一个人或伪造一份重要文件同样判处死刑，道德情感必定遭到破坏，而这种道德情感是无数世纪和鲜血的成果，极难形成。8这种道德情感就是民众的报应观念，它是公正的基础。看来贝卡里亚不想淡化它，相反，还有保持和继续培养之意。以此论之，要是贝卡里亚处在当今社会，看到废止死刑同样有可能破坏这种道德情感而又无死刑滥用之虞时，对废止死刑也必定难以肯首。

不过，在当今西方社会，人们崇尚法治，伦理观念日益衰微。究其衰微的原因，按麦金太尔的论述，是道德伦理概念的竞相冲突，9法律似不再是道德的主要载体，相反，法律几乎成为道德本身。法律几乎成为道德本身，在法治严谨的社会，不是不可行。由神法、经由自然法演变而来的西方现代法律，随着宗教的衰落和法律的健全，法律的道德负荷日渐减少因而日益有替代道德本身的趋势，在理论和实践上不是不可能。不过，横向比较，历史地看，西方法律从未像古代中国法律那样承载过多的道德负荷。在古代中国，仅有刑律，失礼则入刑，刑维护的是道德——礼，而礼是维护整个社会的根基。因此，古代中国的法仅是维护道德的工具，而不是法本身。梁治平先生在对西方的自然法和中国的礼作比较研究时指出，西方人强调实在法的道德依据自然法，表明了他们对法的尊崇，古代中国人对礼的强调，则恰好表现了一种对“法”的轻视，——因此，在中国传统文化的价值体系里面，法只具有否定的意义。10

由西方法律体系移植而来的中国现代法律，不再是维护礼的工具。但传统文化价值观念经过几千年的积沉，不会在短时间内有多大的改观，要求法律维护道德体现公正，依然会是民众强烈的呼声。在大多数民众眼里，一种根深蒂固的观念“杀人偿命”，就是法律，若断然废止死刑，杀人不偿命，法律又何在！如此伤害民众的道德情感，姑且不论是否会引起犯罪数量的增减，很可能会让民众对法律持一种不信任的态度。

减少法律的道德负荷，不必力图去淡化国人的报应观念——这没必要，而且也不可行——只需健全法制即可。健全法制会转移民众的信心内容，对公正的期待可以不必再依赖抽象的道德观念而向实在的法律转移。前述在西方社会，法律日益有替代道德的趋势，就是民众信心内容转移的结果。不过，在法制健全之前，废止死刑而导致权利通约，伤害民众的道德情感从而引发民众对法律的不信任态度，这和健全之道是相背的。因此，在我国，法制尚待健全，主张废止死刑就有不切实际之处，死刑是否废止应是法治社会诞生之后的事。

三、 预防论：功利主义对死刑的考虑应向程序方面转移

主张废止死刑的另一个强有力的理由是：死刑并不具有有效威慑力。死刑是否具有效威慑力，争议颇多，断然作出肯定或否定的回答都是贸然的。从理论上看，死刑的威慑力实是一种心理强制，促使潜在犯罪人产生畏惧动机。要估量死刑的威慑力（较之废止死刑而多出的威慑力），势必考察潜在犯罪人犯罪动机的各种形态，再看由于保存死刑是否增加了额外的畏惧，这实际上是不可能的。实践中部分国家废止死刑，谋杀犯罪率并不随之必然上升，有时还会下降，也不能得出死刑是否具有威慑力的肯定或否定的结论。不过不管死刑是否具有威慑力，都不是死刑存废的根据。

认为死刑并不具有有效威慑力，进而主张废止死刑者，是从预防论的观点看问题。刑罚的严厉程度只需以遏制犯罪即可，死刑既无有效威慑力，则可废止。预防论的观点本不错，但若单从此处出发，则必然趋向功利主义。援引贝卡里亚的例子，为了防止打死一只山鸡，对打死山鸡的行为叛处死刑是最强烈的遏制方法，威慑力不可谓不高，若真有人打死一只山鸡自觉自己难逃死刑的厄运时，不能否认他很可能去杀人，以求死有所值。这里是死刑的威慑力太高从而促使了谋杀的产生，死刑至少在此应该废弃，而向重罪偏移。但对于有些重罪，不管是否适用死刑，潜在犯罪人依然会实施犯罪，死刑的威慑力似又不够，在此亦可废弃，而向轻罪偏移。那么到底是死刑应该向重罪还是向轻罪偏移？——最终这只是一种功利选择而已。威慑力的高或低都不是决定死刑存废的根据。

和威慑力相伴的另一种预防论是矫正论，它着手于特殊预防，专门针对犯罪人本人。矫正论能在多大程度上可行，颇让人质疑。对于大多数过失犯罪的犯罪人来说，内心的愧疚就足以使他免于再次犯罪。而对于象菲利所说的天生犯罪人，任何矫正措施都未必有效。其他犯罪人亦然。犯罪的原因是多方面的，有其深刻的社会根源，这些根源不消除，难保它们不会对重返社会的犯罪人发生作用。若仅以功利主义观之，对任何犯罪人都实施绝对消除是简洁实用的办法。主张矫正论的菲利在后半生对法西斯主义持一种赞同的态度，让人匪夷所思。那么，又是什么在阻却对任何犯罪人都实施绝对消除这一罪刑不相适应的行为？显然是人们的公正观念。功利主义态度不可能把公正观念作为计量对象，从而计算其破坏与否对犯罪率的影响。一种道德体系的内在价值是不可计量的。

从追求刑法的社会效果的角度看，预防论应该考虑的是刑罚资源的有效配置，把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内（彻底消除犯罪不是刑罚能够做到的）。废止死刑并不能表明是对刑罚资源的有效配置，特别是当废止死刑，导致基本权利通约，从而伤害人们的公正观念时。反过来看，把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内，其实质就是在维护民众的信心内容，让人们相信虽然犯罪并没有消除，但公正不是正在起作用么！如果超出这个限度，人们首先想到的绝不是去计算犯罪的增加对国民生产总值的影响，而是叹息社会道德的败坏。

预防论追求刑罚的社会效果，无可非议。这种追求的过程，必然产生功利主义计算，功利主义计算本也可以不必遭到非议，只要它能够算得清楚。问题就在这里，一旦功利主义计算算不清，一种功利主义态度就可以促使一个政府采取任何偏颇的行为，刑法就有可能成为受功利指挥棒指挥的工具。如前述，功利主义不可能把公正作为计算对象，而且功利主义计算应以把犯罪遏制在人们可以容忍的限度内作为目标，那么，公正的观念较之功利主义计算，就应当先行。陈兴良教授在论述刑法的公正时也指出，刑罚的分配，总的说来，应当以按劳分配（报应论）为主，按需分配（预防论）为辅。11

陈兴良教授的按劳分配，其实质是罪刑相适应。前已论述，废止死刑会破坏罪刑相适应的原则，因此，死刑的保存适用也应是按劳分配的结果。以预防论的观点，无论如何也得不出废止死刑的结论。既然按劳分配是主要，按需分配是辅助的，以预防论观死刑问题，就不应该是死刑存废的问题，而是如何适用死刑的问题。

在君主专制社会，不废止死刑往往不足以防止死刑的滥用，废止死刑的呼声因而很高。民主社会滥用死刑的现象少有鲜闻，呼声相对低了许多，反而，在一些国家要求恢复死刑的呼声倒有所增长。仅在名义上保留对叛国罪和海盗罪适用死刑的英国，近些年其国民要求恢复死刑的呼声日高，就是一例。12究以上现象的原因，在于刑事诉讼程序的健全程度。专制社会刑诉程序极不健全，君主可以随心所欲地杀人就是典型。民主的过程同时也是法制完善的过程，当然也是刑诉程序走向健全的过程。在法治社会，由于受到严格程序的限制，滥杀是不可能的，废止死刑的呼声自然低些。按前文所述，在保留死刑而不滥用的情况下，文明对于权利平等的追求要求给予重大犯罪人以应有所得，出现恢复死刑的呼声当属情理之中。

前已论述，基本权利不可通约。按此原则，死刑既有保存的必要，同时死刑的适用亦极为谨慎。否则，就会出现法律强制性地以犯罪人的生命切换受害人有自由或财产。因此，死刑的适用应仅限于剥夺他人生命的罪大恶极的犯罪人。贾宇教授指出，对死刑只能采取谦抑而非扩张的态度，13确是十分中肯的，虽然贾宇教授说这是不得已而为之，笔者则以为应该自觉为之。

从诉讼上看，犯罪人是否有罪，只是一种可能性，当然这种可能性越接近一越好。理由有三：第一、在审判制度中，陪审团定罪，法官量刑，陪审团定罪采用的是多数表决制，这表明定罪是一个概率事件。第二、法律在证据制度方面的规定未必恰好切合每一个犯罪人的犯罪特点，且证据制度的严格程度易受实际需要的影响。第三、即便证据制度十分完善，但在适用的过程中，不能排除自由心证的主观影响。既如此——犯罪人是否有罪属于一种可能性，同时，又因存在量刑对罪刑相适应或多或少有一定的偏差，死刑的适用就应该殊为谨慎。生命权一旦遭到剥夺，无可挽回，这和其他权利被误夺时这可以进行救济是截然不同的。

因人道主义之故，从预防论的角度出发主张废止死刑者，真正应该考虑的是如何完善刑诉程序，防止滥杀和误杀。至于死刑的存在本身是否人道貌，不应该有什么过多的歧议，因为只需要人道地执行死刑就行了。或许有一天，死刑终将失去存在的根据，但那不是民众关于公正的观念被淡化之时，而是民众素质普遍提高，社会上纵有犯罪，但罪孽还没有深重到需要赔进自己的生命去补偿时，此时死刑因无从适用而失去存在的理由。

四、 结束语

几句题外话。

在武侠小说中，我们常可以看到这样的故事：一个武士身佩宝剑，浪迹天涯，他经年所寻的就是他的不共戴天的杀父仇人……这个故事本身说明国人的复仇心理之强盛，而武侠小说热则反映了国人对报应观念的热衷。笔者倾向于相信，我们的普法教育及其他旨在淡化国人报应观念的一切努力，不抵一部武侠小说的出版。

刑法方向论文篇7

关键词 死刑 存废 限制 完善

中图分类号：D924 文献标识码：A

死刑废除论产生后，才有学者对死刑的正当性进行研究。死刑的废除与否，人权的保护与否，一切围绕着死刑展开。废除死刑与限制死刑虽然成为当今各国立法的趋势，但也并非一帆风顺。死刑废止是一个漫长而曲折的过程，不可能一蹴而就。

一、死刑制度的发展和面临挑战

（一）死刑的起源和废除死刑的端倪。

死刑是人类应用最久的刑罚。这种刑罚方法不是凭空出现的，它与原始社会的一些现象之间存在着某种继承或者转化的东西，这些现象，便成为死刑的直接渊源。 关于死刑的起源，学术界说法颇多，有活人祭祀和战争等多种说法。马克思曾经清楚地揭示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系：“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。”占统治地位的剥削阶级，需要死刑来维护自己的特权和统治地位，死刑就这样产生了。

废除死刑的观点最早可源于16世纪英国学者托马斯·莫尔，但是莫尔对死刑的质疑并未得到人们的关注。1764年，意大利法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废除论。

（二）死刑存废之争。

死刑已经运用了上千年之久，在其产生和运用的前期，“杀人者死”被认为是理所当然的，根本无须对死刑的正当性进行论证，因此并没有什么死刑正当性理论的存在。当死刑废除论产生后，才有学者对死刑的正当性进行研究。

死刑存置论代表性人物有黑格尔，康德和加罗法洛。他们认为对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。此外死刑是伦理正义的必然要求。从经济学角度考虑死刑比长期监禁那些最危险的犯罪人更省钱。

死刑废除论代表人物有贝卡里亚，边沁和菲利。他们认为死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力。即使人们同意刑罚的目的在于阻吓将来犯罪的发生，也不一定要坚持惟有死刑才可达到最大的威慑作用。适用死刑则与刑罚教育目的相悖，死刑还涉及到对生命权的保护。人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。生命的价值是无法用金钱来衡量的。死刑具有不可反悔的特性，难以做到罪刑相适应，不利于赔偿被害者家属。但是死刑的适用在另一方面却能对公众产生恶的导向作用，引发新的犯罪。

从上面两方面的争论来看，死刑的废除与否，人权的保护与否，一切围绕着死刑展开。在无数次来来回回的学术争论中，正反两派意见可谓旗帜鲜明，态度坚决。

二、世界死刑政策以及发展趋势

（一）世界各国死刑政策现状。

目前世界各国对待死刑的政策表并不是单纯地存与废，而是分为以下四种类型：完全废除死刑；部分废除死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑；事实上废除死刑。

随着人类社会的发展、法治文明的进步和人权问题的国际化，限制乃至废除死刑已为绝大多数国家所认可和采纳并有扩大的趋势。死刑在人类历史的发展上，和人类社会的发展有着极其密切的联系。当一个国家社会安定、阶级矛盾缓和的时候，法律中规定的死刑相对较少，实际执行的死刑的数量也少，执行死刑的方法也会比较人道。据统计，截至2005年2月，世界上已有86个国家与地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑，10个国家和地区废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪和战时犯罪除外），还有38个国家和地区在实践中事实上废除了死刑。只有相对少数的国家和地区仍然保留死刑，但是即使是这些保留死刑的国家也大都采取严格限制死刑的政策。

（二）世界死刑存废的发展趋势。

废除死刑与限制死刑虽然成为当今各国立法的趋势，但也并非一帆风顺。例如意大利1889年废除死刑，1926年恢复死刑，第二次世界大战后又宣告废除死刑。尤其是对贩毒等几种特殊的国际性的犯罪，许多国家都增加了死刑规定。但这只是短暂一瞬间的反复，可以肯定的说，无论哪一个国家，由原始社会以复仇制度演变而来的死刑制度，都将随着人类文明的发展而走向衰落，而不会随着人类的发展而发扬光大。 死刑的大趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展，废除或限制死刑已成为一种世界性的潮流。

一些国际组织也在积极谋求严格限制乃至废除死刑，联合国人权委员会根据1997年4月3日的1997/12号决议敦请所有尚未废除死刑的国家从完全废除死刑着眼，考虑暂停处决，并号召《公民权利与政治权利国际公约》所有签约国考虑加入或批准该公约的志在废除死刑的第二任择议定书。“”也是致力与废除死刑的重要国际组织。

三、我国死刑制度之现状分析

（一）我国死刑制度现状之背景。

我国最终将废除死刑，但当前不宜废除死刑。死刑废止是一个漫长而曲折的过程，不可能一蹴而就，死刑的废止不应限于抽象性的讨论，而必须结合一个国家的实情。因此，讨论我国死刑存废问题不能脱离我国所处的历史阶段和社会阶段。

（二）当前我国死刑制度之现状。

我国是至今仍然还保留死刑的国家，也是世界上规定死刑罪名的绝对数量最多的国家。我国关于死刑的政策，可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括。总体说来，我国的死刑制度属于保留死刑严格限制死刑的适用。

我国在1997年的《刑法》对死刑作了相应的调整。2011年《刑法修正案（八）》有关死刑制度的改革主要有五点：一是取消了13个非暴力性犯罪的死刑罪名。二是提高了死缓直接减为有期徒刑的刑期。三是增加了限制减刑和特殊累犯规定。将恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的犯罪人列为特殊累犯，是此次修正案的新规定。四是延长被判处死缓罪犯减刑后的最低实际服刑期。五是规定审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

（三）我国死刑制度的不足之处。

1、观念方面。

我国社会中死刑报应情感十分强烈，直接影响死刑立法和司法的科学性和合理性。我国目前对待死刑的主流民意是保留死刑但又要限制死刑的过多适用。 “杀人偿命”的传统观念在现今人们的头脑中仍根深蒂固，但是民意观念的存在并不等于死刑的存在甚至死刑适用范围扩大就有其合理性。

2、立法方面。

第一，我国死刑罪名众多，刑法中规定的绝对死刑较多，非生命犯罪死刑罪名泛滥，多数死刑罪名闲置不用。

第二，我国存在死刑适用标准不够明确。总则规定的死刑适用总标准，其本身表述比较抽象，并且相当程度上具有重行为人的客观危害、轻行为人主观恶性和人身危险性的裁判导向，对死刑的限制适用难以发挥强有力的引导作用。

第三，我国死刑程序还不合理、不科学。我国死刑程序不够完善不够公开，死刑程序先天性不足， 这样增加了死刑适用不慎的概率，囿于我国的法制传统和历史文化，从观念、制度直到实践层面。办案模式重实体、轻程序，历来都是我国刑事诉讼中的惯常认识和做法。

3、司法方面。

司法者重刑主义思想依然严重。重刑主义的要义是在反犯罪对策上十分推崇刑罚的威慑功能，寄予了刑罚尤其是重刑预防犯罪过高的期望值。而司法者自身的重刑思想与社会中的死刑报应情感一结合，因顾及“民愤”和外在形势需要而适用死刑的概率就会现实地增加。

四、我国死刑制度需完善的内容

我国仍处于默认死刑到限制死刑这一阶段，我国死刑制度的存在是符合我国现实的，是合理的，今后我们奋斗的目标应当是限制死刑，建立更科学更公正更人道的法律制度。

（一）观念方面。

立法机关与司法机关摒弃观念，科学合理理性地立法司法。同时引导民意，理性看待死刑案例。

（二）立法方面。

第一，刑事政策限制。死刑刑法完善的先决条件是死刑刑事政策。死刑刑事政策的限制从目前的口号化向实质化发展。以此种方针来弱化刑罚的报应性、惩罚性，在刑事政策上限制死刑，从而为死刑废除奠定一定基础。

第二，刑事立法限制。我国刑法中死刑条款之所以多，除某些犯罪可以明文废除外，还有一些犯罪是有必要规定死刑的，只是由于立法技术欠佳，也是使刑法中的死刑条款膨胀的重要原因之一。

第三，构建死刑赦免制度。不仅是满足我国司法实践的需求，也是为了更好地履行我国的国际义务。死刑赦免制度适用的对象仅限于被判处死刑立即执行且判决已生效的罪犯。

第四，适当延长死刑执行期限。延长死刑执行期限虽然会增加司法成本降低司法效率，但随着我国经济的发展，司法公正被提上日程，为求公正牺牲成本与效率是必要的。

第五，死刑复核程序限制死刑适用。当前，结合我国实际情况来说死刑实体法完善的空间并不是很大，程序立法的完善显得尤为重要，死刑复核程序自然也很重要。明确控辩双方的权利义务，实行律师强制参与制。

（三）司法方面。

第一，要强化和谐司法理念，强化以人权保障和司法公正为核心内容的和谐司法理念，走出重刑主义误区，是实现死刑司法控制的认识基础和观念前提。

第二，充分发挥司法者在死刑控制中的能动作用。增强控制死刑的责任，清醒认识现行死刑立法的弊端，以明确限制死刑适用的路径和重点。

第三，司法解释要禁止扩大性的司法解释。不得对死刑适用作扩大性解释，更要正视自首、立功等可以从轻减轻处罚的规定，这样形成对死刑适用限制的整体。

第四，严格死刑适用标准且死刑标准应当统一。中华人民共和国公民的生命权应当受到法律的同等保护，对于公民生命权的剥夺，也应当适用同一个标准，而不允许各地有不同标准。

五、结论

综上所述，废除死刑是一种国际趋势。我国也最终必将会废除死刑制度，但是现行死刑制度还将继续存在。我国在死刑的严格限制上已经取得了初步的成果。但国应大力发展经济，提高人们的生活水平，完善社会保障制度，遏制犯罪的产生。从而实现我国严格限制死刑并加以完善并最终逐步废除死刑的目标。

（作者：王英杰，江苏省淮安市人民检察院公诉处助理检察员，研究方向：刑法学；王胜利，甘肃省天水市秦安县综合执法局督查股，研究方向：刑法学）

注释：

田雨、邹声文.中华人民共和国最高人民法院新闻公告，2006年11月.

贾宇.中国死刑必将走向废止载于刑事法学第七期，第51页.

马作武.中国古代法律文化.暨南大学出版社，1998，87页.

参考文献：

[1]陈兴良.刑法的格致.法律出版社，2008，103页～126页.

刑法方向论文篇8

 

关键词: 刑法概念　道德性　政治性 

 

 

一、问题的提出

    在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1 〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。

    至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。

     二、一种分析方法

    在高扬罪刑法定主义的人权保障大旗的时代,我们常常忽略乃至否认这样一个事实,即刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序或保护社会。因为,正像马克思主义告诫我们的,权利永远不会超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展,所以刑法对权利的保障是相对的,而对秩序的维护则是绝对的,无论从刑法的历时性还是共时性来看,均是如此。对于一些学者来说,为了强调刑法的现代性,似乎就应该否定上述事实。这就触及到刑法的价值论与本体论的关系问题。休谟哲学在历史上首开区分事实与价值之先河,造成了两者之间难以逾越的鸿沟,这虽然有其历史意义和理论价值,但近年来关于事实和价值区分的研究表明,它们之间的鸿沟显然正在被逾越。〔3 〕20世纪80年代以来,以哈贝马斯为代表的欧陆哲学同以罗尔斯为代表的分析哲学围绕正义问题,展开了关于事实与价值、共识与真理关系问题的论战。哈贝马斯反对罗尔斯将事实与价值、正义与真理分离以及认为正义、共识离开真理而自由独立的二元论观点,坚持事实与价值、正义与真理的一元论,体现了他要重建被后现代哲学所消解了的理性信念,以及重建人类理性生活和社会共同体生活的努力。〔4 〕关于事实与价值关系的最新哲学研究启示我们,强调现代刑法的人权保障机能(价值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是维护秩序(事实)为代价;进一步说,只有正视这一事实,才能更妥当地强调现代刑法的人权保障机能。正是由于刑法的最原始最基本的社会功能是维护秩序,而不是在追求任何其他价值的过程中导致秩序瓦解,所以要更真切地认识刑法、更科学地定义刑法,就必须把刑法放到秩序形成规律的宏大认识框架之中去研究。这就是本文主张的一种基本刑法哲学方法,它构成了下文的立足点。

刑法方向论文篇9

【关键词】量刑规范化；量刑基准；量刑情节

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-122-01

一、量刑规范化改革的动因

长期以来，我国司法审判存在严重的量刑失衡现象，量刑失衡又称量刑偏差，是指审判机关在同一时空条件下，对性质相同、情节相当的犯罪，在适用相同的法律时，刑罚裁量悬殊的现象。量刑失衡是量刑规范化改革的直接动因。理论界普遍认为，要实现司法公正就要做到以“事实为依据，以法律为准绳”作为量刑的基本原则，而法律语言具有开放性，且大部分罪的量刑幅度都比较大，这给了法官很大的自由裁量权。而我国法官的素质参差不齐，再加之我国自古形成的重刑思想等，量刑不规范现象成为当今法治社会的重大阻碍。就我国目前的状况而言，进行规范量刑已势在必行。

二、量刑规范化涉及的主要问题

近年来，量刑规范化问题引起了社会及法学界的普遍重视，并为此争议不休。争议的焦点主要集中在如何确定量刑基准，以及如何处理好各种量刑情节的问题。

（一）量刑基准确定方法的争议

就量刑基准的确定方法而言，国内学者的观点主要有四种：1.中线论，中间线是从重从轻的分水岭。所谓从重处罚，是指在法定刑中间线以上判处适当的刑罚（或刑期）：所谓从轻处罚，是指在法定刑“中间线”以下判处适当的刑罚（或刑期）。即把基准定在法定刑的中心，从重则在中线之上、从轻则在中线之下判处刑罚。2.重心论。该说认为，与其说是主要因素反映了社会危害性的大小，还不如说是每一整体犯罪的重心，通过建立法定刑和发案率的坐标系，对应于最高发案率的法定刑的值就是该罪的重心，也就是该罪的量刑基准。3.案例分析法，强调以统计调查的案例来论证量刑基准。即，通过抽查某一罪名的大量案例并进行统计分析。如果某种情状的犯罪在一定时期内，量刑都相对集中于法定刑范围内的某个狭小的量刑范围，这个较小的范围就被确定为该类犯罪的量刑常量，这一常量就被看成是该类犯罪的量刑起点。4.危害行为论。该说以为，在实践中，存在大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑量的方式，量刑基准的决定是围绕危害行为这一评价中心而进行的，危害行为是确定量刑基准点所考虑的最根本和最首要的因素。

将“中线论”与“案例分析法”相结合是较可取的方法。中线论对于某些典型的案件来说是最好的选择，符合我国的国情及现状。当然决不是简单机械的套用，须要结合案例分析法，综合分析个罪的各种案件的量刑情况，这些个案的选择必须满足一个条件，那就是没有加入量刑情节，也就是一般符合犯罪构成的案件。通过对这些典型案件的分析和总结，得出法官在面对这些典型案件的量刑情况，取一个平均值，再将这个平均值与法定刑幅度的二分之一进行对比。中线论是确定量刑的基础，案例分析法是对中线论的补充，将二者有机的结合起来，形成优势互补，这样量刑也就不会机械僵化。

刑法方向论文篇10

引言

新刑法最为引人注目的成就就是由第三条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”对于这一原则表述，有的学者从逻辑分析的角度揭示了其中的“中国特色”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于充分必要条件假言判断。这两种不同的表述方式，深刻反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的基本原则》载《政法论坛》1997年第5期）有的学者进行了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个基本方面：其一是‘法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。’其二是‘法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。’第一个方面可称之为积极的罪刑法定原则，第二个方面可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“第二个方面与大陆法系许多国家的规定大体相同，其基本含义都是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。’其基本精神都是防止国家刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的积极方面就是对一切犯罪行为都要严格地运用刑罚权加以惩罚，做到有法必依，执法必严，违法必究，其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67-68页）并且，“国家之所以制定刑法，实行罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的也是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）“从这个意义上说，正确运用刑法权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第66页）所以，“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑法权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》中国法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是全面透彻地把握了新刑法罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“中国特色”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又存在积极侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，积极侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是这一“中国特色”合理性的问题。我们认为：正是这一“中国特色”的树立，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。

壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”应当成立吗？

问题之一：罪刑法定原则是否应该存在“积极侧面”？

众所周知的事实是：罪刑法定原则正式诞生的标志是整整两百年前由“近代刑法之父”费尔巴哈在其《刑法教科书》中以拉丁文字表述的三句脍炙人口的法谚：nullum  crimen  sine  lege（无法律即无犯罪），nullua  poena  sine  lege（无法律即无刑罚），nullum  crimen  sine  poena（无刑罚即无犯罪）。用汉字加以提炼，就是“无法，无罪，无刑。”对于这一原则，即使我们不从其孕育的历史母体来观察，而仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以极其明了地体察出罪刑法定原则正是以箝制刑法权的消极姿态登上历史舞台的，作为“回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史，为了断绝其祸根，经过‘痛苦的经验和艰苦的斗争’之后才获得的成果。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪率序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版第153页）罪刑法定主义原则不能不说是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而作出的无奈而又明智的选择。“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律。”（注：［法］孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》（上册）商务印书馆1961年版第154页）用休谟的“无赖”理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”（注：［美］博登海默著邓正来译《法理学—法哲学极其方法》华厦出版社1987年版第10页）所以，罪刑法定原则就是“以限制刑罚权的运用为基点来探求实现刑法正义的途径。”（注：宋建文《罪刑法定含义溯源》载《法律科学》1995年版第3期）它的产生趣旨：“一言以蔽之：限制刑法权之滥用而已矣！”（注：王玉成《社会变迁中之罪刑法定原则》台湾大伟书局1988年版第203页）因而，罪刑法定原则的机能是执一的：即限制刑罚权之滥用。就其与刑罚权的关系而言，它是消极的。这就是罪刑法定原则的原创形态。

那么，罪刑法定原则自诞生至今经历了两百年的发展演进，是否已从根本上改变了这种原创形态呢？这就要对其发展规律加以检讨。我们认为：随着从法治国向文化国（或者说是从形式法治国向实质法治国）的社会进化，罪刑法定原则也发生了如下变化：第一，从绝对化走向相对化：即罪刑法定主义派生原则的柔软。如从绝对禁止类推到容许有利于被告人的类推；从绝对禁止法律溯及既往到容许轻法溯及既往；从绝对禁止不定期刑到容许相对不定期刑等；第二，从形式化走向实质化：即罪刑法定原则实质侧面的衍生。就是在禁止不成文法，禁止事后法，禁止类推这些传统的形式侧面的内容之外，生发出了“实质侧面”的内容：即禁止不明确法规，禁止无根据，不正当处罚，禁止非人道刑罚。以上两者就是这两百年间罪刑法原则所走过的发展历程以及所取得并已成为刑法学界共识的成果。我们可以看出：罪刑法定原则发展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，从未旁生出所谓“积极侧面”。不管历史如何变幻，罪刑法定原则在消极限制刑罚权这一点上是始终如一，毫不动摇的。所谓的积极罪刑法定原则所“强调的是刑法惩罚犯罪的积极扩张的机能”。（注：曲新久《刑法的精神与范畴》中国政法大学出版社2000年版第384页）听起来有点挥舞“大棒”的味道，而罪刑法定原则的风味决不可以是“胡萝卜加大棒”。如果既期待其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以惩罚犯罪，那么罪刑法定原则实际上就被二马分尸了。站在这一立场上，我赞成罗树士的见解：“罪刑法定主义的功能只可能是限制性的。”（注：罗树中《刑法制约论》中国方正出版社2000年版第28页）更深入而言，“罪刑法定主义是刑法制约的思想基础”。（注：罗树中《刑法制约论》中国方正出版社2000年版第5页）所以，所谓的“罪刑法定原则的积极侧面”完全是杜撰的蛇足。

附带说明的是，德日刑法上有两条基本原则：第一条是罪刑法定主义，第二条是责任主义。（注：参见［日］西原村夫主编，李海东等译《日本刑事法的形式与特色》法律出版社1997年版第177页）对于罪刑法定主义，德日刑法学界尚无人提出所谓“积极侧面”。但是，对于责任主义，倒是日本刑法学者平野龙一“将‘没有责任就没有刑罚’的标语变为‘有责任就有刑罚’，并称后者为积极的责任主义。”（注：［日］大冢仁著冯军译《犯罪论的基本问题》中国政法大学出版社1993年版第177页）他的这一观念受到了广泛诘难。大冢仁教授批判道：“近代刑法中责任主义的观念本来不是在这种意义上使用的，‘没有责任就没有刑罚’是说为了科处刑罚，作为其前提需要责任的存在，而不能解释为存在责任就当然要科以刑罚。”（注：［日］大冢仁著冯军译《犯罪率的基本问题》中国政法大学出版社1993年版第177页）我觉得：大冢仁教授对积极责任主义的批判也同样适用于对积极罪刑法定主义的批判。由“无法律即无犯罪”和“无责任即无刑罚”这两句口号所表达的近代市民刑法的两大基本原则——罪刑法定主义和责任主义在消极限制刑罚权的机能执一性上是殊途同归的。陈兴良教授对刑法和民法基本原则异质的解读也为我们上述论点提供了支撑：民法基本原则具有扩张机能，而刑法基本原则则具有限制机能。（注：陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第541页）

问题之二：罪刑法定原则是否应该蕴含保护价值？

罪刑法定原则乃是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的。”（注：马克昌《罪刑法定主义比较研究》载《中外法学》1997年第2期）故而，其原创价值乃是人权保障。这一点今天是决无异议的。不过，这里值得探讨的是与这个话题有涉的关于罪刑法定原则的理论基础（或根据的问题）。向来的通说是以天赋人权思想、心理强制学说和三权分立理论视为罪刑法定原则的三大理论柱。但是，我们细细推敲一下不难发现天赋人权思想和心理强制学说在价值取向上是完全对立的：天赋人权是古典自然法的核心精神，微言大义，就是要确证、保障与弘扬人的与生俱来的，神圣的权利和自由，实现人的解放。而费尔巴哈的心理强制学说乃是以人性本恶为立论依据，故要求通过刑罚威吓之效应以达成一般预防之效果，可以说是以社会保护为价值取向的，不仅如此，作为心理强制的工具的威吓刑的骨子里充满了对人的自由权利的蔑视。（尽管费氏本人决无这种意识，但他这一学说的客观价值就是如此。）正如黑格尔所批判的：“威吓的前提是人是不自由的，因而要用祸害这种观念来强制人们，然而法和正义必须在自由和意志中，而不是在威吓所指向的不自由中去寻找他们的根据。如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由的予以应有的重视，而是象狗一样对待他。”（注：［德］黑格尔著范扬，张企泰译《法哲学原理》商务印书馆1961年版第102页）可见，天赋人权思想和心理强制学说本来是“道不同不相为谋”的，只是由于历史的偶然性使两者走到一块成为同路人，给罪刑法定主义的产生创造了契机。所以，现在“人们认为心理强制学说对于罪刑法定原则的提出具有沿革意义，而不认为心理强制学说能成为罪刑法定原则的理论基础。”（注：张明楷《刑法格言的展开》法律出版社1999年版第26页）因为将两者都构建为罪刑法一原则的理论支柱，不仅意味着罪刑法定原则也蕴含了社会保护的价值，而且更为可怕的是：意味着撑托罪刑法定原则的支柱之间也在相互拆台。所以，为避止罪刑法定原则在内部掣肘中分崩离析，只有作唯一、排他的价值抉择。那么留下来的只应该是人权保障的价值。正如日本杰出刑法学家泷川幸辰教授所说的：“现代刑法学所承认的罪刑法主义的根据，就是应该归结为发源于英国的《大宪章》的思想，即国家明确地以罪刑法定主义来保障人们享有权利自由的不可侵犯性，现代刑法学者几乎无一例外地承认这一点。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪论序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社，1999年版第151页）

前面我们有力地确证了罪刑法定原则的原创价值只能是人权保障，接下来我们要探讨的是罪刑法定原则的发展修正有没有兼容新的价值理念。已如前文所论，罪刑法定原则在这两百年间经历了从绝对化到相对化，从形式化到实质化的发展。一方面，从绝对化走向相对化使罪刑法定主义的派生原则得以柔软。意味着法官自由裁量领域的拓宽。这与其说是社会保障需要的考虑，不如说是人权保障思维的转轨。因为当初那种机械保守的罪刑法定原则只能表达一般公正，保障集体人权，而难以周全个别公正，保障个别人权。所以，对某些派生原则作软化和弹性处理是完全必要的。正如泷川幸辰教授所说：“这些派生要求并不是绝对不变的，而是受不同时代各种社会结构的影响由以保障人权和自由的罪刑法定主义精神所决定的。”（注：［日］木村龟二主编，顾肖荣译《刑法学词典》上海翻译出版社公司1991年版第67页）另一方面，从形式化走向实质化，从而使实体正当的实质理念得以衍生，意味着刑法中实现了形式合理性和实质合理性的和衷共济。这可以说是人道主义的抒写，更可以说是人权关怀理念的进展。因为追求纯粹形式合理性的法律完全可能论为人权蹂躏的工具。恶法往往也是顶着堂皇冠冕而道貌岸然的。正如日本刑法学者大谷实所说的：犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容缺乏处罚的必要性和合理性根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。”（注：马克昌《罪刑法定主义比较研究》载《中外法学》1997年第2期）可见，不论是从绝对化走向相对化，还是从形式化走向实质化，罪刑法定原则的价值定位的偏一性、排他性是一如既往的，“该原则所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着“有利于保障人权”的方向进行。如果说该原则产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩，（注：参见薛瑞麟，杨书文《论刑法的基本原则》载《政法论坛》）那么它两百年来发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障价值理念的务实的，理性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融。社会保护不应当是罪刑法定主义的价值定位，而是刑法的机能定位。在罪刑法定原则诞生之前的警察国家专制时代里，刑法本身只不过是国家镇压犯罪的手段和工具，而没有自身的价值和目的，也就是说：“刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统。”（注：陈忠林《意大利刑法纲要》中国人民大学出版社1999年版第4页）所以，刑法只有执一的机能：即通过漫无边际地惩罚犯罪来保护社会。罪刑法定原则的诞生标志着刑事法治时代的开始，这一原则的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“人权宣言”。这样，以罪刑法定原则的逐入为契机使刑法新生了人权保障机能，不仅如此，而且也使传统的变了味的社会保护机能得以醇化：一方面，社会保护并不是绝对的：刑法要保护的不是社会的心情，而是社会的法益，所以刑法只有在法益受到侵害时才可介入；另一方面，社会保护并不是至上的：不是个人为社会而存在，而是社会为个人而存在，所以刑法不可以牺牲可怜的个人权利来保护虚无缥缈的所谓“社会整体利益和根本利益”。正是在这个意义上，我们说：“作为法益保护法的刑法更应当而且首先是犯罪人和善良人的“大宪章”。罪刑法定原则的价值取向正是就后一意义而言的。所以我们又绕回到了前面说过的一句话：“罪刑法定原则的价值定位是执一的。如果看不到这一点，就是没有真正理解罪刑法定原则产生的趣旨，在这里我们认为应当将罪刑法原则的价值与刑法的机能区别开来，将两者关系混为一谈的结果只能是架空直至取消了罪刑法定原则。

必须指出的是：直接或间接地主张罪刑法定原则蕴含社会保护价值的西方刑法学者也是不少的。在日本刑法学界，既有旧派又有新派的人物表达了这一倾向。前者如小野清一郎博士指责西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏社会保全；（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第49页）后者如木村龟二博士认为“罪刑法定主义应当通过团体主义的社会本位加以修正。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第28页）如果说这两位学者的意见稍嫌暧昧的话，牧野英—博士则从他的刑法进化论出发，痛快淋漓地指出：在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能的方案”，即“通过‘人人依法得到免受刑罚的保护，同时也必须依照刑罚来保护’的形式，达到实现社会保全与人权保障的统一。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第8页）我觉得：牧野博士对罪刑法定原则的这种“现代化”改造的趣旨与我国刑法中罪刑法定原则的“中国特色”可以说是“习相远”而“性相近”的。因为两者都强调通过运用刑罚权来保护人权和保全社会。不过酷评的话，牧野博士这种主张的实质是觉得罪刑法定主义这位人权老卫士走到现今文化国家和科学时代已经“廉颇老矣”，难以效力，应该归隐山林了。对他的这一主张陈兴良教授不无调侃地说：“的确，罪刑法定主义经过牧野英一的如此改造，已经名存实亡了。”（注：陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年版第522页）中山研一教授则更是一针见血地指出：“将人权包含在国家刑罚权的一般增长机能中，无异于取消人权。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第8页）说到罪刑法定原则的促进机能，它包含着一个根本的问题，每个人不仅得到免受刑罚的保护，还要依法受到适用刑罚的保护。这虽然只是一个动听的说法，但它藏有毒素，因为它实际上是在说通过执行国家所规定的刑罚权，人权就可以得到保障，结果这是可能的，恐怕当初也就不会产生罪刑法定主义的问题了。”（注：［日］中山研一著，姜伟，毕英达译《刑法的基本思想》国际文化出版公司1988年版第18页）

通过以上检讨，我们认为可以作下述结论了：罪刑法定原则的全部精神，就是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权，仅此而已，别无它意。正如李海东博士所说的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。尽管刑法规范的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”（注：李海东《刑法原理入门》法律出版社1998年版第4页）

贰：实然的评说：新刑法罪刑法定原则“中国特色”怎么回事呢？

我们认为：新刑法所确立的罪刑法定原则的“中国特色”的消极意义和负面效应主要表现为：

第一，体现了社会本位和权力本位的价值取向。

前文我们确证了罪刑法定原则只存在消极侧面，这是就其与刑罚权的关系所作的解读。但这种解读毕竟意犹未尽，因为消极限制刑罚权并不是终极日的。罪刑法定原则的终极目的是通过对权力的消极限制来达成对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”（注：［英］洛克著瞿菊农译《政府论》（下）商务印书馆1964年版第16页）这也就是我国法理学界近年来积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则的杰作就是通过刑法泾渭分明地营造了两片天地，权力空间和权利空间。并且，权利空间实际上是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为：罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。

但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的的“首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人权。”这就足以说明这一原则首先要遏制的不是国家在公民面前的恣意，而是公民在法律面前的任性。这样，这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。所以，尽管我们可以怀着无比庄严的心情铿锵有力地朗读这一原则有前半段话，但总觉得有面朝我们磨刀霍霍的肃杀味道。因为这不是权利的声音，而是权力的声音。

第二，违背了刑法谦抑精神。