刑法保障范文10篇

刑法保障范文篇1

一、引言

2010年12月14日20时30分，新疆托克逊县人民政府通报：在四川警方帮助下，佳尔思建材厂非法用工案主要犯罪嫌疑人李兴林（佳尔思建材厂法人代表）已于14日被抓获，随后李兴林之子李成龙在成都被抓获。另外一名犯罪嫌疑人曾令全也被四川警方以非法经营罪拘押。被李氏父子带走的12名“黑雇工”全部获救。〔1〕至此，骇人听闻的“智障包身工门”似乎正以“落网”与“返乡”的方式落幕。可是，粉尘飞扬中呆滞的眼神、迟缓的动作，衣不蔽体、食不果腹的寒酸，成年工作却颗粒无收的境遇却定格在记忆中，挥之不去……如何才能斩断智障工背后的黑手、还弱势群体以朗朗乾坤，如何才能拆解肮脏产业链、为包身工擎起公平正义？省际合作、部门联动必不可少，强化保障、践行承诺理所应当，但尚不足以荡涤尘垢。面对顽疾固症，刑法作为和谐社会的终极保障与伦理道德的最后防线，应当扬眉剑出鞘，实施对智障劳工的终极解救。

二、观念层面：建构劳动刑法，实现倾斜保护

1．确立劳动刑法的倾斜保护原则平等，是千百年来人类社会的崇高理想与执著追求，它体现着文明进步，也凝聚着血泪反思。“刑法适用平等”原之宪法精神的具体化，理应得以贯彻执行。但在劳动关系领域，尤其是就业问题突显的当下，劳动者处于不折不扣的弱势地位，根本无法天然地实现与用人单位的对等谈判、无法卓有成效地维护合法权益。国家力量必须介入。刑法，只有通过后天的倾斜保障矫正先天失衡的劳动关系，从而缓和实质上的不平等，才能真正达至双方当事人利益的动态平衡，实现公平价值诉求，并最终建立和谐劳动关系。2．树立劳动刑法的双向保护规则正如前所述，劳动刑法是由单位侵权行为入罪化、重刑化与劳动者危害行为非罪化、免责化之经纬二线构建的立体理论。一方面刑法应将具有严重社会危害性、应受刑罚惩罚的劳动侵权行为纳入犯罪圈，并设置与之匹配的法定刑，还弱势群体以公正，使之沐浴法治的阳光。另一方面刑法应对由于用人单位的过错而导致劳动者对单位实施的危害行为或由于不得不遵守单位的命令而对本单位以外的其他单位和个人实施的危害行为实行非罪化或轻刑化，予劳动者以关怀，使之感受“人本”的温暖。即我国应在“强化”〔2〕与“弱化”〔3〕的博弈中建构动态劳动刑法。这不仅是衡平利益、保障权利的需要，也是宽严相济刑事政策的题中应有之义。3．设立劳动刑法的相对强制性规范在传统刑法理论中，刑法规范只有禁止性规范与命令性规范两种类型，其中前者根据禁止性义务，后者源自必为性义务。而劳动刑法基于保护弱者的需要还应涵括一类特殊的刑法规范———相对强制性规范，此乃强制规范中禁止性规范与命令性规范和自治性规范融合后的表现形态。〔4〕即在强行法与任意法之分类外，尚对强行法再加以区分为“绝对强行法”与“相对强行法”，前者违反时为绝对无效，后者违反时则需衡量其是否对弱势群体有利，才决定其为有效或无效。〔5〕具体而言，对于相对强制性规范，在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果，如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。〔6〕

三、理论层面：强化结合犯研究，斩断黑产业链

1．结合犯的理论解读所谓结合犯，是指基于刑法明文规定的具有独立构成要件且性质各异的数个犯罪（即原罪或被结合之罪）之间的客观联系，并依据刑事法律的明文规定，将其结合成为另一包含与原罪相对应的且彼此相对独立的数个构成要件的犯罪（即新罪或结合之罪），而行为人以数个性质不同且能单独成罪的危害行为触犯这一新罪名的犯罪形态。结合犯是法定的一罪。依据现有研究，我国学者认为结合犯具有下述特点：首先组成结合犯的相结合之罪在犯罪性质上应当是一种比基础犯罪更为严重的犯罪，而且其本身也应当为性质严重的犯罪。质言之，当相结合之罪的犯罪性质比基础犯罪的犯罪性质轻微时，这种犯罪性质不能被理解为结合犯；当相结合之罪是一种性质并不严重的个罪时，这种犯罪形态也不能被理解为结合犯。其次，组成结合犯的数个犯罪之间应具备特定的联系。结合犯作为刑法分则中的犯罪类型，它不是立法者主观臆造的纯粹的法律现象，而是客观存在的具有一定规律性的犯罪现象在刑法中的必然反映。所谓结合关系，是指两个具体犯罪之间存在诱发关系，它们容易同时发生。第三，结合犯必须具有独立的且严厉的法定刑。既然结合犯是一种犯罪类型，那么就应同其他犯罪类型一样有自己的独立法定刑。结合犯存在的意义在于突破已有的数罪并罚制度或者牵连犯制度以加重犯罪人的刑事责任。〔7〕2．结合犯的实证分析不同于大陆法系之德日，〔8〕我国刑法条文无明显结合犯立法例，学界通说也否认结合犯的存在，〔9〕刑法典通篇也确难找到甲罪＋乙罪＝丙罪或甲乙罪的表述模式。司法实践中，一人连犯多罪情况多以数罪并罚或牵连犯解决。此次震惊全国的黑雇工案（新疆吐鲁番地区托克逊县库米什镇佳尔思绿色建材化工厂非法使用“智障工”事件）背后有着肮脏的黑色产业链。非法组织“渠县残疾人自强队”负责“收集”时值壮年的智障工，然后按照所谓《劳务协议》向新疆绿色建材化工厂提供零成本“货源”。如此，化工厂以低廉的劳动力价格赚取超额剩余价值，“自强队”则坐收无本之利———黑心阴谋家们在对包身工非人的奴役之上达至共赢。拐买人口、收买被拐买人口、强迫劳动，这条触目惊心的利益链浸着血泪、载满叹息。肮脏的常态化交易已远非数罪并罚与牵连犯所能遏制，结合犯立法势在必行。结合犯的存在意义正在于突破已有的数罪并罚制度或牵连犯制度以加重犯罪人的刑事责任。立法者在为并发性结合犯配置法定刑时，其法定最低刑与法定最高刑应当高于合并刑，即其最高刑与最低刑应当分别重于合并刑的最高刑与最低刑，并允许对合并刑的刑种进行突破，还要求立法者在为牵连性结合犯配置法定刑时，其法定最高刑应当高于目的犯罪的法定最高刑。〔10〕

四、立法层面：扩充强迫职工劳动罪，加大打击力度

1．强迫职工劳动罪的立法缺欠随着社会转型、经济转轨日益深入，市场主体多元、经营行径多样，劳资矛盾频发、暴力事件迭起，现有的强迫职工劳动罪已显单薄。在主体方面，正如有些学者所指出的，该罪名只规定制裁合法的单位里强迫职工劳动、情节严重的直接责任人员，遗漏了非法单位里强迫劳动现象。对个人强迫他人劳动的，又没有任何处罚措施，无法给予打击。〔11〕在客观方面，罪状描述过于单一，局限于“以限制人身自由的方法强迫职工劳动”，对暴力、威胁等虐工行径没有规定，使得一些有过之而无不及的黑心雇主逃避审判、逍遥法外。在刑罚方面，代罚制有失偏颇：理论上犯罪主体与惩罚对象分离不利于预防目的的实现，实务中雇主与直接责任人员分责不均不利于罪责自负原则的贯彻；自由刑太过轻缓：就强迫劳动的种种恶行和被强迫者从肉体到内心都伤痕累累的后果而言，三年以下的自由刑实在显得太轻了；〔12〕罚金刑数额难定：太低不足以威慑犯罪、补偿受害人，太高则往往难以执行。〔13〕2．改革建议首先，扩充主体范围。1997年《刑法》只考虑到合法的用人单位强迫职工劳动的问题，忽略了非法组织与自然人实施上述行为的可能性，不利于雇工群体利益的保护。在市场经济尚不完善的当下，只要存在雇佣关系，就不可避免地存在强迫职工劳动的现象，不应因盘剥组织的性质与形式有别而限制打击的范围与力度。尤其目前对智障人群保障制度缺失、社会关怀不足的情况下，刑法更应发挥其保障法的作用，首先从主体设置上严密法网，将非法组织与自然人纳入其中，由特殊主体的单位犯罪变更为一般主体的一般犯罪。其次，完善罪状描述。尽管有些学者解释说，限制人身自由是个比较宽泛的概念，它是监禁、监视、软禁、殴打、捆绑的总称，所谓强迫职工劳动罪其本质是使用强制的方法迫使职工劳动，限制自由是强制方法，剥夺自由也属于强制方法，只是程度不同而已，举轻以明重，如果使用剥夺人身自由的方法强迫职工劳动的，依旧属于本罪的范围。〔14〕但通常意义上所理解的限制人身自由主要是指监视、禁止出入等使他人的人身自由受到若干限制的方法，其特点是违反劳动管理法规关于劳动者权益的规定，自行对劳动合同的内容规定了很多基准，或者在合同以外的单位规章中或者口头制定强制性的劳动基准。因此，限制人身自由并不涵括暴力、威胁、体罚、殴打等手段，根据罪刑法定的原则也不能将诸如此类的虐工行为解释进《刑法》第244条。为了充分保障包括智障劳工在内的弱势群体利益，罪状完善势在必行。笔者建议，将以暴力、威胁行为强迫劳工劳动的行为入罪，在完善强迫职工劳动罪的客观方面，加强对劳动者人身权利的保护。再次，借助转化犯理论修正刑罚。如前所述，《刑法》第244条法定刑过轻，尚不足以遏止犯罪、平息民愤，应予调整。但目前我国现刑法典已有偏重嫌疑，再行加重有悖国际社会轻刑化趋势，实属不宜。因而，笔者建议，参考刑法典第247条之规定，运用转化犯理论成果，规定：限制人身自由以至延误医疗时间最终造成雇工伤残、死亡的，依照刑法第235条（过失致人重伤罪）、第233条（过失致人死亡罪）定罪从重处罚；以暴力、威胁方式剥夺人身自由致人伤残、死亡的，依照刑法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）定罪，从重处罚。最后，并处罚金刑，细化数额。鉴于诸多黑心雇主坐收无本暴利，一般数额罚金只能扬汤止沸，无异于隔靴搔痒。只有罚至其倾家荡产才能釜底抽薪。因此，笔者建议设置自由刑并处罚金，兼采倍比罚金制；同时辅之以行政处罚，剥夺从业资格，在经济上判处其死刑。

刑法保障范文篇2

社会秩序防卫机能与人权保障机能是近代刑法机能中很重要的两个方面,两者应当是对立统一的,不可顾此而失彼。但是受长期封建法律义务本位观念与建国以来的政治思想路线的影响,我国1979年《刑法》以及以后的单行刑法均不同程度地存在着过度注重刑法社会秩序防卫机能的倾向。受这种刑法价值观念的影响,立法机关与司法机关为了惩罚犯罪,防卫社会,最终达到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整个刑事诉讼过程中往往不惜任何代价,甚至于侵犯公民应有的合法权利。从司法实践来看,并未收到预期的效果。1997年3月14日,第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订的嗜中华人民共和国刑法》(以下简称新《刑法))),相比较1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在价值观上改变了过分重视社会秩序防卫机能的倾向,在立法上对社会秩序防卫机能与人权保障机能进行调整,从而在立法上实现刑法保障机能与保护机能的并重。

一、刑法保障机能与保护机能调整的原因

一般认为,刑法的政治色彩是比较浓厚的,具有较强的政治职能。建国以来一个较长时期,由于国内、国际环境的综合作用,对阶级斗争的严重性估计得过高,过分地强调法律特别是刑法的阶级属性,对于刑法应具备的社会属性,也硬性地带上了阶级属性,刑法的打击锋芒被主要界定为针对反革命罪,将各种严重的犯罪作为敌我矛盾去处理。1979年《刑法))虽然诞生于一个拨乱反正的年代,但是,在刑法领域,人们的观念并未发生转变,注重的只是运用刑法对犯罪分子进行严厉打击,并强调“决不应该给反革命分子、敌特分子和人民的其他敌人以任何危害人民、破坏社会主义事业的自由和权利”。¹在这种大的背景下,刑法的人权保障机能被不自觉地忽视了,没有得到应有的重视。经过十几年的改革开放,国家的重心早已转移到经济建设上,阶级矛盾已经不被认为是社会主要矛盾,从而更加注重刑法的社会价值。对刑法的阶级性进行合理地扬弃,是时代的要求,反革命罪被修改为危害国家安全罪就是刑法的侧重点由政治职能向社会职能转变的最直接证明。强调刑法的社会职能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人权保障。因此,国家根本任务的转变导致的刑法指导思想的转变是新刑法中人权保障机能凸现的前提条件。我国长期以来实行的计划经济体制导致了社会利益结构的一元化,使得刑法的政治性更为浓厚,刑法实际上也仅仅是侧重于保护一部分社会利益,即国家利益与集体利益。由于长期以来商品经济的不发达,中国传统的法律文化是以义务本位的价值观为核心的,所有的法律都以创制并维持严密的社会秩序为最终目的,在社会秩序以及社会利益面前,个人需要以及个人权利被极度限制。体现在刑法上就是侧重于刑法的社会秩序防卫机能,例如实行有罪类推,就能使刑法能够适应纷繁复杂的社会生活,最大限度地遏制危害社会的行为,更好地实现刑法的社会秩序防卫机能。但是“刑法价值根植于一定的社会,因而社会生活的擅变必然引起刑法价值的转换。”¹市场经济体制的确立不仅是经济体制的重大变革,同时也促使原有的社会价值体系解体,使社会利益结构呈现出由一元化向多元化转变的趋势。社会权利意识开始树立与强化,要求国家应当平等地尊重每个人的权利与要求。法的真谛在于对权利的认可和保护,法是权利的外化或客观的权利,权利是法的内容或主观的法。市场经济体制要求以个人本位为核心的法律文化与之相适应,从而为罪刑法定原则以及人权保障机能的实现奠定经济基础。“罪刑法定与类推的矛盾不仅是刑法的保障机能与保护机能的矛盾,而且是西方法律文化与中国传统法律文化的矛盾。”º因此,经济体制的转型所导致的法律文化的转型要求刑法并重人权保障机能与社会秩序防卫机能。在法治国家中,法律总是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的价值之一。同时,公正也是刑法的首要价值目标。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是审判公正与行刑公正的澎出。“现代刑法之所以被奉为正义之法,是因为社会安全的防卫与个人权益的保障在此获得了最终均衡。”»立法公正要求在惩罚犯罪、防卫社会、宏扬社会正义的同时要切实保障无辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罚当其罪。以牺牲公民权利为代价的正义并不是真正的正义。与公正同样作为刑法价值目标的人性要求刑法的制定与实施必须符合作为人之本性的仁爱与善良。人性论强调人的价值,维护人的尊严,反对任意剥夺或不合理地限制人的平等的自由权利,主张确立人的平等的,广泛的自由权利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊严,维护其合法权益不受态意侵犯,不受过分之刑罚制裁;刑法的人性同时也要求刑法将个人自由价值放在首位,尊重公民的个人自由,使无辜者不受刑事追究,.实现严格的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。公正与人性共同构成了刑法人权保障机能的理论基石。作为刑法价值的公正与人性的实现就要求在刑法的制定与实施过程中对刑法的人权保障机能予以高度的重视。随着历史的进步,保护人权已经成为国际社会的共识,努力实现人权的保障也是世界各国刑法的发展趋势。在刑事法领域,国际社会亦通过了一些旨在保障人权的国际公约,如《囚犯待遇最低限度标准规则》、《关于医务人员、特别是医生在保护被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚方面的任务的医疗道德原则》、《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》。维护和发展人权历来是中国政府的一个重要的任务,保障人权也是各项立法工作的一个重要的目标。改革开放的中国正在努力使自己在各方面融人国际社会,其中法律的接轨是很重要的一个方面。因此,国际环境的影响也要求中国刑法更加注重对人权的保障。正是在上述四个方面因素的综合作用下,新《刑法》对原有刑法的价值观进行了合理地扬弃,实现了刑法的人权保障机能与社会秩序防卫机能在立法上的调整。

二、刑法保障机能与保护机能调整的司法实现

新《刑法》对人权保障机能与社会秩序防卫机能的调整仅仅是刑法人权保障机能实现的前提条件而已。长期以来形成的刑法价值观的影响在短期内是不会随着刑法立法的改革而完全消除的,刑法人权保障机能的实现将是个漫长的过程。从我国刑事司法工作现状来看,要做到人权保障机能的司法实现,认识领域、刑事实体领域均应予以改进。

刑法保障范文篇3

1刑法保障机能的基础理论

目前，学界关于刑法机能到底包括哪些机能的观点不一。概括起来，有如下几种观点:一是认为刑法具有两种机能。根据划分内容的不同，有人认为刑法具有维持秩序和保障自由两个机能，也有认为刑法具有保护和保障两个机能［1］。二是认为刑法具有三种机能。具体是指规制机能、法益保护机能和人权保障机能［2］。目前我国刑法学界大多数持此说。三是认为刑法具有诸多机能。主张刑法除了三大主要机能，即规制机能、保障机能、保护机能，同时还具有其他一些机能。在目前的刑法学学界，关于刑法机能模式主要存在以下主张:一是法益保护机能优先模式，认为我国刑法机能模式应坚持法益保护机能优先模式，适度向人权保障机能倾斜［3］;二是人权保障机能优先模式，认为在法益保护和人权保障发生冲突且难以两全的情况下，应坚持刑法的人权保障优先于法益保护;三是刑法机能动态平衡模式，认为维持刑法保护机能与保障机能的动态平衡，一方面有利于打击罪犯，维护人民群众的生命财产健康安全，另一方面也有利于防止国家刑罚权对公民人权的侵蚀［4］。

2刑法保障机能优先的理论分析

刑法保障机能优先，是构建和谐社会的必然要求，也是实现刑事法治的内在诉求。

2．1刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求和谐社会的基本含义包括:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。构建和谐社会，就要坚持以人为本。构建和谐社会，就要维护好最广大人民群众的根本利益;构建和谐社会，就要尊重公民的基本人权;构建和谐社会，就要积极贯彻刑事法治理念;构建和谐社会，就要优先实现刑法的人权保障机能;构建和谐社会，就要坚持刑法人权保障机能优先。我国目前正处于大变革的转型时期，随着经济的快速发展，各种社会矛盾日益突出。经济发展方式粗放，就业压力空前增大，社会收入差距不断扩大，各种民生问题层出不穷。面对这样的大环境，如果我们不能做到对公民基本人权的保障，如果我们不能做到尊重公民的正当权利，如果我们不能很好地发挥刑法的人权保障机能，就不可能真正地实现民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处，就不可能真正地构建好和谐社会。因此，刑法保障机能优先是构建和谐社会的必然要求。

2．2刑法保障机能优先是实现刑事法治的内在诉求刑法的主要作用就是惩罚犯罪，保障人权。刑事法治的基本理念，不仅包括惩罚犯罪，也包括保障人权。刑法不仅仅是司法机关刑罚权的来源，更是司法机关刑罚权的“魔咒”。司法机关一方面要根据刑法行使刑法赋予其的刑罚权，去追究相关公民的刑事责任;另一方面，司法机关也要根据刑法的规定在刑法法定的框架范围内进行追究，不能跳出罪刑法定的范围，更不能突破罪行法定的原则。实现刑事法治，就要坚持惩罚犯罪与保障人权相结合;实现刑事法治，就要积极保障公民基本人权;实现刑事法治，就要坚持刑法保障机能优先。因此，刑法保障机能优先是实现刑事法治的内在诉求。罪刑法定主义原则的确立是现代刑事法治的重要标志，刑事法治的核心内容就是罪刑法定主义。刑法保障机能优先模式是罪刑法定原则的必然要求，刑法保障机能优先模式也只有通过罪刑法定原则才能实现。罪刑法定原则诞生于资产阶级战胜封建阶级的近代资产阶级革命时期，其起初最基本的含义就在于对公民基本人权的保障。之所以实行罪行法定，就是为了保护公民的基本人权免遭国家公权力的任意践踏，就是为了维护社会公平，实现社会正义。实现刑事法治，就要积极保障公民基本人权;实现刑事法治，就要坚持罪刑法定原则;实现刑事法治，就要在当刑法的诸多技能发生冲突的时候，坚持人权保障机能优先。

3刑法保障机能的实现途径

强化刑法的保障机能不仅有利于和谐社会的积极构建，而且有利于社会主义法治国家的积极建设。努力完善罪刑法定原则，积极推进刑法宪法化，全面贯彻依法治国，强化刑法人权保障机能。3．1努力完善罪刑法定原则保障人权最基本、最有力的手段是法律保障，而法律保障中的刑法保障又无疑是其中最为重要的。罪刑法定原则作为刑法三大原则之首，理所当然在人权保障中起着举足轻重的作用。作为占全球五分之一人口的大国，中国近年来不仅在经济发展、政治体制改革、改革开放等方面取得了举世瞩目的成就，而且在人权的法律保障，尤其是刑法改革中的人权保障方面迈出了坚实的步伐。但是，目前的刑法毕竟还存在诸多的缺陷和不足。我们期待，中国能够尽早制定出更为科学完善的新刑法典，在保障人权方面能够走得更远。现在，罪行法定原则在我们国家某种意义上还只是停留在法典化的形式之上，并没有真正地实现罪刑法定原则的司法化。在实践中，我们并不能很好地或者说真正地坚持罪行法定原则。虽然罪行法定原则早已写入了我国的刑法典，可是，如果我们不能在我国的刑事司法实践中真正地加以贯彻，坚持程序正义优先、人权保障优先的理念，那么，罪刑法定原则依然犹如一纸空文，形同虚设，只是停留在形式化的法典之上，并没有能实现其真正的司法化。因此，只有努力完善罪刑法定原则，将其从法典之上的形式化推进到刑事司法实践下的司法化，罪刑法定原则才能依法保障人权，刑法的人权保障机能才能得以实现。

刑法保障范文篇4

关键词:信息安全;刑法;保障;研究

随着我国信息化的快速发展，公民的身份证号、年龄、财产、住址等信息不断应用于网络当中，网络信息化不但给人们的生产生活带来了极大的方便而且也使大量个人信息泄露的可能性不断增大。最近几年，出现了大量的网络诈骗与买卖个人信息等现象，让很多人谈网色变，侵害公民个人信息的行为越来越多。利用网络得到公民的个人信息有着各种各样的方法，而且投资较低，同时关于保护公民个人信息的法律法规还不健全，违法犯罪分子的犯罪成本较低，因此助长了犯罪分子的嚣张气焰。制订完善的刑法条款，将侵害公民个人信息行为写入刑法，才能有效保障公民的个人信息安全。

一、信息安全发展的现状

信息安全的主要内容包括信息的保密性、可用性、完整性与不可否认性，再有，信息安全的定义也处于不断发展过程中，随着网络的发展而呈现不同的阶段性特点，由最初的单机信息安全到当前的网络信息安全，个人信息安全经历了三个重要阶段，同时信息安全的内涵不断增加。自出现电脑到上世纪80年代，信息主要以单机存储的形式存在，由于个人信息只存储到固定的电脑上，因此只需做到单机安全就可以了。80年代以后随着进入局域网时代，虽然范围有所增大但还只局限于一个较小的范围，因此只需依靠技术手段就能保证安全。进入21世纪以来，网络技术得到了前所未有的爆炸式发展，接入互联网的电脑数不胜数，网络环境与现实生活的联系日益紧密，公民到任何单位办事都需提供个人信息，导致泄露个人信息的机会大大增多，网络安全成为摆在人们面前的重要问题，只依靠技术手段不能保障信息安全，还需借助完善的法律力量才能实现。保障信息安全的技术手段并不是万能的，随着出现新的网络技术，极其坚固的信息防护系统也不能保障信息安全，随着网络信息技术的快速发展，人们不再过多依靠技术手段保障信息安全，将信息安全的保障措施寄托在法律方面。

二、我国刑法在保障信息安全中的作用

只有具备完善的网络安全技术才能有效保障信息安全，不具备网络安全技术那么法律只能成为一纸空文，缺少了法律在信息安全保障中的作用，信息安全的保障工作将失去后盾，那时人们为了保障信息安全，不得不投入大量的资金与资源，利用制订完善的法律保障信息安全是最为合理的途径，不但成本低廉而且效果较好，依据法律条款制裁保种侵害个人信息的违法行为可以保证网络安全。刑法在制裁违法犯罪中起着非常重要的作用，同样也可以普遍应用于保障信息安全方面。虽然侵害个人信息的技术不断升级，但只要违法犯罪分子的行为对社会具有一定的危害，那么就适用于刑法的条款，就可认定为违法犯罪行为，应该受到法律的制裁。2009年2月28日第十一届全国人民代表大会第七次会议审核通过了《刑法修正案》，在刑法的第253条后面增加了一项条款，规定了公民的个人信息安全受刑法保护，明确了“买卖、提供公民个人信息”“利用不正当手段获得公民个人信息”的行为属于犯罪行为，但笔者分析了以前的司法实践发现，在现实中损害公民个人信息的行为并不只包括这二个方面，日常生活中还包括很多侵害公民个人信息的新行为。再有，《刑法修正案》还指出了利用公共权力侵害公民个人信息的犯罪行为，利用公权危害公民个人信息的主要内容有:本单位或单位工作人员在开展公务工作中得到的公民个人信息，利用工作便利条件出售或提供给他人的行为。但在实际操作中，有时国家公共部门为了国家利益或集体利益会出现破坏公民个人信息的行为，这种情况下的行为不属于侵害公民个人信息的行为，因此当前刑法关于保障公民个人信息安全的规定与人们的期望还有一定的差距。

总之，随着信息技术的快速发展，为了保障公民的个人信息安全只依靠网络技术手段收不到较好的效果，因此必须借助法律的力量才能有效保障公民个人信息安全，有力惩治各种侵害公民个人信息的行为，利用不断完善刑法内容可以保障信息不受侵害，有效保障公民个人信息安全。

作者:姚伟斌 单位:福建江夏学院

［参考文献］

［1］李萌．信息安全的刑法保障措施研究［J］．法制博览，2015(33)．

［2］费飞．信息安全的刑法保障研究［J］．法制博览，2015(23)．

刑法保障范文篇5

一、物权的刑法保障的必要性

物权的刑法保障是物权的法律保障的一个重要的组成部分，其必要性主要表现在如下几点：（一）通过对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为追究刑事责任来确保物权实现的安全性物权的刑法保障，也可以称为物权的刑法保护，就是通过对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为追究刑事责任来确保物权实现的安全性，包括取得的安全性、变更的安全性、使用的安全性、占有的安全性等。但是如何确保物权实现的安全性呢？在我国，刑法保障物权实现的安全性，主要是通过追究抢劫罪、挪用公款罪、破坏交通工具罪等犯罪行为的刑事责任，可以保护物权的所有权、使用权、占有权、完整权和安全权等以确保物权实现的安全性。所以，物权的刑法保障就是通过运用国家刑罚权对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为进行刑事制裁来逆向保障物权。（二）物权的刑法保障有利于维护物权变动的正常的法律秩序，确保物权变动的合法性和有效性物权的变动依其变动原因的合法性与否可分为：物权的合法变动与物权的不合法变动两种。物权的合法变动是有效的变动，具有法律效力，受到宪法、行政法、民法、物权法及刑法的保护。物权的不合法变动，就是物权的不合法取得和物权的侵权行为等。西南政法大学教授王学辉等认为“在现代社会，对物权的侵犯主要来自四种力量：一是民事侵权；二是行政违法行为；三是被滥用的政府权力；四是刑事犯罪。”其中，刑事犯罪是威胁公私财产所有权的最深刻、最强大的力量。所以，运用刑法打击刑事犯罪保障物权流动的安全性，对于维护物权变动的正常的法律秩序，确保物权变动的合法性和有效性，具有重大的意义。（三）物权的刑法保障是对物权的最有力的保障，也是在物权的其他法律保障不力或不能时的最后一道屏障物权的法律保障，主要包括物权的宪法保障、物权的民法保障、物权的行政法保障和物权的刑法保障等。但从立法体系来看，保障物权则主要依靠民法、行政法和刑法。前面已述，物权的刑法保障就是通过对侵犯物权构成犯罪的行为和在物权变动过程中存在的犯罪行为追究刑事责任来确保物权实现的安全性。而物权的民法保障就是通过对侵犯物权的侵权行为追究民事责任来确保物权实现的安全性。物权的刑法保障与物权的民法保障，既有区别又有联系。其区别是：第一，法律依据不同。物权的刑法保障的法律依据是中华人民共和国刑法；而物权的民法保障的法律依据是中华人民共和国物权法和民法通则等民事实体法。第二，行为性质和法律后果不同。违反物权法等侵犯物权的行为，其性质是一般的民事违法行为，其法律后果是承担民事责任；而违反刑法侵犯物权的行为，其性质是犯罪行为，其法律后果是承担刑事责任。第三，责任的方式不同。对侵犯物权的行为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定其承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。而违反刑法侵犯物权的犯罪行为，刑法规定的刑罚处罚的方式有主刑与附加刑之分。其中主刑包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括：罚金、没收财产、剥夺政治权利。第四，适用的程序不同。对违反物权法侵犯物权的行为，需要追究民事责任的，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》；而违反刑法侵犯物权的行为构成犯罪，需要追究刑事责任的，应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》。物权的刑法保障与物权的民法保障的相互联系是：刑法的保障是对物权的最有力的保障，也是在物权的民法保障不力或不能时的最后一道屏障。因为高铭喧教授认为：“刑法是其他部门法的保护法，如果把其他部门法比作第一道防线，刑法则是第二道防线，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”

二、物权的刑法保障

（一）物权的刑法保障的法律依据中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过并自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第三章对“物权的保护”作出规定。其中，第三十二条“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第三十六条“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”第三十八条“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这儿有关刑事责任的规定，附属于我国刑法的范围，与我国刑法的关系是普通刑法与附属刑法的关系，是刑法保障物权的法律依据之一。

刑法保障范文篇6

劳动关系的和谐与稳定，在一定程度上决定着社会的稳定与发展。从市场经济发达国家和地区通过法律调整和规范现代劳动关系的发展历史过程看，无不重视刑法作为法律保障法的功能发挥。作为“保障法”和“后盾法”，刑法要注重对劳动者合法权益的保护，对非法侵犯劳动权益的违法犯罪予以严惩，以维护稳定和谐的劳动关系。

1刑法对构建和谐劳动关系的必要性

劳动关系的稳定是社会和谐的基础和前提，没有和谐稳定的社会主义新型劳动关系，就建设不成真正意义上的和谐社会。随着我国从计划经济体制向市场经济体制的转变，社会经济成分、组织形式、就业方式、利益关系和分配方式日趋多样化，劳动关系也变得多元化和复杂化。在复杂的劳动关系中也不同程度地出现了背离和谐劳动关系的现象，一些企业中侵犯职工合法权益的现象相当严重，“霸王合同”、拖欠工资、拒发加班工资、忽视职工安全与健康等现象不同程度地存在，导致劳动关系矛盾激化，给社会的和谐稳定带来压力。劳动关系恶化已经成为影响社会稳定的因素，也阻碍着社会主义和谐社会的建设。毋庸讳言，我国劳动关系之所以出现不和谐的音符，其原因主要来自于用人单位对劳动者劳动权的漠视和侵犯。通常情况下，如果用人单位遵守相关劳动法律法规，劳动者的权利就得以实现，这是劳动权的积极实现。但是，如果用人单位违反相关劳动法律法规，劳动者的权利就受到侵犯，此时就需要行政执法部门的介入，对用人单位的违法行为予以惩治，以保障劳动者的权益。特殊情况下，用人单位的违法行为极其严重，行政制裁、民事制裁对其已不能有效地抗制，则需要借助刑法的干预。刑法的保障是对劳动权的最有力的保障，也是在劳动权的劳动法保障不力或不能时的最后一道屏障。因为“刑法是其他部门法的保护法。如果把其他部门法比作第一道防线，刑法则是第二道防线，没有刑法做后盾、作保证，其他部门法往往难以得到贯彻实施。”[2]

2现行刑法在构建和谐劳动关系中存在的不足

在现实生活中，由于用人单位对劳动者劳动权的敌视、蔑视或轻视、漠视，频繁引起劳动关系的不和谐。而刑法对劳动权的保护不力，更加使得劳动侵权行为肆无忌惮。我国现行刑法对劳动权的刑法保护分散在刑法典和劳动法律法规的附属刑法之中。附属刑法只是原则规定“造成严重后果的，追究刑事责任”或“比照刑法××条追究刑事责任”，具体的处罚全部规定在刑法典中。《刑法》中关于侵犯劳动权的犯罪主要有：重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、不报或谎报安全事故罪、强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、打击报复统计会计人员罪等。现实生活中发生的严重侵犯劳动权的行为，远不止这些罪名所能概括无遗的，而是存在许多立法空白。至于附属刑法中的刑事责任条款，有些规定在刑法典中是无法找到对应罪名的，因此，所谓“比照刑法××条追究刑事责任”，也就成了无源之水，无本之木，不过是一句空话而已。不仅如此，与国外相比较，我国对劳动权保护的刑事立法更是存在较大差距。如：法国《刑法典》对劳动权保护比较具体，其主要规定是：(1)关于侵犯平等权的犯罪：第L123-1条、第152-1-1条规定：在招工启事或广告中载明招工对象的性别或家庭状况，基于性别或家庭状况的考虑，拒绝聘用、调动雇员的工作，解除或拒绝延展劳动合同的，处2个月以上至1年的监禁并处2000至2万法郎的罚金，或者仅二罚其一。法院得责令依《刑法典》第51条规定的条件张贴判决并且在指定的报纸上全文或摘录刊登该项判决，费用由受到处罚的人负担。(2)关于保护童工权利的条款：第L211-11、第L261-2条：让未满13岁的儿童从事有危险的、需要强体力的杂耍表演，或进行肢体柔折练习，或交付对其生命、健康或有危险的工作的，处6个月到2年监禁并处2000法郎到1.5万法郎罚金。第L261-3条：使用未成年人公开或以职业为掩护经常行乞者，处《刑法典》第L227-20条及第L227-29条的刑罚。(3)关于劳动安全卫生保护方面的犯罪：第L263-2条：机构主要负责人、经理、经营管理人员或职员，因其个人过错，违反劳动安全法规规定的，处500法郎到1.5万法郎罚金。第L263-4条累犯之场合，处2个月到1年监禁并处2000法郎到6万法郎罚金。第L263-2-3条：雇主或其代表不执行劳动巡视员依据劳动保护与卫生措施的行政规章而采取的措施，处2个月到1年监禁并处2000法郎到2万法郎罚金,或者仅二罚其一。(4)妨害工会活动的犯罪：第L481-2条：任何妨碍行使工会权利的行为，处以2个月至1年监禁并处2000至2万法郎罚金，或者仅二罚其一。累犯、监禁可加至2年，罚金可加至4万法郎。《美国法典》第29篇第186节规定了《劳资关系管理法》的刑罚条款。按该规定影响州际商业贸易的行业中的工会官员(雇员代表)或即将成为工会官员(雇员代表)的人接受其工会会员的雇主所支付、借予、提供金钱或其它有价值的行为构成犯罪，以防止资方秘密干涉工会的政策与事务，构成对劳动者权益的侵害[3]。为了保证工会代表在履行自己的职责时负起诚实与奉献的责任，“美国法律要求工会组织的官员和雇员每年都必须报告自己及其家庭从工会会员的雇主那里取得的股票、债券、证券及其他利益”[3]。违反这方面的规定，根据《报告与通告法》的规定，“应处以1万美元以下的罚金，或1年以下监禁,或两者并罚”。《美国法典》第18篇第664节规定：“任何贪污、盗窃或非法地故意抽取或转移他人的金钱、基金、债券、保险费、贷款、财产、或雇员福利计划和雇员养老金计划中的资产归自己或他人使用的行为，可处以1万美元以下的罚金，或处不超过5年的监禁，或两者并处”[3]375-378。1968年后，由于工业经济的成功和繁荣对社会也造成了消极影响，为了防止劳动过程中的不安全因素，美国国会加强了以刑罚手段惩罚和遏制这方面的危害社会的行为。1970年颁布了《职业安全与健康法》，其目的是改善劳动场所的工作条件，保障劳动者的安全与健康，从而减少和控制工伤或职业病的数量及其严重性。《职业安全与健康法》的刑事条款载于《美国法典》第29篇第666节，规定：“雇主故意违反根据本篇第665节颁布的标准、规则、指令，或者违反根据本章所制定的规定，并且导致雇员死亡的，在定罪的基础上，应被处以1万美元以下罚金或6个月以下监禁，或者并处。如系再犯，则应处以2万美元以下罚金，或1年以下监禁，或者并处。”根据上述规定，构成违反《职业安全与健康法》犯罪的，雇主的行为必须主观上出于故意，客观上违反了职业安全与健康标准，且造成了雇员死亡的结果[3]380-384。《苏联刑法典》(1960年)在第四章专门规定了“侵犯公民的政治权利和劳动权利的犯罪”，第134条规定：“妨碍妇女参加国家、社会或文化的活动而严重侵犯妇女的平等权，如果实施这种行为时使用暴力或以暴力相威胁的，处2年以下的剥夺自由或1年以下的劳动改造。”第138条规定非法解雇劳动者，不执行法院关于恢复工作的判决以及故意实施其他严重违反劳动法规的行为的，处1年以下的劳动改造或撤职。第139条规定拒绝录用或辞退怀孕的或有哺乳婴儿的妇女的，处1年以下的劳动改造或撤职。第140条规定违反劳动保护规则，可能引起伤亡事故或其他严重后果的，处1年以下的剥夺自由，或处1年以下的劳动改造，或100卢布以下的罚金，或撤职。使他人受到身体伤害或丧失劳动能力的，处3年以下剥夺自由，或1年以下的劳动改造。引起人员死亡或数人受到严重的身体伤害的，处5年以下剥夺自由。《朝鲜民主主义人民共和国刑法典》(1950年)第15章“违反劳动法的犯罪”除了基本与前苏联刑法的规定相同外，第169条规定：“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主因违反劳动保护法致使职工可能发生丧失劳动能力的结果的，判处3年以下的徒刑或1年以下的劳动改造。”第170条“违反地方政权机关关于劳动保护、安全设备、工业卫生的决定的，判处3年以下的徒刑。”第173条：“违反法律规定的矿山保护规程的，判处3年以下的徒刑或1年以下的劳动改造。”还在第168条增加规定了“国家机关、公共团体或国营企业的负责人或私人雇主严重侵犯劳动者休息休假权的，处1年以下的劳动改造，或5000元以下的罚金。”在第175条增加规定“雇主故意违反集体合同的，处1年以下的劳动改造，或1万元以下的罚金。”第177条增加规定招用童工的可判处罚金或处1年以下的劳动改造。综合比较，可以看出我国关于侵犯劳动权的刑事立法存在以下不足：第一，国外劳动权刑法保护的范围广，它们不仅关注对劳动者生命、人身健康的侵害，还把劳动权中的休息休假权、劳动报酬权、平等择业和取酬权、妇女、儿童、未成年工的特殊保护权也纳入了刑法调整的范围，并且也处罚侵犯工会合法权益的行为，对劳动权的保护比较充分。我国刑法只注重对劳动者人身权的保护，对侵犯其他权利，如劳动报酬权、妇女或未成年职工特殊劳动保护的权利未被纳入刑法保护的范围。第二，在犯罪构成上，国外刑法不仅对给劳动者人身安全健康造成实际损害结果的行为，也对给劳动者人身安全、健康造成危险的行为予以刑罚处罚。我国刑法中设立的几个保护劳动权的犯罪都是结果犯，许多严重威胁劳动权益的行为并未纳入刑罚处罚范围。第三，在处罚形式上，我国刑法大量适用自由刑，只有少量适用罚金刑，处罚形式单一。国外刑法不仅有自由刑，而且大量适用罚金刑，并且法院可以责令在工厂门口张贴判决，在报纸上刊登判决，注重用社会的力量给用人单位施加压力，在讲究信用的市场经济当中，这种处罚方法有极强的针对性。第四，我国刑法中没有专门的篇章规定侵犯劳动权的犯罪，而无论是大陆法系还是英美法系的刑事立法都非常重视对劳动权的保护，特别是社会主义国家在刑法典中用专门的篇章规定了侵犯劳动权的犯罪。

3应加强刑法对构建和谐劳动关系的保障力度

3.1在罪名设置上，应增设新的侵犯劳动权的犯罪

3.1.1关于截留、拒不缴纳社会保险金行为的犯罪化问题现实生活中用人单位克扣、截留、拒不缴纳职工(特别是聘用人员)工伤保险金、失业救济金、养老保险金等社会保险金的行为极为普遍，可谓比比皆是。这种状况的原因是多方面的，既有用人单位资金困难的原因，也有思想观念落后的原因，还有法律意识淡薄的原因，等等。要根治用人单位截留、拒不缴纳职工社会保险基金的现象，应当采取多种措施：首先，政府执法部门要端正认识，加大执法检查力度，促使用人单位依法履行义务。其次，劳动者要积极主张自己的权利，通过协商、举报、诉讼等方式来维护自身的合法权益。最后，对截留、拒不缴纳职工社会保险基金，情节严重的，应予以犯罪化，以加大用人单位的违法成本。世界上一些社会保险制度比较完善的国家，通常都将用人单位截留、拒不缴纳职工社会保险基金的行为，规定为刑事上的犯罪，以此对违法者予以一定的震慑和制裁。如德国《刑法》第266条A中设立了“截留和侵占劳动报酬罪”：(1)雇主截留应当为其雇员向社会保险机构或联邦劳工机构交付的保险金的，处5年以下自由刑或罚金刑……(3)保险机构成员截留雇主为其交来的社会保险金和劳动保险金的，处1年以下自由刑或罚金刑。当然，处理此问题要慎重。由于我国多年来一直实行的是高积累的经济发展战略，本应该作为职工养老保险基金的费用被投入到基本建设、生产中去，并没有按本来的用途积累起来，以至现在一些企业要靠贷款、变卖财产来充实这些费用，影响生产的发展。这种因片面追求经济发展的政策失误所造成的不良影响，不能全由企业来承担责任。但对那些经济实力雄厚的用人单位，有能力为职工缴纳社会保险基金而故意逃避缴纳，数额较大或者情节严重的，予以一定的刑罚制裁，不仅十分必要，而且完全正当。3.1.2关于逃避追缴欠薪行为的犯罪化问题用人单位欠薪，是当前社会生活中的一个热点问题。欠薪，应否犯罪化，有两种截然不同的意见。一种认为，欠薪行为不宜犯罪化。另一种认为，有必要在刑法中增设“故意欠薪罪”[4]。笔者认为，对欠薪行为应否犯罪化，应具体问题具体分析。原则上，对欠薪行为应采取民事手段、行政手段等措施来解决，但对于那些通过采取转移或者隐匿财产的方式，致使劳动者无法获取所欠工资，情节严重的行为，则有必要犯罪化。理由如下：首先，欠薪行为具有严重的社会危害性。劳动者的工资是其个人及其家庭生存的基本保障，是劳动的根本目的所在，是劳动者所付出劳动的合理对价。拖欠工资，是对劳动者获得劳动报酬权的侵犯。更重要的是，欠薪还衍生出其他社会问题。其次，欠薪的原因虽然是多种多样的，但不排除有些用人单位和个体老板故意欠薪，甚至将其作为一种谋利的手段。这些人善于钻法律的漏洞，对职工的工资，有能力支付也不支付，能拖则拖，能欠则欠，能赖则赖，甚至一躲了之。即使面对政府的强硬措施、法院的强制执行，往往也是“挤牙膏”般地“兑付”。这种打着“民事纠纷”保护伞的欠薪行为，实质上与侵占、盗窃他人财产的行为并无本质的不同，不予以刑罚规制，难保社会稳定。再次，对欠薪现象的治理，加强社会管理无疑是必要的。如建立工资保障基金制度、工资支付预警制度等，可以有效地防范大范围、高数额、多次数的欠薪现象的发生。但是，再严密的社会管理也有疏漏，再好的法律制度也有执行不力的时候，在巨大利益面前不讲诚信、铤而走险的大有人在，因而仅靠预防性措施是不够的，还必须有惩罚性的法律作为保障。如果没有刑法作后盾，仅仅凭民事手段、行政手段，收效往往有限。为此，有必要改变民事、行政措施的软弱乏力的“温柔”局面，让刑法适时介入，提高欠薪者的违法成本。第四，刑法中有相关的立法例。如《刑法》第203条规定，纳税义务人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的，构成逃避追缴欠税罪。在权利(力)的位阶上，劳动报酬权是优先于税权的，对逃避追缴欠税的行为规定为犯罪，则没有理由对逃避追缴薪金的行为不规定为犯罪。最后，相关的国家和地区的立法和司法实践可作借鉴。如根据《香港雇佣条例》的有关规定，企业雇主如不按时履行支付工资及雇佣合同责任，完成年终到期需要支付的款项，最高罚则为罚款35万元及3年以下监禁。

3.2在规范设计上，应增加危险犯的刑法规范我国刑法对侵犯劳动权的处罚均限于结果犯,客观要件是“造成严重后果的，追究刑事责任”。法律应当具有预防功能。当刑法对结果犯的处罚不足以起到威慑作用时，就应当将结果犯调整为危险犯，才能起到防患于未燃的作用。对作为宪法基本权利的劳动权尤其如此。国外的立法例给我们有力的参照。德国职业条例第148条第2款规定违反主管机关关于劳动保护条件和设施的，威胁他人生命、健康或者他人重大财产安全的，处1年以下监禁或者罚金。日本1976年的《日本劳动安全卫生法》对拒绝或不执行劳动标准作出的关于全部或部分停止卒业或使用建筑物以及其他死亡事故发生所必要的措施的，要处以6个月以下徒刑或30万日元的罚款。刑法的目的是保护法益，当某种侵害法益的行为在数量、样态、危害结果上发生了质的变化时，必然要求刑事立法对此作出反应，保护该法益的刑法规范也应当随之变化。各国刑事立法所采取的对策之一是实行法益保护的早期化，将部分一旦既遂后果就不堪设想的未遂犯规定为既遂，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险萌芽状态，更好地保护法益[5]。我国刑法至今没有将给劳动者人身造成危险的行为规定为犯罪，未规定侵犯劳动权的危险犯，这是不符合社会急剧发展的要求的。关于如何将这些危险行为犯罪化，具体可参考我国刑法中部分行政不法行为犯罪化的例子来制定刑事规范。我国刑法理论一般认为行政违法与刑事犯罪之间有着质的差别，对于行政违法行为很少直接进行刑罚处罚，一般只对造成实际严重后果的行政不法行为才追究刑事责任。但修订后的刑法典却出现了大量的直接规定行政违法行为为犯罪的条款，如新刑法规定伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，伪造、非法出售、购买增值税发票等违反相应行政法规的行为均为犯罪行为。根据以上立法先例，可以规定：(1)“严重违反国家法律法规关于劳动时间规定的，尚未给劳动者身体造成伤害的”构成犯罪；(2“)凡违反劳动安全卫生法规受到行政处罚，再次违反该法规的，或违反劳动安全卫生法规，劳动行政部门责令改正、停产，在规定期限内拒不改正、停产的”构成犯罪；(3“)凡违反女职工、未成年工劳动保护法律法规受到行政处罚，再次违反该法规的，或违反该类法规，劳动行政部门责令改正，在规定期限内拒不改正的”构成犯罪。这样规定，一是贯彻了劳动权法益独立保护的原则。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是对法益的侵犯，故定罪量刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯种类与侵犯程度，对法益构成严重侵害的行为应当受到刑罚的处罚。以上几种行为虽未造成劳动者人身实际损害，但已经给劳动者人身健康造成了严重威胁，为避免更严重后果的出现，有必要予以处罚。二是可以表明用人单位、雇主的主现恶性，说明行政处罚对他们已经不起任何作用，有必要运用刑罚武器。三是使构成要件具有明确性，有利于司法机关追究犯罪。四是可以与行政不法行为划清界限，初次违反劳动安全卫生法律法规的规定，如果并没有造成人员严重伤亡后果的话，并不构成犯罪。

刑法保障范文篇7

刑法有着明显的惩罚功能,当对犯罪分子判处一定刑罚后,其人身自由和民主权利必然受到一定的限制和剥夺,精神、名誉或财产受到某种损失,极少数犯罪分子甚至被剥夺终身自由和生命。在实践中,每一种刑罚的具体适用,都会产生上述后果,这便是刑法的惩罚功能。刑法这种功能,无论在过去、现在和将来都将始终存在。刑法除惩罚功能之外,还有保障功能。保障功能表现在刑法对国家、社会利益的保护以及对公民合法权益的保障。部分学者认为,刑法惩罚功能的本身也是保障功能,当犯罪分子被惩罚之后便保护了国家和社会利益,保护了公民个人的合法权益。这种观点有一定的道理,但不全面。刑法的惩罚功能同保障功能确有一定联系,甚至相互交错。但是,刑法的保障功能不是被动的,也不是由惩罚功能派生出来的附属物,而应当是主动地、独立地存在于刑法之中。随着人类步入现代社会及文明、民主和人权保障的需要,刑法的保障功能越来越被人们所重视。世界各国刑法,在保护国家和社会利益的同时,特别注意用限制国家刑罚权的方法保障公民的人权和其他合法权益。由于国家政治、经济制度不同,刑法的保障功能在一定的历史时期,可能侧重于对国家和社会利益的保护,而在一定时期,又可能侧重于对公民合法权益的保障。但是,从刑法总的发展趋势看,从对国家和社会利益的保护转向对公民人权的保障是一个方向,是人类社会的进步。刑法的这一发展趋势不仅仅是人们对刑法的认识和理论发展的结果,而更重要的是现代经济、政治和文明的要求。法律是建立在经济基础之上的上层建筑之一,市场经济必然要求对市场主体,包括法人和自然人的生命财产安全、自由、平等、公正、公平等权利给予有力的保障,这是人类社会发展的规律所决定的。

一、我国内地刑法的保障功能

1979年7月1日,我国颁布了第一部刑法典(以下简称79刑法)。该刑法典把国家利益的保护放在首位。分则第一章规定了反革命罪,反革命罪是指以推翻无产阶级专政和社会制度为目的,危害中华人民共和国的行为。该章共有15个条文,同第三章破坏社会主义经济秩序罪相同;比第二章危害公共安全罪多4条,所设死刑条文在各章中为最多。在突出保护国家利益的同时,对社会利益的保护也十分重视,分则第二章规定了危害公共安全罪,第六章规定了妨害社会管理秩序罪,共有33条,死刑条文仅次于反革命罪。在现代社会,社会利益是一种公共利益,虽然有别于国家利益和个人利益,但是又同国家利益和个人利益紧密相联。国家利益以社会利益为基础,没有稳定的社会秩序就不会有稳定的国家统治。同样道理,社会秩序稳定,才能保障公民个人的人身自由和财产安全、正常的工作、学习和生活,从社会利益转化为个人利益。社会利益同其他利益相互沟通的作用,使各国立法者都重视对社会利益的保护,并设立专章放在重要位置。我国79刑法对社会利益的保护是相当成功的。然而,相比之下,对公民合法权益的保障却被严重忽视,明显不足。刑法对公民合法权益的保障,应当表现为:一是只要不构成刑法规定的犯罪就不允许定罪判刑;二是公民合法权益受到不法侵害时能运用法律赋予的某些权利进行自我救济;三是对罪犯的人道主义待遇和人权的保障。如果按上述要求对79刑法典进行审视,该刑法典对国家和社会秩序价值的追求远远超过了对公民自由和公正保障的迫切要求,具体表现在以下几个方面:

(一)规定了类推制度。79刑法典第79条明确规定了类推制度。类推制度的实质是,对于刑法没有明确规定的犯罪,可以通过对已规定犯罪的比较,从已有的法律条款中选取最接近已规定的犯罪作为依据去定罪量刑。这种做法的结果有三:一是使刑法的调整范围处在一种不确定的状态之中;二是给予司法工作人员很大的自由裁量权;三是公民的合法权益处在一种不确定的保护状态。所以,类推制度的存在既同罪刑法定原则相违背,也使公民的合法权益受到损害。意大利著名的刑法学家贝卡利亚指出:/只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚,,超出法律范围的刑法是不公正的,因为它是法律没有规定的一种刑罚。/当法典中含有逐字适用的法律条文,而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候;当所有的公民由最无知的人一直到哲学家都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无意义的时候,国民将免受许多人的微小的专制行为。

(二)若干刑法制度忽视了对人权的保障。无论在定罪还是量刑方面,我国内地79刑法都规定了若干刑法制度,然而,这些制度忽视或者不注意对公民合法权益的保护。如:正当防卫,是赋予公民保护自己或他人合法权益的一种自我救济制度,但是79刑法对正当防卫的概念、必要限度、防卫过当的规定含糊其词,很不明确,公民难以运用该制度保护自己的合法权益。还有相对负刑事责任的制度,死刑缓期制度等,都存在一个公民合法权益保障不足的问题。

(三)刑法条文规定的不明确和不科学,司法实践中难以操作。无论刑法总则还是分则条文,都使用了过多的高度概括性条文。这里有一个立法技术不成熟的问题,但也有一个立法指导思想即偏重于对国家和社会利益的保护,而忽视对公民个人合法权益的保障。1997年修订后的刑法(以下简称97刑法),立法者在发挥刑罚惩罚功能的同时,加强了刑法的保障功能,特别对公民合法权益的保障。主要表现在以下几方面:

(一)补充规定了刑法的三个基本原则1197刑法第3条规定了罪刑法定原则,同时取消类推制度。罪刑法定原则的实质是法无明文规定者不为罪,法无明文规定者不处罚。这一原则的确定,首先对立法权进行了限制,否认国家对公民行为进行事后追溯的权力,因为溯及既往的法律不符合先喻后行的公正观念,不利于社会生活的稳定和对公民权利的保障。这便是从罪刑法定原则派生出来的刑法不溯及既往的原则。其次是对司法权的限制,罪刑法定原则可以防止司法机关及其工作人员滥用刑罚权,对法无明文规定的行为追究刑事责任。当国家刑罚权受到一定限制之时,公民的合法权益便相对得到了保障。21刑法平等原则。97刑法第4条规定了刑法平等原则。该原则既是刑法公正性的体现,也是保障人权和公民合法权益的体现。追求人与人之间的相互平等,包括法律面前的平等,是人类美好的理想与信念,并成为社会进步的重要标志之一。近代启蒙运动以来,政治平等逐步向法律平等转化,人们把平等看作公民权利体系中的核心内容之一,法律尊重人们的平等要求,实际是对公民合法权益的保障。31罪刑相适应原则。97刑法第5条规定了罪刑相适应的原则,该原则同刑法的保障功能紧密相联。当轻罪重判时,不仅不利于对犯罪分子的改造,而且犯罪者个人的人身权利、民主权利以及财产权利将受到一定的侵犯,无法保障犯罪者的合法权益;反之,重罪轻判,不仅使犯罪者受不到应有的惩罚,而且国家和社会的利益也会受到一定的损害,无法使国家和社会利益得到良好的保护。只有做到依法定罪量刑,轻罪轻判,重罪重判,罚当其罪时,才能既保障犯罪者的合法权益,又保护国家和社会利益,并有利于对犯罪本人的改造。

(二)关于排除社会危害性的行为97刑法同79刑法一样,排除社会危害性的行为只包括正当防卫和紧急避险两种,是法律赋予公民个人保护国家、社会、他人和本人合法权益的自我救济手段。97刑法针对79刑法关于正当防卫规定的诸多缺陷和不足,明确规定为:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。同79刑法相比,97刑法对正当防卫制度作了四个方面的修改和补充:11正当防卫的概念符合刑法学理论要求的适时性、合法性、特定性和局限性,是一个科学而严谨的概念。21把必要限度规定为以制止住不法侵害为标准,不要求防卫行为同侵害行为相适应或基本相适应。31防卫过当必须明显超过必要限度并造成重大损害。41赋予公民无限防卫权,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任。经修改补充的正当防卫制度,赋予了公民更大的防卫权,鼓励公民大胆地同不法侵害行为作斗争,有利于对公民合法权益的保障。

(三)对死刑的实际适用进行严格限制死刑是剥夺犯罪者生命的刑罚,而人权的基础便是生存权,在世界范围内为保障人权而减少和废除死刑的趋势下,我国97刑法中的死刑条文是比较多的,但是,我国刑法从多方面严格限制死刑的实际适用,把死刑的实际适用减少到最低限度。严格限制死刑适用的主要立法措施有:11保留了79刑法中的死刑缓期制度和死刑复核制度,控制死刑的适用。21严格适用死刑的条件。将79刑法中的/罪大恶极改为/罪行极其严重,强调罪行的严重性而不是民愤。31减少死刑的具体适用对象,对已满16周岁不满18周岁的人不适用死刑,对审判的时候怀孕的妇女也不适用死刑。41严格死刑缓期执行的条件,在死刑缓期执行期间,只有犯故意罪,才能执行死刑。51对具体犯罪适用死刑的条件作了极明确的规定,例如,盗窃罪保留死刑,但只有行为人盗窃金融机构、数额特别巨大和盗窃珍贵文物、情节严重的情况下才能适用死刑。61取消了刑法中的加重情节,从而使无期徒刑不能进入死刑,减少死刑的具体适用。

(四)加强对未成年人的合法权益的保护刑法明确规定,已满14周岁不满16周岁的人,只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的才负刑事责任,对其他犯罪不负刑事责任。

(五)保护犯罪分子家属和债权人的合法权益97刑法第59条规定,在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。当没收犯罪分子全部财产时,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。刑法第6条规定,没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人的请求,应当偿还。

(六)增强刑法条文的明确性和科学性刑法条文规定的是否明确、科学和易于操作,直接影响着刑法保障功能的发挥。针对79刑法过多的高度概括性条文,97刑法修订时作了修改补充:11注意了总则部分概念、制度的科学性和严谨性,例如前面论述的正当防卫。21分则部分作了较大的改动。具体表现在:(1)绝大多数犯罪构成的要件采用了叙明罪状,使具体犯罪的内涵和外延明确化,便于操作。(2)对内涵外延不易确定、犯罪形态多样化的犯罪则作了比较详细、具体、严密的规定,有的还采用列举式的方法逐一列举各种形态犯罪的构成要件,基本上做到了繁简得当,明确易行。(3)对同犯罪有关的概念作出了立法解释,如:公共财产、国家工作人员、司法工作人员、重伤害、首要分子、告诉才处理、假药、劣药、商业秘密、内幕信息等等。(4)每一种具体犯罪的刑罚制度合理化。刑法条文的明确和科学,既使司法工作人员,也使一般群众便于掌握犯罪构成的条件及其处罚,有利于对公民合法权益的保障。

二、我国澳门刑法的保障功能

16世纪中期,葡萄牙逐步占领了我国领土澳门,澳门成为葡萄牙的管制地。因此长期以来澳门适用葡萄牙1886年制定的刑法典及对其修订的法律文件。此外,还有澳葡当局立法机关制定的补充性刑事法规以及国际法中有关刑事领域的法规。1987年4月13日,中葡两国在北京正式签署了5中华人民共和国政府和葡萄牙共和国关于澳门问题的联合声明6,决定1999年澳门主权回归祖国。1993年11月,在中葡联络小组会议上,葡方向中方正式提交了澳门刑法典草案的中译本。后经中、葡、澳三方法律专家学者多次广泛深入的讨论,进行了必要的修改,于1995年11月公布了5澳门刑法典6(以下简称新刑法典),并于1996年1月起生效。新刑法典在发挥刑法惩罚功能的同时,特别注意刑法的保障功能,充分体现了刑法对公民人权和其他合法权益的有力保障。主要内容有:

(一)优先规定刑法的基本原则1.澳门新刑法典第1条便规定了罪刑法定原则,该条第1款规定:/事实可受刑事处罚,以作出事实之时,其之前之法律已叙述该事实且表明其可科刑者为限。全面体现了/法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚的罪刑法定原则的基本内涵。该条第2款把保安处分也纳入必须有法律规定才能给予处分的框架之内。第3款则继承了澳门旧刑法有关规定的精神,明确规定禁止类推,从而使刑法的调整范围相对封闭,公民的合法权益得以有效保障。2.刑法效力不溯及既往原则。该原则是从罪刑法定原则中派生出来的原则,某一行为是否构成犯罪,应当以行为时的刑事法律规范为标准,禁止行为后的刑事法律追溯以前的行为为犯罪并给予处罚,因而是立法和司法方面对公民权利保障的重要措施之一。澳门新刑法第2条第2款还特别强调:当依行为时法行为可处罚而依行为后法行为非可处罚时,行为不予处罚,即使判决已经确定,判决的执行及其刑事效果也必须终止。对于依行为时法和行为后法行为均具可罚性,但行为后法的适用对行为人较为有利时的情形,仅当判决未确定时,行为才适用行为后法。3.罪刑相适应原则。根据澳门新刑法第4条规定,科处刑罚及保安处分的目的在于使行为人重新纳入社会;在任何情况下,刑罚均不得超逾罪过程度;同样保安处分仅在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时,方得科处。由此可见,新刑法典罪行相适应不仅包括所处刑罚与保安处分同犯罪或不法事实之间相适应,还包括刑罚应当同犯罪分子的人身危险性相适应,同时考虑报应与功利两个方面的因素,包括刑罚个别化的内容。另外,澳门新刑法典还自始至终贯穿着人道主义原则。

(二)对刑事责任能力严格限制刑事责任能力是指行为人能够正确认识自己行为的性质、意义、作用和后果,并能依据这种认识而自觉地选择和控制自己的行为,从而对自己所实施的法律所禁止的危害社会行为承担刑事责任的能力。一般情况下,当自然人达到一定年龄后,智力发育正常,就自然具备了刑事责任能力,这一年龄称为刑事责任年龄。所以,刑事责任能力同刑事责任年龄紧密相联。责任能力可能因年龄或精神疾病、生理机能缺陷等原因不具备、丧失或减弱。新刑法典第18条规定,凡未满16周岁的人,不追究刑事责任,而内地刑法规定已满14周岁未满16周岁的人对某些犯罪负刑事责任。所以,新刑法典缩小了对公民追究刑事责任的范围,即对未满16周岁的人一律不追究刑事责任,从而体现了对未成年人的保护。新刑法第19条明确规定,凡因精神失常而缺乏评价某一事实并在此基础上决定作出该事实之能力,行为人作出该事实,不可归责;患有非偶然之严重精神失常的人,即使在作出事实时有明显低弱能力评价该事实的不法性,或有明显低弱能力根据评价作出决定,只要精神失常的后果不受其控制,且不能因此对其加以谴责,对行为人得宣告为不可归责;行为人经证实因精神失常以外的其他原因而无能力受刑罚影响的,可作为参考依据,按上述有关精神失常不可归责的情况处理。该条还规定,行为人意图作出事实而造成精神失常的,并不阻却可归责任,这一规定为处罚原因上的自由行为提供了法律依据。

(三)对预备犯、未遂犯、中止犯不处罚或减轻处罚澳门新刑法典规定,预备行为除另有规定者外,不予处罚。犯罪未遂包括障碍未遂和中止未遂。障碍未遂是指行为人作出一已决定实施之犯罪的实行行为,但由于行为人意志以外的原因的阻碍而犯罪未至既遂者。中止未遂是指行为人作出一已决定实施之犯罪之实行行为,而行为人自动放弃继续犯罪的行为。根据澳门新刑法典第22条的规定,障碍未遂处罚必须遵循两个原则:一是除法律有了规定外,处罚犯罪未遂犯限于相应既遂犯最高法刑为3年以上徒刑之犯罪;二是在符合前述情形下,处罚未遂犯应比照既遂犯特别减轻刑罚。特别减轻刑罚,是将行为人可科处刑罚之量刑幅度的最高与最低刑期予以减轻的一种量刑原则。新刑法对障碍未遂的处罚采取总则概括规定与分则具体规定相结合的方式,只有分则条文某一具体犯罪明确规定有/犯罪未遂,处罚之的明文时,该具体犯罪的未遂行为才能给予处罚。不允许司法人员根据总则的概括性规定任意对未遂犯进行处罚。根据新刑法典第23条规定,中止未遂一律不予处罚。法律这一规定,有利于鼓励犯罪分子在实施犯罪后自动停止犯罪,防止犯罪结果发生,减少社会危害性,同时,也是对这类犯罪者人权的一种保护。同时,新刑法典对中止未遂犯罪的成立条件较内地要宽松得多。行为人只要具备以下三个条件之一,犯罪对中止即告成立:一是行为人因己意放弃继续实行犯罪;二是因己意防止犯罪既遂;三是犯罪虽已既遂,但因己意防止不属该罪状之结果发生。而且,即使防止犯罪既遂或防止结果发生之事实,与犯罪中止人的行为无关,只要犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生的,中止未遂也同样成立。而内地刑法对第三种情况不认定为中止,因为没有有效地防止犯罪结果发生,应当属于未遂。新刑法典还规定:共同犯罪人各按其罪过处罚,而不论其他共同犯罪人之处罚或罪过程度如何。至于共同犯罪的成立,是否要求各共同犯罪人在主观罪过上具有共同的故意内容,则未有明确规定。所以,共同犯罪情况下的犯罪中止之成立,包括两种情况:一是在数人共同作出事实的情况下,行为人因己意防止了犯罪既遂或防止了结果发生,成立中止未遂,不予处罚;二是即使其他共同犯罪人继续实行犯罪或者使犯罪发展至既遂,只要行为人曾认真作出努力防止犯罪既遂或防止结果发生,中止未遂同样成立,不予处罚。

(四)排除社会危害性的行为澳门新刑法典规定的排除社会危害性的行为,不仅有正当防卫、紧急避险,而且还有行使权利、履行法定义务或遵从当局正当命令、权益人的同意等情形。澳门刑法典不仅在排除社会危害性的种类上,而且在构成条件上比内地刑法规定的相对宽松。11正当防卫。澳门新刑法规定,正当防卫是指为击退对行为人本人或者第三人受法律保护之利益正在进行的不法侵犯,而在击退该侵犯的必要方法限度内所作的行为;如果正当防卫时,采用的方法过当,则防卫行为不合法,但得特别减轻处罚;但是防卫人如果在可以原谅的精神紊乱下或者出于对不法侵害行为人的恐惧、恐吓而做出的过当行为,则不负刑事责任。至于正当防卫采取的方法如何是必要的,正当防卫是否以/不可能救助于公共当局力量为限,刑法没有明确规定。21紧急避险。根据澳门新刑法典第34条第1款规定,行为人即使作出可适当排除危险的不法事实,只要该危险属于威胁行为人本人或第三人生命、身体完整性、名誉或自由的正在发生而又不能以其他方法避免的危险,而且按照案件的情节,期待行为人作出其他行为并不合理的,行为人避险过当的不法事实使失却罪过。但是,根据该条第2款的规定,如果危险威胁的法律利益与上述第1款所指法律利益不同,避免过当则应受特别减轻的处罚。31对于义务冲突下的行为,澳门新刑法典规定在一定条件下可以成为阻却不法之事由。新刑法典第35条规定,在履行法律义务或遵从当局正当命令出现冲突的情况下,如果行为人履行的义务之价值等于或高于被牺牲而没有履行的义务,或者行为人遵从的命令之价值等于或高于被牺牲而没有遵从的命令,则其行为合法,不负刑事责任。如果在义务冲突情况下,履行某项服从上级的义务导致犯罪,则行为人此项义务应当终止。如果明知上级命令导致实施犯罪而仍遵从或者在其知悉的情节范围内,上级命令导致实施犯罪明显易见,而又遵从实施该行为造成后果,应承担刑事责任。在这里,区别的一个重要标准是行为人对命令导致后果的认识问题。41受害人的同意作为阻却行为不法性的事由。澳门新刑法典对受害人的同意之成立要件、终止要件以及受害人可作出同意的范围作出了具体规定,如:同意之人即受害人必须年满14周岁,且在表示同意时具有评价同意的意义及辨别同意内容之必要能力;同意得以任何方法表示,但该方法应足以表现同意人的认真、自由及已明了情况的意思;同意得在加害行为实行前自由废止。个人的生命、人身自由等属于法律保护的基本权利和自由,不能在受害人同意的范围之内。对于受害人的同意,澳门新刑法典规定,推定同意等同于实际同意。所谓推定同意,是指行为人作出行为时的情况,可合理使人推测、假设受法律保护利益之人知悉作出事实时之情节,将就该事实作出有效同意的情形。实践中,医疗行为、处分财产等行为,均可能存在推定同意而使行为人免责。

(五)宽缓的刑罚体系澳门新刑法典的刑罚体系由主刑和附加刑构成。主刑包括徒刑及罚金刑;附加刑包括禁止执行公共职务和中止执行公共职务。刑罚的宽缓主要表现在:11明文规定废除死刑。无期徒刑与不定期刑以及无期与不定期保安处分。澳门新刑法典受葡萄牙刑法典的影响,在第39条明确规定禁止死刑和无期徒刑。禁止死刑在世界许多国家已早有规定,但同时禁止无期徒刑却只有极少数国家,可见澳门刑罚之宽缓,也表明了立法者强化尊重和保障人权的立法宗旨。21自由刑和罚金刑可相互易科。澳门新刑法典规定,被科处不满6个月徒刑的,除了为预防将来犯罪而必要执行徒刑者外,应当以罚金或其他可科处的非剥夺自由之刑罚替代,当徒刑易科罚金刑时,适用科处罚金的有关规定执行。在西方,把人身自由看作是仅次于生命、健康的重要人身权利,只要能不剥夺人身自由,便尽量不剥夺,该规定体现了西方的人生价值观。在澳门新刑法典中,罚金刑不仅普遍适用于各种侵犯财产罪,而且广泛适用于侵犯人身罪、妨害社会生活罪、妨害本地区罪的某些犯罪。如果法院认为以劳动代科罚金服刑可适当及足以实现处罚的目的,则应被判刑者的申请,法院可命令其在澳门地区、其他公法人或法院认为对社会有利的私人实体之场所、工场或活动中作日计劳动,以代替全部或部分所定之罚金。不自愿缴纳或在强制之下仍不缴纳非以劳动代替的罚金者,即使所犯之罪不可以处徒刑,仍须服徒刑,徒刑时间减为罚金日数的#.。被判刑者如证明不缴纳罚金不可归责于本人,徒刑得暂缓1年至3年执行。31附加刑仅适用于公务员,并不得单独适用。根据澳门新刑法典第6条的规定,任何刑罚均不具有丧失民事权利、职业权利或政治权利的必然效力,但对于某些犯罪,法律得规定禁止行使某些权利或从事某些职业。所以,澳门新刑法典规定的两种附加刑,即禁止执行公共职务和中止执行公共职务,其适用对象仅限于公务员,是对公务员的特别处罚,而不适用于一般公民。附加刑仅存在附加适用的情形,不能单独适用。

(六)保护犯罪者权益的量刑原则1.量刑的一般规则。澳门新刑法典第46条规定,如对犯罪只要非自由刑能实现处罚目的,法院就应选择非自由刑,而不采用自由刑。刑罚份量之确定,必须在法律规定的限度内,按照行为人的罪过及预防犯罪的要求作出;量刑时,法院应考虑所有对行为人有利或不利而不属罪状的情节,然后定罪量刑。2.刑罚的免除,是指法院根据犯罪事实及行为人罪过等情况,在宣布被告有罪的同时,并不予科处任何刑罚。关于刑罚免除的适用条件,新刑法典第68条规定须同时具备:犯罪可处之以刑为最高限度不超过3个月的徒刑,或可处之以刑为不超过6个月的罚金;事实之不法性及行为人之罪过显属轻微;损害已获弥补;免除刑罚与犯罪不相抵触。

(七)对符合法定条件的服刑人应当假释澳门新刑法典第56条规定,对已服刑达所判刑期#.,且至少已服满6个月的徒刑,并符合下述条件的服刑人应当给予假释:一是经考虑案件之情节,行为人以往之生活及人格,以及于执行徒刑期间在人格方面之演变情况,期待被判刑者一旦获释,将能以对社会负责方式或生活而不再犯罪属有据者;二是释放被判刑者确实不影响维护法律秩序及社会安宁。当然,服刑者不同意假释待遇时,可以不予假释。(八)将侵犯人身罪列为刑法分则第一编澳门新刑法分则基本按照犯罪所侵犯的不同法益性质之标准将各种具体犯罪进行分类组成,分则全卷共五编223条。将侵犯人身罪作为第一编,以体现人权保障的重要性。为加强对人权的保障而将侵犯人身罪放在分则开篇部分的立法例,在世界各国中是极少见的。

(九)刑法条文科学而明确法律条文的科学、明确,既是罪行法定原则的要求,也是保障公民合法权益的需要。只有刑法条文科学明确,才易于司法人员操作,准确地惩罚犯罪,更好地保护公民的合法权益。澳门新刑法典总则、分则条文都做到了科学而明确。特别是分则部分,一个条文最多只有一个罪名,对于许多罪名,该法典往往采用数个条文共同规定,如杀人罪分别规定了普通杀人罪、加重杀人罪、减轻杀人罪,应被害人请求杀人和纵恿、帮助或宣传自杀等五条。其绝大部分分则条文采用叙明罪状的立法方法。第三,对同构成要件有关的法律术语作了专门的立法解释和规定。

(十)改革和简化保安处分澳门的新刑法典将保安处分分为五种,新刑法典将保安处分简化为不可归责者的收容、可归责者的收容和业务禁止三种,而且只有在其与事实之严重性及行为人之危险性相适应时才能适用,也就是说,只有行为人在客观上有相当严重的不法事实时,才能科处保安处分。从而避免片面强调人身危险性而适用保安处分,以切实保障公民的合法权益不受侵犯。

刑法保障范文篇8

现代文明是人类社会进步发展所达到的一种状态,一般表现为物质文明、制度文明和精神文明三种形态。法律属于制度文明,刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性,使刑法对社会文明进步具有特别重要的意义,因而刑法的改革和完善是社会文明的标志和里程碑。而刑法改革的鲜明主题之一,则是如何进一步强化刑法对人权的全面而有效的保障。那么刑法改革如何体现对人权的保障呢?笔者从以下三个方面进行初步的分析:

一、刑法改革的文明化体现人权保障

刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定。从古至今,不同国家的刑法通过不断的改革来调整刑罚对人类文明产生的重要影响。1.古代刑罚的报应论与功利论观点报应论的刑罚观点可追溯到原始社会的攻击与报复,攻击是犯罪的前身,而报复则是刑罚的原始表现,刑罚的原则来源于人类自身的报复本能。报应论的观点就体现这种报复思想。从道义来看,每个人都有资格获得他人的尊重并尊重他人,如果单单把犯罪的人看做应使变成无害的有害动物,或者以儆戒和矫正为刑罚的目的,他就得不到这种尊重。功利论的刑罚观点:刑罚是由国家法律规定的,必然为国家统治秩序的需要服务,因此,刑罚的存在一方面恢复被破坏的秩序,另一方面在于追求一定的功利效果。功利论刑罚观点的目的在于阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。功利论关注的是犯相同之罪的罪犯所受刑罚痛苦的相同、相同之罪的罪犯之间的平等。所以这种观点主张的罪行相称思想以对公民个人自由和平等的保护为内涵。2.近现代的刑罚正义观点由于受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击,近现代国家统治者急切需要良好的社会环境,近现代的刑罚正义观点应运而生,表明其所关注的刑罚正义在于社会整体的普遍自由与平等。这种刑罚观念称刑罚的目的在于防卫社会,而只有针对不同的犯罪人采取不同的处罚才能防卫社会,保护社会正义不被侵犯。他们按犯罪人是否具有天生特质及主观恶性程度将犯罪人分类,根据犯罪人的不同而给予的处罚不同。强调了处罚与犯罪人的主观恶性相一致,加强个别预防以保护社会公众的普遍自由。这种刑罚观念为有效的防卫社会也注重了对犯罪人的救治,对犯罪人的处罚可以看作是救治性的处罚,这种救治性的处罚虽然是从社会的整体利益出发的,但也具有一定的积极意义,可以在很大程度上减少刑罚对个人自由的剥夺,这可以看作是向人权保障的进步。

刑法保障范文篇9

伴随(中华人民共和国公司法)的颁布与实施,建立以公司制为主体的现代企业制度不仅成为我国现阶段国有企业的改革方向,而且也是建立社会主义市场经济体制的重要组成部分。与西方许多国家公司法或商法的立法体制一样,我国《公司法》也在法律责任一章中设立了刑事责任的规定。随后,立法机关又分别在1995年2月颁布的(关于惩治违反公司法犯罪的决定)以及1997年3月颁布的新(刑法》中再次加以确认,由此设立了违反公司法犯罪的刑事法律,最终形成了我国对公司制的刑事法律保障体系。

一违反公司法犯罪的特征

“违反公司法犯罪是指违反我国公司法的规定,危害公司业务正常运行,损害公司及其他人的利益,使社会经济秩序遭到严重损害,依法应受到刑罚处罚的行为。”[l]作为社会经济高度发展后出现的新的犯罪种类,这类犯罪与传统犯罪有着相当大的区别。其一,这类犯罪发生的前提首先是对公司法及其他有关规定的违反。作为建立公司制的核心规范,公司法对公司的出资、设立、登记、筹资方式、运作方式以及公司的终止都有着明确、严格的规定。违反这些规定并造成严重后果的才构成犯罪。因此,公司在生产经营中发生的严重违法行为如诈骗、生产伪劣产品等则不属于这类犯罪。其二,社会危害性的潜在性与严重性。同传统的盗窃、诈骗等直接侵害社会个体利益的犯罪不同,当这类犯罪行为的危害后果未明显表现出来时,由于其并未使他人在财产上受到直接侵害,因而缺乏象诈骗罪那样明显、直接的社会危害性,而是潜在地存在。但一旦发生危害,其危害后果则是巨大的,如虚假发行股票的行为。这一特征与公司制这一现代经济组织形式的特性分不开。根据公司法理论,公司的设立遵循三大原则:有限责任原则、合股原则、法人资格原则[2]。因此,作为具有独立法律人格的公司,其一端联系着相当数量的出资人,另一端联系着社会公众及交易的相对方。从而形成公司自身的利益、出资者的利益、社会公众的利益与公司行为息息相关的局面。另一方面,作为出资人的股东又通过放弃对公司法人财产的直接支配与经营权而取得仅对公司债务负有限责任的超然优势法律地位,从而将公司的经营权让渡给公司的经营者—法人机关。这就为公司的经营者、相关人乃至某些出资者利用公司制特点实施不法行为提供了可能,他们一旦实施这种行为,不仅会使出资人、公司交易上的相对方以及一般社会大众受到损害,而且会对社会经济发展造成影响。

二刑法—公司制的刑事保障

公司制度的刑事保障是通过对违反公司法行为犯罪刑事化来实现的。对照《公司法》法律责任一章的规定可以发现,除另立会计帐册行为、将公司资产以个人名义存储行为(Zn条)以及冒用有限责任公司或股份有限公司名义的行为(224条)外,其余有关刑事责任的规定都纳人了新《刑法》中。刑法对这类行为的规定,是基于公司这一企业组织形式运作的特征而设置的,体现了对公司从出资设立到终止一系列运作行为的调控。依照实施行为的主体不同可分为四类。其一,出资人的犯罪。主要包括:虚报注册资本骗取公司登记罪(158条)、虚假出资罪、抽逃出资罪(159条)。这类犯罪是基于公司在出资上和法律人格上的特征而为规范公司的设立行为而制定的。公司制确立了公司的独立法律人格,实现了出资者人格与公司人格的相互独立。然而,这并未割断出资者与公司法人之间的“脐带”,相反,出资者总是对公司享有因出资所派生的各种权利。出于追求利益最大的目的,他们便可能利用出资者与公司在财产上相互独立这一特征,在公司设立中虚假出资、虚假注册资本。这一方面既使公司取得了独立的法人人格,另一方面又保全了自己的财产利益。但这却削弱甚至使公司丧失了在经营中承担相应民事责任的能力,从而必然极大危及公司自身的法人财产权和社会公众尤其是潜在的交易相对人的利益。其二,公司法人自身的犯罪。主要包括:以虚假方法发行股票、债券罪(161条);擅自发行股票、债券罪(179条);提供虚假财务会计报告罪;非法清算罪(162条)。这类犯罪主要发生在公司的自身运行过程中,其设置的目的在于使公司行为正当化、规范化。作为具有独立法律人格和法人财产权的市场主体,公司自身有其独立的利益追求。公司为维护其自身利益,当然可能实施违法行为。尤其在公司的筹资行为和清算行为中,资金的多少很大程度上决定了其市场竞争力的大小。正如有的学者指出:“资金是公司的生命之所在。不断地筹措资金又不断投放资金,构成了公司经营活动的主线。要想保证公司行为的正当化,首先必须保证资金运动的合法化。”[3]使用不正当手段进行筹资,如使用虚假募资文件、提供虚假财会报告,不仅会扰乱证券市场,而且会使广大的社会公众的利益受到损害。在公司的终止行为中,公司基于自身财产利益的追求,有可能在清算中隐匿财产、对债权债务及财产虚伪记载、提前分配公司财产等。这就会严重损害债权人和其他人(如公司职工)的利益。对于公司的上述行为以刑法手段加以调控显然是必要的。其三,公司机关的犯罪行为。这主要包括:业务侵占罪(271条);挪用公司、企业资金罪(282条);商业受贿罪(163条);非法兼营罪(165条);损公肥私罪(166条);循私舞弊导致破产、亏损罪(168条);低价出售国有资产罪(169条)。依笔者之见,设立这些犯罪的目的在于以刑法手段保证公司机关的廉洁性。这同公司制自身的特点密切相关。在现代公司制度下,出资人的股权与公司的法人财产权之分化衍生出公司的独立人格。因此,作为股东的出资人不能再直接支配其作为出资投人公司的财产,只能按照法定程序,以参加股东会的形式通过行使股权来左右公司的重大事务,从而实现自己的权利和利益,而将其出资财产的经营权让渡给相对信任的专业部门—董事会、监事会、经理。然而,“伴随着现代公司制下所有与经营的彻底分离及股东(主要是股份有限公司的股东)的日趋分散,股东会在公司机关中的地位日趋下降,董事会逐渐取代股东会成为公司的中心,并有向‘经理中心主义’过渡的迹象。由此产生的结果是,股东利益能否充分保护将在很大程度上取决于董事、经理是否遵守诚实信用义务。”[’]在这种实行“制”的企业组织形式中,董事与经理(有时还包括监事)完全有可能利用其支配公司的地位,做有损于公司进而损害股东的交易。因此,各国的公司法一般都规定了打击公司职务犯罪、保证公司机关廉洁的刑事条款。例如日本(商法)公司编的罚则就针对公司发起人、董事、监查人、职务代行人、经理等人严重违反诚信义务的行为设立了特别背任罪[s]。此外,设立这类犯罪在我国还有保护国有资产的特别意义。我国现有公司绝大部分都是由原国有企业改制而来,国家股在公司财产中占十分重要的地位。而当前侵害国家股的行为则尤为突出。新(刑法)因此在165、166、168、169条款中明确将国有公司、企业的财产做为保护对象,以打击侵害国有资产的行为。但需要指出的是,《刑法》对非国有资产却缺乏同样的保护,作为一部具有一定前瞻性的跨世纪刑法典,在市场经济要求给予所有市场主体平等法律地位的呼声日益高涨的形势下,这不能说不是一个缺憾。其四,相关国家机关、组织中的责任人员违反公司法的犯罪。所谓“相关”是指与公司的设立登记行为、筹资行为相关联。依照《公司法》的规定,公司的设立、登记与筹备必须符合法定条件并依法定程序进行。同时,在这一系列的过程中,必须对公司的资产状况、债权债务状况及运营状况依法进行评估并形成法定的证明文件,前者的实施者是对公司的设立登记、股票、债券的发行上市具有管理职责的国家机关工作人员;后者的实施者主要是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务的中介组织工作人员。新《刑法)在229条和403条中对上述人员违反公司的行为设立了三个罪名,它们是:提供虚假证明文件罪;出具重大失实证明文件罪;非法批准公司设立、登记申请或股票、债券发行、上市申请罪。刑法的这些规定主要是从外部环境上保障公司制的规范化。

刑法保障范文篇10

一、网络财产的概念及其财产属性

笔者认为，使用“网络财产”这个概念本身就会产生许多不必要的歧义，阻碍理论研究和司法实践的顺利进行。“网络财产”概念的提出是以虚拟物品为基础的，而所谓的虚拟物品是指通过网络游戏客户端技术，展现在游戏玩家面前的动态的数据组合。所以，虚拟物品实质是一组数据的组合。但是，这种数据的组合却对人们的生活产生了实实在在的影响，如可以满足玩家对归属和爱的需要，满足玩家被尊重和自我实现的需要。并且实际上，人们也可以通过一定的科技手段控制这些电磁数据，即虚拟物品，如可以对其占有、使用、收益和处分。

对于网络财产的定义，理论界可谓是众说纷纭、莫衷一是。笔者认为，所谓网络财产是指特定人有权对一切存在于特定网络虚拟空间内的、具备现实交易价值的专属性的数据资料进行占有、使用、收益和处分的权利。那么网络财产是否属于财产的范畴?要判断这个问题，需从精确“财产”这一基本概念入手。因为“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变成语言，也无法以一种易懂明了的方式将这些思考传达给他人。”①通过分析不同法系对财产的表述，我们对财产作如下定义:所谓财产，是指存在于人体之外，能够满足人的需要，具有稀缺性和控制支配可能的客观物。这里所谓的客观物不仅指客观存在的物质，还包括在此之上形成的权利关系。财产不单是某种物质的存在，很大程度上是一种权利的表述。根据这一定义，财产具有以下属性:客观性、有用性、稀缺性和可控性。网络财产同时具有上述四个性质。首先，网络财产名为虚拟，却拟而不虚，而是一种本质上为电磁数据记录的客观物质存在，是在虚拟物品的基础上形成的社会关系，实实在在的存在于我们的现实社会中的。其次，虚拟商品作为玩家进行网络游戏的必备物品，能够满足不同玩家对归属和爱的需要，满足玩家被尊重的感觉和自我实现的需要，是具有主观有用性的。

当不同的虚拟物品在玩家与玩家之间以及玩家与游戏供应商之间按照一定的规则进行交易时，虚拟物品的交换价值得到体现，其实质是虚拟物品上的权利关系发生了改变，即网络财产的有用性———客观有用性———得到了实现。再次，作为网络财产客观物质基础的虚拟物品并不都具有财产意义，只有在经过稀缺性测试之后才能成为真正的网络财产。这是因为:一方面，由于网络游戏的开发制作需要透入较大的人力、物力和财力，因此，游戏开发商在研发过程中加入了只能拥有虚拟物品才能进入游戏的程序，这样，虚拟物品就成为游戏开发商持有的一种稀缺资源;另一方面，玩家对网络游戏的心里需求越来越高，势必造成对现有的虚拟商品的争夺，这无疑更加彰显了虚拟物品的稀缺性。而这当中真正反应出的是对网络财产———虚拟物品使用权的不断争夺，客观上体现了网络财产的稀缺性。最后，网络财产的可控性即虚拟物品的所有权的行使主要是通过帐号来实现的。游戏玩家可以通过帐号来取到、占有、使用和处分其帐号上的虚拟物品，从而实现其权利，这在客观上体现了网络财产的可控性，即通过帐号来实现这种控制的可能性。综上所述，网络财产具备了一般财产的所有基本属性，与现实社会也发生着越来越密切的联系，是现实世界财产法律关系的延伸。因此，现实世界的法律，应当关注和适用于网络空间之中，而且能够适用于网络空间之中。

二、网络财产刑法保护的必要性

网络财产作为网络空间中虚拟社会的产物，产生于网络空间却已蔓延到真实社会层面，不仅在整个现实社会具有不容忽视的重要地位，而且俨然将成为一类全新的财产，从而对传统的刑法理论形成实际的打击。

随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的涉及游戏内存在的网络财产的案件越来越多，对于侵犯网络空间中的网络财产的行为，如盗窃、诈骗网络游戏中使用的虚拟“货币”、“物品”、“武器”应当如何处理，属于各国刑事立法、司法和刑法理论的真空地带，而这类案件目前在司法实践中已经到了无法回避的地步。侵犯网络财产的网络游戏违法犯罪无论是在内地还是境外，都已经成为一种严重危害社会治安、引发不安定因素的违法犯罪类型，并已经收到各国的普遍重视。在我国，刑法的功能和任务在于打击犯罪、保护人民。刑法理论一般认为，刑法所调整和打击的行为，从根本上讲是具有严重的社会危害性的行为。当盗窃、抢劫网络财产等危害行为发生后，被害人无论从物质上还是从精神上都受到了相应的损害，甚至是很严重的损害。这些侵权行为不仅扰乱了受害人的心理秩序，也扰乱了社会的社会秩序，从而造成了一定程度的社会危害性。②

其中一些行为如果不加以刑事处罚，将严重危害社会稳定与经济发展。因此，对各类严重危害社会的侵犯网络财产的行为定罪量刑、追究其刑事责任对于和谐社会的建设是必不可少的。但是，相关法律的缺失，尤其是作为其他部门法最后保障法的刑法在此处的缺失，一方面使游戏玩家在受到侵害后求告无门，司法机关对屡屡发生的网络财产案件无法有效地组织反击;另一方面也使得违法犯罪分子更加肆无忌惮、毫无顾忌地实施侵犯玩家网络财产的行为。正因为如此，刑法介入网络财产的保护，这既是游戏玩家的客观需要，也是客观现实与法律精神，尤其是刑法本身机能与任务的共同要求。③

三、网络财产刑法保护的可能性

有学者主张在刑法中保护网络财产的安全有违反罪行法定原则和刑法谦抑性原则的嫌疑，笔者对此不敢苟同，理由如下:

(一)运用刑法打击侵害网络财产的行为并不违反刑法的罪行法定原则

《刑法》第264条规定的盗窃“公私财物”和《刑法》第91条、第92条的规定，并没有对“财物”进行具体的限制，而且第92条第4项有“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”的弹性规定，如果像部分学者所主张的那样，只要是刑法中没有具体列举的财产类型都不属于刑法的保护范围，那该条中规定的“其他财产”又有何意义呢?因此，笔者认为，将网络财产理解为刑法规定的“公私财物”和“其他财产”并不违反刑法的罪行法定原则。

(二)将侵犯网络财产的行为认定为犯罪并不违反刑法的谦抑性原则

理论上，有学者反对将侵犯虚拟财产的行为认定为犯罪的另外一个理由就在于，在现阶段条件并未成熟的情况下，将侵犯网络财产的行为认定为犯罪，如果用之不当，则国家和个人两受其害，有违刑法的谦抑性理论。④对此笔者存在着不同看法。刑法的谦抑性，根据日本学者平野龙一的观点，是指“只有在其他社会手段不充分时或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”⑤换句话说，刑法的谦抑性是指，即使行为人的行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不需要必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的，或者只有在其他社会统治手段不充分时，才可以动用刑法。在目前我国的网络财产保护中，我们并没有发现其他的法律法规能够为解决网络财产的保护问题提供合理的解决措施。也正是因为法律的无力，而导致了很多被害玩家采用过激的私立救济手段维护自己的权益，这也引起了更多的纠纷，这就迫切需要刑法的及时介入，利用其威慑性来解决这一难题。因此，将侵犯网络财产的行为认定为犯罪并不违反刑法的谦抑性理论。