刑法制度范文10篇

刑法制度范文篇1

《周易》是我国古代现存最早的一部奇特著作。《周易》成书于何时,作者为谁?众说纷纭,莫衷一是。我们从郭沫若《周易时代的社会生活》及《周易之制作年代》中可以得到一些启迪,他认为《周易》作者不必是一个人,也不必是一个时代。从其内容看,反映了不同时期的社会生活。他曾认为成书于春秋战国时期,后来又作了否定。对《周易》制作时间的认识可以分为西周初叶、西周时期、西周中后期、东周、战国初期、战国晚期等,至今未有定论。《周易•系辞下传》日:“古者包牺氏之王天下也。仰者观象于天,俯则观法于地,观鸟兽之文,与地之宜,近取诸身,远取诸物,于是始作八卦。”说的是伏羲画八卦,通过观天文,察地理,探索了宇宙、人生之变易.故后世诸多学者,视《周易》为我国古代的一部占卜之书。“卜户字乃龟甲焚烧裂纹而来,据《周礼》记述,周代巳专设太卜之官,职掌占卜,其依据也是《易经》。既然是占卜之书,在人们崇信鬼神的年代里是行得通,但为何孔子要化那么多时间去研究。《史记》记载:“孔子晚喜易,序象、象、说卦、文言,读易韦三绝”。并加以阐发,著作十篇,称为“十翼”呢,到了汉代,出现了经、传合编本《周易》,社会也崇尚经学,使它成为群经之冠,为儒家最重要的经典,在中国文化史上占有重要的地位,历来注家、著述老蜂起,这又是值得我们注意的。《周易》所包括的领域甚广,其中所反映的法律制度也比较全面,但又体现出它的不系统性,本文仅就刑事法律思想和制度方面作一些叙述,以求同仁斧正。

一、刑法的起派

刑法起于何时?《汉书•刑法志》曰:“黄帝以兵定天下,此刑之大者,陶唐以前,未闻其制。’据此,上古之前有刑无法,故“刑”应以刑罚为本义,非后来刑法的意思。蔡枢衡先生认为,三皇五帝时代,惩罚违反风俗习惯行为的方法不外乎答、击和放逐。用竹制击具敲打身体,使违反者感到羞耻不再重犯,包含着教导他人不敢轻举妄动。而放逐就是驱逐出部落,其方法也是敲打,以违反者奔出境内为目的。所以说当时没有死刑和肉刑.《路史•前纪•卷八•祝诵氏》:“刑罚未施而民化”。《商君书•画策》也说:“神农之世,刑政不用而治”,都是当时情况的反映。到了黄帝、尧舜之时,关于死刑、肉刑的记载就比较具体。《商君书•画策》:“黄帝内行刀锯”。“帝尧命舜居摄,制五刑……”。《通鉴前编》:“帝尧七十有六载制五刑”。必须指出,古之为兵刑合一,正如《隋书•刑法志序》曰:“刑者,甲兵焉,斧铁焉,刀锯钻凿,鞭扑厦楚,陈乎原野,而肆诸市朝,其所由来,亦已久矣”。刑事法律应该说起源于刑罚,在刑罚基础上逐渐创立起来。作为阶级统治的刑事法律,是国家镇压和调整的职能表现形式的重要方面,它以国家的名义而制定,并以国家权力强制执行。因此,随着国家的出现才逐步制定符合统治阶级需要的刑事法律,这是马克思主义法学的基本原理。而中国的刑事法规应该说开始出现于奴隶制国家的形成和建立之时,则夏、商、周三代。《左传•昭公六年》载:“夏有乱政,而作禹刑。商有乱政,而作汤刑。周有乱政,而作九刑”。这里说的禹刑、汤刑、九刑到底是刑法典还是刑种,引起了学者的争论,主要是由于史料欠缺所造成。但从商代《官刑》中规定官吏犯“三风十想。罪,要处以墨刑。从《周礼》、《国语》中也可见“放轼其君罪”、“乱暴罪”、“犯王命罪”、“群饮罪”等罪名并处以一定的裂尸、诛、杀等刑罚,特别是三代还有关于诉讼的一系列程序及对证据、法官责任、审判方式、判决的执行等规定,说明如果没有在法规上进行具体规定,一整套诉讼程序又依据什么呢?《周易》中记载了不少关于古代一些刑事诉讼的程序、刑罚种类,它既反映了夏商周时期的刑事法律制度内容,又反映了比三代更早的痕迹。由此,使我们看到,奴隶制国家的起源和刑法的产生不是以那一天为界限,而是一个逐步形成的较长的历史过程,难怪有的学者认为,中国在从黄帝到虞舜时代,已经出现了国家的雏形并逐渐发展到初步完善的奴隶制国家的组织。为此,笔者认为,《周易》中反映的刑事法律正是这个时期,而又对三代奴隶制国家刑事法律的制定和奴隶制国家刑法制度的建立起了直接影响。

二、《周易》中的刑法思想

l。刑罚的必要性:《周易•噬磕》曰:“亨,利于狱”。从卦名看,噬是咬,磕为合,上下颁合拢则可咬碎吃的东西,象征可除掉一切障碍物。狱犹言刑法。其意正如《王注》日:“凡物之不亲,由有,间也;物之不齐,由有过也。有间与过,啮而合之,所以通也。刑克以通,狱之利也。”此卦以口中“啮合”食物喻之,阐发了施用刑法的必要性。说明如果社会出现了犯罪行为,就必须施用刑法来铲除社会不良分子,因此,纵观《噬磕及卦,体现了惩恶的意思。为此,本卦《六二》日:“噬)k’灭鼻,无咎。”《六二》阴艾阴位得正,在下卦中位,体现出裁判公正,刑罚适当,那伯只处以割鼻子的刑罚,也会收到惩戒犯罪的效果,(注:割鼻刑是属于肉刑中之轻刑)所以此卦才说不会因刑罚不当而犯大过错(“无咎”)。维护社会秩序的安定是巩固统治阶级统治地位的重要手段,而刑事法律正是适合于统治者需要而制定,并成为镇压破坏社会秩序、危害国家安全的重要工具,因此为历代统治者所重祝。儒家学派创始人孔子在强调“仁”、“礼”的同时,也不否定刑事镇压的必要性,不过他主张、“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。”(《论语•子路》)。2。君子议狱缓死《周易•中孚》:“《象》日:泽_七有风,中孚;君子以议狱缓死”。“中孚”为卦名,象征信也,也就是诚信,《正义》曰:“信发于中,谓之中孚。”朱熹曾释“孚”字,认为孚字如鸟之爪抱子,中间实有物,所以人自信之。技“象传”解,以泽比为老百姓,而风喻为德教,故.泽上有风”引意为统治者要施德教于民。为此,《周易》在这里强调必须先施德教于民,刑罚宜减轻,如果教化无效,然后再杀之未晚。所以此卦本意为审议老百性的刑事案子,应效法“中孚”之象,广施信德,谨慎审议刑狱,不要急于处犯人于死刑。《周易》中的以德为主的刑法思想,到了西周得到了具体运用,并在理论上加以阐发。西周统治者在灭商之后宣称他们是受命于天,代商王朝来实行统治,而与商代不同的是周天子有“德”,故出现了“以德配天”的理论,在法律思想上则反映为“明德慎罚”。到了孔子时期,则提倡“以德服人”,反对“以力服人”,他认为‘折民惟刑”并非为有效的统治方法。他极力反对“不教而杀”,他说:“不教而杀谓之虐,不戒视成谓之暴,慢令致期谓之贼”(《尧曰)})。在这里,他主张以德为主,以刑为辅。儒家的这一主张,给汉代刑法思想以很大的影响,“德主刑辅”终于成为中国正统刑法思想的核心,最后形成为唐律中所体现的“礼法结合,以礼为主”思想。应该说明,以礼为主并非完全否定刑事镇压的必要性。3.明‘滇用刑不留狱《旅•象》日:“山上有火,旅,君子以明慎用刑,而不留狱”。《旅》卦专门阐明“行旅”之理,也就是离开故居,外出旅行。《杂卦传》曰:“旅,亲寡”,言之旅行之时离开亲朋好友,显出孤独感。正如张衡《思玄赋》说:“颁(k几,独也)羁旅而无友兮,余安能留乎此”。由于羁旅充满孤独,愁郁易生,不可久留于外。而山上有火喻为无草木可依,不可能常在。另外山上有火也比人之明察,无论从那一个角度考虑,在处理刑事案件时,必须从速而明察地进行判决,不可拖延狱事。在《周易•责》中也有类似记录:“君子以明庶政,无敢折狱”。说明君子用政之时,不可滥施刑罚,这一思想,程颐称之为“乃圣人之用心也,为戒深矣”(《程传》)。明慎用刑不留狱的刑法思想及实践中的贯彻,是从有利于统治者进行统治的立场出发,正如张英在《易经衷论》中所解释:“扦挂梗桔,淹滞拘留,或为无辜之株连,或为老弱之累系,动经岁时,宜仁人君子隐测于此。然非至明至慎,亦不敢轻言决狱。能明慎而不留狱,斯可谓祥刑矣,。使人犷1不致于把用刑仅仅看成是暴政,恰恰相反,用刑之时倒认为是一种吉祥的象征。从这里,也使我们理解了清代把中国古代刑法及刑罚编撰起来的书称为《祥刑典》的原因所在。关于不滞留刑狱,周代在司法实践中给予具体规定。周代把判决称为“欺”(劲),案件经过审理之后,一般在十天内要作出判决。《尚书•康浩》说:“要囚,服念五、六日至于旬时,玉蔽要囚”。要囚就是审察犯人供词,经五、六天到十天就必须结案。唐律规定犯人判决之后,其执行也不许稽留,如果超过一天,司法官吏要处答三十的刑罚,三日加一等。4。轻刑的刑罚思想《周易》在多处反映了轻刑的刑罚思想。《噬磕》日:“上九,何校灭耳,凶”。“上九”为阳之极,喻为刑罚达到极限。何为荷,肩荷之意。校为木枷。灭耳应为刑刑,则割耳之刑。全意应为,即使罪恶较大也仅受戴枷割耳之刑,否则就会出现凶险。为什么要强调轻刑?其原因正如《蒙》卦所说:“发蒙,利于刑人,用说梗桔,以往咎”。说的是犯人施加刑具,目的在于教育人,使人免于重犯,对以往之事表示遗憾惋惜。因为卦中用脱(说)去栓桔,使之出狱,犹如从黑暗走向光明之境。“蒙”本为曦,目生臀则不明,必须加以医治使之复明之意。总之,说明刑罚的目的在于启发教育蒙昧,通过刑罚和给犯人戴上刑具,是为了纠正罪恶。所以《易经》中并不否认应有的刑罚,而仅为强调径刑,当然也不排斥死刑的必要性。

三、《周易》中的刑罚种类和刑具

《周易》中所反映的刑罚基本上为肉刑,但也不排斥死刑,如“议狱缓死”就说明有死刑的存在。《周易》的刑罚有:去势:《大畜》卦:“琐不之牙,吉”。“毅家”为阉割琢的生殖器,家去势之后,凶性即除,其牙就不足惧了。有的解释为:牙借为桓,栏也,家去势后把它关在猪栏内就不会走失,故吉。去势刑是古代刑罚之一,亦称宫刑、腐刑、蚕室刑,女子称幽闭,最早用于处理淫罪的方法,据说开始于虞舜时,皋陶订刑罚时作为一种基本刑。后作为对犯谋反大罪者子孙的刑罚,使之断子绝孙。这是刑罚在奴隶社会仅次于死刑,一直留传到汉文帝的“除宫刑”,但不久又恢复,这是残害男女生殖器机能的一种残酷刑罚。葱刑:《睽》卦日:“见舆曳,其牛掣;其人天且剿。无初有终”。说的是看到被刺额和割去鼻子的人在艰难地赶着牛车。对“天”字的解释有不同的见解,《集解》引虞翻曰:“黔额为‘天’”。也就是在罪人额上刺字。而在《周易口义》,胡缓解为:“‘天’当作‘而’字,古文相类,后人传写之误也.然谓‘而’者,在汉法,有罪凳其鬓发曰‘而’”。笔者取前者。天刑亦称墨刑、晾刑,在奴隶社会为比较轻的刑罚,此刑延续使用时间很长,到了宋代的刺配刑中的‘刺’即是。剔刑:就是以刀割鼻子的刑罚,《周易》中多次出现,《噬啧》卦日:“灭鼻无咎”。无咎就是刑罚相当得当。灭鼻则割鼻之刑。相传唐尧时,为了防止犯人逃走,开始以割鼻代替墨刑。到虞舜时,皋陶修订刑罚,以荆刑作为一种基本刑罚方法。夏代以后沿而未改,到汉文帝废肉刑才最终废除荆刑。灭趾刑:《噬磕》卦日:“属校灭趾,无咎”、“属校灭趾,不行也”。《说文》曰:“校,木囚也”,故应为木枷,穿在脚上的刑具,灭趾或释为伤其脚趾,或释为砍脚,二者差别甚大。但从汉代、唐代的断趾刑均指砍脚刑,看来应指砍脚(则小腿部位)为妥。“不行”,释为不使之重犯。别刑:《困》卦日:“荆别,困于赤级”。别为截足,赤级指天子祭服之饰。其意为,统治者如果只用荆、8lJ之刑治理百姓,必然众叛亲离,其位不保,故为困。IlJ刑亦称荆刑,则砍小腿之刑,使罪人行动困难。《史记》载,春秋时的齐国广施月l]刑,致使市场上的假脚供不应求,而鞋子价格大跌的现象。此刑到了汉代分为斩左右趾刑,而斩右趾之刑重于斩左趾。灭耳刑:《噬磕》卦:‘何校灭耳”。灭耳应为割耳朵之刑,也为剧刑。

刑法制度范文篇2

《古兰经》是伊斯兰法最基本的渊源,至今传播1000多年,在当今阿拉伯国家仍久盛不衰,影响着世界上几亿人的政治、宗教、经济、文化、家庭、社会等方面的生活。它既是穆斯林的生活指南.又是他们的道德和行为规范.具有普遍的约束力。《古兰经》114章中.涉及法律内容的约有80章,而刑法的内容较少.只有200多节,占整部经典很少一部分篇幅。关于《古兰经》的法律规定,从整体角度看.(古兰经》只是通过对宗教教义的规定才进行法律创立的。因而.法律是在宗教科学的范围之内.成为科学教义的一个部分的。法律的内容分散于全书,如关于各种犯罪的规定,分别穿插于各章中.“敌对真主的使者”在《古兰经》第5章第33节;“偷盗罪”在第5章第38节;.通如却奎一在第抖章第2节和第4章巧节;“诬告罪”在24章第斗节和第13节;“背誓罪”在第5章第89节;“诈术罪”在2章188节;“杀婴罪”在第17章第31节和第81章第8一14节;“报复罪”在第Z章第194节及第5章45节、第2章第178节和第6章第164节。在实际运用中需要非常熟悉经文才行。

《古兰经》的刑法范围广泛,包罗万象。它的犯罪内容既涉及危害一E层人物利益和人身.又包括危害一般穆斯林利益和人身.既有宗教教规.又有道德伦理方面的;既有家庭婚姻.又有继承、债务方面的;既有侵犯财产方面的.又有危害社会秩序方面的。它与中国古代法律’的刑法统筹不一样,是刑法与民法相互兼顾,刑法与民法交织在一起。《古兰经》的刑法规范亦为当今阿拉伯国家所通用。一些进行过法律制度改革的阿拉伯国家仍援用《古兰经》的刑法规定来维护社会秩序.惩罚犯罪。下面我们试从《古兰经》的内容上来分析一下伊斯兰刑法制度的特点:第一保留了阿拉伯游牧部落的习惯即血亲复仇制度的某些特点.表现在实行赎罪金制度,主要适用于侵犯人身的强暴行为,包括杀人、伤害等。但比阿拉伯原有习惯进步,只限于犯罪者本人抵罪,而且赎罪金在被害人同意时可以延缓支付。(古兰经》黄牛章第178节写道:“信道的人们啊!今以杀人者抵罪为你们的定制.公民抵偿公民,奴隶抵偿奴隶.妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦,刀昧.一方应依例提出要求,一方应依丰贻母很剖尝•一事后,过分的人.将受痛苦的刑罪。”第179节:“有理智的人们啊!你们在抵罪律中获得生命。”杀人罪赎罪金的多少由犯罪情节来决定,在圣地或在朝魏月份中杀人者,杀害家庭成员和自由穆斯林者从重;杀害妇女交一半赎罪金,杀害非穆斯林交l/3赎罪金。过失杀害一个穆斯林,只需释放一个穆斯林奴隶,并交付赎罪金。这一规定见(古兰经》妇女章第92节:“•一如果被杀者的宗族是你们的盟友,那未.凶手应当以血钱交付尸亲,并释放一个信道的奴隶。谁不能释放奴隶.谁当连续斋戒两月……”。如果被害人或被害人的亲属拒绝接受赎罪金.就只有把犯罪者处死。伤害罪也应交赎罪金,按其所伤害的部分来确定数额的多少.总的来说.比杀人罪轻,既可以处刑.也可以交赎罪金。这种以命偿命.以牙还牙的同态复仇和血员者、杀害穆斯林者一律从重;对于伤害或过亲复仇制度成别叫眼妍雌的固定原则和刑罚。失杀人者一律从轻;对于犯罪后悔过自新的,第二,把犯罪分为固定刑罚的犯罪和未固伤害他人.被害人谅解的.可以从轻.对于背定刑罚的犯罪。叛真主而又改过的,可以原谅或从轻。为了更《古兰纷中“犯罪.一词的使用有百余好地实施对这类犯罪的惩罚.又将正义行为与处,但并未对犯罪的概念予以具体规定。这是犯罪行为作了区分。防卫是正义的行为,因防因为叫尾纷肤只是宗教教规中很小盼一部分.卫而杀死人不是犯罪。

右占兰纷的刑法内容也只占全部篇幅的1/30.第三、(古兰经》中关于刑罚的原则,按它同宗教教规、伦理道德规范共同维护着统治照伊斯兰法学家的意见.是:(l)维护主卜会安阶级的社会秩序.因而,(古兰经》的“犯罪.全;(2)惩戒犯罪者本人;(劝广泛使用肉意义实质上等同于宗教教义上的“惩恶一观念。体刑。其中的第三点构成伊斯兰刑法的又一特正因为如此.《古兰经》的犯罪只强调人的外点.即刑罚的残酷性.死刑广为应用。部行为,并不考虑犯罪的主观到牛和1狱仿面.《古兰经》强调真主明辨善恶.对人的一只要在一个人的外部行为中有恶的不良的使他切善行都能察觉,因而,真主一旦发现有人作人受害的,就视为犯罪.以犯罪论处。这种只歹.图谋不轨,就要秉公判决。真主是一切行考丈泉结果的犯罪就同伦理道德上的行为相交错,为的裁判者。《古兰经》中宜传“末日审判民事和刑事的混合在一起,受道德良心和舆论说”.强调后世的刑罚,把固定的刑罚与后世谊责的行为与违反统治阶级秩序的犯绷环分彼的刑罚相结合,给刑罚原则涂上浓厚的宗教神此。因而.它的犯罪范围厂龙.内容包罗万象。秘色彩,以加强惩罚的效用。这表明.(古兰有背教、不信奉真主和读神这类最大的“不可经》把惩罚犯罪作为一种强叔手段,把来世的饶恕的犯罪”;有危害社会安全和私人利益的警戒与今世的惩罚相提并论.交替使用.以达“必须按真主的指示进行惩处的犯罪”;有不至曙戒与惩罚相济之目的,实现《古兰经》所敬畏真主不去乐善好施从而“违背伦理道德的倡导的一系列规则、规范,维持社会的稳定,犯罪,。这些犯罪既有固定罪名.又有固定刑惩罚万陛敢与法毋咐汹键的碎人和任何行为。罚。这种刑罚种类名目繁多。

刑法制度范文篇3

社会发展是一个不断解决问题又不断产生新问题的过程。随着我国劳资冲突的加剧以及人们对劳资关系和谐之要求的提升,劳动法治的社会意义得以凸现,劳动刑法制度创生亦成为必然。其中,建构我国劳动刑法制度的核心命题在于,劳动刑法制度的客观性是在建构中再现?还是干脆被解构掉,成为解构之后超越?推衍到具体确立实践中,可能形成这样的问题域之设定:刑法与劳动法治是如何接口的?它得以凸现的社会背景是什么?怎样使之向一个合理的向度发展?这是劳动刑法制度创生中必须要回答的问题。然而,上述问题在今天的中国刑法学中一直未得到应有的重视。我们知道,自觉的实践必然基于一个深入认识的基础。劳动刑法制度创生这一理论指向的提出,最具启示意义的应是建立一种以探讨劳动刑法制度的发展规律与内容结构为研究对象的刑法学分支学科)))劳动刑法学。于此要追问的是,这样的探讨究竟能对人与社会带来什么福利?这就涉及到劳动法治的问题,具体地说,就是如何判断劳动法治进而做出制度安排的问题。这都要求我们以现代意义上的劳动法治为视角对劳动刑法制度的形成、功能和罪责结构等问题进行一次追本溯源式的法理考证。对此,我们应该意识到:第一,只有从认知与启示的视角,审视现代劳动法治对劳动刑法制度的制约和影响,才能进一步厘清劳动刑法制度在西方国家生成和发展的社会基础和基本价值诉求;第二,只有立于功能与范畴的立场,把劳动刑法制度置于现代刑事法治与劳动法治的互动与融合视界之中加以审视,才能进一步扩展劳动刑法制度的解释力,从而形成一种独立于正统刑法的劳动刑法学;第三,只有以诠释与激活的方法,汲取国外建构劳动刑法制度的成功经验,并把劳动刑法制度的当代价值定位于为劳资关系和谐和劳动法治实现提供理念与制度支撑上,才能建设一种符合中国社会转型要求的劳动刑法制度的罪责模式,而此正是我国劳动刑法制度建设的未来图景。本文拟以劳动法治研究视角,试图提出劳动刑法制度创生的一般原理,并试图对中国具体建构劳动刑法制度中的问题给予法理上的求证。

一、认知与启示:劳动刑法制度创生的内在机理

与和谐社会同行,我们已经前行在劳动法治的路上。劳动法治的实现过程及其难点,实际上是如何妥善安排与处理好劳动者利益与雇佣者利益两者之间的关系,并寻找它们之间的最佳平衡点。我们不难看出,只有揭示劳动法治历程的共性,才能在此基础上去比较、吸纳,去芜存菁,为我所用,从而完成国家劳动刑法制度创生的宏伟目标。

(一)劳动刑法制度创生的社会条件作为前提,这里需要强调指出的是,劳动者利益与雇佣者利益并非总是处于一种和谐状况。在实现劳动法治的过程中,它们往往存在冲突。¹或如近来一位西方学者所妙喻的,工业化社会或早期资本主义是一种沉重的现代性,沉重的现代性把资本与劳动放在了一个谁都无法逃脱的铁笼之中。[1](P9)而劳动者利益与雇佣者的利益冲突在刑事领域的表现尤为突出,两者关系的处理及其制度安排往往成为衡量一个国家劳动法治状况的晴雨表。[2](P18)这是因为,法是利益之器,如果没有法律、制度和规则的保障,劳资关系主体各方会陷入混乱的互相厮杀之中,其结果是两败俱伤,大家都受到损害。因此,劳资关系主体各方必须按照劳动法律安排自己的行为模式。但是如果仅仅把劳动法治定位为由劳动法律体系建立起的秩序,那么解决劳资关系失衡的动力就过于单薄,体现倾斜保护劳动者的各项劳动法律就将难以贯彻,并且缺乏多方有效的约束。因此,现代刑法必须回应劳动法治的这一新挑战。这种做法不是对既定格局的一种清算,而是对一种可能理论空间的理解,[3](P64)并力求为它提供一些独立的论证。如果能做到这一点,这就为现代意义上的劳动刑法制度创生提供了发展的精神与理论空间。首先,劳动刑法制度是劳资冲突发展的产物。历史地看,当代劳动刑法制度从根本上是一种西方建构。劳动刑法制度首先在西方发达的资本主义国家出现,并非空穴来风,而是当时资本主义社会深刻矛盾的必然反映。这个矛盾处表现在:随着经济全球化和贸易自由化的迅猛发展,社会问题和劳资矛盾也日益突出。资本权力的强化与劳工权利的被侵害和被剥夺,打破了二战以后多年形成的劳资关系相对平衡的态势。在劳动关系矛盾复杂化的新形势下,劳方与资方往往被比喻成拔河的双方,彼此较劲,争夺有效的社会资源,以至于劳资对立和冲突事件频发,强资本对弱劳动权益的侵害已经成为劳动关系矛盾的主要特征。每当有特殊事件发生,就会撩起这种冲突的因子,使其表面化,从而演化成为劳动犯罪,并引起其他相关的犯罪。并且,在世界经济一体化的背景下,各国的劳资关系呈现着截然不同的两种发展趋向:一种是政府倡导下的以资方为主导的劳资合作,这种情况在一些发展中国家和原来的一些社会主义国家更为突出;再一种是劳资的剧烈对抗,这主要分布在一些老牌资本主义国家。劳资合作与对抗的共存,是世界经济一体化下劳资关系的又一特点。[4](P126)这种既合作又对抗的劳资关系滋生了劳动法治,也是劳动法治形成的经济与社会基础。而劳动法治演绎的结果除了形成完善的劳动法律制度之外,也逐步形成了劳动刑法制度以及立基于该制度的法律实践。其次,劳动刑法制度的生成与市场经济的发展完善、劳资关系的复杂变化与劳动法治的孕育发展有着复杂的勾连。劳动刑法制度出现的深层原因,是市场经济的划时代变革带来了劳资关系和谐和劳动法治发展的新时代,并由此创造出了刑法秩序的新版图、新领域。在笔者的视野中,劳动刑法就是国家、社会与民众之间关系和秩序,讲劳动刑法就必须讲国家与社会。2世纪5年代以来社会的发展对劳动刑法制度的形成产生了巨大影响。归纳而言,委于劳动法治这一硬壳之下,下述三个因素的出现加速了劳动刑法观念、劳动刑法规范以及劳动刑法的罪责模式的发展和变化:(1)市场经济条件下的劳资冲突解决模式将何去何从,是人们在摆脱了自由竞争时代之后又不得不面对的思考。西方资本主义国家早期对劳资冲突解决所采用的模式是一种协商自治模式,这种模式随着意识形态的扬弃、社会安全的凸现、经贸的全球化和产业信息化的出现,已经难以驾驭劳资关系的健康、和谐发展。这让刑法学界第一次真正有机会去研究协商模式之外更为严厉也更具有区别性,同时又是非行政性的国家干预)))刑罚手段。因为在国家控制弱化及个体利益驱动下,劳资关系冲突将变得更为激烈。为了避免这种激化,刑罚手段必须介入。从这个意义上说,劳动刑法制度的兴起,就是时代变化的产物,也是劳动法治从观念到实践被引入新的时代内容的结果。(2)随着苏联解体、欧盟成立、世界贸易组织兴起和电脑网路盛行,劳动法治现代化与一体化的能量得到了前所未有的释放。正是在这种背景下,国际劳工组织分别制定和全面推动了基本劳动人权保障、社会安全等方面的国际公约。一时间,刑法干预、社会安全、倾斜保护和人权保障的等法治议题开始广泛出现。这是西方国家主张和提倡劳动刑法观念最强大的政治和社会推动力,并使之深深打上特定社会结构的烙印。(3)在上述两种因素的强力推动下,西方法学界对法治国家、形式法治、国家优位和强式公平等在传统刑法研究中主导地位的刑法理论范式的反思也进入了新阶段,并在对传统刑法理论范式的批评中注入了福利国家理念、实质法治理念、社会优位理念和弱势公平理念。由此,劳动刑法制度研究开始进入一个全面的创新时期。以至于,2世纪5年代以来,无论是在法学界,还是在实务界之间,劳动刑法是一项理性的事业已在西方学界成为共识。最后,从直接原因上分析,劳动刑法制度是西方福利国家模式下的产物,是对福利国家实现方式的一种新发展,具有福利刑法的内在气质和制度品性。福利国家是工业化时代主权国家社会功能的具体体现,它突出地强化了现代主权国家的社会功能。[5](P96)2世纪以来,重新定位社会公正的概念、改变社会安全措施的要求以及由国家抵御劳动者来自雇主侵害的风险可能带来的危机,越来越成为福利国家改革的主要方向。诚如吉登斯警告说,没有了敌人的国家的合法性,越来越取决于它们的管理风险的能力。[6](P8)在这一认识基础上,西方国家强调对劳资关系的社会分析和法律分析,在不约而同地朝劳资协商,国家退位的劳动法治推进的同时,又加强了刑法对侵犯劳动法益的保护力度,从而使劳动法律和劳动刑法成为全民的最大福利。并且在福利国家理论的引导下,西方国家劳动刑法介入劳资纠纷呈现出明显的两极分化现象,即对雇主侵犯劳动者权益的行为加重处罚,而对劳动者为维护自己合法权益而侵犯雇主利益的行为从轻处罚。也正是这种合理的两极分化,使刑法介入劳资纠纷具有完全的引导能力,从而能对劳资纠纷及其所面临罪刑法结构安排具有正确的判断力。从这个意义上讲,劳动刑法制度的源头在福利国家形成之初,着眼于人类共同体的福利主义视野对劳动刑法制度的形成、发展与完善无疑起到了至关重要的作用。这一切都迫使劳动法治从观念到制度进行根本的变革。那么,这个变革的法哲学基础是什么呢?

(二)劳动刑法制度创生的法哲学基础撇开劳动刑法制度的内容体系暂且不谈,西方学者对劳动刑法的诊断是从特殊的路径出发的,这一路径就是法哲学的路径,它决定着西方学者所使用的概念的特殊性。然而,正是这一特殊的路径,又使西方学者牢牢地抓住了劳动刑法制度的本质,并把它的全幅图景清晰地展示在世人的面前。勿庸讳言,从法哲学的视角来看,劳动刑法的旨趣在于力图通过对劳资关系在现代社会中的具体样态的分析,揭示出现代社会中劳动者与雇佣者之间真实的社会关系,并在对这种社会关系的比较与抽离中,发现了社会正义的价值诉求对劳资关系和谐发展与劳动刑法制度创生的基础作用。因此,同时,劳动刑法制度欲上升为规范并发挥规范效力,必须具备伦理上的正当性,即必须符合社会正义性的要求。换言之,社会正义构成了劳动刑法制度创生的基础和动力,也构成了劳动刑法制度的核心和灵魂。这种深刻的价值观念开启了我们解读劳动刑法制度的根本性的变革路径。这种变革路径不仅诠释了刑法介入劳资关系纠纷的必要性与可行性,而且营造了一种民主、平等、和谐的劳动刑法制度生成的社会环境。很显然,这是劳动刑法理论分析中最大的难点所在。为了加深理解,我们不妨再来看一看罗尔斯。我们知道,罗尔斯在西方哲学史上的一个重要贡献,就是划定了社会正义的界限,而此又是劳动法治及劳动刑法制度建构的法哲学基础。罗尔斯在5正义论6特别强调正义的至上性。他认为正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要他不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度不管它如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造或废除。[7](P1)他同时提出了社会正义中的差别原则,他认为,为了平等地对待所有人,提供真正的同等的机会,社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。[7](P96)总体地说,虽然罗尔斯基于公平的正义观念是在自由主义框架内阐发的一种正义理论,但他也将社会主义的实质平等观念的某些要素纳入了公平的正义理论,于人类追求劳动刑法制度具有重要的启示价值。德沃金对此也深有同感,正义是一个属于结果的问题:当一项政治决定否认人们享有正义的最佳理论所赋予的财富、自由或机会时,不论作出这种决定的程序是多么公平,它都会导致非正义。[8](P18)正是罗尔斯等关于社会正义的分析,为当代社会建构劳动刑法制度提供了一个坚实的起点。可以说,社会正义作为综合的价值观念,既构成了激励和评价劳动刑法制度成长的法哲学依据,又为这种制度的建构与实施提供了内在的精神机制。由此而生发的另外一个联想是:肯定社会正义为劳动刑法制度提供法哲学基础的担保,并不意味着否定制度本身的一般制约作用。社会正义作为统一的价值观念,总是包含着普遍性的规定,这种规定显然难以离开对劳动刑法制度的依赖,因为社会正义既涉及制度选择,又关联着制度建构。这一价值观念,恰如其分地体现了当代社会的人类在风险社会所应拥有的一种价值诉求、精神气质与人文关怀。如果说,社会正义构成了建构劳动刑法制度之理据内在的价值底蕴的话,那么前瞻性的政治、社会意识与人文关怀则从外在的层面为建构劳动刑法制度提供了制度上的支撑与保障。[9](P65)也正因为如此,以社会正义为价值诉求的劳动刑法制度在先发国家的确立和成长确实为全世界提供了一个劳动刑法制度建构的典范,使后发国家看到了一种理想的、特殊的劳动刑法制度创生的实现方式,从而追求一种不同于传统刑法的罪责模式。所以,理解当代西方劳动刑法制度,既要将之视为源于社会正义而发展起来的知识领域,又需将之置于更广阔的社会视角当中,它又是当今人类社会的文明进步的需要。事实上,先发国家的法学家在他们国家的劳动刑法制度中看到了前途和希望,并给予了它高度的评价。这种理想早已被他们从理论上加以论证,现在又在自己的国家那里变成了活生生的现实。这尤其为正处于劳动刑法制度建设十字路口上徘徊的后发国家指明了一个光明的前景:劳动刑法制度是不可抗拒的,理性建构才是我们的重要选择。

(三)劳动刑法制度创生的先发经验尚须指出的是,前景明确之后,尚须追问的是,西方国家有哪些成功经验值得后发国家在劳动刑法制度创生中借鉴呢?不难看出,劳动刑法制度立足于刑法对劳动者合法权益的有力保护,以均衡社会利益分配,并对后工业社会、全球化时代的若干劳动犯罪问题进行了深刻的分析和探讨,从而成为工业文明向后工业文明转折时期的刑法表征。由于它诊断出了传统刑法制度带来的许多弊端,并开出正确的药方,因此,劳动刑法理论经过几代法学家的努力,逐渐发展为一个日趋完善的理论体系,特别是日本、法国、美国、英国更是把劳动刑法思想落实在一组明确而严格的法律规定上,使劳动刑法制度发展到相当完善的阶段。现如今,在西方刑法学界,劳动刑法以其逻辑推理严谨、罪刑配置合理而备受推崇,风靡一时。于是,劳动法治由法律对劳资关系的提升、扩展为一种价值观,再由一种价值观落实为一种法律观,并由此引导国家追求和建设一种全新的劳动刑法制度,就不仅具有逻辑必然性,而且具有客观现实性。[1](P3)此时,作为一个后发国家,应该借鉴西方国家的成功经验,结合本国劳资关系发展的实际,建构具有本土特色的劳动刑法制度。那么,先发国家建设劳动刑法制度的努力对后发国家有那些原理性、规律性启示呢?一是,应从法治建设高度审视劳动刑法制度建构。劳动刑法制度的建构首先是一个法治性任务,其目的是确立有利于实现劳动法治和社会进步的刑法制度。劳动法治不仅在它们的那个时代有其正当性,而且在我们的这个时代也会启发新知。如果说西方劳动刑法制度、劳动法治及其基本理念更新的相互关联是显而易见的,那么,我们建构劳动刑法制度,就必须把该制度的法治与理性、现代与传统纳入新的解释与方法互动的基础之上,融通而成我国劳动刑法制度走向更高境界的新眼光、新智慧。[11](P7)事实上,劳资关系中劳动法益的保护,究竟是由雇佣者决定?抑或双方协商处理?还是由国家统合?抑或刑法调控?乃是一国劳动法治理念的大前提,前提确定后演绎出来的法律体系,自然随其逻辑展开。值得注意的是,如果我们在谈论劳动刑法制度时淡化了其法治基础,那么对当今劳动法治任何有创意的现代性话语的建构都会无意识地成为现实的共谋。语言的游戏只能是语言的游戏,淡化了劳动刑法制度的法治基础,就会对我们真正的社会处境失去深刻的领会,任何存在论的言说都会重新陷入抽象的和非历史的危险,重新走上一种纯粹观念演绎的形而上学批判道路。这是我们要坚决反对的。与之对应,在这里,西方国家劳动刑法制度的建构及其发展给我们的启示是:劳动刑法制度研究的首要任务就是要求确立倾斜保护的理念,从而进而建构一种以促进人与社会的全面发展为主旨的全新刑法理论话语系统。与此同时,它还应构造出一整套符合劳动法治要求,有利于劳动者利益保障及劳资关系和谐,并具有预防与纠正劳动犯罪的罪刑结构体系。二是,劳动刑法建设应游离与附和劳动法治要求。劳动法治是一个包含着许多规定的、综合的和统一的具体范畴,但劳动法治总是与强力的、非自治性的、不假协商性的刑事法治不同,而是体现着与积淀着倾斜保护劳动者的本质、属性与活动的过程及其结果,是属于社会利益均衡保护的生存和发展方式。¹从劳动法治发展的轨迹上看,劳动刑法制度的萌芽与发展完善,最重要的意义可能就在这里。虽然劳动刑法制度本身并不能与劳动法治划上等号,但劳动刑法制度的形成与发展完善极大地推进了劳动法治的发展。事实上,劳动法治发展到今天,在全球化背景下其价值内涵也有了更为丰富也更为鲜活的表现形式,它同样标示着劳动法治未来发展的历史大趋向。理论一经掌握群众,也会变成物质的力量。[12](P9)一般说来,劳动刑法探索的主要方式是:从理论上界定什么是劳动刑法,给出衡量劳动刑法的标准,然后对劳动刑法所具备的现实条件做出理论性和实证性的探讨。然而,在社会巨变中的弱势群体,却并不必然因为自己是-弱势.而自动形成为阶级意义的行动者,[13](P124)所以,劳动刑法制度创生与发展在我国还缺乏强有力的法治基础和法律实践因素,只是沉溺于学术层面的话语体系之中,由此导致其法律实践也显得苍白无力。三是,建构劳动刑法制度须加强与先发国家对话。劳动刑法的中国建构虽然不是直接搬来,但却是外推式的,它显然是接着西方国家劳动刑法制度的开放性往下说的。如何完成这一双重任务,西方国家的尝试与经验也无疑可以提供极为重要的资源。由于社会实践的不断发展及其主题的快速转换,尤其在当今的全球化条件下,如果刑法理论还停留在满足于以往形成的研究手段与方法,那么它将难以向前发展了。这就需要创造新的知识工具和新的概念体系来理解和说明它。在这里,我们首先应借用西方国家劳动刑法概念来探讨和实践社会主义劳动法治,并努力在危机中寻求和建构适应全球化时代要求的社会主义劳动法治的理论与制度样态。除此之外,我们还需要区分劳动刑法中,什么是属于理念性质的和价值倡导性质的内容,什么又是制度性的和具有操作性的内容。这是因为,劳动刑法作为独立的法律制度,不能仅仅停留在口号式的理想主义层面,最重要的是要具有针对性和可操作性。明确这一点,对于彰显中国劳动刑法制度创生的特质是非常重要的。因此,就此意义而言,我们目前迫切要改变消化不良和缺乏对话能力的中国刑法学现状。众所周知从理论上界定和描述劳动刑法制度是重要的,但更为重要的是应该寻找到实现这些制度目标的路径。否则,劳动刑法理论的建构就只能陷入到文化意象中,最后只能达到一种伦理的或审美化的激进思路,而此,正是我们目前建构劳动刑法制度所要扬弃的东西。关于这一问题,有三点意涵值得关注:(1)法律文化之间的交流、嫁接、转化、借鉴是法律制度得以不断演变和完善的基本途经。(2)任何意识都是为了满足实践的需要才产生的,是现实本身趋向思想的结果。理论一旦产生就要为实践服务,满足实践的需要,力求成为现实。(3)我国已进入建设法治社会的关键时期,但劳动法治意识薄弱,长期积累的劳资双方矛盾和粗放型法律变革方式并没有根本改变,劳动者与雇佣者之间的利益分配极其不均衡,劳资关系也更趋复杂,处理好劳资关系的难度加大。正是在这样一个历史背景下,中国开始了劳动刑法制度创生的探索,并初步确立起中国劳动刑法制度的建构路向与文化身份。由此可见,中西劳动刑法制度的主流同属于一个一般性的本体诠释的网状体系之中。中国虽然没有劳动刑法制度但却必须要建构这一制度,根本原因就在这里。只有充分地领悟到这一点,才能为当代中国劳动刑法制度创生打开新的一页。综上,劳动刑法制度创生是一个由刑事法治向劳动法治,由自由协商向国家干预、由平等保护向倾斜保护转变的历史变迁。这一历史变迁表明:劳动刑法是一个开放的、动态的、不断发展的制度体系。它的出现,在给传统刑法制度带来挑战的同时,也增强了传统刑法制度自身的解释力。那么,随之而来的问题是:我们又该如何认识劳动刑法制度创生的角色定位呢?

二、功能与范畴:劳动刑法制度创生的角色定位

劳动刑法在社会发展中应该扮演什么角色以及如何扮演,是劳动法治领域中的一个根本问题。无论如何处理,都会产生全局性的影响。尤其是在劳资关系冲突激烈的时代现实里,劳动刑法是否能够构成一种规范的、有效的、持重的和坚实的力量?这始终是我们迫切需要弄清楚的问题之一。对此,大致可以化解为两个基本命题:一为劳动刑法制度创生的基本功能,一为劳动刑法制度创生的学科范畴。

(一)劳动刑法制度创生的基本功能不难想象,兼容了社会变迁、理念更新和制度建构的劳动刑法,必将大大增强其创新力和解释力。诚如哈贝马斯所说,那些自认为是现代的人,始终都在寻找一个理想的过去作为自己的模仿对象,即便如此,现在一种已经具有反思性的现代性,也必须根据自己的标准来对这一模式的选择加以论证,并自己为自己建立起完备的规范。[14](P179-18)刑法在打破旧有刑法框架的同时,也使自身的功能明显增强。这是因为,在崇尚法治的现代社会,个人地位的获得已不再依赖于社会的赞助,而更多的依靠个人自身的资本(并非金钱意义上的)、努力和成就。[15](P43)这样,劳动刑法制度就更加突出它的一个非常重要的功能)))平等化的功能。由于存在种种社会差别,劳动者与雇佣者不可能处于同一水平的社会位置上,而必然形成各种高低有序的社会层次(即社会学所谓的社会分层)。而在开放的社会,劳动刑法制度能够促使处于弱势状态的合法权益得到保障,从而增进社会的平等和促进社会的稳定。从这个角度而言,劳动刑法制度就是弥合社会分化与差异的规则安排。为此,劳动刑法制度只能立于实质劳动法治之上。实质劳动法治是正在发生的现代劳动刑法制度中的一个核心概念,它是劳动刑法制度的理论基础。实质劳动法治从总体上研究和回答了劳动刑法的立法目的、建构路径以及建构依据等事关劳动刑法制度建构的根本问题,深刻揭示了劳动刑法制度目标、制度模式和体系结构。实质劳动法治的本质特征在于它摒弃了劳动者与雇佣者绝对平等是唯一刑法立法载体的认知模式,强调劳动者与雇佣者的刑法保护是平等保护与倾斜保护的良性互动,是两者的最佳状态。所以,实质劳动法治不仅仅是劳动法治的一种状态,更被视为劳动刑法的理想状态。在实质劳动法治之下,劳动法治的目标就是社会正义,它基本上涵盖了法治、平等、均衡、公平、和谐等价值性要素。这些价值性要素正是我国构建劳动刑法制度所要追求的目标组合和应树立的价值理念。因此,它又是未来指导我国劳动刑法制度建构的世界观和方法论。现在回到中国劳动法治实践的求证历程中来。改革开放以来,劳动法治作为劳动刑法制度建设的内核,在中国也经历了一个历史的发生、发展和演变过程。一方面,随着5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国劳动法6、5中华人民共和国工会法6、5中华人民共和国矿山安全法6、5中华人民共和国职业病防治法6、5中华人民共和国安全生产法6、5中华人民共和国劳动合同法6、5中华人民共和国就业促进法6、5中华人民共和国劳动争议调解仲裁法6等法律、法规的相继出台,这为劳动刑法制度创生及其规范选择提供了制度保证。另一方面,在推行依法治国的进程中,劳动法益的保护和社会公平得到相当程度的体现,唤醒了劳动者维护自己合法权益的意识,这又为劳动刑法制度创生与发展提供了良好的社会环境。于是,2世纪以来,劳资纠纷解决的法律模式开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定劳动政策实现的目的,对劳动犯罪进行的规制;私法上的限制主要体现为劳资纠纷完全适用民法规则限定了契约自由的外部边界。对于建设我国的劳动刑法制度来说,这种求证的积极意义是不可忽视的。然而,国内学术界目前对劳动刑法的认识基本上还处于空白状态,劳动刑法还不是一个非常清晰和有公认的定义边界的概念。其结果是,即使在权威的文献编集中,劳动刑法作为一个独立关键词的地位也并不明确。在最新出版的刑法术语词典中,甚至查不到劳动刑法这个词条。这已经成为制约我国劳动刑法制度建设的学术羁绊。2世纪5年代以降,虽然西方学术界对劳动刑法是否是刑法学的研究对象还存在争议,但比较公认的是,刑法学研究在不断扩展和深化,超越了原来放任劳资关系协约自治的传统范式,转而对劳资关系冲突实行适度地管制,刑罚干预的属性越来越明显。与此同时,刑法学研究的跨学科特点越来越突出,劳动刑法已经可以成为刑法学研究中一个具有相对独立性的次领域。其实,劳动刑法具有很广的问题领域,比如,我国台湾学者就将劳动刑法分为四大类:一是逮捕劳动者之刑罚,比如初期压制劳动者之法规,其中包括团结力之禁止;二是劳动保护之刑罚,例如,违反劳动者基本工资之保障的刑罚等;第三类是保障团结之刑罚,如阻碍保障团结权之刑罚等;第四是规制团结活动之刑罚,即对于劳工运动为刑罚法规之介入。[16](P39)笔者认为,在目前的社会背景下,劳动刑法制度创生不再是建构的必要性问题,而是刑法介入劳资关系的方式和方法了。因此,劳动权的刑法保护内容必须被改写和重估。劳动权的刑法保护之所以必须改写和重估,进而建立起劳动刑法制度的深层次原因还在于:劳动法治永远都是现在时的,而劳动法治的标志就是劳资关系的和谐。劳动刑法制度就形成于劳资关系调整之中,并成熟于劳资关系和谐之时。这又是因为,冲突与均衡是劳资关系的基本构架,而劳资关系和谐是劳动法治的本质属性。劳资关系和谐的核心是社会利益关系的和谐,霍布斯说,人是自然的动物,他们需要人身保护,需要为了利益而和其他人打交道。在社会中,每个人都应当力图使自己适应其余的人,社会就是私利协调和汇总的场所。[17](P115)然而,过去我们对这种利益关系的理解,主要是指经济、政治、文化等方面的利益关系。应该说,这是不全面的,法律上的利益关系也是很重要的一维。人们往往从自身利益出发,结成社会,设立国家,制定法律,从而变成社会动物,产生共同意志。这正好印证了卢梭的社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利的著名论断。[18](P8)劳动刑法制度本身就是一个非常复杂的利益结合体,它在某种程度上已经塑造了一种包含了各种利益的新的法律制度。

(二)劳动刑法制度创生的学科范畴众所周知,一个全新的刑法制度必须有相应的理论与规范体系的支持,劳动刑法制度亦是如此。劳动刑法制度并不满足于在具体的研究领域和议题上进行修修补补,从一开始它就认定了刑法学的传统是工具本位主义中心导向的,因此它最终的目标是要以权利本位主义为中心,适当改变传统刑法学的现有模式和框架,从而建构一种介于刑法学与劳动法学之间的独立学科)))劳动刑法学。因此,它在核心理念、研究范式、方法论与思想基础等方面都不同于传统刑法学。只有将这些区别点论述清楚,我们才能在描绘出一幅关于劳动刑法制度创生的完整画面的同时,体味到劳动刑法制度的功能扩展所带来的理论与实践效应。第一,劳动刑法有自己的核心理念。建构的中国劳动刑法制度的原创性叙事,不管是经过反思之后接受西方国家的刑法观,还是结合历史传统提出一种有自己独见的刑法观,都需要在劳动刑法上抱有一种核心理念,以作为立法者驾驭和处理劳动刑法、法学家思考和界定劳动刑法的根本见解。立法者在这种根本见解之下书写出的中国劳动刑法,自然就会以一种独特的面貌呈现出来了。星野英一先生曾指出:毋庸赘言,立法必须是为了达到某种目的,是基于某种理念展开的。但是,一方面应该看到,在立法的目的上又可以在直接目的和间接目的之间分为几个层面;另一方面又要看到在理念上也有几个层面。[19](P35)笔者认为,倾斜保护是劳动刑法学理论的核心概念,也是劳动刑法制度创生过程中一个清晰可见的印记。劳动刑法作为劳动法治的产物,它奠基于一种弱式意义上的平等观念。现代意义上的平等原则在侧重强式意义上的平等保护的同时,更加也逐步重视兼顾弱式意义上的平等保护。¹从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化,出现了某些社会群体之间的分化和对立;其中作为明显的表现就是企业主与劳动者之间的分化和对立。[2](P24)面对企业主与劳动者之间的分化和对立,弱式意义上的平等保护日渐受到重视,并且由于采用弱式意义上的平等保护,符合劳动刑法强制性的要求,这又使立基于弱势平等基础上的倾斜保护原则成为了刑法面前人人平等原则的必要补充。从倾斜保护原则出发,劳动刑法现在已经超越了保障个人自由的目标,而要服务于社会正义的实现。这样,对公民生存的确保和对弱者的保护,也就成了劳动刑法制度研究中的核心理念。哈贝马斯指出,社会正义的视角要求对形式上平等,但实质上有差别的种种法律关系做重视分化的诠释,从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能。[21](P496)因此,与传统刑法制度的平等保护理念特征相联系,劳动刑法的核心性的理念是倾斜保护,这就是弱式意义上的平等保护。从理论渊源上说,倾斜保护理念始于劳动法学,它在劳动法学中掀起的革命性浪潮影响到了传统刑法理念,并逐步嵌入劳动刑法理念之中。这主要表现在:一方面,刑法学对本研究领域中的刑法理念重新予以审视,试图挖掘该理念的深层更新;另一方面,刑法学也从倾斜保护理念在劳动法学领域中大获成功而受到启示,着手思考劳动刑法的涵义以及劳动刑法与劳动法治、劳动刑法与劳资关系和谐之间的关系,并在此基础上构建出合法的、有效的劳动刑法制度,以期与劳动法等一道推动劳动法治向纵深方面发展。很显然,这里的倾斜保护的理论意义不仅在于打破了平等保护的传统刑法观,而且极大地冲击了刑法介入劳资关系的传统地位,从而用劳动刑法这一全新的、独特的刑法规范形态抑制了劳资关系中的排异性反应。而正是这一打破,已经使劳动刑法制度成为近代劳动法治理论的转折,也成更为劳动者群体提供了最后的安全网。第二,劳动刑法有自己的研究范式。在倾斜保护理念之下,劳动刑法学还试图建立自己的研究范式。劳动刑法学是对传统刑法学与劳动法学研究的继承以及对私法自治的反思而形成的一种刑法学研究范式。主要的体现有:(1)它廓清了西方劳动刑法思想的源流和谱系,我们之所以这么说,是侧重于劳动刑法出现之后对整个劳资关系的影响。实际上,在劳动刑法出现之前的启蒙时代,就已经有了给予社会弱势群体特别保护的刑法思想,但这还主要是一种假设。劳动刑法出现之后,刑法就被认为是对倾斜保护观念的支持,这就更确定了这一观念由一种假设变为规范内容的可能。因此从那时起,倾斜保护和区别对待就成为劳动法学界和刑法学界共同使用的一个关键用语。(2)它对人们认识劳动刑法的制度基础和价值边界开辟了一条新路。劳动刑法在反思私法中契约自由给劳动者保护所带来问题的基础上,提出了公法干预主义,并用了这个公法干预主义的命名,为劳动刑法的研究提供了一个框架、一个方法和一个平台。(3)劳权本位理念的引入将在劳动刑法制度研究方面开辟一个新天地,它将产生另一个学术研究的高峰,并形成新的研究范式。不难看出,劳权本位提出了一个很好的方案,就是我们要尽量去研究劳动者与雇佣者之间的社会关系的属性与特点,并把握好两者之间的关系,以建构出合法的、有效的劳动刑法制度。总之,劳动刑法学建立自己的研究范式不仅可能,而且必要。第三,劳动刑法有自己的研究方法。以劳动刑法制度的追求为指向,劳动刑法的研究方法具有多样的形态。正如徐杰舜教授所指出:人文社会科学有两个翅膀,一个是它的理论框架,一个是它的方法。任何一个学科都有自己的理论,每一个具体学科的理论是不同的,,当然方法有很多种,,无论是讲范式,还是讲假设、假说、预设等等,都是在讨论方法论的问题。[22](P6)就劳动刑法研究的方法而言,它首先意识到单向度的或统一的方法论的危险,因为劳资关系不是单向度的和统一的,这就要求劳动刑法应在制度上形成一种包容性、区别性的罪刑结构,让作为社会弱势群体的劳动者和作为社会强势群体的雇佣者共同用一部统一的法律维护自己的合法权益。职是之故,劳动刑法研究特别强调方法论的多样性,这不仅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技术(比如,轻轻和重重、定性和定量、客观的和主观的;等等),而且包括对作为其研究出发点和研究基础的劳动秩序的多元性和复杂性的重视;不但重视国家、社会秩序的保护,也要重视雇佣者生产、经营秩序的保护,而且更要重视劳动者权利的保护,也就是将国家秩序、社会秩序与个人自由等因素交叉起来考虑。更为重要的是,这些方法遵从了一个简单的逻辑:尽管存在着复杂的干预手段和复杂的法律体系,劳动刑法制度终究要表现为通过消除劳资关系的冲突,以达到劳资关系的和谐,而这是可以直接观察和十分容易度量的。因此,对于劳动刑法制度来说,如果刑法介入加剧了劳资关系冲突,而不是促进了劳资关系和谐,则意味着法律与社会产生了严重的分割效应。这是劳动刑法制度研究坚决反对的。第四,劳动刑法有自己的思想观念支撑。劳动刑法还有一层意思,那就是有深邃的思想观念支撑。事实上,没有一定的思想观念支撑,人们就无法识别潜伏在当代刑法制度的合理性外衣下的某些积极的价值倾向。在更大的意义上,劳动刑法制度的出现,已初步形成了一种具有现代性意义的劳动法治形态观念:法律不是由社会关系决定的,而是由利益决定的,无论是法律观念抑或法律制度都要求还原为相应的利益关系,社会发展的动因归结于利益增长与利益整合,而整个劳动法治系统的变革与发展,也都是利益增长与利益整合的必然要求。在劳资关系中,雇佣者基于自身的经济实力,占有更大的个人化利益空间,而劳动者虽然数量庞大,但所享有的个人利益空间十分有限。这就是劳资双方利益关系的本质。也正因为如此,如果没有一个合法化的制度保障,劳资共同体就很难在新的社会经济环境中找到平衡。搞清了劳资关系的本质与特征,劳动刑法的制度框架也就自然而然地呈现出来:接受现代雇佣社会时代已经形成的阶层分化的社会系统,并形成一套规范化的和制度化的利益分配与保障系统。在利益的分配与协调中,国家处于核心的主导地位,即劳动法治的实现不能过度私营化,而应适时进行国营化,以矫正失衡的劳资关系。劳动刑法制度则在区分经济、政治与文化等社会领域的基础上,建立起了包括区别对待、倾斜保护、轻轻与重重、集体维权免责等规范要素及其辩证关系的规范体系,从而直接确立起倾斜保护劳动者合法权益的罪刑结构。这实际上深刻地揭示了中国劳资关系在二元社会结构中的制度秘密,也是我国劳动法治建设的安全阀。值得注意的是,上述观念已经显示出一定的规范化与制度化特征,并在当代中国社会转x型以及劳动法治形成中发挥了观念支撑与功能整合作用。这是中国劳动刑法制度得以创生和发展的观念基础。李培林教授指出,在社会科学中,社会学的追求-协调.,经济学的追求-均衡.,法学的追求-公正.,政治学的追求-合作.,这都是一贯的学科理念。[23](P4)这种定位基本上是合理的。在这四种区别因素中,观念的更新最为根本,它既最富活力,又变幻不定,跨越了巨大的时空连接与重组。在具体到劳动刑法制度创生的过程中,观念的更新又进一步萌生了倾斜保护、社会正义、社会优位、实质法治等劳动刑法的基本理念,它们复杂勾联在一起形成了劳动刑法制度独特的研究范式,促成了劳动刑法制度研究方法的多元化,并激发了劳动刑法制度创生的动机与力量。正在这种思潮的引领下,发源于西方国家的劳动刑法制度焕发出了巨大的生命力。审慎地说,劳动刑法制度在某些方面正曲折地沿着社会发展和劳动法治所示的方向发育成长。法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想,从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。[24](P4)通过上述分析,我们阐明了以制度与观念意义实践、事实与规范、观念与技术之统一作为整体的劳动刑法制度之理论依据。而此统一还呼唤着一种具有更高的综合能力的劳动刑法制度的出现。在其中,劳动者与雇佣者、区别性与统一性、倾斜保护与平等保护、实质劳动法治论与形式劳动法治论,如此等等,都被置于一种整体互动的方式中加以思考。既如此,劳动刑法探索的认知向度与诠释向度就能够彼此相容互摄,真正成为一个多元开放的制度整体。因此,运用劳动法治这一理论范式来分析当代劳动刑法制度的角色定位,能使我们在准确把握当代劳动刑法制度创生及其社会意义的同时,也为劳动刑法制度创生的模式选择提供了诠释与激活空间。

三、诠释与激活:劳动刑法制度创生的模式选择

应该说,建构劳动刑法制度在中国有一定基础,也有一定的共识。这里,最大的挑战是在罪责模式选择上,而最大的成效也是在罪责模式选择上。[25][26]然而,建构中国劳动刑法学的命题,首先必须读作建构劳动刑法学的中国类型。这意味着,劳动刑法学在中国有着一个科学化、制度化的任务。对目前中国来说,虽然现代化还远远没有完成,但劳资关系危机已经日益深重,劳动法治的共同性和规律性日益显现,如何化解这种危机已经成为法学研究中的新课题。其中,对劳动刑法学作为一门科学的学科认同,是承担这一艰巨任务的前提和基础,而深入研究这些具有共同性和规律性的问题诠释与激活劳动刑法制度创生的罪责模式与中国出场形态,就是这一任务的主要内容。因此,对劳动刑法制度创生的法治基础内在机理及角色定位有了清楚的认识之后,如何甄别与选择劳动刑法制度创生的责任模式选择便成了一个目标明确的努力方向。

(一)劳动刑法制度创生的罪责模式历史表明,中国法制现代化的思想资源,不能纯粹源自于西方,但又要求具有西方形式;不能直接源自于自身的文化传统,却又要充分考虑到文化传统及其现代转换的内在要求,具有吸纳和超越的双重任务。[27](P17)这正是中国建构劳动刑法制度的历史背景。因此,一方面,劳动刑法制度的降生过程是十分痛苦的,但这种特殊制度又是人类不得不接受的;另一方面,劳动刑法制度不是一个新的刑法制度,而是对我国传统刑法制度自称拥有的一些特征的重写,从而在劳动权的刑法保护领域里造就了一种新的轻轻、重重的罪刑结构。那么,这项重写的任务应该如何勾画呢?为了更好地规划这种路向,我们首先来看看国外研究者有关劳动刑法制度的论述。国外有关劳动刑法制度的研究始于上世纪中期。根据国内外刑法学家的有关论述,可以把西方劳动刑法制度的特点概括如下:(1)确立了倾斜保护的刑法立场。倾斜原则是指当劳动权与资本权利发生冲突时,倾斜保护劳动者。这里提出了一个重要的理念,在调整劳动关系的时候,法律应当倾向于保护劳动者的利益而不应保持中立。中立虽然符合刑法面前人人平等原则的要求,但却使一种制衡的力量付诸阙如。(2)采用以附属刑法为主的立法模式。我们并不否认,一些国家的劳动刑法制度在刑法典中有所体现,但在劳动者合法权益的刑法保护上,附属刑法模式在西方国家劳动刑法体系中居于重要地位,美、法、英、日等国有关侵犯劳动者法益的犯罪大都体现在劳动法律之中,刑法典或单行刑法则成为了补充模式。(3)强调实质正义目标在劳动刑法制度创生中的主导作用,由此带来了劳动刑法制度的另一个重要特征,即利益分析方法的广泛应用。事实的确如此,西方刑法学家在认识劳动刑法制度时的一个主要特点,就是特别强调劳动刑法在保护劳动法益中的重要功能。他们认为,劳动刑法在认识和介入劳资纠纷时只能依靠运用抽象法建立的区别对待理论模型,强调运用轻轻、重重的罪刑结构来规范各种劳动犯罪,从而形成劳动法益的刑法保护中的实质保护主义。告别传统就意味着旧的生活图景与世界秩序发生了改观,而新的图景和秩序将始终处在建构状态之中,,它并不要求自主的、彻底的反思,因为不论是在西方还是东方,直观经验本身才是赋予自然之-道.、-逻各斯.或上帝以最高立法权的直接证据。[28](P11-12)在我们建构劳动刑法制度之时,西方国家的劳动刑法制度实践不仅为我们提供了经验与教训,而且这种关于劳动刑法制度本真的认知和罪责模式的建制,也为我们提供了新的图景。在西方劳动刑法学的发展过程中,庄子邦雄是一个系统强调分析与建构劳动刑法制度的刑法学家。1981年,庄子邦雄以5劳动刑法6为毕业论文获得了法学博士学位,这也是他在劳动刑法研究中的重大成功。庄子教授的劳动刑法理论,是在2世纪6、7年代工人运动高涨、劳资关系激变和社会治安受到严重挑战的背景下提出的,对日本的劳动刑法体系形成有重要影响,庄子教授曾在各地的劳动委员会中担任委员,正是得益于他在这个领域的有效研究。其主要观点有:(1)劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规,包括刑法典中可适用于劳动关系的条款,也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款。(2)劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权,与国家对工人运动的态度关系密切。(3)判断劳动行为是否违法(指刑事违法)必须根据劳动法原理,劳动争议等行为原则上应当具有合法性,是正当的,此时其违法性受到阻却。只有在侵害了整体的劳动法秩序时,才能将劳动行为认定为犯罪,而且要十分慎重,以免对劳动权利形成不当限制。同时,在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时,要考虑侵害法益的程度(可罚的违法性),并且根据具体案情来确定。[29]应该说,庄子邦雄的劳动刑法理论虽然在社会形态和刑法体系等问题上存在着许多可议之处,但其不少论述颇具卓识与慧眼,为理解中国劳动刑法制度创生的行程和特质提供了一系列发人深省的见解。换言之,庄子教授的劳动刑法理论在很大程度上为解决劳资关系冲突,特别是为我们在现实劳动法治语境中合理界定劳动刑法制度创生的边界及内容,提供了一个有益的认识进路)))合理定位劳动刑法的罪责模式。那么,在劳动刑法制度创生之时,我们又应该如何选择其罪责模式呢?劳动刑法在劳动法治中的天然在场将不断地给我们以启示:劳资关系不同于一般的社会关系,它是一种不对等的社会关系,劳动者处于这种社会关系网络中的弱势一方,其合法利益很容易受到雇佣者的侵害;雇佣者处于这种社会关系网络中的强势一方,其在人力、财力和物力上均具有明显的优势。既然如此,只有通过法律限制雇佣者权力的进一步蔓延才是维护劳资关系和谐的理论与现实逻辑。具体说来,劳动刑法是这样界定刑法介入劳资关系的范畴边界的:首先,劳动刑法以其相对强制性规范和轻轻、重重的罪责模式,化解劳资纠纷,并最大限度地保障劳动者的合法权益不受雇佣者的侵害,以缓和劳资冲突。其次,劳动刑法以自己独特的罪刑结构破坏了刑法面前人人平等原则。在劳动刑法之下,人们不再崇拜形式上和强式意义上的平等,实质上和弱势意义上的平等构成了劳动刑法的基本观念。最后,劳动刑法的唯一目的就是不断实现自身的社会价值,不断地把保护社会弱势群体的社会呼声转化为实在的规范和制度,以实现劳动法治。并且西方国家的先发经验表明,劳动刑法制度创生的这一理论逻辑已经必然能使劳动刑法制度和劳动法治的实现成为现实,从而促进劳动刑法制度在后发国家的萌生与发展。现如今,这一趋势已为历史所证成。因此,劳动刑法制度创生其实是劳动法治发展的历史产物。当我们力求从劳动法治上去理解劳动刑法制度创生时,劳动刑法制度研究也就可以成为揭示劳动法治性质的一个新的学术生长点。这样,劳动刑法就超越了劳动法学的视域,进入了刑法学的视野,并对整个劳动法治产生了广泛的辐射效应,并成为劳动法治研究中的一个普遍而又重大的理论与实践命题。此时,如果一定要为劳动刑法制度创生寻找一个涉及实质的原理,那么这个原理也只能是:劳动刑法的基本理念和劳动刑法罪责模式的选择,归根到底决定于劳动犯罪形成的原因与劳动法治的状况。一方面,当代大量的劳动犯罪问题,从表面上看是劳动者与雇佣者利益冲突的结果,但深层地看,劳动条件恶化、利益分化加剧和生产方式粗放等客观因素是造成劳动犯罪的直接原因,劳动犯罪的刑法惩治不力又是劳动犯罪猖獗的法律原因。由此决定,劳动刑法制度创生不只是法律问题,它还是社会问题、政治问题和价值观念问题,是一个涉及法律和经济、政治、文化、社会等各个领域的综合的系统工程,因而是一种具有劳动法治意义的制度行为和制度建设。另一方面,单就劳动刑法的基本理念来说,相对于整个中国劳动刑法制度创生的整体使命而言,我们已有的劳动刑法理念还只是初步的,它还需要历史性地拓展和提升为面向劳动法治的并全面发展的深度启蒙活动。劳动法治作为一种新的社会治理理念,为建立和发展劳动刑法制度提供了广阔的路径视野。随着劳动法治理念的日益深入人心,刑法在劳动法益的保护体系中将发挥越来越重要的作用,行政、经济和刑事的保护手段三者之间的良性互动不断凸显,并正在形成一种分工合作的新型保护结构。在此语境之下,作为其他法律保障法的刑法必将继续发挥无可替代的作用,并在某些领域拓宽了自己的规范领域。同时,由于刑法提供了劳动者在政治生活和经济生活之外表达自己和实现自我的最强大屏障,提供了维护自己合法权益、与他人联合而采取集体联合行动的渠道,因而它与劳动法律、行政法律一道,共同形成了互动回应的法律保护网络系统。如果我们忽略不同时期的细微差别,而把注意力集中于劳动刑法的本质特性,那么,作为规范劳资关系中的一整套规范和行为模式,西方国家在运用刑法对劳动法益保护的模式选择上,绝大多数都围绕着对两个基本问题的判断:一是如何运用刑法保护劳动权利或者劳动者的正当利益,使刑法发挥王牌法的功能;二是对于劳动者为了保护自身利益而以私力救济、自我救助方式发起的产业行动(如怠工、联合抵制等),是否运用、如何运用刑法调整,即刑法对产业行动进行调整的限度与方法等问题。[3](P7)在这里,劳动刑法调整的范围和功能与刑法调整的限度和方法呈现不一致的格局。相对独立的罪刑结构、规范形态以及区别对待的逻辑存在,决定了劳动刑法制度的理论逻辑性。同时,这也意味着劳动刑法制度并不单纯地属于总体刑法制度中的零件,而是有着自身的目标、追求与价值,最终发展成为在刑法格局中有着自身的发展路径、作用的刑法学分支学科。由此,劳动刑法学开始作为一种独立的、甚至并行于传统刑法学的研究领域而出现,并逐渐提出了自己的学科建制诉求。这不是本文论述的重点,故不具论。回到本文的主题,我们应该如何建构劳动刑法的罪责模式?不难看出,劳动刑法的罪责模式是一种法律屏障,它意味着刑法介入劳资关系的二重性。从本原意义上说,劳动刑法是将其倾斜保护的价值理念,通过高级的法律智慧和精巧的法律技术,换算成为轻轻、重重的罪责模式,并在现实的劳资关系领域里加以运用,以约束雇佣者的自命不凡,保护劳动者的合法权益。很显然,在这一话语形成的过程中,轻轻、重重的罪责模式已然成为了一个关键词,有给予特别解释的必要。以劳动法益为纽带,我们可以看出,劳动刑法并不是一个简单的概念,它是一个逻辑紧密的概念群,它大致区分出四种类型的劳动犯罪,并对每种劳动犯罪设计了不同的罪刑模式。(1)侵犯劳动者合法权益的犯罪,即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动,或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的所构成的犯罪,对此,强调重重的罪刑模式;(2)单纯型劳动者犯罪,即劳动者非出于维权的目的而实施的侵犯用人单位利益或其他利益的犯罪行为,须以正常的法定刑定罪判刑;(3)维权型劳动者犯罪,即劳动者为了维护自己的合法劳动权益实施单独的或集体的维权行动而触犯更重要法益的,对此,强调轻轻的罪刑模式;(4)侵犯劳动者集体维权行动的犯罪,即用人单位采用非法手段限制或剥夺工会集体维权行动导致的犯罪,对此,亦强调重重的罪刑模式。四种不同的犯罪类型及刑法奠基于此的类型化处理,正是劳动刑法建构的规范基础。[31](P115-116)轻轻、重重的罪责模式亦构成现代了劳动刑法制度的基本内容,其犹车之两轮,鸟之双翼,相互配合,不可偏废。它们也是一切卓有成效的劳动刑法制度建构的起点和归宿。[32](P14-15)因此,劳动刑法制度的建构只能由关涉劳动刑法基本内容的罪责模式来实现,并且无法从其他实践形态那里找到与劳动刑法制度相对应的理论体系。当然,劳动刑法制度的使命指向的是改变劳资关系,而绝不仅仅满足于维护劳资关系,而改变劳资关系,并不能由刑法孤军奋战,事实上也不可能,它从根本上依赖于劳动法治的倡扬与实现。在这里,我们可以把劳动法治比作是一台精巧的机器,它通过一系列的制度、规范,协调着劳资关系。同时,它又是一台传达信息的机器,能把千百万不同劳动者的利益诉求汇合在一起。置身于如此复杂的机器之中,刑法只能有所作为,方可实现自己的价值目标。反过来,也正是劳动法治这种对刑法作为的时代要求,使轻轻、重重的罪刑结构视角的复活变成了一个新发现,使轻轻、重重的罪刑结构已成了解答劳动刑法制度之迷的钥匙,[33]又因为它可以解决刑法调整与规范劳资关系两张皮的天然失衡现象,因而是一个值得肯定的罪责模式。劳动刑法何以会有如此逻辑呢?在笔者看来,劳动刑法的逻辑它建立在劳动者与雇佣者之间的力量差异之上,力量差异并非人们的想象,而是支配着现代劳资关系的现实。在力量差异的情境下,劳动者成了劳资关系中相对的弱势群体,其人身、财产权益很容易受到雇佣者的侵害。因此,在劳动刑事政策的选择上,主张弱势群体能分享经济发展的成果,以减少贫富差距,也即劳动刑事政策所关注的是对劳动者与雇佣者之间利益的均衡,在目的上是为了平衡经济发展带来的负面影响。在这种劳动刑事政策之下,刑法不仅不应该退出,反而应该主动调整与社会、经济发展不相适应的劳资关系,通过轻轻、重重的罪责模式来纠正这种失衡的劳资关系。杀了上帝,仍然按上帝活着时候的安排秩序的制度倾向,这是劳动刑法研究极力反对的,也是劳动刑法制度创生中应该避免的问题。只有这样,我们才能为认识和建构我国劳动刑法制度提供了一种全新的思路和路径。就此而言,劳动刑法制度创生并非仅仅是一种单纯的制度行为,而是一开始就具有普遍的社会意义。

(二)劳动刑法制度创生的中国形态建构劳动刑法制度是我国劳动法治自身演进、自我超越的必然结果,是建设社会主义法治国家的新要求,是顺应民心民意和改善民生的迫切需要,它代表着劳动法治发展的方向和刑法现代化发展的大趋势。周汉华教授曾指出,立法是科学,是社会资源与财富分配与再分配的重要手段,是推动社会、经济发展的重要杠杆。[34](P12)事实的确如此,建构劳动刑法制度就意味着为一个既定社会的规范结构重新设计一个发展模式并且来证实这个发展模式。[35](P29)以至于劳动刑法制度创生不仅应适应了社会主义初级阶段劳动法治发展变化的新挑战,而且还须体现了社会主义公平正义、社会和谐的本质属性,还体现了全面建设和谐社会目标战略的整体性、协调性。因此,我们必须倡导与劳动法治相适应的劳动刑法的新理念,建立起对劳动者权益倾斜保护的刑法立场,形成以附属刑法为主导的劳动刑法体系,并把以轻轻、重重的罪责模式为表现形式的相对强制性规范作为劳动刑法规范的细胞形态,从而使劳动刑法成为劳动者的最大福利。这是中国劳动刑法制度创生与发展中的核心问题。如果说借鉴是对劳动刑法制度的现身说法,那么重构就是对劳动刑法制度勇往直前的追求;借鉴是不断提示路标,重构就是不断提出目标。借鉴与重构的关系,就像左手和右手,都共有一个大脑,那就是劳动法治。无论是雇佣者劳动犯罪惩处的适当严厉,还是一定条件下的劳动者集体维权行动的刑事免责,都可以归结为实现特定劳资关系和谐的要求。事实上,劳资关系和谐除了作为劳动刑法制度、基本正义观念的价值外,还只不过是法律调整劳资关系的一个调节器和控制器,而且是极其重要的调节器和控制器。唯其重要,那么劳动刑法在中国应如何出场呢?借鉴西方发达国家劳动刑法制度建设的成功经验,并结合中国的现实,规划劳动刑法制度重构之路向,我们主要应实现两大转变。一是立法理念的转变。即把倾斜保护理念植入刑法之中,这种新的立法理念是在社会和谐中追求社会正义,在个别中追求整体,在同化中追求差别,在差别中追求共性。其核心理念是倾斜保护的立场。突出倾斜保护应该说触及了劳动刑法的精神实质,而且也兼顾了劳动刑法规范全部社会与部分社会的理念,即既关注全体社会成员,又侧重于保护处于弱势地位的部分社会阶层或社会成员的价值取向。因此,这是一种全新的刑法理念。二是规范形态的转变。劳动刑法为了体现保护弱者的原则出现了一类特殊的刑法规范)))相对强制性规范,它实际上是强制性规范中的禁止性规范与命令性规范与自治性规范溶合后的表现形态。从法律规范的逻辑结构上分析,在行为模式上是作为或不作为的规定,但制裁手段上则比较复杂,如果出现了作为或不作为,就需要从有利于弱势群体保护的角度进行分析。如果有利于弱势群体的,国家会不制裁或减轻制裁;如果不利于弱势群体的,则制裁甚至加重制裁。这是体现劳动刑法中的倾斜保护原则的典型形式。[36](P5)这两个转向共同构成了2世纪劳动刑法制度创生与发展的清晰脉络,它们表明了劳动刑法制度从理论形态向制度建构的一种转变。正是在这种转变之中,劳动刑法制度逐步得以形成、发展和完善,亦附带性地揭示了传统刑法中的理念基础与规范形态的转换,促成了劳动刑法在制度建构中呈现出明晰的目标和定位,这又使我们对劳动刑法的罪责模式乃至整个劳动刑法内容体系的认识向前迈进了一步,意义重大。要理解这种转变的逻辑和要素,还应该能够找到以国家行动推动刑法转变更有效的着力点和推动制度变革的方向和顺序。对此,我们可以将着眼于立法理念的转变而注重规范形态的转变视为一个特定的视界,而将强调立法理念的意义而用力于立法结构之诠释作为另一视界,进而在一个融合两者的整体视界中考察它们:既然立法观念上的变化是劳动刑法制度创生的起点,那么国家所推动的立法就应该把立足点放在以有助于刑法实现对劳动者合法权益的保护为目标的立法目的和规范形式的转变上;劳动刑法制度创生的重点应当放在以法治形式推动私力救济所不能左右的一般性刑法罪责模式的设置上。按照这一视界设计,劳动刑法既能够让劳动者更充分地分享市场化利益,又能够让国家实现劳资关系和谐的目标,还不会窒息企业发展的活力,因而是一举多赢之策。这一视界中的大智慧,正是我们面向劳动法治,融会中西,理性建构我国劳动刑法制度的出发点和奠基石。劳动法治就是这样由劳动法学家和刑法学家共同写成并不断改写和重估的。在这种重估和改写中留下来的,就是真劳动刑法制度,也是真正有生命力劳动刑法制度。从一定意义上说,这就使劳动刑法成为劳动者利益或劳动者集体利益表达的载体,客观上在社会发展中充当了保护劳动者利益,尤其是保护劳动者集体利益的利器,从而对社会利益均衡起到拾遗补缺的作用。事实上,也正是因为劳动刑法制度吸取了传统刑法在劳动法益保护上的精华,剔除了其糟粕,因而正在明显成为劳动者群体表达社会愿望的重要规则安排。而当代中国劳动刑法制度的建设,也亟待从劳动法治的立场接纳劳动法益、区别对待和劳动者的集体正当维权,并进行制度整合和施之于用,这已经成为迫在眉睫的问题。这样一种劳动刑法制度当然有理由成为当代中国劳动法治的实践目标。值得注意的是,这一认识是通过将劳资关系冲突纳入劳动法治视野才明确的,因而劳动法治的分析决不是无益的,相反,它是劳动刑法制度创生的前提和基础。把握这一点,无论是对于理解劳动刑法制度的西方发展,还是正确定位劳动刑法的中国出场形态,抑或对于把握劳动刑法制度的精神实质,都是极为重要的。

刑法制度范文篇4

刑法是航空安全保障的最后一道防线,它既是预防和惩治危害航空安全犯罪的利器,也是保护危害航空安全犯罪人的宪章。航空刑法制度的状况,反映着一国刑法制度的水平高低,也反映着一国对航空安全的保护程度。加强对航空刑法制度的研究,具有十分重要的意义。

一、我国航空刑法制度的现状

1979年,我国首部刑法典(以下简称《79刑法》)以其特有的目光表达了对航空安全的关注。继此之后,我国不断以附属刑法的方式并在1997年修订刑法典(以下简称现行刑法),对航空刑法制度进行补充、修改和完善,初步形成了惩治航空犯罪有法可依的局面。这表现在:1、预防和惩治危害航空安全犯罪的刑法体系较完善。哎79刑法))只规定了对劫持航空器的行为、以危险方法危害航空安全的行为、破坏航空器的行为、扰乱民用机场的行为等予以刑事处罚,而且刑罚种类也较简单,不能处以罚金刑,受罚主体只有自然人,没有单位。此后的附属刑法和现行刑法,则不仅规定对上述行为作为犯罪处理,而且将针对航空器及其所载人员、财产的攻击行为、航空器上的暴力行为、利用航空器实施危害公共安全的行为、航空人员的职务犯罪行为以及航空安全管理人员的读职行为全部纳人刑法惩治范围。在科处刑罚时,除处以主刑外还可处以罚金刑。对有的危害航空安全的犯罪,不仅要处罚自然人,而且要处罚法人。2、有利于推动惩治危害航空安全犯罪的国际合作。《79刑法》曾将劫持航空器行为作为反革命罪予以处罚,这是很不合理的。因为,如果劫持者没有“反革命目的”,我们就很难对其定罪量刑。况且反革命罪往往被视同政治犯,国际上有政治犯不引渡的惯例。这不仅不利于惩治劫持航空器行为的国际合作,也违背《东京公约》的规定。我国现行刑法将劫持行为视为危害公共安全的犯罪,既符合该罪本身的性质,又可以推动惩治劫持航空器行为的国际合作。

二、我国航空刑法制度存在的问题

我国正值社会政治经济急剧转型时期,随着航空运输在国民经济中的地位不断提高,以及针对航空安全的犯罪不断增多,注定了我国航空刑法制度将陷人自相矛盾的困境。1、类推制度违背刑法罪刑法定原则。《79刑法》第79条曾规定:“本法分则没有规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是我国刑法史上曾经的类推制度。但由于该制度在1979年以来的司法实践中意义不大,并且预设了肆意侵犯人权的方便之门,川因此被现行刑法所废弃,取而代之的是罪刑法定原则。现行刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则是现行刑法的三大原则之一,它是制定、适用刑法的基本要求,它所坚决反对的就是类推制度。但在我国现在的航空刑法体系中,却仍然保留着类推制度。《民航法》在193条1、3款规定,对隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品,尚未造成严重洁果的行为,“比照’,非法持有、私藏枪支、弹药罪处理。从这一规定,我们就不难发现“比照”的窘境。行为人如果藏匿的是炸药、雷管之类,还可以类推成非法持有、私藏弹药罪。如果行为人藏匿的是其他化学危险品且造成严重后果,类推成非法持有、私藏弹药罪简直就是风马牛不相及,不类推成非法持有、私藏弹药罪又有悖法律规定。在司法实践中,为避免法律的尴尬,只好对这类行为给予行政处罚了事。这也难怪在危险品运输培训时,当讲到以非危险品品名托运危险品要受刑法处罚时,受训人员哄堂大笑。可见,航空刑法制度中现存的类推制度在司法上毫无疑义。2、附属航空刑法虚置。罪状与法定刑是规定具体犯罪条文不可缺少的内容。只有罪状没有法定刑,将使犯罪行为得不到及时处罚;罪状描述不清楚,就会放纵犯罪。而不论哪类失误,都会导致刑法的虚置—失去效力。我国附属航空刑法规定惩治危害航空安全犯罪的条文,在罪状和法定刑的表述上存在两个方面的问题。一方面,只有罪状而没有法定刑,导致处刑无据。《民航法》191条规定,劫持航空器罪按1992年12月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》(以下简称《惩治劫持航空器罪的决定》)定罪处刑。193—199条规定,暴力危及飞行安全的行为、携带违禁品乘坐航空器造成严重后果的行为、以非危险品品名托运危险品造成严重后果的行为、公共航空运输企业擅自承运危险品的行为、在航空器上放置危险品的行为、传播虚假信息扰乱飞行秩序的行为、破坏航空设施的行为、聚众扰乱民用机场秩序的行为、航空人员重大飞行事故的行为等,均“依照”《79刑法》的相关规定处理。但从1997年后,现行刑法已经取代了《79刑法》和《惩治劫持航空器罪的决定》,而且刑法条文和内容都发生了重大变化,《民航法》的“依照”规定实际上失去了依照对象,本是犯罪的行为却不能被定罪处刑。另一方面,罪状描述不清,衍生行政责任取代刑事责任的趋势。除《民航法》外,我国《民用航空安全检查规则》、《飞行基本规则》、《民用航空安全保卫条例》等法规也表达了惩治危害航空安全犯罪的要求。但是,这些法规在用语上却不够严谨,都是采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的笼统表达方式,并且往往将刑事责任的规定置于行政责任之后。由于这些附属刑法并没有清楚地界定违反上述规定达到什么程度才是犯罪,以及犯罪的刑事责任和刑罚,由于没有明确界定行政责任和刑事责任的区别,既使刑事司法机关难以把握,也使行为人难以预测。这种规定实际上等于虚设。3、重生命刑、自由刑,轻罚金刑。忽视罚金刑的价值是我国刑法的一个特点。受传统刑法观念的影响,我国1995年以前关于惩治危害航空安全犯罪的刑法都没有规定罚金刑。1卯5年,我国《民航法》有两处提到罚金刑,而且受处罚的主体仅是法人。一是该法第193条规定,单位如果犯有“隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品”的行为,判处罚金;二是该法第1男条规定,公共航空运输企业违反危险品管理规定,“导致发生重大事故的,没收违法所得,判处罚金”。现行刑法典及其修正案,涉及危害航空安全犯罪的条文共有十六条,罪名30个,涉及生命刑的12个,自由刑的30个,罚金刑1个。《民航法》第1男条判处罚金的规定被取消。这样,《民航法》规定的两个罚金刑被减为一个,处罚对象也只有单位。

刑法制度范文篇5

两千多年来,中国古代北方游牧民族,在漠北大草原相继兴起并建立了许多政权,他们以其强大的势力对中原王朝产生过重大的影响。他们的活动在历代中国王朝的文献中都有记载,虽有不少记载,但他们的制度文化,特别是他们的法律制度等,记载很少。这除了因为当时中原人不太了解他们的情况外,也有他们自身的原因,即由于游牧经济本身具有的分散性、流动性和不稳定性的特点及其它原因,游牧民族的制度文化不易完整保留下来,往往是每出现一个新的民族政权,他的制度文化几乎是从头开始的。虽然如此,但因为他们的生产力和经济发展水平基本相同,社会和自然生态环境基本相似,所以他们在不同时期所建立的民族政权,有着极其相近的制度文化特征。

本文试图对中国古代北方游牧民族制度文化中的刑法制度的共同特点进行尝试性的探索。中国古代北方游牧民族所建立的军事领主制政权,多处于阶级社会的初级阶段。这种社会总体上都是礼俗纯朴,刑禁疏简,但是这类政权的统治者却普遍重视刑法在建立和巩固民族政权中的强大作用。从总体上看,他们的刑法制度有以下一些共同特点;第一,这类政权一般都没有严格意义上系统的成文法律或典章制度,最高统治者、可汗、部落大人、大王都口含天宪,他们的谕令、敕训是最重要的法律形式,对国家全体成员具有普遍的约束力,违背可汗等的谕令,便构成了论死的重罪。

如乌桓的法律规定违大人言者,罪至死,大人的命令,部众莫敢违犯。¹蒙古国时期,成吉思汗在征战过程中,为加强军队战斗力,在不同场合颁布的若干禁令,以后经过不断的积累,汇集编纂,而成为蒙古国具有最高法律效力的大扎撒,宣布违背大扎撒的人,要处以死刑,即违背可汗口谕者,处死º。满族最高统治者努尔哈赤统一各部,建立起国家之时,就定国政宣布严禁作乱、窃盗、欺诈,违者重罪处死»。随着专制王权的发展,谕令便成为最重要的法律渊源,具有臣民必须凛遵的最高权威。第二,刑罚内容简单,罪名不作细分,刑罚上轻重分辨不明显。例如:羌族部落内部,杀人偿死,无它禁令¼。匈奴法中规定,拔刃尺者死,坐盗者没入其家,有罪小者扎,大者死½。对犯罪轻重的认识与分辨没有详细规定,完全依靠传统的文化观念,用以往的断案惯例和掌权者的主观意志来作裁决。突厥法中其刑法、反叛、杀人及奸人之妇,盗马绊者皆死¹。吐谷浑刑罚简略,杀人及盗马者死。º这种把盗马与杀人、反叛等重罪同处以死罪,是将对私有财产的侵犯上升到对生命的侵犯同等的重视高度,对杀人、反叛、奸淫盗马一概同处以死罪,显然罪刑不能明确体现出不同性质犯罪的轻重。以严厉的刑法,将各种性质类型的犯罪不加细分,是北方游牧民族在产生社会权力集团和政权之初,所共同经历过的法律制度特征。第三,刑法中除杀人,叛国罪等被叛处死刑外,其它众多的较轻犯罪如伤人,偷盗等罪多以实行财产刑为主。如匈奴法中有坐盗者没入其家»,即盗窃财物者,没收其家口和财产。匈奴社会由于处于奴隶社会,家庭内部的家口被视为家长的财产,所以对盗窃财物者,没收其家口,也是对其施行财产刑。吐谷浑刑法规定,除杀人等应判以死刑的罪外,其余则征物以赎罪¼。有些民族对应处死刑者,也施赎刑,如北魏前期,拓跋鲜卑的法律规定:当死者赎,贫者加鞭二百½,在施行财产刑的同时,法律上承认并保护以财产的多少所构成的社会等级特权。突厥法规定斗伤人者随轻重输物,伤目者偿以女,无女则输妇财,折肢体者输马,盗马及什物者各十余倍征之¾。这则规定是对伤人案件规定相对较细致的罕见的一例,对这些不同伤害处以不同的赔偿规定,表明对伤害案件的轻重判断已发展到了一定认识水平,而且对盗窃罪的经济惩罚以输十余倍的被盗物,足见对盗窃的惩罚多能使一般牧民一蹶不振,而使法律起到威慑和保护私有制的作用。刑罚上多表现为财产刑,说明随着私有制的发展,社会的私有制观念日益加强,人们不再尊崇以牙还牙,以眼还眼的残刑方式,而表现出对财物的渴求上,一方面表明刑法制度随着社会发展逐渐趋向温和和文明,既满足了人们对财物的不断增加的占有心理,又在客观效果上保存了社会劳动力,缓和了一定的社会矛盾,有利于社会的进一步发展。另一方面表明社会财产价值意识开始树立,社会正在沿着物质财富不断创造和积累的道路前进。这是中国古代北方少数民族法制中较具特色的方面,它与中原历代王朝多残刑、肉刑,刑在整个立法、执法中占绝对重要地位的状况,形成鲜明对比,即使在刑措简省的朝代,如西汉初期和文景之治时期,刑罚上也未出现以财产刑的方式审结案件。但当少数民族社会逐渐发展,并受到中原地区越来越大的影响后,原有的法制古朴与温和的部分,为适应不断加强的中央集权的政权统治需要,刑法也逐渐出现了汉化的趋势。第四,其刑法极力捍卫私有权。军事领主制下的北方游牧民族的财产主要是牲畜,法律对私有财产的保护是通过严刑重罚来实现的。

刑法制度范文篇6

一、人权保障

所谓人权，是指在一定社会历史条件下受到法律认可的、公民享有的政治、经济、社会文化等方面的人身自由权利和民主权利。人权保障就是对人应有权利的保障，保障人生而具有的生命、自由、财产、追求幸福等权利[1]。时至今日，尊重人权、重视人权、保护人权已经成为了当今时展的主旋律，是世界各国人民的共同要求。随着我国法制建设的进步，越来越重视对人权的保障，在人权的法律保障方面已取得了明显的进步。2004年3月14日，“国家尊重和保障人权”正式载入宪法修正案，第一次将“人权”写入中华人民共和国宪法。“尊重和保障人权”的理念已经越来越多地融入我国法律体系。保障人权需要落实到制度层面，通过立法规范化制度化。人权的法律保障是人权之最为基本、最有力的保障。在人权的法律保障制度体系中,刑法由于其所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性,使刑法对人权之保障具有特别重要的意义。应该说保障人权是刑法的主要任务和根本功能。刑法对人权的保障,既包括对犯罪人人权的依法保护,同时更包括对被害人及广大守法公民人权的保护。在法治社会中,国家权与人权的划分应当遵循这样一个基本原则:对于国家权而言,法无明文规定不得行使;对于人权而言,法无明文禁止都是自由。这一原则贯穿到保障人权的各个部门法中,并形成了各个部门法特有的原则和制度，和比较严密的人权保障法律制度体系[2]。作为我国法律制度重要组成部分的刑法，可以说是保证其他法律实施的最后的“保障法”。刑法分则也专章规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，用以制裁各种侵犯人权的犯罪行为，体现了刑法保护社会和保障人权的功能。

二、我国刑法人权保障制度的缺陷

由于刑法更容易受国内的政治传统、意识形态、道德风俗、历史文化的影响，我国现行刑法保障人权的法律制度与国际人权规范从总体上相一致，但是与国外人权保障制度的发展情况和国际人权公约的条款规定相比还存在着一定差距，需要逐步得到弥补与完善。我国刑法人权保障制度的缺陷主要表现在刑法结构体系不合理。结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况[3]。这里讨论的是刑法形式结构，重点是刑法的应然状态。刑法的罪名体系的顺序总是按由重到轻的顺序排列，反映出该国对刑法保护的某种法益的重视程度，总是“表达特定时期一个国家公认的的基本价值”。而将侵犯公民人身的犯罪适当提前，反映出个人法益———社会法益———国家法益的价值取向，也与《公民权利和政治权利国际公约》重视公民权益、强调人权保障的精神内涵相符合。二战以后，不少国家开始调整刑法典分则罪名体系的排列，反映出重视对个人权益保护的倾向，标志着人类社会历史进程中法律价值观的重大历史转变。如：法国1994年新法典首先规定的就是侵犯人身的犯罪，《澳门刑法典》和《俄罗斯刑法典》分则体系均有在分则中把侵犯公民人身权利方面的犯罪置于首要位置的共同特点。而我国1997年修订后的刑法仍按照国家法益———社会法益———个人法益的价值取向，侵犯公民人身权利的犯罪仍被置于危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪之后。根据反映在《维也纳条约法公约》第26条和第27条中的一般国际法的规则，中国都有义务善意履行这些对我们具有法律约束力的条约。在重视人权保护的世界发展潮流下，这样的立法安排反映出我国的立法机关仍然将维护国家和社会公共利益凌驾于维护个人权益之上，显然是不合理的。

刑法制度范文篇7

【关键词】青少年犯罪;成因;预防;刑法制度

一、引言

青少年犯罪在全社会的关注度逐年提升。从国家、民族、社会层面上说，“少年强则国强”，青少年承载着国家兴旺发达、中华民族伟大复兴的伟大历史使命，未来世界各国的竞争归根结底是人才的竞争。从个人层面来说，“基础不牢，地动山摇”，青少年时期是人生的基础，优秀的品格、健康的体魄、良好的学习习惯能为自己的梦想插上翅膀，反之，青少年时期走了弯路，甚至走上犯罪道路，势必会在学业、就业、婚姻等问题产生负面影响，有的甚至从此一蹶不振，在违法犯罪的道路上越走越远。加强对青少年犯罪问题的研究的重要性毋庸置疑。

二、青少年犯罪的现状

近年来，我国青少年犯罪呈现出一些值得关注的新特点：一是未成年人犯罪居高不下。据统计，2005年全国法院判处未成年人犯罪82692人，占全部犯罪人数9．81％。二是低龄化。未成年犯罪是指已满14周岁不满18周岁的人实施的犯罪，其中已满14周岁不满16周岁的人实施犯罪呈增长趋势。三是女性化。近期，广西、北京等地连续发生校园欺凌案件。今年，北京西城区一所职业学校，5名女生连续6个小时殴打2名女生，还脱光其中一名女生衣服，用手机拍摄视频，手段、情节令人发指。四是犯罪动机多样化。传统青少年犯罪，多表现为索财动机；当前青少年犯罪动机更加多样，有的是恃强凌弱、以大欺小，有的甚至动机不明，纯粹是空虚无聊，发泄对社会的不满。五是网络化特征明显。犯罪起因或由于网络不良信息，或因网络游戏，或因网络聊天产生的纠纷，通过网络纠集同伙，约定犯罪起点等。六是青少年犯罪群体性明显。青少年犯罪发生于职业高中、普通高中的占大多数，来自于示范中学的较少。

三、青少年犯罪的成因分析

犯罪是一种复杂社会现象。青少年犯罪是各种社会因素相互作用的结果，也与青少年自身生理、心理方面的原因有关。1．家庭因素父母是孩子的第一任老师，家庭对一个人的影响无疑是巨大的。青少年大多经济、生活上不能独立，离不开家庭的抚养、监护，家庭的影响就更为巨大。据调查，青少年由于家庭因素走上犯罪道路的约占48％，在各种社会因素中居于首位。近年来，离婚率居高不下，越来越多的单亲家庭、重组家庭不利于成年人性格、身心的全面发展；有的父母忙于生计缺乏对孩子必要的关心和爱护；农村留守儿童越来越多，不仅容易成为犯罪侵害的对象，也极易走上犯罪道路；有的父母缺乏必要的教育孩子知识，要么过于溺爱，要么迷信“棍棒出孝子”，动辄使用家庭暴力；有的家长自身行为不检点，有不良嗜好，容易为未成年子女所模仿。2．学校教育的因素“人非生而知之，孰能无惑？”学校是未成年人获取各种知识和技能的主要场所，担负着教书育人，将未成年人培养成为德智体全面发展、有益于社会的人的职责。当前，学校教育在高考指挥棒的指引下，出现一些问题，突出表现为急功近利，各级学校过分重视成绩、升学率，忽视、弱化品格、美德教育；学校、家长功利思想互相作用，形成合力，导致各种辅导班成风；过早将学校分为示范学校和普通学校，学校内部有又分出各种“实验班”“火箭班”，使得强者愈强，弱者愈弱，实际上是过早抛弃了一部分孩子，容易导致他们自暴自弃。3．网络环境因素网络是一把双刃剑。它在便利我们生活的同时，也产生了巨大的负面影响。当前的网络充斥暴力、色情，充满诱惑的网络游戏泛滥成灾，各种网络直播、“网红”缺乏监管，使有些未成年人深陷其中不能自拔，有的孩子省吃俭用、甚至偷拿家中钱财“打赏”主播，沉湎于网络游戏、荒废学业的就更多了。可以毫不夸张的说，网络已经成为一些孩子的“精神鸦片”。4．青少年自身因素青少年处于发育期、成长期，生理、心理未完全成熟，自制力、抵御能力有限，经历事情不多，社会经验欠缺，遇事容易冲动，走极端。一些在成年人看来微不足道的小事，都会使他们作出过激行为，有的因与父母一点小矛盾离家出走，甚至自杀或愤而杀人，都是这一特点的反映。

四、青少年犯罪的预防

犯罪的根本解决，有赖于社会生产力的进步经济的发展，人民生活水平和教育程度的提升。短期来说，应突出以下几个方面：1．提升全社会受教育程度受教育程度与犯罪率呈反比例关系，受教育程度越高，犯罪比例越低，这在暴力犯罪中体现得尤其明显。据统计，暴力犯罪中，文盲、初中、小学文化占绝大多数，高中以上文化程度仅占约2％。就青少年犯罪而言，社会青年也占绝大多数，在校学生犯罪毕竟是少数。因此，大力振兴教育是预防犯罪的有效途径。可考虑在九年制义务教育的基础上推行十二年制义务教育。万不可让“有钱修监狱，无钱办学校”的社会悲剧永远持续下去。2．培养青少年社会责任感家庭、学校应立足长远，摆脱应试教育模式，共同担负起培养有理想、有道德、有文化人才的重任；学校不仅要承担教授知识的职责，也要承担育人的义务，在学校教育中引进社会主义核心价值观的内容，引导学生树立正确的人生观、价值观；加强法制教育，在初中、高中阶段进行犯罪预防。3．净化网络环境健全网络法治，大力整治网络环境，及时清除网络暴力、色情内容，加强对网络游戏、网络广告的监管；出台相关规定，对网络游戏开发商、运营商进行约束，在游戏软件中附加年龄限制、推行实名认证制度、增设防沉迷功能；教育行政部门和学校应对未成年人在校期间使用智能手机加强管理和约束。

五、对青少年犯罪相关刑法制度的思考

从本质上说，青少年犯罪的社会预防是治本之道，刑法预防是治标之策。虽治本能断其源，但仍需要依赖治标这种亡羊补牢的措施，给已经发生的错误急刹车。对于已经犯罪的青少年来说，刑法如同及时遏制病情的良药，其作用不可忽视。只有标本兼治，才能收到预期效果。青少年刑法制度应考虑到未成年人身心不成熟、可塑性强的特点，不能一味强调严厉，而应立足于惩前毖后，治病救人，坚持教育为主，惩罚为辅的方针，发挥刑罚的教育、感化、挽救功能，才能使其作用最大化。1．缩小14～18周岁未成年人承担刑事责任的罪名范围我国刑法对刑事责任年龄规定分为四个阶段，可以看出，14～16周岁的人只需对8种犯罪承担刑事责任，约占刑法全部罪名的1．7％，而16～18周岁的人则要对所有犯罪承担责任。不可否认，已满16周岁比14～16周岁的人心智更加成熟，但从1．7％到100％，跨度相对较大。另外，刑法规定的数个罪名，除少数专业人员外，即使是成年人也弄不清楚，要求16～18周岁的人承担刑事责任，有不教而诛之嫌。因此，可以考虑缩小16～18周岁的人承担刑事责任的罪名范围。初步设想，这一阶段承担刑事责任的罪名，占全部罪名三分之一为宜。从罪名上考虑，可以将过失犯罪和轻微犯罪剔除在外（图示如下）。说明：A表示14～16周岁的人承担刑事责任的罪名范围，B表示16～18周岁的人和成年人承担刑事责任的罪名范围；b表示修改后16～18周岁的人承担刑事责任的罪名范围，C表示成年人承担刑事责任的罪名范围。　　2．对实施违法犯罪行为但未达刑事责任年龄人的制定相关制度我国刑法规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。可以看出，收容教养不是一定要采取的措施，而是必要时，从实际情况来看运用较少。另外，对一些“大错不犯，小错不断”的问题少年，只能由家长和学校进行管束，严重时可依据《治安管理处罚法进行》处罚，实践中收效甚微。这就使得一些屡次实施违法行为，或已经实施犯罪行为，但因未达到刑事责任年龄的人，得不到及时矫正。而且，现行的收容教养制度出现很多问题。因此，有必要制定一部《违法行为教育矫正法》，对未成年实施违法犯罪及时进行预防和治理，防患于未然。3．提高缓刑使用比例，探索适合未成年人特点缓刑执行方式对情节较轻的未成年犯罪提高缓刑适用比例，有利于防止在未成年身上贴上犯罪的“标签”，有利于防止实际羁押中造成的相互模仿，确保未成年人不脱离家庭监护和社会环境，提高矫正效果。在缓刑执行过程中，要防止一缓了之，放任不管，起不到实际效果。马克思主义认为，劳动创造了人。青少年走向犯罪，多数也是因好逸恶劳引发的。因此，建议在缓刑过程中引入社区服务，并发给劳动报酬，让未成年人在服务中体会生活的艰辛和收获的快乐，把他们培养成为自食其力的劳动者；在劳动中与人沟通也有利于其身心健康，通过劳动收入还可以弥补被害人的损失，培养其对自己行为负责任的意识。

六、结语

按照马克思主义的观点，犯罪不是人类社会从来就有的，也不会永久存在，将和国家一起消亡。但犯罪的消亡是遥远的未来的事情，在当前经济、社会高速发展的阶段，未成年人犯罪将长期存在，指望毕其功于一役是不现实的，只有家庭、学校、社会、法律各种措施共同作用，久久为功，才能见成效。

参考文献：

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［3］高铭暄．刑法专论：上篇［M］．高等教育出版社，2002．

［4］曾宪信．社会主义初级阶段的阶级斗争是我国犯罪产生的根源［J］．中南政法学院学报，1987，（4）．

［5］陈文昊．青少年犯罪的规制———以我国刑法为基点展开［J］．天津法学，2016，（4）．

［6］古瑞华．治理未成年人犯罪新思路———兼论《违法行为教育矫正法》对刑法功能缺陷的弥补．

［7］王玉杰，浅析未成年人犯罪的刑法完善问题［J］．新校园．

刑法制度范文篇8

这里讨论的刑法制度,主要是对罪名和刑名范畴问题的探讨,即对太平天国政权所规定的犯罪行为及相应的刑罚办法的研究。自然不可避免地要涉及到天国的立法活动及立法的指导思想问题。

一、立法活动及指导思想

太平天国曾进行过一些断续的立法活动,但不曾编订颁行系统规范的天律或刑典,今天我们所见到的有关刑法制度方面的资料十分零乱。早在金田起义初期,曾颁布过1款天条和太平条规。从内容看,十款天条前四条讲的都是拜上帝教的宗教诫规行为,而后六条是5原道救世歌6所举六不正的条文规定,在平时可作为要求人们的生活规则,战时就变为刑律了。至于太平条规,可分为定营规条十要和行营规矩十条,属于军律范畴。但太平天国刑律的特征是:宗教诫规与国家刑律不分;军律与民律不分,军律治军亦可治民。所以将1款天条和太平条规称之为早期的刑律,也就说得通了。至1858年左右,洪秀全亲自编订过刑律,内容有十诫、十斩、十除,共三十条。上海博物馆所藏从江苏金坛发现的黄绫墨写的5邴天福令6文中,也有四十天法的话语。因此有人认为,这可能是在天王所订刑律三十条的基础上,又加了十嘱的新内容,遂成天律四十款。另外,浙江秀水人沈梓曾记载,1861年夏,他经过白雀寺,见有贴出的天王颁布的规条,共有十诫、十嘱、十除、十斩等四十条。至于各条款的具体内容是什么,沈文无载,他只是言其大概说:诫者,诫人犯教中之禁也;嘱者,劝人从其教也;除者,除去恶习,如乌烟、花酒、释、道之类;斩者,斩违其教也。这样看来,1858年至1861年间,太平天国中曾颁行过由天王制订的刑律四十条。曾在天京任职的罗孝全说,辛酉年(1861年),太平天国曾刊印过刑律º。据曾在天京生活了十一年,并与天国的上层领导人多有接触的沈懋良称:天律一百七十五条:天灯者三,五马分尸者三,斩者四十一,杖者五十二,鞭者七十八»。而吴县文士谢绥之曾于1863年随清军进入苏州城后,先收图籍,得备见贼人著述,事涉诡奇,随笔摘录¼,编成5血丛钞6一本,言称亦见到天律,所列条款内容与沈懋良所言俱同½。不过迄今未发现罗、沈、谢三人所谈的天律的具体律文,故难论其详。这样就在文献记载上出现了天律四十条与天律一百七十五条的差异。造成这种歧异的原因,估计不在记述者的主观因素方面,显然是天律自身的混乱和不成熟所致。至于清人张德坚汇录刊行于5贼情汇纂6的刑律六十二条,完全是糅合了十款天条和太平条规的法意,增加了若干新议律文和主政官员的禁令¾而成的汇集。除此,我们在爬梳资料中发现,定都前后,出于政治生活和宫廷生活的需要,洪秀全写的一些天父诗和天王诏旨,以及整肃后宫制度的规定,也有很大的法律效力。另外,天朝规定的对惰农的惩罚办法,有关诏谕中关于禁止私酿白酒、偷种烟草的禁令,以及对农商民户抗税、偷税行为的处罚规定等等,亦属于肃军律民条款的范畴。从散见的律文看出,太平天国刑法制度的最大特征是,它突破了魏晋以来以礼入法,封建法规受儒家礼教思想支配的立法原则,而确立了以信基督、拜上帝为指导思想,以轻教化、重刑罚为体系的立法原则。也就是说,洪秀全利用神道设教方式发动了起义,又用神道设教方式维护其统治。拜上帝会尊神天上帝是独一的真神,要求人们只能崇信上帝,反之是获罪于天。规定,凡礼拜颂赞、朝晚敬拜及其他祷告活动中其若有违犯仪规行为者,就是得罪上帝,要付诸刑典。洪秀全捧起上帝这一尊神要人奉拜的目的,不在宗教方面,而在政治方面。说穿了,与其说要维护天父的尊严,不如说要维护天王的尊严,按其说教,奉上帝遣命下凡作真主的天王以及辅佐朝纲的东王,都是天父之子,对他们也要万国人民、均宜赞颂,以报天恩。¿反之,对天王和东王等人的不敬、不顺、不忠、不恭或冒犯行为,都与得罪天父同论,要处以极刑。看得出,这是君权神授思想在天律的反映。与上帝对立的是妖魔,诸如中国民间信奉的释道宗师、菩萨、阎罗、龙王以及儒家圣哲,皆属邪神妖魔之列,是罪恶的代表,均要杀(捣碎)。而从事迷信活动或宗教活动的卜、祝、巫、僧、道等,也都是生妖,是刑法打击的对象。禁止民间岁时节令进行祭祀斋醮活动,犯禁者就是信拜邪神,是违犯天条的行为,要绳之以法。从而进一步引申为,凡粉色、烟、酒、戏、娼、优、奸、赌八项活动,都在所谓的十九项生妖之中,干了这些事的人也是妖,要付诸刑典。同时又把基督教的禁欲主义引入法规,规定凡奸淫者是最大的违犯天条行为,对之惩处甚厉。总之,太平天国的刑法是为其政治信仰服务的工具,它给天国政权的暴力行为涂了一层拜上帝教的神权化的油彩。使用重刑治国,成为太平天国刑事的立法中的又一个重要原则。太平天国虽然是起义的农民军创立的政权,但它并没有放弃封建社会的刑罚制度,而且还集春秋以来所有最残暴野蛮的刑罚屠杀手段之大成。特别在杨秀清主政时期大搞神权政治,习惯于假天父之名滥施刑罚,威慑朝内。其所行圣库制度和男馆女馆制度,完全打破了几千年来人们经济生活和家庭生活的正常秩序,使人们在心理和习惯上皆难以接受,一时触禁犯法者甚多。为保证这些偏激政策的实行,杨秀清等人又使用轻教重刑手段,以杀戮、杖笞代替行政教育,造成了天国之民动辄陷刑的恐怖局面。

二、残酷的肉刑和死刑

太平天国奉行重刑主义,特别在杨秀清主政时期,一直把苛刑重罚作为治国的基本手段,其所推行的离法者罪、犯禁者诛的法治特征十分明显。就律文中所列刑名而言,太平天国不用隋唐的五刑之法,而分生刑和死刑两类。所谓生刑,实际大多是刻裂肌肤、残断肢体的残酷的肉刑。这样,有关文献中所称太平天国有生刑和死刑之法的提法就不准确了,实际可分肉刑和死刑两类。肉刑主要为枷锁、鞭笞、杖责,皆属常刑;又有反弓、踩土棍、上鹰架、太师椅、跪磁锋、跪火练、熨斗烙背、火练缠腰、斩足、挖眼等,皆属法外酷刑之法。死刑以斩首为主,又有五马分尸、点天灯等,这是律文所规定的刑名。另外,又有若干法外刑,如剥皮、椿沙、吃酒、凌迟、铁杵、顶车等À。11肉刑肉刑中最常见的是杖责,刑具有大小板之别,量刑自五板至二千板为止。诸如女馆妇女逃走被捉、长官传令讲道理而属下无故不到,值更兵士贪睡,兵民在规定时间内不能背诵天父诗和天条文者,俱受一百至一千的杖责科罚。特别在杨秀清主政期间,杖责成为他滥施刑威慑服朝野的工具。卑下官员、士兵和民众偶有纤微过失,便痛加捶楚。甚至假天父之名对贵为天王之尊的洪秀全以及北王韦昌辉、燕王秦日纲等也数次跪杖责。杖责之滥,由此可见一斑。鞭笞与枷锁往往并用。所用枷锁轻重无定式,枷锁时间短则一日,长可达七周。若男子入女馆,无论儿子探视母亲或丈夫探视妻子,皆属违犯天条,轻则枷责,重至斩首。另外士兵有吸黄烟者施以枷责,并以烟具置枷上,荷之游街。原来规定凡吸食鸦片者予以斩首;后来驰刑限期戒毒,规定限后一月内犯者枷三个礼拜;两个月内犯者枷七个礼拜;三个月内犯者杀。枷锁游街时,令一人鸣锣于前警众,一人持藤条于后驱赶。枷锁游街之法,具有肉刑与精神刑的双重性质。太师椅、上鹰架等,皆属非常酷刑,用于审问不肯轻易招供的案犯。如上鹰架就是将犯人绳缚手足将指而悬之,又用纸燃烧油滴鞭破处,或以灼锥刺臂股。受刑者呼号怨惨,乞死不得,几于无问不承Á。最残厉的酷刑还有跪火练、烙背等。当年天京男馆女馆中有人因天热生疮长虱而剪了发,结果被诬构为通妖,施以酷刑逼供。所用刑法除踹杠杖责外,或将手足反接背置铜炉,用火之,呼惨之声,不忍入耳。或将衣服脱尽,用铁练烧红,向胫一盘,但闻油渍铁声,肉皆糜烂。或用火著烧红,刺入股内,或锥进谷道,亦皆号叫万状,濒至于死Â。太平天国的肉刑之法,还有斩足、挖眼等,施刑范围也较广泛。甚至为移易某些生活陋俗,也不惜动用酷刑,如太平天国禁止妇女裹足,规定凡女馆妇女不去裹足布者,一经查出,轻则责打,重则斩脚。但更荒唐的是杨秀清曾令一些被阉割的幼童裹脚,有一童子不肯,即斩脚示众。据文献所载,太平天国也实行过宫刑。即攻破南京后,将俘获的一批清朝官员的子弟予以阉割,因手术不得法,大多惨死。这一做法本质上是古代刑法中将重犯子弟刑之以宫的恢复。从以上叙述可见,肉刑在太平天国刑罚体系中,有着十分重要的地位。西汉文帝实行刑法制度改革,废除肉刑。此后,便不断出现肉刑复活论,更如五代、朱明之世,确也恢复了若干肉刑,但莫若太平天国刑罚中的肉刑使用得这么滥,这么残酷!21死刑死刑中最常用的是斩首。笔者从所见文献中辑出科以斩首的律令近百条之多,大体可分为以下七种情况:第一,违犯军纪军令者处以斩首。如规定扎营之时,各衙馆兵士工匠如发生争吵斗殴、私自过馆或在别馆寄宿、黑夜逃走被捉,处以斩首;行军之中,不认队旗,越次争先,耽延退后者斩首;交战之时,不按鼓令进退者斩首。兵士工匠妄讲谎言,惑乱军心,私卖火药者斩首。第二,犯抢劫奸淫罪者斩首。按天国律法,凡奸淫抢劫,皆属违犯天条,法律禁止甚严。如规定:凡有人假冒官兵私打先锋(抢劫)者斩首不留;凡烧毁百姓房屋者斩首。若发生强奸,将男人斩首,妇女释放。如系和奸,男女皆斩。如果兵士中发生鸡奸事,年龄十三岁以上者两人皆斩,十三岁以下只斩行奸者;如系和奸,两人皆斩。杨秀清一度用重刑惩治强奸犯罪,规定老兄弟犯强奸者处以五马分尸。第三,凡有敢犯洪、杨等规定的别贵贱、分尊卑的名分等级制度者,处以斩首。定都后,洪秀全、杨秀清等人为维护统治集团的特权地位,制订了一整套森严的封建等级制度,并以重典作为维护这一制度的工具,在5太平礼制6和5太平刑律6中规定凡东王、北王、翼王及各王驾出,侯、丞相、检点及指挥各官轿出,朝内军中下级官员兵士回避不及,冒冲仪仗者斩。又为了维护天王尊严,规定朝内军中各官未经奏准,擅入天王府者斩首;臣下有敢谈及后宫娘娘的姓名位次者斩不赦。有犯天父、天兄、天王名讳者斩首等等。第四,一些文化方面的行为触犯刑禁者斩首。如规定教习诵念古书,演唱的戏,视为变妖,按律斩首。太平天国又行焚书殄物政策,规定凡儒、释、道著作造像,尽行焚毁,如有私藏者,法当斩。清朝官服、官印等,名为妖物,一概焚烧,若有保留者,搜出斩首。第五,衣饰饮食方面的行为触犯天条者,处以斩首。金田起义时,太平天国就倡行留发易服,表示与满清决裂。所以规定兵士工匠凡剃发刮面,皆是不脱妖气,要斩首不留。凡聚众饮酒、及私议军事,一概处斩。另外,定都之初对军民中的吸食鸦片者,究处甚厉。曾有烟鬼周亚九等吸毒被捉,全被处以斩首。第六,一些经济方面的行为触犯刑律者,处以斩首。如在永安时期颁行圣库制度,要求凡缴获的金银、绢帛不得私藏,违者斩首。定都后,又把这一制度推行到民间,规定百姓有私藏金银者斩首。为督励耕作,规定若有惰农废于农事者,视情节予以杖责或斩首。为筹集粮饷,又规定农商民户有严重抗税偷税行为者处以斩首。第七,其它方面的言行触犯法律,刑以斩首。天国规定,衙馆兵士工匠,凡私盗关凭,私藏剃刀,即是变妖,定斩不留,凡各馆书生编造歌谣诗文,煽动惑众者斩首。无论官兵,凡自杀遇救者,亦必斩首。除上列各条外,天国还曾兴起文字狱。如杨秀清作寿,有人送对联云:一统江山,五十七里有半;满朝文武,三百六行俱全,遂被屠杀。按太平天国刑例,凡处以斩首者又按犯罪情节或主刑官喜怒,有枭首和抬首示众之法。枭首又名持红,原于封建社会的极刑之一。所谓抬首示众,是以筐篮盛首级,命二人抬筐,一人鸣钲,大呼某人因犯何罪斩首示众,遍行各馆各营,欲达到恫吓慑服、杀一儆百的作用。死刑中的五马分尸、点天灯等,属法内极刑;剥皮、吃酒、椿沙等,皆属法外极型。规定凡反草(反叛)、通妖(通敌)、带奸细入城、张贴反对太平天国的标语、盗卖圣库粮物、冒犯天王或东王,皆以极刑处死。所谓五马分尸,类于古代的车裂。不同的是车裂是在人死后而分裂肢体,但天国的五马分尸却是将活人分裂而后死。行刑办法是用五绳结人之项及手足,每一绳系一马,痛鞭各马使狂奔,撕裂人体。据李秀成告示所称:天京织营总制吴长松勾结清兵,朱九妹私藏红粉,周锡能首谋叛变,陈先进等七十余人通敌以为内应,皆被五马分尸。点天灯者,是用棉絮或麻纸包裹其身,灌以桐油,悬高杆上,纵火焚之。据载,某一太平天国军将领因为打了败仗,按军法当斩,但其出语不逊顶撞天王,天王谓其得罪天父,创此刑以为谢。还有一名不甘受玷辱的李氏女,在发内藏小刀刺伤杨秀清左肩,结果被刑以剥皮后又点了天灯。所谓吃酒,即以滚油灌入犯者肠肚,受刑者滚动号叫而死。又行剥皮或椿沙之法。另外,太平天国称凌迟为穿大红袍,似亦有凌迟之刑。除此,惩治宫内犯妇的极刑还有铁杵、顶车等刑名,其残忍野蛮之状,不可笔述。上述各种极刑,隋唐以后偶有见闻,但太平天国时期大量援例使用,反映出其刑法的苛猛惨毒。除刑及自身外,太平天国又行株连之法。如杨秀清曾规定,凡有反草通妖之人,经天父指出,通馆通营皆斩首。太平天国将领的谕令中也常见一些一家长幼、均斩不留、全村剿洗等恶狠狠的语言,这也是曾行株连的佐证。鉴于此,洪仁曾主张罪人不孥,就是为了纠正株连弊政。太平天国的审讯刑戮程序也很不健全。当初,量刑多不以故意、过失、偶然、一贯为标准。所谓审判,也仅是由杨秀清假天父之名指某人反草、变妖,或者由王、侯言某人违犯天条,皆可成罪。后来有人觉得如此做法过于草率,便形成规定,行刑之先要审讯录供,层层转报天王取旨后,由翼殿刑部尚书盖印,到天牢提人执刑。石达开出走后,具体执刑部门转到殿前刑部。

刑法制度范文篇9

一、独立司法系统的初创

随着近代民主化、法治化趋势的出现和分权制衡制度的产生,独立的司法系统才得以形成。清代新疆司法机构不统一,地方行政建制分别有郡县制、扎萨克制、伯克制治理,这些机构都兼理司法。伊犁将军是最高的军政长官,新疆实行军府制,管理所辖部队的各类诉讼案件;在哈密、吐鲁番的回部王公,土尔扈特、和硕特的蒙古王公实行扎萨克制,由部落头人依据部落习惯法审理案件;南疆维吾尔族聚居区实行伯克制,由哈孜伯克专理刑名案件。清末司法改革后,光绪三十三年新疆按察使改为提法使,并成立新疆高等审判厅、迪化地方审判厅、迪化初级审判厅,实行不久就被新疆巡抚袁大化废除,刑民案件仍由县知事审理。1912年中华民国成立,颁布5中华民国临时约法6,宣布实行立法、行政、司法三权分立。由法院行使审判权,建立法官独立审判的司法原则。民国初期新疆仍实行行政兼理司法,受理民刑诉讼。民国元年,新疆废除提法使,改为司法司,刘长炳任司法司长,民国二年,司法司改称司法筹备处,刘长炳、张正地先后任司法筹备处处长。民国六年,司法部通令新疆建立省高等审判厅和地方审判厅,新疆省长杨增新以新疆人才缺乏,经费不足为由,请求缓设审检两厅。民国十四年,新疆司法筹备处撤销,成立司法厅。民国十五年,司法厅改为高等审判厅,厅长张正地,后又恢复司法厅旧称,同时成立高等检察厅,厅长屠文沛。民国初期,各县仍实行行政兼理司法,由县知事兼理司法审判。民国十六年,南京国民政府建立后,陆续颁布宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法,并在南京设全国最高法院,省设高等法院,基层审判机构为地方法院,实行三级三审制。民国二十五年前,新疆实行承审制度,在奇台、绥来(玛纳斯)、塔额(塔城、额敏)设立司法公署。后新疆高等法院根据司法行政部训令,废除承审制,依照审判独立的精神和5县司法处组织暂行条例6规定,当年6月2日,将奇台、绥来、塔额三处司法公署改为县司法处,并将监督审判官改为主任审判官。从此,新成立的司法审判机构除地方法院外,统一为县司法处,司法公署不再存在。民国三十三年九月,国民政府修正公布5县司法处组织条例6,依据条例,县司法处设置审判官,独立行使审判职权,县司法处检察职务由县长兼理。以后因成立地方法院条件成熟,又陆续将各地司法处改组为地方法院,同时不再新建司法处。故从民国三十六年起,行使司法审判职权的只有地方法院和兼理司法县政府¹。民国十八年,新疆高等法院成立。盛世才统治新疆时期,司法机构进一步完善,民国二十四年设立迪化地方法院,民国二十五年设立伊犁地方法院和喀什地方法院,民国二十七年设立和田地方法院,民国三十二年设立塔城地方法院。国民党统治新疆时期又在全疆设立了大量地方法院。民国三十三年设立阿克苏地方法院,民国三十四年设立承化、绥来、奇台、莎车、焉耆、哈密、吐鲁番地方法院,民国三十五年设立库车地方法院,民国三十七年设立叶城地方法院,民国三十八年设立鄯善、景化、库尔勒、巴楚、拜城、于阗地方法院等。迪化、和阗、喀什等法院均设有民刑两庭,各设庭长1~2人,推事4~7人,检察官2~3人,其余地方法院有推事2~3人,检察官1~2人º。据当时迪化、哈密、和阗、阿克苏、焉耆、喀什、奇台、吐鲁番、库车、莎车1个地方法院统计,实有人员311人,加高等法院7人,共有381人。各地方法院实有人数以迪化(55人)、喀什(4人)为最多,人数较少的是吐鲁番(24人)、库车(24人)和奇台(22人)»。尚未建立地方法院的由县政府兼理司法,新中国成立前,新疆兼理司法的县政府有15个。民国初期,新疆仍沿用清朝审判旧制,刑事案件按北洋政府颁布的新刑律拟判,造具初判书,分呈省都督府、省司法筹备处、主管道府,由省司法筹备处总核复判定案。民国十七年以后,南京国民政府颁布5法院组织法6及诉讼法,实行三级三审制。新疆省高等法院成立后,对一审判决不上诉,将刑事判决书同时呈报新疆省政府、高等法院、高等法院检察处及本区长官公署,由省高等法院总核复判定案。如果不服一审裁判,可向新疆高等法院提起上诉。新疆省高等法院自民国二十二年至民国二十六年,刑事复判共收案379件,结案386件¼。

二、近代刑法制度、概念的运用

民国时期,北洋政府继承了清末修律的成果,颁布了5暂行新刑律6、5暂行新刑律实施细则6,此后,又陆续颁布若干单行刑律和法规,如5易笞条例6、5惩治盗匪法6、5陆军刑事条例6等。民国十六年,南京国民政府成立后,陆续颁布5六法全书6,即宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。这一时期是中国法制走向近代化的时期,从立法思想、法律原则、法律制度、刑罚体系等各方面都与延续几千年的传统刑法有了很大变革。民国新疆的统治者,从杨增新到金树仁再到盛世才,虽然拥兵自守、割据一方,实行独裁统治,但表面上都尊奉中央法统,在司法审判中基本上是亦步亦趋,按北洋政府、南京国民政府的法律制度进行,新疆司法机构在审理刑事案件中引入了近代刑法原则,推动了新疆刑事司法的近代化。

(一)新的司法指导思想中国传统刑法重视礼教,主张德礼为政教之本,刑罚为政教之用,礼和刑是本和末的关系。强调维护封建纲常伦理关系,君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲。所以一直有依据五服定罪的原则。民国时期新刑法,更加强调对于生命权、人身权的尊重,对于五服定罪的原则淡化了许多。对于家长侵害卑幼除轻微伤害外,一样要追究刑事责任。民国五年,叶城县上报案件:维吾尔人土的同其弟肉孜商议,欲获得其兄艾山新置地亩,未达到目的,非常气愤,将两岁幼女吊死在肉孜门口,意图诬陷肉孜½。由于受传统法律维护家长权力意识的影响,对于这一尊长杀死卑幼的行为,新疆司法官员不知道依据何种法律判决。经过请示,最后按照大理院判例,对土的判处一等有期徒刑¹。民国时期的刑律对尊卑相犯仍处刑不同,但因为子孙、奴婢及妻妾都是国家人民,他们的生命不能任由父母、尊长、丈夫剥夺,即使他们犯有应死之罪,也要由审判官审理,不能由他人擅自处断。尊长已不能随意杀伤卑幼,除轻微伤害外,尊长伤害卑幼也要负刑事责任,只是比常人犯罪处刑较轻。民国四年,沙雅县知事艾学书呈报案件:维吾尔人阿西木夫妻俩发生口角,阿西木用棒殴打妻,阿以提汉闪身躲避,阿西木将棒打在妻子怀抱的4岁女儿帕提汉头门,孩子顿时身死。沙雅县知事以新律中无生父误伤幼女的刑法明文规定为理由,判决阿西木无罪。案件上报到新疆司法筹备处后,认为判决错误,又上报到大理院,大理院回复:尊亲属伤害卑幼,除符合5暂行新刑律补充条例6第八条情形外(尊亲属伤害卑幼仅致轻微伤害者得因其情节免除其刑),应依常律科罪论减。该案阿西木伤害致其幼女死亡不得免除其刑,对阿西木依故意伤害罪定罪审理º。

(二)新的法律概念的使用随着使用近代刑法,一些新的法律概念被引入。例如正当防卫,中国传统旧律中没有正当防卫的制度规定,民国初期颁布的新刑律中规定,对正在发生的不法侵害,出于防卫自己或他人权利之行为不为罪,但逾防卫行为过当者减本刑一等至二等。民国四年,塔城上报案件:马槐得与马得六同居一室,马得六久病在床,气息奄奄。两人因发生口角,马槐得先啐马得六一口,马得六变脸动手,马槐得揪扭马得六发辫,并拳脚相加,将其殴打致死。塔城知事在判决书中以刑法15条,判决马得六故意侵害在先,马槐得是防卫过当,酌量在本罪上减轻一等处罚»。除普通刑事案件适用正当防卫外,杀伤通奸者也以正当防卫原则处理。民国二年八月,大理院覆甘肃司法筹备处,将要行奸或已行奸未完时,若有非杀死奸夫不能排除现实侵害情形,而本夫杀死奸夫者,应依刑律第15条,以紧急防卫论¼。

(三)新罪名的出现例如决斗罪,中国传统旧律中没有关于决斗的罪名,决斗一词是从西方引进的。民国六年,霍尔果斯县呈报案件:黄得功、陈金元和罗占标贩卖烟土,因运烟土过关卡时怕被查出,黄得功将所带一包烟土扔到胡麻地里。事后,黄得功邀约陈金元、罗占标同去寻找烟土却找不到。陈金元称黄得功怀疑是他将烟土藏匿了,于是乘其不备下毒手,用棒子连续殴打其额头,将其打倒在地,然后又打伤罗占标手腕。后来,他同黄得功揪扭在一起一同跌下水渠,结果黄得功被压在陈金元身下溺水而死。霍尔果斯县知事依据刑律318条决斗罪,判处陈金元4等有期徒刑2年8个月。

(四)新的刑罚原则出现如数罪并罚是指一人犯数罪,法院对其所犯各罪分别定罪量刑,按照法定原则,决定应执行刑罚的一种刑罚适用制度。中国传统刑律没有适用数罪并罚的原则,把犯有两种以上罪行,称作二罪以上俱发,规定以重者论,实行的是重罪吸收轻罪原则。在近代刑法中,数罪并罚原则规定:宣告最重刑为死刑者执行死刑;宣告最重刑为无期徒刑者执行无期徒刑;宣告多数有期徒刑,则在各刑中最长期以上,各刑合并刑期以下定刑期,但不得超过2年。数罪并罚有严格的界定,一行为人所犯数罪,并不是仅限于数个单纯一罪,也包括数个刑罚上规定和处断上的一罪。继续犯、想象竞合犯、惯犯、吸收犯、连续犯、牵连犯等不适用数罪并罚原则。民国二十九年,迪化地方法院检察官起诉书:范树滋之妻李洲兰与李朝福通奸,并携家财私奔,胡顺帮二人找房屋居住,范树滋报案后,公安局在古牧地捕获被告。胡顺在看押期间潜逃,已经捕获,迪化地方法院检察官以被告李朝福、胡顺诱拐、潜逃特提起公诉。被告李朝福实触犯刑法第239条及24条第2项之妨害婚姻家庭罪,并构成同法第55条从一重处断情形。胡顺帮助和诱李洲兰,实犯刑法第24条第2项及同法第3条第1项妨碍家庭从犯之罪,在侦查羁押期间,乘隙脱逃又犯刑法第161条第2项之脱逃罪,并又构成同法第5条数罪并罚之情形,合依刑事诉讼法第23条第一项之规定,相应送请审判¹。在该案例中,被告李朝福与有配偶者通奸,并和诱有配偶者脱离家庭,这构成了牵连犯的特征,即有两个以上的危害行为,也触犯了不同的罪名,但是属于实质的一罪,构成从一重罪处断情形。被告胡顺帮助李朝福和诱他人配偶,构成帮助他人犯罪的从犯,并在拘禁期间脱逃,构成数罪并罚情形。从该案例可以看到,民国新疆司法机关完全适用国民政府法律º,对近代刑法原则、概念的把握是比较精确的。民国时期,新疆司法机构按照近代刑法原则、制度审理的普通刑事案件为数不少,其中以盗窃伤害案居多。迪化地方法院民国二十三年至三十一年受理刑事案件559件,其中盗窃案1268件,占各类刑事案件的首位;伤害案1151件,占第二位;案678件;妨害家庭婚姻案68件;鸦片及麻烟案539件。脱逃案、妨害婚姻及家庭案、鸦片及麻烟案、伤害案、盗窃案逐年有所增加。

三、刑事诉讼制度的近代化

(一)公诉制度、上诉制度等近代刑事诉讼制度的建立新疆各级司法机关依据北洋政府和南京国民政府所颁布的刑事程序法办案。在诉讼中对重大案件实行合议制,由检察官出庭支持公诉;一般案件实行独任职;对政治犯实行秘密审判;在上诉审判中实行巡回审判制等。在民国三十八年被告陈福升吸食鸦片及窃盗未遂一案»中,首先对被告陈福升吸食鸦片作为特种刑事案件进行审理,由迪化地方法院刑庭推事(即法官)张建垣实行独任审判,对陈福升吸食鸦片行为作出民国三十八年特刑字第65号刑事判决,依据特种刑事案件诉讼条例第一条、第三条第二项,刑诉法第291条及禁烟禁毒治罪条例第8条第2项,第5项上及第17条,判决陈福升吸食鸦片处有期徒刑3年,并限2月内勒令禁戒,鸦片2分没收之。书记官程鸿丰印鉴本件证明与原本无异。并告知被告上诉权利、期限:如不服本判决自送达翌日起1日内,得向本院声请覆判于新疆高等法院。在对吸食鸦片行为作为特种刑事案件判决后,法院于窃盗未遂行为作为普通刑事案件,移交给检察机关,查本院受理迪化市警局移送被告陈福升吸食鸦片及窃盗未遂一案,除特种刑事部分业于本月23日迳予判决外,关于窃盗未遂部分系属普通刑事,相应于同该被告判决一份移送。贵处依法侦讯为荷。由检察机关调查犯罪事实、证据后提起公诉。

(二)更加重视近代刑事诉讼中证据规则、因果关系的运用,采用疑罪从无的原则南京国民政府5刑事诉讼法6第231条规定:有下例情形之一者,应为不起诉之处分,第十款规定:犯罪嫌疑不足者。疑罪从无原则是近代刑法有利被告思想的体现,即:既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下,推定被告人无罪,是近代刑事司法文明进步的重要标志之一。从笔者查阅的档案史料来看,这类案件较多。由于重视证据规则、因果关系的运用,采用疑罪从无的原则,检察机关最后均予以不起诉处理决定,兹录一二。民国三十七年,新疆吐鲁番地方法院检察官不起诉处分书:沙达特汗向吐鲁番警局控告艾结汗以药毒死其子阿不都亥尼案件中,检察院根据调查认为被告艾结汗犯罪嫌疑不足,依刑事诉讼法第231条第1款的规定不予起诉¹。民国三十八年,新疆迪化地方法院检察官不起诉处分书:胡玉麟状告朱玉兰与哈柏林有通奸嫌疑,哈柏林还有引诱朱玉兰脱离家庭的行为案件中,检察官依刑事诉讼法第231条第1款之规定,作出不起诉处分º。

(三)对于疑难案件,报请中央司法机关解释或批复民国时期,对于一些疑难刑事案件,新疆司法机关将案件上报大理院作出解释或批复。这说明当时中央司法机关对新疆刑事案件的审理具有指导、约束作用,保证了新疆刑事司法与全国的统一,也有利于疑难案件在法律适用的一致性和准确性。焉耆县知事徐堃呈报案件:蒙民因口角发生争斗,乔尔朴用棒殴打阿希木,阿希木夺棒回殴乔尔朴,没料到乔尔朴的弟弟早都跑到其身后,棒头误打到早都左额角,致其死亡。原判决认为案犯阿希木本意夺棒回打乔尔朴却误伤其弟早都,应按过失致人死伤罪判决。该案上报到新疆司法筹备处后,认为原判决有误,不应将误杀归于过失,呈请大理院作出解释。大理院回复:新刑律第313条伤害罪只需犯人有伤害的意思,对于他人施加暴行并有伤害的结果发生,就能成立。如发生在犯人所预期以外的人身上,还是故意伤害罪。本案阿希木本有伤害人的意思,只是他本想殴打乔尔朴,却误打到早都致使其死亡。大理院认为该案应依刑律第313条第1款判决,而不能适用过失致人死伤的刑律»。除了以具体案件报请批复外,新疆司法机关亦就法律条文如何理解、如何适用等问题请示中央司法机关。例如:新疆司法筹备处因法律无明文规定偶然斗牌俱乐的专条,不知可否按科罪,请求大理院作出解释。大理院回复若系财物,应依刑律第276条处断¼。又如新疆司法筹备处呈请大理院解释刑律第287条½规定奸非致被害人羞愤自尽或意图自杀而伤害者,是否专指妇女,还是包括妇女的父母及丈夫。大理院电复刑律第287条第二项羞愤自杀,以被害人为限,案件所列举情形不能构成该条之罪¹。

(四)其他诉讼及刑罚制度11死刑复核制度。中华民国成立后,将清末刑律中死刑复奏改为复准。新疆于民国一至四年,对普通刑事案件经司法部复准及呈准执行死刑人数如下:民国元年1人,民国二年12人,民国三年4人,民国四年6人,共计32人。南京国民政府颁布实施5六法全书6后,新疆司法机关执行刑法和刑事诉讼法所确定的死刑复核制度。但在盛世才统治新疆后期,所谓阴谋暴动政治案件,均由公安管理处或地方公安局办理,被污蔑为暴动分子的民众往往不经法庭审判,就被秘密处死。21大赦及减刑制度。新疆司法机关依据民国三十六年的大赦令,在核准大赦人员的同时,对属于减刑条件的人员也分别核准减刑。各地减刑人数为,迪化法院及监狱2人,吐鲁番地院1人,库车地院及监狱22人,和田地院及监狱57人,哈密地院53人,景化县府1人,托克逊县府6人,叶城县府5人,合计减刑147人。31假释制度。假释指对犯罪分子在执行一定刑期之后,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。民国二十五年十一月,伊犁地区法院据伊宁县管狱员孙祚森报请对监犯贾祖武等九人假释。同年十一月十九日,新疆伊犁区行政公署批复,龙万喜、开菊花2犯因距刑期太远(未达三分之二),不予假释;其余贾祖武等7名监犯一律假释。41司法鉴定制度。民国三年,新疆司法筹备处就维吾尔人卡比里用铁砍砍伤父亲刁列提致其死亡一案,呈请大理院作出解释因否适用刑律第12条精神病人行为的规定。大理院指令新疆司法筹备处应由专门医学诊察确定案犯是否为精神病人,判决相应徒刑º。51简易程序及保护民众诉讼权利制度。民国三十年,新疆省高等法院制定办案9条注意事项,规定除重要案件应缮写诉状,按照诉讼手续进行外,简易案件如当事人无法书写诉状,可以口头陈述请求裁判。各司法机关及兼理司法的县长,立时受理登记后,用简易手续随到随结,以便民众诉讼。不能撰拟汉文诉状的各少数民族民众,以本民族文字具状呈送。各司法机关均应予以翻译。

四、刑法制度近代化的片面性

(一)司法权严重受制于行政权民国时期新疆孤悬塞外,中央政府无暇西顾,杨增新、金树仁、盛世才等统治者大权独揽,任意干预司法。以杨增新为例,民国初期,新疆没有设置独立的司法机构,司法由行政兼理。县知事对刑事案件进行初审,然后将案件和审判结果呈送都督府、司法筹备处和本管道,最后由司法筹备处总核覆判定谳。都督府对重大刑事案件都要进行审查,司法筹备处在复审案件时往往遵从都督府的意见,因此,案件审理的最终决定权都掌握在杨增新手中。从5补过斋文牍6一书中所编辑的杨增新批复各地刑事司法案件的电文中可以看到杨增新对刑事案件审理的监督和指导。甚至,如果县知事不按照他的指示办案,杨增新就剥夺其审案的权力。例如,马振福杀害通奸的马振明和马马氏案,杨增新要求该县知事以紧急防卫处断,但知事不遵照其指示判决,并请求呈请大理院就案件适用法律做出解释,杨增新认为该知事固执己见,就将该案案犯马振福连同案卷一并解送到省城,将案件交由司法筹备处委员会同迪化县知事审讯判决,判决结果报司法部和省公署核夺。由此可见当时司法权严重受制于行政权。

刑法制度范文篇10

一、我国植物新品种保护立法现状及存在的问题

植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种,是目前一些国际联盟及许多国家建立相应法律制度进行植物品种权(以下简称品种权)保护的权利载体,同时植物品种权也是仅居专利、商标、著作权之后的知识产权一大类型。1978年5国际植物新品种保护公约6(以下简称5UPOV公约6)和1993年5与贸易有关的知识产权协议6(以下简称5Trips协议6都要求成员国采取专利方式或其他特殊方式或二者结合方式,对植物品种权实施保护。我国1997年3月制定并颁布了5中华人民共和国植物新品种保护条例6(以下简称5条例6),在植物新品种保护方面完成了加入WTO的立法准备;然而此前,我国尚无任何形式的法律或政策对植物新品种施以保护。即使1984年3月颁布并经1992年9月和2000年8月两次修订的5中华人民共和国专利法6(以下简称5专利法6),也只是规定生产植物品种的方法可以受到专利保护,而植物品种本身则被排除在保护范围之外。¹1999年4月我国正式成为UPOV联盟成员国,并开始对植物新品种实施法律保护。此后,农业部、国家林业局、最高人民法院又先后分别颁布了5中华人民共和国植物新品种保护实施细则6农业部分0(1999年4月)和林业部分0(1999年8月)、5最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释6(2001年2月)、5农业部植物新品种复审委员会审理规定6(2001年2月)、5农业植物新品种权侵权案件处理规定6(2002年12月)、5最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定6(2007年1月),使我国植物新品种保护制度体系逐步完善,植物新品种保护事业得到快速发展。农业部截止2007年10月31日,共受理包括粮食、油料、蔬菜、花卉、果树、牧草等在内的45个种(属)的农业植物新品种保护申请4419件、授权1303件;[1]国家林业局截止2007年11月29日,已受理包括林木、干果、木本花卉等植物类型在内林业植物新品种保护申请463件、授权153件(注:授权数字截止2007年9月27日)))作者)。[2]我国植物新品种保护年申请量早在2005年即已排名UPOV各成员国第四位。[3]尽管我国植物新品种保护已经取得显著成绩,但与专利、商标、著作权等其他类型知识产权领域相比,植物新品种保护法律制度体系建设还存在明显差距,其中一个突出问题即,虽然5条例6第40条涉及到假冒授权品种,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任0,但关于植物新品种侵权与假冒品种权的犯罪定性与罪刑量度等,均没作出明确规定,并且在其他的国家法律乃至5中华人民共和国刑法6(以下简称5刑法6)中也找不到与植物新品种权有关的犯罪行为判定以及处罚的依据,使得5条例6所代表的植物新品种保护制度,无法对涉及植物新品种权的犯罪0行为进行有效的预防与惩罚。而针对注册商标、专利、著作权、商业秘密以及侵权复制品,5刑法6都规定了相应的罪名及其量刑和处罚的标准。如果说,1997年5刑法6修订先于1997年5条例6,是5刑法6对植物品种权刑法保护缺位的理由的话,那么此后1999年12月25日至2006年6月29日期间,全国人大常委会先后对5刑法6进行的6次修正均未涉及植物新品种权刑法保护的事实,则不能不说自5条例6颁布之初至今10年多来,我国植物新品种权的刑法保护制度环境一直未能有所改善。从法律地位对等的角度看,缺少完善的刑事法律制度或者缺少可操作的刑罚手段,显然是我国植物新品种保护法律制度的一大缺陷。

二、建立我国植物新品种保护刑法制度的必要性

植物品种权是知识产权的一种,而知识产权属私权范畴¹和公认的无形财产,因此植物品种权对于品种权所有人或持有人而言,在其保护期内,也具有私有财产的性质。如同专利、商标、著作权、商业秘密甚至其他有形物质财产一样,当出现权属纠纷或权利伤害时,需要采取民事法律手段予以调解;当受到恶意侵害,造成权利人经济利益严重受损,甚至造成恶劣社会影响时,则需采取刑事法律或者附带民事法律手段予以惩处。更值得一提的是,植物品种权的客体即植物新品种,是直接关系到农产品生产状况好坏的最基本生产资料,那么对植物品种权的侵权或假冒等,则不仅仅影响到品种权所有人或持有人的经济利益,而且会影响到使用该品种从事生产活动的品种使用人的经济利益,严重的植物品种权侵权、假冒行为还会影响正常的市场秩序,产生巨大的社会危害,因此从维护社会公共利益角度看,对植物新品种权侵权、假冒行为进行必要的刑事打击,从理论上讲具有明显的必要性。那么,从我国植物新品种保护现实情况看,建立健全植物新品种权刑事法律制度,采取刑罚手段打击植物品种权侵权、假冒犯罪行为的必要性如何?本文拟从以下六个方面进行探讨:

(一)品种权具有的巨大经济价值要求应对其进行刑法保护植物品种权具有巨大经济价值,这是毫无疑问的。无论对品种培育者、品种生产者,还是对品种使用者来说,植物新品种都能带来丰厚的经济效益。据农业部植物新品种保护办公室对23个单位的102个授权品种或申请保护品种实施情况的调查,1999-2003年间,品种权人通过品种开发获得收入17287万元,通过品种权或使用权转让获得收入3047万元;[4]2007年5月第三届全国农作物授权品种展示暨品种权交易会上,科研单位与种子公司签订了协议总金额超过1000万元的品种权转让许可。[5]河南农科院培育的授权玉米品种郑单958,近年种植面积已经覆盖全国玉米播种面积的15-20%;[6]郑单958的大面积推广,不但给品种权人、种子生产经营者带来了巨额经济收益,而且也给使用该品种的粮食生产者带来了较其他某些品种更高的收益。可见,品种权的经济价值足以与驰名商标、专利等知识产权的价值相媲美,甚至产生的经济价值远远高于其他类型知识产权。也正由于品种权的可开发的巨大价值,也使一些受市场普遍认可的植物新品种,成为恶意侵权、假冒生产或销售植物新品种的行为人所垂涎和觊觎的对象。近年来品种权侵权赔偿案值屡屡出现高达50万元甚至上百万元的情况,它完全有理由像专利、商标、著作权等知识产权一样,获得保护力度最大的刑法的关注。

(二)农产品安全重要战略地位需要对品种权进行刑法保护我国是世界农业大国,同时也是世界人口大国,农产品安全,特别是粮食安全问题对于我国经济可持续发展,乃至对社会稳定、国家安全,都具有非常重要的战略意义;而植物新品种对于确保农产品及粮食安全来说,确是其中最为关键的因素。随着现代植物育种技术的迅速发展,具有高产或抗病虫害等特性的植物新品种,已成为农业增产、增效和品质改善的重要内因。据联合国粮农组织统计,近20多年来,世界粮食产量翻了一番,其中75%来自单产的提高,而在单产的提高中,品种的因素占30-35%。[7]众所周知,我国耕地只占世界总量的7%,而人口占世界总数22%。培育并掌握作物优良品种,对于确保我国粮食安全何等重要!因此,对植物品种权的保护不仅关系到品种权人的个体利益,同时也会关系到社会公众利益甚至国家、民族利益,以及关系到国家的国际威望与国际信誉。如果一个我国自主培育或自有的、对我国农业生产具有重要贡献的优良品种或其基因,被恶意或因私利盗用甚至最终流失境外,并被他人申请注册或成为他人所有的知识产权后,势必将对我国农业生产安全构成一定的威胁。因此,对与我国粮食安全战略关系密切的自主培育植物新品种,通过严格的刑罚手段,控制自主植物品种遗传基因资源的非法外流和垄断控制,显得尤为必要。

(三)品种权具有的知识产权的特质性需要对其进行刑法保护知识产权是一种具有私权性质的财产权,与传统财产权相比,它有着特殊的存在形态,即不具有固定形状,也不占有一定的空间。占有空间或者显示形状的是知识产权的载体,如植物品种权的载体是授予品种权的繁殖材料。侵占知识产权的行为不是表现为使得权利人丧失对其精神成果的占有,而是表现为行为人没有法律根据地(或者没有获得法律的授权)占有和使用他人的精神成果。其侵占形式不是侵夺或损毁,而是剽窃、假冒、篡改、擅自使用等。在西方,知识产权被称为诉讼中的物权0,就是因为知识产权只有在发生了被侵权,权利人通过诉讼等方式主张权利时,才能显示出权利人在对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。也就是说,权利人只有依靠国家的力量才能真正保障自己的财产权。[8]5条例6规定育种者对于植物新品种所享有的排他的独占权,实际上,还是通过保护对植物新品种的独占来保护物化在植物新品种上的创造性思想。一粒种子不值多少钱,而它代表的品种权却可能价值连城。人们不能在同一时间不同地点占有同一棵植物,但是可以在同一时间不同地点繁殖、生产并销售同一品种权的植物。因此,品种权作为一种知识产权,与具有实实在在的物质形态的传统财产权相比,更加脆弱和易受侵害。当然,由于农业种植的特殊性,品种权的载体即植物新品种本身也是非常脆弱的,盗取一粒种子或者一段根茎就足以生产出大量的侵权品种。这样的脆弱性特质,更需要以强力的法律手段进行救济,而完善所有法律手段中最为严厉的刑罚手段,对目前植物新品种保护而言无疑是最为必要的选择。

(四)侵犯品种权案件发展趋势及严重性呼唤进行刑法保护我国现阶段公众对侵犯知识产权现象还保持有相当的容忍和默许,很少有人会将侵犯知识产权与犯罪0联系到一起。知识产权犯罪在我国的公众认知度还停留在很低的平台。但是相对于针对物质财产的掠夺性犯罪而言,针对知识产权的犯罪,尽管犯罪成本和犯罪所需条件较低,造成的危害后果却可能巨大而持久。有资料显示,侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一,[9]其中侵害品种权的行为也越来越严重。从2001年开始,我国农业部陆续在全国选择了十几个省份开展了植物新品种保护执法试点工作,到2004年底全国有17个省(自治区、直辖市)共查处农业植物新品种侵权和假冒案件863件,其中侵犯品种权案件299件,假冒授权品种案件共564件。[10]截止2005年底,行政机关已受理各类品种权案件948件。[11]人民法院受理侵犯植物新品种权纠纷案件的数量也呈总体上升趋势,2002年共受理32件,2003年受理100件,2004年170件,2005年156件。¹侵犯品种权的案件虽然总量比其他知识产权案件少,但是比重逐年上升,如济南中级人民法院受理的知识产权案件中,在受理植物品种权案件以前,专利、著作权、商标案件数量一直依次排名前三位,至2002年开始受理植物品种权开始,植物品种权案件数量即超过商标案件,排名跃居第三;2004年植物品种权案件数量超过著作权案件,排名跃居第二,仅次于专利案件。º植物新品种侵权行为主要有两种表现形式:一是假冒侵权,即故意将非授权品种假称为授权品种,仿制授权品种外包装、进行虚假广告宣传、冒用品种授权号等的行为;二是实质侵权,即故意或者无意生产、繁殖授权品种的行为,以及将侵权生产的授权品种对外销售的行为。实质侵权又可以分作显性侵权和隐蔽侵权两种形式:显性侵权即以被侵权品种的正式名称对外销售的行为;隐性侵权即不以被侵权品种的正式名称对外销售。侵害品种权是否构成犯罪,以该侵害行为是否符合法定的犯罪构成要件为判断标准;而法律是否有必要规定侵害品种权的行为为犯罪行为,则取决于该行为的侵害性,即指对国家法益、社会法益或者个人法益的侵害程度。现实来看,侵害品种权的行为对上述三种法益已均造成严重的侵害,国家的刑事法律制度理应对其作出相应的反应。11国家法益角度品种权的取得,是由国家有关行政主管部门代表国家权力机关赋予申请人的有限的独占权利,目的在于鼓励发明创新,提升农业科技水平。既然品种权为国家依法赋予的权利,那么对该权利实施侵害的行为,无论是假冒还是未经许可擅自繁殖或销售,均是对国家权力的挑战,也势必对国家法益构成侵害。知识产权是市场经济的产物并反作用于市场经济,市场经济的发展需要一个公平、自由、有序的竞争环境。如果国家法律制度环境不能对授权品种侵权行为予以恰如其分的打击,致使侵权行为人可以轻易地占有本应由品种权人享有的由植物新品种带来的巨大经济利益,长此以往必定会降低育种人的积极性,无力参与国际竞争,种业市场必然无序,市场经济的发展也会受阻。因此,从国家法益角度,它违反了国家品种权管理制度,扰乱了市场经济秩序,破坏了自由竞争的环境。21社会法益角度植物新品种往往产量高或者品质优,经过一段时间推广,能占据较大的市场份额,获得较高的经济收益,受到消费者青睐。而植物新品种名称或者审定名作为该品种生产单位的声誉、实力的象征,一定程度上起到了广告效应。如玉米品种郑单9580、临奥1号0等,以优异的品种质量受到市场普遍认可的同时,被侵权、被假冒的现象非常普遍。某些不法之徒瞄准此类新品种,蓄意采取以次充好、以假乱真,或者以低廉的价格擅自出售授权品种,挤占获得授权的经营人的市场,不但损害了品种权人的利益,也直接或间接地给农民消费者造成了巨大的经济损失。我国已经加入了WTO,相对保守的农业领域也不得不渐渐开放,越来越多的国际知名的种业公司纷纷来我国投资,为社会主义市场经济建设带来了外资和先进的技术经验。例如山东寿光蔬菜,作为我国第一个自主农产品品牌,吸引了瑞士先正达、以色列海泽拉、荷兰瑞克斯旺等10多个世界知名种子公司、400多项国内外新技术、1000多个新品种入驻。[12]但是,由于我国近年来植物品种权侵权案件频发,法律制度尚不健全,对品种侵权案件打击力度不足等原因,使国内外知名种业公司不得不为维权支付高昂费用,无形中增加了特别是国外种业投资者的经营成本,严重地影响了他们在我国投资的信心。从社会法益角度看,它侵害了广大消费者的合法权益,也恶化了投资环境,不利于经济发展。31个人法益角度品种权本身就是一种具有巨大经济价值的商品,且能够在市场竞争中为权利人带来较大的商业利润。不法之徒正是看中了这一点,纷纷假冒授权品种,或者盗窃授权品种的繁殖材料生产销售,这不仅减少了权利人的商业利润,损害了权利人的商业信誉,同时权利人在培育、申请和保护品种权过程中所投入的大量人力、物力、财力也成了为不法之徒做嫁衣0,权利人受的损失动辄达上万元,甚至数十万、上百万元。例如,2006年6月23日北京奥瑞金种业股份有限公司诉山西北方种业股份有限公司、武威市农业科学研究所侵犯植物品种权一案,该山西的公司被判赔北京奥瑞金种业股份有限公司经济损失864000元,成为2006年全国十大知识产权案件之一。[13]一个新品种的研发、培育往往耗资数万至数百万元,耗时3-5年或者15-20年,[14]而侵权者只需几十元即可模仿包装,制假售假;或者用上几千元偷窃繁殖材料,大量生产侵权品种,其利润空间远远超过合法生产、销售的合格种子。因此,较低的违法成本让侵权人尝到了甜头0,屡犯不改,农作物种子生产已经成为门槛0最低的农资造假领域。可见,侵犯品种权的行为已经严重侵害了权利人的个体法益。